[Jurisprudence] Le Conseil d'Etat valide le contrat nouvelles embauches

CE Contentieux, 19 octobre 2005, n° 283471, Confédération générale du Travail et autres (N° Lexbase : A9977DKQ)

Textes applicables :
- Préambule de la Constitution (N° Lexbase : L1356A94) ;
- Convention internationale du travail n° 158 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur adoptée à Genève le 22 juin 1982 ;
- Charte sociale européenne (révisée) faite à Strasbourg le 3 mai 1996, publiée par le décret n° 2000-110 du 4 février 2000 (décret portant publication de la Charte sociale européenne révisée N° Lexbase : L1676HDG) ;
- Directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe (N° Lexbase : L8292AUN) ;
- Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (N° Lexbase : L3822AU4) ;
- Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L8117ANX) ;
- Loi du 26 juillet 2005, n° 2005-846, habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi (N° Lexbase : L8804G9X) ;
- Cons. const., décision n° 2005-521 DC, du 22 juillet 2005, Loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi (N° Lexbase : A1642DKZ)

Lien bases :

Le contrat "nouvelles embauches" est validé par le Conseil d'Etat.

Requête de la CGT, la CFDT, la CGC, la CFTC et FO, qui demandent l'annulation de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail "nouvelles embauches".

Les requérants invoquaient :
1. la méconnaissance du champ de la loi d'habilitation n° 2005-846 ;
2. la méconnaissance de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1368A9K) ;
3. la méconnaissance de la convention internationale du travail n° 158 et de la charte sociale européenne ;
4. la méconnaissance de la directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe et de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;
5. la méconnaissance de l'article 30 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
6. la méconnaissance du principe d'égalité.

Aucun des moyens invoqués par les syndicats requérants n'est retenu par le Conseil d'Etat.

Comme pour l'ordonnance n° 2005-892 portant sur les seuils d'effectifs (ordonnance du 2 août 2005 relative à l'aménagement des règles de décompte des effectifs des entreprises N° Lexbase : L0757HBN), l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 a été critiquée et placée au coeur de vives polémiques, portées en juillet 2005 devant le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2005-521 DC, du 22-07-2005, Loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi N° Lexbase : A1642DKZ) et en septembre 2005 devant le Conseil d'Etat (arrêt rapporté).

Si le Conseil d'Etat a prononcé un sursis à statuer en posant une question préjudicielle à la CJCE, s'agissant de l'ordonnance n° 2005-892 relative aux seuils d'effectifs dans son arrêt rendu le 19 octobre 2005 (CE Contentieux, 19 octobre 2005, n° 283892, Confédération générale du travail et autres N° Lexbase : A9978DKR, lire nos obs., Seuils d'effectifs : un arrêt du Conseil d'Etat en demi-teinte, Lexbase Hebdo n° 187 du 27 octobre 2005 - édition sociale N° Lexbase : N0047AKX) il a, en revanche, pleinement et sans réserves validé le CNE, en rejetant les requêtes des syndicats.

Différents moyens portant sur le régime juridique du CNE étaient invoqués, sans succès, devant le Conseil d'Etat (1), mais c'est essentiellement sur le régime dérogatoire au droit commun de la rupture du contrat de travail que l'arrêt du Conseil d'Etat était attendu, le rejet des moyens invoqués par les syndicats devant apaiser, sinon taire, pour l'instant, les polémiques juridiques et judiciaires (2).

1. Régime juridique général du CNE : validation par le Conseil d'Etat

1.1. Compétence du pouvoir réglementaire

Les requérants contestaient devant le Conseil d'Etat la légalité de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005. Le moyen, non convaincant, est écarté par le Conseil d'Etat.

En effet, il appartenait au Gouvernement de faire usage de l'habilitation conférée par le législateur, dans le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, des principes généraux du droit qui s'imposent à toute autorité administrative ainsi que des engagements internationaux de la France produisant des effets directs dans l'ordre juridique interne. Or, les termes mêmes de l'ordonnance n° 2005-893 reproduisent les dispositions de la loi d'habilitation.

De même, pour le Conseil d'Etat, les articles L. 122-14-8 (N° Lexbase : L5573ACE), L. 122-14-12 (N° Lexbase : L5576ACI), L. 122-14-13 (N° Lexbase : L6530DIP), L. 212-14-14 (N° Lexbase : L5474ACQ), L. 321-1-2 (N° Lexbase : L8923G7M) et L. 321-14 (N° Lexbase : L9592GQC) du Code du travail (dont l'application est écartée par l'article 2 de l'ordonnance n° 2005-893) se rattachent, contrairement à ce que soutiennent les syndicats requérants, aux conditions de rupture d'un contrat de travail. Il en va de même de celles du septième alinéa du même article 2 prévoyant un délai de prescription de 12 mois pour toute contestation portant sur la rupture de ce contrat.

Enfin, en excluant l'application de certaines règles protectrices contre le licenciement, l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 n'a fait que mettre en oeuvre l'habilitation conférée au Gouvernement par la loi, le législateur ayant lui-même établi le lien que contestent les syndicats requérants entre la définition de règles de rupture spécifiques et, pour les PME, l'incitation à l'embauche.

Devant le Conseil constitutionnel, les parlementaires avaient développé le même argumentaire juridique, rejeté par le Conseil (Cons. const., décision n° 2005-521 DC, du 22 juillet 2005, Loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi (N° Lexbase : A1642DKZ). Selon les requérants, la loi habilitation ne satisfaisait pas aux exigences de précision résultant de l'article 38 de la Constitution (N° Lexbase : L1298A9X) et permettait au Gouvernement de "bouleverser l'ensemble du droit du travail". Le Conseil, dans une décision particulièrement peu explicite et très laconique, a relevé, au contraire, que la finalité de l'autorisation délivrée au Gouvernement (art. 1er, 1° de la loi déférée), qui est de lever certains freins à l'embauche de nouveaux salariés dans les petites entreprises, et le domaine dans lequel l'ordonnance a pu intervenir, sont définis avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences de l'article 38 de la Constitution.

De plus, les dispositions en cause ne sont ni par elles-mêmes, ni par les conséquences qui en découlent nécessairement, contraires à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle. Elles ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables.

1.2. Régime du CNE

Les syndicats reprochaient au pouvoir réglementaire sa méconnaissance de la Directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe (N° Lexbase : L8292AUN) et de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (N° Lexbase : L3822AU4).

Selon ces deux directives, lorsqu'une personne s'estimant lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement, établit devant une juridiction des faits permettant de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement. Le Conseil d'Etat relève, par l'arrêt rapporté, que la transposition de ces dispositions est assurée par l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L1417G9D), mais l'ordonnance du 2 août 2005 n'a pas exclu son application au CNE.

Enfin, les syndicats contestaient la méconnaissance de l'article 30 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne par le pouvoir réglementaire au titre de l'ordonnance n° 2005-893 : le Conseil d'Etat observe, sans surprise, que cette charte n'a pas été introduite dans l'ordre juridique interne ; dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de son article 30 est inopérant.

Tous ces arguments juridiques portés devant le Conseil d'Etat, de portée et de valeur très inégales, n'étaient pas convaincants. Le Conseil d'Etat pouvait, dès lors, sans difficulté, les écarter. Le noeud même de la polémique développée par la mise en place du CNE ne se noue pas dans ces différents points accessoires, mais dans le régime dérogatoire au droit commun du licenciement, dont les employeurs sont dispensés.

2. Régime juridique du licenciement dérogatoire au droit commun : validation par le Conseil d'Etat

Les syndicats ont repris à leur compte les griefs invoqués par les parlementaires devant le Conseil constitutionnel : la loi d'habilitation porterait une atteinte disproportionnée à l'économie des accords collectifs en cours ainsi qu'à la convention C 158 de l'OIT, concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur ; elle procéderait à une conciliation déséquilibrée du droit à l'emploi et de la liberté d'entreprendre.

Le CNE, par les possibilités nouvelles qu'il offre à l'employeur de mettre fin au contrat de travail au cours d'une période initiale pouvant aller jusqu'à 2 ans, serait contraire aux exigences constitutionnelles relatives à la résiliation des contrats, telles que le Conseil constitutionnel les a déduites de l'article 4 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1368A9K) dans sa décision du 9 novembre 1999 (décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, cons. 60 à 63 N° Lexbase : A8783ACB) ; à la liberté contractuelle, dès lors que l'ordonnance n° 2005-893 porterait atteinte, sans motif d'intérêt général suffisant, à l'économie des conventions collectives en cours (stipulations conventionnelles en matière de période d'embauche et de préavis) ; aux dispositions du Préambule de la Constitution de 1946 relatives au droit au travail (N° Lexbase : L6815BHU), à défaut de garanties contre un licenciement abusif (nécessité d'une cause réelle et sérieuse, contrôle juridictionnel de la cause, protection des salariés protégés et des salariées enceintes, droit au reclassement interne...) ; aux dispositions propres aux procédures de cessation des contrats de travail figurant dans la convention n° 158 de 1982 de l'OIT (art. 8-1).

Ces points (du moins, certains d'entre eux) ont été également soulevés devant le Conseil d'Etat avec aussi peu de succès que devant le Conseil constitutionnel.

2.1. Finalités et caractères des dérogations aux règles de droit commun du licenciement

Destinée à réduire le "risque d'embauche" pesant sur les petites entreprises, la dérogation au droit commun du licenciement prévue par l'ordonnance n° 2005-893 a pour objet d'inciter les PME à recruter. Cette flexibilité tient à ce que la résiliation du contrat de travail peut être décidée pour tout motif non illicite et n'est assujettie ni aux contraintes procédurales du livre Ier du Code du travail (motivation, entretien préalable), ni aux obligations de reclassement prévues par son livre III.

En contrepartie, l'intéressé bénéficie d'un meilleur régime d'indemnisation et d'accompagnement dans la recherche d'un nouvel emploi. C'est pourquoi la rupture du CNE n'est pas régie par les articles L. 122-14-8, L. 122-14-12, L. 122-14-13, L. 212-14-14, L. 321-1-2 et L. 321-14 du Code du travail.

Les dérogations aux règles de droit commun prévues par l'ordonnance n° 2005-893 sont-elles limitées et proportionnées au but visé de lutte contre le chômage et d'incitation au recrutement ? Au nom de l'emploi, peut-on déroger au droit commun du licenciement ? Selon le Conseil d'Etat, les objectifs poursuivis par le législateur justifient que la priorité donnée à l'emploi prime sur l'application du Code du travail et du droit social européen /international, précision étant faite que le domaine de la dérogation reste limité et encadré.

• Motivation et cause du licenciement

Les syndicats considéraient que l'ordonnance n° 2005-893 méconnaissait l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : la liberté ouverte à l'employeur de rompre le contrat sans respecter le droit commun du licenciement serait une liberté qui nuirait au salarié.

L'argument, trop général pour être entendu, n'a pas convaincu le Conseil d'Etat, selon lequel il ne résulte ni du principe de liberté énoncé à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ni d'aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle que la faculté pour l'employeur de mettre fin au CNE devrait être subordonnée à l'obligation d'en énoncer préalablement les motifs et d'en prévoir les modalités de réparation.

• Domaine matériel de la dérogation

Les syndicats reprochaient au pouvoir réglementaire le non-respect de la convention OIT n° 158 (art. 4, art. 7, 8-1, 9 et 10) et de la charte sociale européenne (art. 24). Le Conseil d'Etat rappelle qu'en écartant l'application au CNE des dispositions de droit commun régissant la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, l'ordonnance déroge non seulement aux dispositions du Code du travail relatives à la procédure de licenciement, mais aussi à l'exigence, issue de la loi du 13 juillet 1973 (C. trav., art. L. 122-14-3 N° Lexbase : L5568AC9), que le motif invoqué par l'employeur présente un caractère réel et sérieux (v. aussi art. de P. Morvan prec.).

Mais, le Conseil d'Etat précise que demeurent, en revanche, applicables au CNE, les articles L. 122-40 (N° Lexbase : L5578ACL) à L. 122-44 (N° Lexbase : L5582ACQ) relatifs à la discipline et l'article L. 122-45 (N° Lexbase : L1417G9D) prohibant les mesures discriminatoires.

Aussi, selon le Conseil d'Etat, l'ordonnance n° 2005-893 n'a pas exclu que le licenciement puisse être contesté devant un juge, afin que celui-ci puisse vérifier que la rupture n'a pas un caractère abusif et n'est pas intervenue en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure disciplinaire et de celles prohibant les mesures discriminatoires.

D'où la conclusion tirée par les juges administratifs : les règles de rupture du CNE pendant les deux premières années suivant la date de sa conclusion ne dérogent pas aux stipulations des articles 8-1, 9 et 10 de la convention OIT n° 158.

• Domaine personnel de la dérogation

Le droit social international et européen prévoit (art. 2-b, § 2 de la convention OIT n° 158 et annexe à la charte sociale européenne) une dérogation au droit commun du licenciement au profit (ou au détriment, plutôt) de certaines catégories de personnes qui ne sont donc pas soumises à ce minimum.

Le Conseil d'Etat relève que l'ordonnance n° 2005-893 rentre bien dans de telles prévisions : en l'espèce, eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance que le CNE est un contrat à durée indéterminée, la période de 2 ans pendant laquelle est écartée l'application des dispositions de droit commun relatives à la procédure de licenciement et aux motifs pouvant le justifier peut être regardée comme raisonnable, au sens de ces stipulations.

Aussi, les syndicats requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'ordonnance attaquée méconnaîtrait les stipulations de la convention OIT n° 158 ni, en tout état de cause, celles de l'article 24 de la charte sociale européenne.

2.2. Objet et contenu des dérogations aux règles de droit commun du licenciement

• Egalité de traitement

Le thème de l'égalité entre les salariés et entre les entreprises est très délicat, en droit de l'emploi, parce que par principe, par hypothèse et presque par définition, les aides à l'emploi et les contrats de travail spéciaux conclus au titre des politiques de l'emploi établissent des discriminations entre salariés de "droit commun" et salariés sous statut spécial, entre entreprises bénéficiaires de ces aides et les autres. Déjà évoqué à propos de l'ordonnance n° 2005-892 sur les seuils d'effectifs (N° Lexbase : L0757HBN), l'argument n'avait pas été retenu ni par le Conseil constitutionnel, ni par le Conseil d'Etat.

En l'espèce, l'atteinte au principe d'égalité dont serait porteuse l'ordonnance n° 2005-893 repose sur le dispositif spécifique de la prescription des actions contentieuses liées à la rupture de ce contrat (délai d'un an) : l'ordonnance n° 2005-893 poserait entre les salariés relevant du CNE et ceux relevant d'un contrat de droit de travail de droit commun, une différence de traitement. Mais le Conseil d'Etat, par l'arrêt rapporté, estime au contraire qu'eu égard, notamment, à la circonstance que l'opposabilité au salarié de cette prescription raccourcie est subordonnée à la condition qu'il en ait été informé dans la lettre lui notifiant la rupture, la différence de traitement n'est pas manifestement disproportionnée.

Il faut, de plus, relever que la rupture d'égalité entre salariés de droit commun et salariés régis par un CNE n'est pas pertinente, s'agissant de l'application du droit commun du contrôle de la cause réelle et sérieuse par les juges, qui n'est ouverte qu'aux salariés comptant au moins 2 ans d'ancienneté. Or, le régime dérogatoire institué par le CNE ne vaut que pour les deux premières années du CNE : au-delà, le salarié est régi par le droit commun du licenciement, comme tous les autres salariés. Il n'y a donc pas rupture du principe d'égalité.

• Procédure contradictoire et droit de la défense

Enfin, les syndicats pointaient une méconnaissance du principe des droits de la défense par l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005.

Le Conseil d'Etat relève que l'ordonnance n° 2005-893 exclut l'application au CNE des dispositions des articles L. 122-14 et suivants du Code du travail (N° Lexbase : L9576GQQ) relatifs à la procédure de licenciement et définit des modalités particulières ne comportant aucune procédure contradictoire en cas de rupture de ce contrat au cours des deux premières années.

Or, les articles L. 122-40 et L. 122-41 du Code du travail demeurent applicables au CNE : ces dispositions prévoient bien des modalités d'une procédure contradictoire dans tous les cas où l'employeur prend une mesure à l'encontre de son salarié, à la suite d'un agissement de celui-ci considéré par lui comme fautif, notamment lorsque cette mesure se traduit par un licenciement.

Les juges administratifs, par l'arrêt rapporté, soulignent que l'obligation de respecter une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcés pour un motif disciplinaire a le caractère d'un principe général du droit du travail. Mais, il ne résulte pas de ce principe qu'une telle procédure devrait être respectée par l'employeur dans les autres cas de licenciement fondés sur des motifs inhérents à la personne du salarié.

Le Conseil d'Etat, comme le Conseil constitutionnel, paraissent donner au CNE le caractère d'un contrat dont la rupture, non soumise au droit commun du licenciement, serait très ouverte et très souple, accordant à l'employeur un avantage très sensible, et ce, au détriment du salarié, qui se voit privé du bénéfice des garanties légales ou conventionnelles attachées au droit du licenciement.

Cette lecture n'est que partielle : il ne faut pas négliger qu'en contrepartie de cette liberté laissée à l'employeur, l'article 2 de l'ordonnance n° 2005-893 prévoit, en cas de rupture du CNE à l'initiative de l'employeur au cours des deux premières années d'exécution du contrat, sauf faute grave ou lourde du salarié, une contribution à la charge de l'employeur qui a pour objet de financer les actions d'accompagnement renforcé du salarié en vue de son retour à l'emploi. Cette contribution est recouvrée par le régime d'assurance chômage (circ. Unédic, n° 05-18, du 14 octobre 2005, rupture du contrat nouvelles embauches N° Lexbase : L1679HDK). La liberté a un prix !