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par Freshfields Bruckhaus Deringer Paris
le 07 Octobre 2010
La Commission a autorisé (suite aux engagements proposés par les parties) la création de deux entreprises communes de plein exercice, permettant ainsi à la société française d'électronique Alcatel de fusionner ses activités spatiales avec celles d'Alenia Spazio et de Telespazio, qui font partie de la société italienne du secteur de la défense de l'ingénierie Finmeccanica.
Alcatel est une société industrielle française qui produit des équipements de télécommunications, des satellites, des sous-systèmes spatiaux et fournit des services dans le secteur spatial. Finmeccanica est une société d'ingénierie diversifiée et contrôlée par l'Etat italien, qui produit des satellites et sous-systèmes et fournit des services dans le secteur des satellites, notamment la gestion de missions spatiales.
Alcatel Alenia Space, la première entreprise commune créée, serait chargée de la production de sous-systèmes satellites et de charge utile pour les satellites commerciaux (par exemple, des équipements de télécommunications) et les satellites institutionnels (missions scientifiques, satellites militaires, etc). La seconde, Telespazio, devrait se consacrer aux services dans le secteur spatial, notamment des services de contrôle de systèmes satellites.
Dans son étude des risques concurrentiels de l'opération proposée, la Commission s'est penchée, en premier lieu, sur le marché des maîtres d'oeuvre du secteur des systèmes de satellite. Il s'agissait de vérifier si Alcatel et Alenia Spazio, qui sont deux maîtres d'oeuvre du secteur des systèmes satellite, pourraient, à l'issue de l'opération, exclure du marché des maîtres d'oeuvre des intégrateurs concurrents ou avoir des répercussions négatives pour les utilisateurs de satellites. Toutefois, dans la mesure où Alcatel et Alenia Spazio sont confrontés, sur ce marché, à des concurrents crédibles, un tel risque a pu être écarté.
En ce qui concerne les satellites destinés aux acheteurs institutionnels, la Commission a observé que la puissance d'achat, le contrôle étendu exercé par l'Agence spatiale européenne (ASE), ainsi que l'application des règles de juste retour (2), empêcheraient les parties à la concentration d'agir de façon autonome et de nuire à la libre concurrence sur ce marché.
Toutefois, en ce qui concerne certains sous-systèmes satellites (installations de télémesure, de poursuite et de télécommande ou "TTC" et radars altimètres), la Commission a, dans un premier temps, mis en évidence de graves problèmes : il était en effet à craindre que, sur ces marchés, les entreprises communes permettent aux parties d'obtenir une position que pratiquement plus personne ne pourrait leur disputer.
Afin de résoudre ces problèmes potentiels, Alcatel Space et Alenia Spazio se sont engagés à accorder des licences pour la technologie TTC et la technologie des altimètres radars et à fournir des équipements TTC à des prix ne dépassant pas ceux facturés pour des équipements comparables.
Il est intéressant de relever qu'un tel remède a été considéré plus efficace et plus facile à mettre en oeuvre qu'un engagement de cession. En effet, les activités TTC et de radars altimètres concernées des parties étaient relativement limitées. Les actifs relatifs à ces activités étaient étroitement liés aux autres actifs des entreprises et pouvaient ainsi difficilement être isolés. En outre, une telle cession aurait dû s'accompagner d'un transfert d'employés et de savoir-faire nécessaires à l'exercice de ces activités, alors que ces derniers ne leur étaient pas spécifiquement dédiés. En conséquence, toute cession n'aurait pu se limiter à l'activité des systèmes TTC et des radars altimètres, et se serait avéré disproportionnée aux problèmes de concurrence visés, somme toute "restreints".
Le 23 mai dernier, la Commission a approuvé sous conditions, à l'issue d'une procédure de Phase 1, l'acquisition de Telerate par Reuters. La Commission a utilisé le système de renvoi de l'article 4(5) du Règlement n° 139/2004 relatif aux concentrations pour connaître de cette opération (N° Lexbase : L6036DNU). En effet, si l'opération n'était pas à l'origine de dimension communautaire, les seuils des articles 1(2) et 1(3) du Règlement précité n'étant pas atteints, elle était néanmoins notifiable dans 12 Etats membres, rendant ainsi possible la mise en oeuvre du mécanisme de renvoi à la Commission, prévu par l'article 4(5) dudit Règlement.
Reuters Limited, basé à Londres, est le principal fournisseur mondial d'informations financières et de nouvelles multimédias destinées aux professionnels des services financiers, des médias et des entreprises. Ses activités sont complémentaires de celles de son concurrent Bloomberg, qui se concentre quant à lui sur d'autres types d'actifs financiers et utilise d'autres procédés que les plates-formes d'information financière employées par Reuters.
Moneyline Telerate Holding, la cible de Reuters, basée à New York et contrôlée jusqu'ici par le fonds One Equity Partners de JP Morgan Chase, est également active sur le marché de l'information financière au niveau mondial, et plus particulièrement pour les informations en temps réel.
La Commission a identifié deux marchés affectés par la concentration horizontale qui lui était soumise :
- Tout d'abord,le marché de la fourniture d'informations concernant le marché en temps réel. Malgré la réduction à deux du nombre des principaux acteurs (Bloomberg et Reuters), la Commission n'a pas estimé que l'opération conduirait à la création ou au renforcement d'une position dominante individuelle ou collective, eu égard d'une part à la forte concurrence régnant sur ce marché et à l'absence de risque de comportement parallèle entre ses deux acteurs les plus significatifs et, d'autre part, au nombre suffisant d'autres fournisseurs plus modestes, garantissant ainsi une concurrence effective sur ce marché;
- Ensuite,le marché des plates-formes d'information financière à l'échelle mondiale. Ces plates-formes permettent aux utilisateurs d'informations en temps réel d'intégrer et de fournir des données provenant de différentes sources. Sur ce marché, la Commission a conclu que la réunion des plate-formes respectives de Reuters et Telerate leur confèrerait une position que pratiquement personne ne pourrait leur contester.
Afin de remédier à ce problème de concurrence, les parties ont proposé l'engagement consistant à octroyer, à titre permanent, à la société américaine Hyperfeed Technologies, une licence mondiale exclusive relative à la plate-forme de Telerate. Ainsi, Hyperfeed sera en mesure de se positionner comme un concurrent viable et effectif de la nouvelle entité.
Il est intéressant de noter que ce type d'engagement est relativement inhabituel, à plusieurs titres. Tout d'abord, la Commission n'a pas considéré un désinvestissement de la plate-forme pertinent et a préféré à ce remède celui du recours à un bénéficiaire de licence agréé préalablement à l'autorisation, dans la mesure où la gestion d'une plate-forme est indissociable de celle des données économiques dont elle permet la transmission. Un acheteur potentiel doit, par conséquent, posséder le contenu à délivrer aux utilisateurs par le biais de la plate-forme. Or, Hyperfeed offrait déjà à ses utilisateurs de nombreux services de données, et l'accès à cette plate-forme complétait ainsi son offre existante. Hyperfeed a également fait état à la Commission de son engagement de développer la plate-forme en place de Telerate.
D'autre part, la Commission a envisagé la possibilité que l'entreprise bénéficiant de la licence ne devienne pas un concurrent viable en se réservant la possibilité, si Hyperfeed ne parvenait pas à développer dans les deux ans une réelle offre alternative, de demander que la licence soit accordée à une autre entreprise.
Enfin, il convient de relever que la Commission européenne et le Department of Justice américain ont travaillé en étroite collaboration pour l'examen de cette opération et ont tous deux considéré suffisant l'engagement proposé par Reuters pour valider cette concentration.
Le 13 juin 2005, la Commission s'est vue notifier le projet d'acquisition par Solvay des Laboratoires Fournier, société pharmaceutique familiale spécialisée dans les produits ciblant les troubles lipidiques et les maladies métaboliques et cardiovasculaires.
L'approche de la Commission, s'agissant de la définition des marchés concernés par l'opération, s'est révélée être en droite ligne avec sa pratique décisionnelle dans le secteur des produits pharmaceutiques. En effet, elle a rappelé que les médicaments pouvaient être distingués selon leur classe thérapeutique, par référence à la classification "Anatomical Therapeutic Chemical" (ATC) (4) et plus précisément par référence au troisième niveau de la classification ATC, ce niveau permettant de regrouper les médicaments en fonction de leurs indications thérapeutiques. En l'espèce, aucune définition alternative de marché n'a été proposée aussi bien par les parties que par la Commission, à l'exception du marché des G3C ("oestrogènes"). En effet, une définition plus large du marché concerné et comprenant les classes G3C, G3E et G3F a pu être envisagée. Toutefois, la Commission a laissé ouverte la question de la définition précise de ce marché dans la mesure où quelle qu'ait été la définition retenue, l'analyse concurrentielle de l'opération projetée ne s'en serait pas trouvée modifiée.
Dans le cadre de son enquête, la Commission a principalement porté son examen sur quatre marchés de produits définis sur la base de classes thérapeutiques ATC3, à savoir les marchés suédois des laxatifs (classe A6A) et des produits digestifs (A9A) OTC et les marchés français agents antiadrénergiques (C2A) et des oestrogènes (G3C) soumis à prescription.
La Commission a constaté que les activités des parties, largement complémentaires, étaient en outre confrontées à la concurrence de nombreux acteurs déjà établis sur les marchés concernés. De plus, relevant soit l'entrée désormais possible de médicaments génériques sur les marchés concernés en raison de l'arrivée à expiration des brevets déposés, soit de forts courants d'importation parallèle de médicaments, elle a conclu à l'absence de barrières significatives à l'entrée sur chacun des marchés concernés. Ainsi, selon la Commission, l'opération envisagée ne serait pas susceptible d'entraver de manière significative la concurrence sur les quatre marchés de produits existants identifiés.
Par ailleurs, la Commission s'est également intéressée à deux autres marchés, à savoir le marché des produits pharmaceutiques futurs ("pipeline products") et le marché des substances actives. Là encore, elle a pu constater que sur chacun de ces marchés, l'opération envisagée n'était pas de nature à soulever des problèmes de concurrence.
S'agissant du marché des produits pharmaceutiques futurs, la Commission a rappelé, à titre liminaire, que l'analyse concurrentielle d'une opération de concentration dans le secteur pharmaceutique ne saurait être complète sans que soient examinés les produits pharmaceutiques futurs des parties dont le développement se trouve à un stade avancé (Phase II et Phase III du processus de développement), mais dont la commercialisation n'a pas encore été autorisée. En l'espèce, elle s'est attachée à déterminer si les produits futurs des parties qui se trouvent actuellement à un stade avancé de développement étaient susceptibles de se substituer aux médicaments déjà existants et commercialisés par ces dernières. A ce titre, l'enquête menée par la Commission a confirmé qu'aucun produit des parties se trouvant à un stade avancé de développement n'était substituable aux médicaments déjà commercialisés par leurs soins.
Sur le marché des substances actives, la Commission s'est penchée sur les éventuelles restrictions verticales pouvant résulter de la concentration envisagée. A cet égard, elle a noté que si chacune des parties produisait des substances actives, la majeure partie de cette production était destinée à leurs besoins propres, le surplus étant réservé à la vente aux tiers.
La Commission a, par conséquent, autorisé la concentration au terme de la première phase d'examen, sans requérir d'engagement.
Fin janvier 2005, la direction de Procter & Gamble (P&G) a annoncé l'acquisition de Gillette pour la somme de 57 milliards de dollars. La fusion ainsi proposée devrait créer l'un des plus importants producteurs de biens de consommation dans le monde avec un chiffre d'affaires d'environ 50 milliards d'euros. P&G a une forte présence dans le champ des soins de beauté, des soins pour enfants, des soins familiaux et des produits d'entretien. Les marques de Procter & Gamble incluent Ariel,Pringles, Oil of Olaz, Tampax, Always, Fairy, Head & Shoulders et Pantene. De son côté, Gillette est une multinationale productrice de biens de consommation, active dans les secteurs des lames de rasoirs et des rasoirs, des produits de soins buccaux et des piles, en utilisant des noms de marque tels que Gillette, Oral B, et Duracell. A la suite de la fusion, les parties posséderaient 21 marques générant chacune un chiffre d'affaires de plus d'un milliard de dollars.
Ainsi, et en raison de la taille des entreprises concernées et de leurs importantes parts de marché, cette opération a été soumise à l'autorisation de plusieurs autorités de concurrence, y compris la Commission européenne et la Commission fédérale du commerce des États-Unis (FTC).
Le 18 juillet dernier, la Commission européenne a autorisé l'acquisition de Gillette par P&G après un examen approfondi (dit de "Phase II"), réservé aux affaires plus complexes et potentiellement anti-concurrentielles. L'enquête de la Commission s'est orientée sur trois grands axes : les marchés où existaient des chevauchements, les "effets portefeuille" et les effets potentiels du category management opéré par les parties.
En ce qui concerne les chevauchements d'activités éventuels, la Commission a constaté que les activités des deux entreprises se recouvraient à un degré important seulement sur le marché des brosses à dents à piles, sur lequel P&G offrait des produits sous la marque Spinbrush, alors que Gillette vendait des brosses à dents à piles sous sa marque Oral B. Au vu de ces conclusions, P&G a proposé à la Commission de céder toute son activité de brosses à dents Spinbrush et d'octroyer une licence pour les co-marques utilisées sur ces brosses à dents. La Commission a été satisfaite par ce désinvestissement, puisqu'il recouvrait la filière brosse à dents à piles de P&G dans son ensemble et a estimé qu'il était suffisant pour résoudre les problèmes de concurrence ainsi identifiés.
La Commission a également enquêté sur la question de savoir si la concentration entraînerait des effets anti-concurrentiels congloméraux. Tel pourrait être le cas si la nouvelle entité, en se servant de son "portefeuille de marques" particulièrement fourni, avait pu obliger les détaillants à stocker seulement certaines marques comme condition d'entreposer également d'autres marques dans la gamme de produits du même fournisseur. L'enquête s'est donc concentrée, en particulier, sur la possibilité d'exclusion injustifiable des produits des concurrents au détriment des consommateurs finaux, notamment par le biais d'offres liées, de rabais ou de promotions.
Toutefois, la Commission a conclu qu'un tel "effet portefeuille" serait contrebalancé à la fois par les concurrents de la nouvelle entité, qui disposent également de bouquets de marques, et par le contre-pouvoir des détaillants, qui utiliseraient leur poids sur le marché pour négocier des prix avantageux.
En définitive, la Commission a examiné si l'implication des parties dans la gestion des décisions d'attribution de rayonnages (category management) pouvait leur permettre de contrôler les étagères des détaillants, en nuisant ainsi aux concurrents et aux consommateurs. La participation des vendeurs dans l'activité de category management des détaillants est souvent due à la meilleure expertise technique et commerciale du producteur, qui dispose de plus de spécialistes et de ressources dans un domaine précis. Ainsi, le détaillant préfère lui confier un droit de regard sur un rayon particulier, voire sur un groupe de rayons, en incluant même les produits concurrents qui y sont offerts. Ce producteur est qualifié de category captain et dispose d'un pouvoir important sur la gamme des produits exposés dans les rayons qui lui sont confiés, parfois sous la supervision d'un autre producteur qui agit en tant que "valideur" des choix opérés par le premier producteur.
Sur de tels marchés, une fusion pourrait être anticoncurrentielle, même en l'absence de chevauchements significatifs ou de parts de marché agrégées élevées. Plus particulièrement, il pourrait être soutenu que la réduction du nombre des category captains potentiels à la suite de la concentration aurait un effet d'exclusion allant au -delà des effets coordonnés classiques (5). De telles opérations pourraient aussi déboucher sur la disparition des entreprises servant de "valideurs", ainsi qu'à la création de super category captains, contrôlant plusieurs gammes et types de produits, et disposant d'importants pouvoirs d'exclusion des concurrents.
Toutefois, en l'espèce, la Commission n'a pas souscrit à cette analyse, en notant que de tels effets anti-concurrentiels étaient peu probables car les détaillants conservaient le contrôle final sur leurs rayonnages.
Malgré la décision d'autorisation de la Commission, l'opération demeure, à ce jour, en suspens en raison de l'enquête toujours en cours de la FTC.
En mars 2005, les autorités américaines ont émis une "seconde demande d'informations" (6) (l'équivalent de la "Phase II" en droit communautaire) et tout porte à croire que la FTC pourrait exiger des engagements plus substantiels que ceux que les parties ont pris vis-à-vis de la Commission européenne. Même si pour l'instant la FTC refuse tout commentaire, il est probable que les chevauchements plus importants sur le marché américain contraignent les parties à céder une partie de leurs marques de déodorants.
Les analystes évoquent également le désinvestissement des productions de brosses à dents manuelles de P&G, ainsi que de dentifrices et de fil dentaire de Gillette. Un examen des effets de gamme et une enquête sur les éventuels effets anti-concurrentiels découlant du category management pourraient également faire partie de l'analyse de la FTC.
La décision des autorités américaines est attendue pour l'automne 2005, à la suite de laquelle les parties comptent finaliser l'opération - avant la fin de l'année 2005.
Pour la deuxième partie de cet article, lire ([LXB=N7387AKS])
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