L'incident de paiement ne constitue pas, en lui-même, une notion juridique ; il désigne tout au plus une difficulté venant perturber le processus normal de règlement d'une dette. Cette locution peut, cependant, prendre un sens technique, particulièrement dans le domaine bancaire. Ainsi, le refus par la banque de payer un chèque, en raison du défaut de provision suffisante, est constitutif d'un incident de paiement (1). Il en est de même pour le défaut de paiement relatif aux effets de commerce en cas de domiciliation bancaire (2). Mais l'incident de paiement acquiert une précision supplémentaire et un champ plus réduit lorsqu'il est caractérisé. Afin de prévenir le surendettement des particuliers, la loi Neiertz n° 89-1010 du 31 décembre 1989 (
N° Lexbase : L2053A4S), dans son article 23, a institué le Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP). Ce fichier, dénommé "fichier des incidents de paiements caractérisés" (C. mon. fin., art. L. 313-6
N° Lexbase : L4421GTW) et géré par la Banque de France, recense les "
informations sur les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels" (C. consom., art. L. 333-4, al. 1
N° Lexbase : L1507GTY) (3). Le règlement n° 90-05 (4) du Comité de la réglementation bancaire et financière fixe les modalités de fonctionnement du fichier (C. consom., art. L. 333-5
N° Lexbase : L6810ABT). Ce fichier est un élément du dispositif de prévention du surendettement. Il recense seulement les incidents susceptibles d'enclencher une telle situation, ceux qui sont caractérisés par cette perspective.
La notion d'incident de paiement caractérisé exerce une fonction de sélection des difficultés pouvant affecter un remboursement pour désigner celles qui sont éligibles au fichier. Cette notion se construit donc par la conjonction des deux composantes que sont les crédits concernés et les incidents recensés.
I - Les crédits concernés
Les crédits pris en charge par le fichier des incidents de paiements se trouvent déterminés par trois paramètres se rapportant au surendettement : il s'agit des formes de crédit, des personnes qui en sont bénéficiaires (accordés) et du caractère non professionnel du crédit.
a) La notion de crédit retenue procède largement, à l'instar de la définition légale de l'opération de crédit (C. mon. fin., art. L. 313-1 N° Lexbase : L9234DYN), et correspond à "tout acte par lequel un établissement de crédit met des fonds à la disposition d'une personne physique pour le financement de ses besoins non professionnels ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature, quelle que soit la qualification ou la technique utilisée. La location-vente et la location avec option d'achat sont assimilées à des opérations de crédit" (règlement CRBF n° 90-05, art. 2, al. 1). Nécessairement, le crédit doit émaner d'un établissement de crédit ou des services financiers de La Poste (5), ce qui exclut le crédit consenti entre particuliers (6). On peut, toutefois, relever deux légères variations entre les deux textes à propos des opérations assimilées au crédit. D'une part, le crédit-bail est mentionné dans la définition légale alors qu'il ne l'est pas dans celle du règlement. Mais cette différence peut s'expliquer par la destination professionnelle du crédit-bail que lui donne l'article 313-7 (N° Lexbase : L6783ABT) du même code, laquelle s'avère superflue dans le domaine de la prévention du surendettement. De toutes façons, la notion large de location avec option d'achat englobe le crédit-bail. D'autre part, la définition du règlement fait référence à la location-vente alors qu'elle est ignorée par la définition légale. Là encore, la dissemblance peut se comprendre par le croisement du champ du surendettement avec celui de la consommation. Ainsi, en matière de crédit à la consommation, "la location-vente et la location avec option d'achat [...] sont assimilées à des opérations de crédit" (C. consom., art. L. 311-2, al. 2 N° Lexbase : L6712AB9). Par sa structure contractuelle, la location-vente correspond à une forme de crédit à la consommation qui peut justifier sa mention spécifique.
Toutes les formes de crédit peuvent ainsi être appréhendées par le fichier, y compris le cautionnement. Le règlement prend, néanmoins, la peine de préciser que "sont notamment visées : les concours accordés pour l'acquisition, la construction, l'aménagement ou l'entretien d'un immeuble ; les financements d'achats à tempérament, les locations avec option d'achat et les locations-ventes, les prêts personnels et les crédits permanents, les découverts de toute nature" (règlement CRBF n° 90-05, art. 2, al. 2). Cette énonciation indique de façon non limitative les formes les plus spécifiques du crédit à la consommation.
b) Les bénéficiaires des crédits accordés (concernés par le fichier des incidents de paiements) sont nécessairement des personnes physiques (C. consom., art. L. 333-4, al. 1 ; règlement CRBF n° 90-05, art. 1, al.1). La restriction aux seules personnes physiques se comprend aisément dans la mesure où elles sont dans l'ensemble éligibles à la procédure de surendettement (7). Les crédits consentis aux personnes morales ressortent en revanche des procédures de redressement et de liquidation judiciaires.
Par ailleurs, les textes ne donnent aucune précision particulière sur la qualité que doivent avoir ces personnes (8), dans la relation de crédit, pour l'inscription au fichier. Celle de débiteur principal s'impose d'évidence. Mais la question se pose pour la caution qui n'est pas en mesure d'assurer son engagement. Initialement, le projet de règlement du Comité de la réglementation bancaire s'étendait également aux cautions. Mais la Commission nationale de l'informatique et des libertés, saisie pour avis, a estimé que la fonction du fichier consistait dans la prévention du surendettement du débiteur principal et que, dans les faits, les cautions mesuraient rarement la portée de leur engagement. Sur ces considérations, elle n'a émis un avis favorable que pour les cas où les cautions seraient judiciairement reconnues (9). Aussi, est-il stipulé, dans le règlement actuel, qu'"un règlement ultérieur fixera les conditions d'enregistrement éventuel dans le fichier des cautions défaillantes judiciairement reconnues" (10). Le règlement à venir n'étant toujours pas adopté, cette position d'attente amena la cour d'appel de Paris à juger que le banquier, qui déclare la caution défaillante au fichier, commet une faute engageant sa responsabilité (11).
Cela étant, ne sont concernées, quelle que soit leur nationalité, que les personnes domiciliées en France métropolitaine, dans les départements d'outre-mer, dans la collectivité territoriale de Saint-Pierre et Miquelon, ainsi que les personnes de nationalité française domiciliées hors de France (règlement CRBF N° 90-05, art. 1, al.1). Sont en revanche exclues du dispositif, les personnes domiciliées dans les territoires d'outre-mer, les monégasques et les français bénéficiant de prêt accordés par des établissements étrangers (12).
c) Les crédits doivent, encore, avoir été accordés pour des besoins non professionnels. L'exclusion des crédits professionnels correspond ainsi, très logiquement, à la fonction du fichier qui est de prévenir le surendettement des personnes physiques, lequel se trouve dédié au seul domaine des "dettes non professionnelles exigibles ou à échoir" (C. consom., art. L. 331-2, al. 1 N° Lexbase : L6791AB7). La distinction apportée par le droit de la consommation entre les qualités de professionnel et de non professionnel (13) pose, malgré son apparente simplicité, des difficultés pour déterminer leur domaine respectif. S'il est clair que les dettes exclusivement professionnelles ne participent pas de l'état de surendettement (14), des situations ambiguës peuvent, toutefois, se révéler dans la pratique. Il peut arriver, en effet, que les crédits accordés ne soient pas explicitement affectés à des activités professionnelles. Il se peut encore que les professionnels utilisent de manière non différenciée des crédits accordés à titre particulier et à titre professionnel (15). La question est alors de savoir quelle ligne de partage retenir pour différencier les crédits. Dans un premier temps, la Cour de cassation a défini la dette professionnelle comme celle "née pour le besoin ou à l'occasion de l'activité professionnelle du débiteur" (16). Puis la circulaire ministérielle du 24 mars 1999 a considéré comme professionnelle "toute dette ayant un rapport direct ou indirect avec l'activité économique exercée par le débiteur" (17). Dans un second temps, la Cour de cassation vient de poser, au visa de l'article L. 331-2 du Code de la consommation et dans un attendu de principe, que "les dettes professionnelles s'entendent des dettes nées pour les besoins ou au titre d'une activité professionnelle" (18). Cette nouvelle définition jurisprudentielle de la dette professionnelle se révèle plus restrictive que la précédente et plus précise que celle proposée par la circulaire ministérielle (19). Désormais, un lien direct doit exister entre la profession du débiteur et la dette concernée pour qualifier cette dernière de professionnelle (20). En conséquence, les crédits accordés pour créer, exploiter ou développer une activité professionnelle devraient, seuls, se trouver exclus du champ du fichier (21).
II - Les incidents recensés
Les incidents de paiement enregistrés au FICP doivent être "caractérisés" (22). Cette exigence trouve sa justification dans la nécessité d'assurer une prévention efficace du surendettement en n'enregistrant que les seuls incidents annonciateurs d'un tel état. La notion d'"incident de paiement caractérisé" fait l'objet d'une définition spécifique et précise (23) qui distingue trois types de situations (24).
Pour les crédits à échéances échelonnées, l'incident de paiement est caractérisé dès lors que le défaut de paiement atteint un montant cumulé au moins égal au double de la dernière échéance due s'il s'agit d'un crédit remboursable mensuellement, ce qui signifie que la qualification est attribuée au deuxième incident d'une échéance mensuelle (25). Dans les autres cas, au montant d'une échéance lorsque ce montant demeure impayé durant plus de soixante jours.
Par contre, pour les crédits sans échéances échelonnées, l'incident de paiement se trouve caractérisé par l'absence de paiement plus de soixante jours après mise en demeure du débiteur, dès lors que le montant des sommes dues correspond au moins à cinq cents euros.
Enfin, pour tous les types de crédits, constitue un incident caractérisé le défaut de paiement qui, sur l'initiative d'un établissement de crédit, déclenche une procédure judiciaire (26) ou entraîne la déchéance du terme après une mise en demeure infructueuse du débiteur. Toutefois, les établissements de crédit ont la faculté de ne pas inscrire au fichier les retards de paiement d'un montant inférieur à cent cinquante euros qui n'ont pas fait l'objet d'une déchéance du terme.
Au résultat, la notion d'incident de paiement caractérisé apparaît comme une "notion à géométrie variable" (27).
Ainsi, seules les incidents réunissant ces paramètres répondent à la qualification d'"incidents de paiement caractérisés". Dès que l'incident de paiement se trouve établi, la procédure d'inscription au fichier va pouvoir s'enclencher. L'établissement de crédit informe le débiteur défaillant que la déclaration de l'incident aura lieu auprès de la Banque de France un mois après l'envoi de l'information si entre-temps les sommes dues n'ont pas été réglées ou si une solution amiable n'a pas été trouvée (28). A l'issue de ce délai, l'établissement de crédit informe le débiteur de la teneur des informations qu'il transmet à la Banque de France (29). Bien évidemment, les déclarations abusives ou erronées engagent la responsabilité des établissements de crédit pour le préjudice qu'elles causent au débiteur (30) et font l'objet d'une mesure de radiation.
Mais la notion d'incident de paiement caractérisé n'existe qu'autant que le FICP est un fichier négatif. En effet, dans sa conception actuelle, il rend seulement compte de la pathologie de l'endettement, c'est à dire des situations de surendettement et des incidents survenus dans le remboursement des crédits. De façon récurrente, se pose la question de savoir si un fichier positif, qui indiquerait la situation d'endettement des particuliers, ne serait pas préférable (31). Si cette option venait à l'emporter, la notion d'incident de paiement caractérisé perdrait alors sa fonction et, du même coup, son identité.
(1) C. mon. fin., art. L. 131-73 (
N° Lexbase : L3467AP4). V. B. Maubru,
L'incident de paiement d'un chèque, D. 1977, chron. 179. La centralisation des incidents de paiement de chèques est assurée par la Banque de France au moyen d'un fichier (C. mon. fin., art. L. 131-85
N° Lexbase : L9807DYU ; décret n° 92-456 du 22 mai 1992, art. 2 et suiv.
N° Lexbase : L3022AIR). Le fichier central des chèques impayés centralise les informations relatives aux incidents de paiements, v. Ripert et Roblot,
Traité de droit commercial, LGDJ, t. 2 par Ph. Delebecque et M. Germain, 16ème éd. 2000, n° 2212 ; Ch. Gavalda et J. Stoufflet,
Droit bancaire, Litec, 5ème éd., 2002, n° 163. V. également l'article L 621-46, al. 5 du Code commerce (
N° Lexbase : L6898AIC) qui prévoit l'extinction des créances non déclarées à une procédure collective et non relevées de forclusion et stipule que cette extinction vaut régularisation de l'incident de paiement au sens de l'article L. 131-73 du Code monétaire et financier (
N° Lexbase : L3467AP4). Dans la même perspective, un fichier de retraits des cartes bancaires a été créé par une convention entre la Banque de France et le GIE cartes bancaires pour enregistrer les décisions de retraits de cartes consécutives à des incidents liés à l'insuffisance ou l'absence de provision, v. Ripert et Roblot,
op. cit., n° 2451-1 ; Ch. Gavalda et J. Stoufflet,
op. cit., n° 165.
(2) Article 1er du règlement CRBF n° 86-08 du 27 février 1986, relatif à la centralisation des incidents de paiement (
N° Lexbase : L9108ARR). V. Ripert et Roblot,
op. cit., n° 2243 ; Ch. Gavalda et J. Stoufflet,
op. cit., n° 164.
(3) J. Calais Auloy et F. Steinmetz,
Droit de la consommation, Dalloz, 6ème éd., 2003, n° 525 ; P.-L. Chatain et F. Ferrière,
Surendettement des particuliers, Dalloz, 2ème éd. 2002, n° 45.01 et s. ; G. Paisant,
La loi du 31 décembre 1998 relative au surendettement des ménages. La prévention du surendettement, JCP éd. N 1990, I, 438, n° 118-125 ; F. Schaufelberger,
La prévention des situations de surendettement, Rev. droit immo. 1990, 301, spéc. p. 307 et s. ; E. Fortis, Rép. civ. Dalloz, v°
surendettement des particuliers, n° 13-20 ; M. Perdrix,
Deux fichiers nationaux au service de la prévention, Banque 1990, 580 et s., spéc. p. 582 et s. ; J. Crédot et Y. Gérard,
Le fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP), Rev. droit bancaire 1990, 182. Il recense également les mesures adoptées dans le cadre des procédures de traitement du surendettement et celles prises par le juge de l'exécution (C. consom., art. L. 333-4, al. 4 et 5).
(4) Relatif au FICP, homologué par arrêté ministériel du 11 mai 1990 (
N° Lexbase : L2032ATG) et modifié par les règlements n° 93-04 du 19 mars 1993 (
N° Lexbase : L9196ARZ), n ° 96-04 du 24 mai 1996 (
N° Lexbase : L3013AZM), n° 2000-04 du 6 septembre 2000 (
N° Lexbase : L4638AQT), n° 2000-10 du 8 décembre 2000 (
N° Lexbase : L2995AZX), n° 2003-02 du 16 mai 2003 (
N° Lexbase : L2703DYR) et n° 2004-01 du 15 janvier 2004 (
N° Lexbase : L2705DYT). V. aussi la note n° 129 de la Banque de France, annexe 14 du rapport du Comité consultatif sur la prévention et le traitement du surendettement des particuliers, janvier 2003, p. 131-137.
(5) Dans la mesure où les entreprises d'investissement ont la possibilité d'octroyer des crédits à des investisseurs pour leur permettre de réaliser des transactions sur instruments financiers (règlement CRBF n° 98-05 du 7 décembre 1998, relatif aux opérations de crédit des entreprises d'investissement
N° Lexbase : L4656AQI), le Comité consultatif s'est interrogé sur une éventuelle modification de l'article L. 333-4, al. 2, pour y inclure les entreprises d'investissement, v. Rapport du Comité des usagers pour 1998-1999, p. 64.
(6) Le rapport du Comité consultatif sur la prévention et le traitement du surendettement des particuliers a proposé d'enrichir le fichier par la possibilité d'inclure certaines dettes non bancaires comme par exemple les loyers, les créances d'impôt ou du Trésor, les cautions, les assurances (Rapport pour 2002-2003, p. 39).
(7) P.-L. Chatain et F. Ferrière,
op. cit., n° 45.13.
(8) L'article L. 333-4 du Code de la consommation vise seulement les incidents "[...]
liés aux crédits accordés aux personnes physiques" et le règlement fait référence à ceux "[...]
survenus à l'occasion de remboursement des crédits accordés".
(9)
Délibération CNIL n° 90-29 du 6 mars 1990,
Rapport de la CNIL pour 1990, p. 145, Rapport du Comité des usagers pour 1989-1990, p. 42 ; P.-L. Chatain et F. Ferrière,
op. cit., n° 45.17. V. aussi en ce sens l'avis du Comité des usagers du 21 février, Rapport du Comité des usagers pour 1989-1990, p.38.
(10) Article 18 du règlement CRBF n° 90-05.
(11) CA Paris, 15ème ch., sect. B, 8 février 2002, n° 1999/11099, Cohen c/ Société BMCE Bank (
N° Lexbase : A5953A3U), RTDcom. 2002, 356 obs. M. Cabrillac.
(12) P.-L. Chatain et F. Ferrière,
op. cit., n° 45.16, n° 11.12, n°11.14, 11.32 , 11.33.
(13) V. F. Dekeuwer-Défossez et E. Blary-Clément,
Droit commercial, Montchrestien, 8ème éd., 2004, n° 142 ; J. Calais Auloy et F. Steinmetz,
op. cit., n° 3-4 ; X. Lagarde,
L'endettement des particuliers, Joly éditions, 2ème éd., 2003, n° 72.
(14) Cass. civ. 1, 18 février 1992, n° 91-04.008, Berger (
N° Lexbase : A5687AH4), Bull. civ. n° 57 ; D. 1992, N° 317 note G. Paisant, JCP éd. G 1992, IV, n° 1199, Contrats, conc., consom. juin 1992, n° 123 note G. Raymond, RTDcom. 1992, 455 obs. G. Paisant. ; Y. Chaput, Juris-classeur civ., art. 1905-1910, fasc. 10, n° 24 et suiv. ; P. Bouteiller, Juris-classeur Banque-crédit- Bourse,
Surendettement, fasc. 735, n° 10-12 ; A. Gourio,
L'exclusion des activités professionnelles de la loi sur le surendettement des particuliers, Gaz. Pal. 1991, I, doctr., 12 ; P-.L. Chatain et F. Ferrière,
op. cit., n° 13.37, 13.38, 45-14. Cependant, le caractère professionnel d'une dette n'est pas exclusif des procédures de surendettement : ainsi, le juge ne peut écarter cette procédure du fait de la seule existence des dettes professionnelles sans vérifier que les dettes non-professionnelles ne permettent pas, par elles seules, à établir l'état de surendettement : Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, n° 99-04.058, Aliberti c/ Natiocredimus BNP Lease (
N° Lexbase : A7791AHZ) ; Cass. civ. 2, 29 janvier 2004, n° 02-04.095, Supervia-Basauric c/ EDF-GDF (
N° Lexbase : A0457DBK), JCP éd. G 2004, IV, 1564.
(15) P.-L. Chatain et F. Ferrière,
op. cit., n° 45-14.
(16) Cass. civ. 1, 31 mars 1992, n° 91-04.028, Morel c/ Banque de France
N° Lexbase : A5682AHW), Bull .civ. n° 107, D. 1992, somm. 406 obs. E. Fortis, JCP éd. G 1992, IV, 1667, Contrats, conc., consom. 1992, n° 123 obs. G. Raymond, RTDcom. 1992, 457 obs. G. Paisant ; Cass. civ. 1, 13 mars 2001, n° 00-04.053, Bonfils c/ Socité Franfinance (
N° Lexbase : A0073ATU), Bull. civ. n° 74, D. 2001, 1243 obs. C. Rondey, RTDcom. 2001, n° 781, obs. G. Paisant. Etait ainsi considéré comme professionnel l'engagement de caution consenti par le dirigeant de société au bénéfice de celle-ci.
(17) D. 1999, lég., n° 236.
(18) Cass. civ. 2, 8 avril 2004, n° 03-04.013, Seys c/ CRCA de Soyaux (
N° Lexbase : A8451DBM), D. 2004, n° 1383, obs. C. Rondey, RTDcom. 2004, n° 820, obs. G. Paisant.
(19) Pour une critique du critère du "rapport direct" dans la définition du consommateur, v. G. Paisant, A
la recherche du consommateur. Pour en finir avec l'actuelle confusion née de l'application du critère du "rapport direct", JCP éd. G 2003, I, n° 121.
(20) V. G. Paisant et C. Rondey sous Cass. 2ème civ., 8 avril 2004, préc. Les dettes souscrites seulement "à l'occasion" de l'activité professionnelle perdent leur caractère professionnel, ce qui élargit d'autant le champ du fichier.
(21) V. pour un prêt considéré comme une dette professionnelle par le fait qu'il avait été accordé à une société en participation, comportant une convention de croupier, afin d'acheter des biens hôteliers au nom de ce dernier, mais pour le compte de la société : CA Paris, 15ème ch., sect. B, 5 juillet 2002, RG n° 2002/06373, Dubois c/ Société Entenial (
N° Lexbase : A9335AZR).
(22) C. consom., art. L. 333-4, al. 1, et règlement n ° 90-05 du Comité de la réglementation bancaire et financière, art. 1.
(23) Règlement CRBF n° 90-05, art. 3.
(24) V. P.-L. Chatain et F. Ferrière,
op. cit., n° 45-12. De façon à détecter plus précocement les incidents, le rapport de janvier 2003 du Comité consultatif sur la prévention et le traitement du surendettement des ménages a fait des propositions qui ont été prises en compte par le règlement n° 2004-01 modifiant le règlement n° 90-05. Ces propositions ont été résumées dans le rapport du Comité consultatif pour l'exercice 2002-2003, p. 39.
(25) V. par exemple, mais sous les conditions antérieures aux modifications de l'article 3 par le règlement n° 2004-01 : CA Paris, 8ème ch., sect. A, 25 mars 2004, n° 2001/00754, Simonetti c/ Société SOCRAM (
N° Lexbase : A9378DBX).
(26) La déclaration d'incident n'est pas subordonnée au résultat de l'action en justice, il suffit qu'elle soit pendante, v. Cass. civ. 1, 21 novembre 2001, n° 98-17.135, Marchadour c/ Société La Hénin Vie et autres (
N° Lexbase : A3620CYQ).
(27) G. Paisant, JCP éd. N 1990, n° 438 préc. et n° 120.
(28) A été jugée valable l'inscription d'un incident de paiement caractérisé dont la situation était établie lorsque le débiteur avait saisi le juge d'une demande de délai et qu'à la date de l'inscription il n'avait pas régularisé sa situation ni trouvé une solution amiable avec la banque : Cass. civ. 1, 23 novembre 2004, n° 02-12.726, Ambiehl c/ CRCAM Haute-Normandie (
N° Lexbase : A0242DEP).
(29) Règlement CRBF n° 90-05, art. 4.
(30) Pour une déclaration jugée abusive par le fait que le défaut de paiement trouvait son origine dans le différent entre le banquier et son client et que ce litige ne constituait nullement un incident de paiement caractérisé, v. CA Paris, 15ème ch., sect. B, 20 septembre 2002, RG n° 2000/09804, Fortis Banque France c/ Dussault (
N° Lexbase : A4690A34), ou encore pour une déclaration de dette non visée dans la mise en demeure et n'atteignant pas le triple de la dernière échéance due. Pour une erreur comptable à l'origine de la déclaration d'incident de paiement, v. CA Paris, 14ème ch., sect. A, 7 avril 2004, RG n° 2003/55317,Vicq c/ BNP Paribas (
N° Lexbase : A2308DCH).
(31) Sur ce débat, v. P.-L. Chatain et F. Ferrière,
op. cit., n° 45-54 ; Rapport du Comité consultatif pour 2002-2003, p. 40-41. Le Comité consultatif s'ait prononcé contre le fichier positif (V. en dernier lieu, rapport pour 2002-2003, p. 41). Dans la même ligne, la Commission nationale de l'informatique et des libertés vient de rendre public un rapport de synthèse sur les problèmes posés par les "centrales positives" au regard de la loi informatique et libertés où elle réaffirme sa position de réserve (Communiqué du 25 janvier 2005 ; Les Echos, 25 janvier 2005, p. 33).
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