Réf. : Loi n° 2004-1484, 30 décembre 2004, de finances pour 2005, article 83 (N° Lexbase : L5203GUA)
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le 07 Octobre 2010
Malgré certaines incitations fiscales et sociales, les procédés spécifiques à l'épargne salariale, existant déjà avant la loi de finances pour 2005, tels que la participation et les augmentations de capital réservées aux adhérents d'un plan d'épargne entreprise, n'ont pas connu un grand succès.
A. L'attribution d'actions gratuites aux salariés par l'utilisation de mécanismes spécifiques à l'épargne salariale
1. La participation (3)
L'attribution gratuite aux salariés bénéficiaires d'actions ou de coupures d'actions de l'entreprise constitue l'une des formules d'emploi de la participation (C. trav., art. L. 442-5, al. 1er N° Lexbase : L6504ACU et R. 442-7 N° Lexbase : L0392ADU à R. 442-12 N° Lexbase : L0397AD3). Les actions ou coupures d'actions peuvent provenir soit d'une incorporation de réserves au capital, soit d'un rachat préalable effectué par l'entreprise elle-même dans les conditions fixées par les articles L. 225-208 (N° Lexbase : L8299GQG) à L. 225-211 (N° Lexbase : L8269GQC) du Code de commerce.
Les droits des salariés, devenus ainsi actionnaires, sont identiques à ceux de tout actionnaire à l'exception d'une période d'indisponibilité de cinq ans et, également, sous réserve des situations de déblocage anticipé expressément et limitativement prévues par la loi. En conséquence, les titres ne sont négociables qu'à l'issue de ce délai, sauf en cas de déblocage anticipé. Les salariés peuvent, en revanche, négocier les droits de souscription ou d'attribution afférents aux titres qu'ils détiennent (C. trav., art. R. 442-9 N° Lexbase : L0394ADX).
2. L'augmentation de capital réservée aux adhérents d'un plan d'épargne entreprise
Depuis la loi du 19 février 2001 (loi n° 2001-152, sur l'épargne salariale N° Lexbase : L5167ARS), l'assemblée générale qui décide une augmentation de capital réservée aux adhérents d'un plan d'épargne entreprise (PEE) peut prévoir l'attribution gratuite d'actions ou d'autres titres donnant accès au capital (C. trav., art. L. 443-5, al. 4 N° Lexbase : L9630GQQ) (4).
Concernant les modalités d'attribution, les actions attribuées gratuitement peuvent "remplacer la décote" (5) accordée par l'entreprise sur le prix d'émission. L'assemblée générale peut également prévoir une attribution gratuite de titres en guise de "versement complémentaire" (6) de l'entreprise au PEE. Ces attributions doivent respecter les limites prévues à l'article L. 443-7 du Code du travail (N° Lexbase : L1516DPT) (7).
En dehors de ces dispositifs spécifiques à l'épargne salariale, la Commission des opérations de bourse (COB) et, ensuite, l'AMF, ont autorisé, sous certaines conditions, plusieurs projets de distribution gratuite d'actions par l'utilisation de mécanismes de droit commun.
B. L'attribution d'actions gratuites par l'utilisation de mécanismes de droit commun
L'utilisation des mécanismes de droit commun pour l'attribution gratuite d'actions aux salariés connaît, actuellement, un développement limité.
Leur utilisation en dehors des dispositifs spécifiques d'épargne salariale a été, initialement, regardée avec beaucoup de réserves quant à leur régularité et ont été considérées comme un détournement de procédure par la COB (8).
Par la suite, la position de la COB, puis de l'AMF, concernant ces pratiques, a évolué progressivement.
En 2002, la COB était interrogée sur plusieurs projets d'émission de bons de souscription d'actions (BSA) au bénéfice de dirigeants ou de salariés de sociétés cotées, sur l'utilisation de procédures de droit commun.
L'autorisation de certains de ces projets a été soumise à des conditions restrictives (9) (bulletin mensuel de la COB - mars 2002, n° 366).
En ce qui concerne les attributions gratuites d'actions, la COB a autorisé une telle opération pour la première fois en juin 2003 (bulletin mensuel de la COB - juin 2003 n° 380). La COB a estimé que les dispositifs consistant à attribuer gratuitement des actions à des cadres salariés, effectués en marge des procédures spécifiques d'épargne salariale, pouvaient être admis à condition qu'ils entrent dans un programme de rachat d'actions et qu'ainsi une information préalable de l'assemblée soit prévue avec description détaillée des conditions d'attribution des actions.
Le projet prévoyait que les bénéficiaires achètent, à leur frais et sur le marché, un nombre déterminé d'actions de la société, représentant entre six mois et un an de leur rémunération annuelle brute. L'attribution gratuite des actions en fonction de critères de performance prédéterminés de la société était réalisée au terme d'une période de conservation de trois ou quatre ans. Les actions susceptibles d'être attribuées gratuitement devaient être préalablement acquises par la société sur le marché dans le cadre de son programme de rachat d'actions.
L'autorisation du projet a été soumise à certaines conditions :
Un nouveau pas a été franchi en 2004, quand l'AMF a autorisé une attribution gratuite d'actions au profit de plus d'un millier de cadres supérieurs d'un groupe coté, cela même en l'absence de prise de risque des bénéficiaires. L'attribution était limitée à 2,5 % du capital de la société. L'opération a été considérée comme une rémunération complémentaire, incitative, en nature, relevant du droit du travail.
L'AMF confirmait ainsi que l'attribution gratuite d'actions aux salariés d'une société cotée ne constitue pas un appel public à l'épargne (revue mensuelle de l'AMF, n° 5, juillet-août 2004).
II. Le nouveau régime d'attribution gratuite d'actions institué par la loi de finances pour 2005
L'article 83 de la loi de finances pour 2005, telle qu'adoptée définitivement par le sénat le 22 décembre 2004, prévoit la création d'un dispositif d'attribution d'actions gratuites, dans le cadre de l'encouragement au développement de l'actionnariat salarié.
Le nouveau dispositif d'attribution gratuite d'actions aux salariés ou aux mandataires sociaux (10) a vocation à s'appliquer à toute société par actions, société anonyme (SA) (cotée ou non cotée), société en commandite par actions (SCA) et société par actions simplifiées (SAS). En l'absence de disposition spécifique dans les textes, peuvent être attribuées gratuitement des actions ordinaires ou des actions de préférence. Ce dispositif s'inspire largement du régime juridique, fiscal et social des stock-options.
A. Le régime juridique
1. Les bénéficiaires
a) Les catégories de bénéficiaires
Le I de l'article L. 225-197-1 du Code de commerce précise le régime de distribution d'actions gratuites au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d'entre eux.
Le II du même article étend le champ d'application du dispositif à certains non-salariés qui peuvent bénéficier du régime d'attribution gratuite. Sont ainsi concernés "le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société par actions".
Cette disposition nécessite une attention particulière.
Nous pouvons être tentés de croire que cette énumération n'est pas limitative, et que les administrateurs, par exemple, pourraient être attributaires, dans la mesure où il n'y a pas de différence entre les fonctions de président du conseil d'administration et d'administrateurs qui rendrait une telle interprétation incompatible avec l'esprit des textes. Toutefois, les dirigeants visés par l'article L. 225-197-1, II du Code de commerce, à l'exception du gérant de SCA, sont exclusivement des personnes physiques, alors que les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance peuvent être des personnes morales. L'extension du champ des bénéficiaires reviendrait à pouvoir attribuer gratuitement des actions aux personnes morales ! Cette interprétation ne semble pas vraiment être conforme à l'esprit du dispositif ...
Mais cette interprétation restrictive n'empêche pas l'attribution gratuite d'actions au président de SAS, aux membres du conseil de surveillance ou aux administrateurs qui cumulent régulièrement leur mandat social avec un contrat de travail. Ces dirigeants pourront ainsi être attributaires au même titre que les autres salariés de la société (par application de l'article L. 225-197-1, I du Code de commerce). Bien évidement, les conditions relatives au cumul et celles relatives aux critères et conditions d'attribution devront être remplies.
b) Les groupes de sociétés
L'article L. 225-197-2 du Code de commerce étend le bénéfice du dispositif d'attribution gratuite d'actions au personnel de sociétés liées à celle qui attribue les actions selon une rédaction analogue à celle applicable aux stock-options. Les salariés (C. com., art. L.225-197-2, I, al. 5) et les mandataires sociaux (C. com., art. L. 225-197-1, II, al. 2) ne peuvent en bénéficier que lorsqu'il s'agit de titres admis aux négociations sur un marché réglementé.
Peuvent également bénéficier d'une attribution d'actions gratuites les salariés d'une entreprise contrôlée ou détenue pour plus de 50 % par les organes centraux ou établissements de crédit affiliés visés aux articles L. 511-30 (N° Lexbase : L6366DIM) à L. 511-32 (N° Lexbase : L9508DYS) du Code monétaire et financier (11) (C. com., art. L.225-197-2, II).
2. L'attribution
a) La compétence
La compétence appartient à l'assemblée générale extraordinaire (AGE) qui autorise le conseil d'administration ou le directoire à procéder à une attribution d'actions gratuite (C. com., art. L. 225-197-1-I, al. 1er) sur rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur rapport spécial du commissaire aux comptes (C. com., art. L. 225-197-1, I, al. 2). On retrouve dans cette disposition la condition posée précédemment par la COB relative à l'information de détail de l'assemblée générale du projet envisagé.
Elle détermine le délai pendant lequel le conseil d'administration ou le directoire pourra utiliser cette autorisation et qui ne peut excéder trente-huit mois ( C. com., art. L. 225-197-1, I, al. 7).
b) La période d'acquisition
L'AGE détermine la durée minimale de la période d'acquisition qui ne peut être inférieure à deux ans. L'attribution n'est définitive qu'au bout de cette période d'acquisition (C. com., art. L. 225-197-1, I, al. 2). Les droits résultant de l'attribution gratuite d'actions sont incessibles jusqu'au terme de la période d'acquisition (C. com., art. L. 225-197-3).
A ce sujet, on se demande quelle est la nature des droits des attributaires pendant cette période d'acquisition. Plusieurs interprétations sont possibles. Suivant la première, il s'agit d'une acquisition à terme. Le bénéficiaire ne devient titulaire des actions qu'à la fin de la période d'acquisition. Pendant cette même période, il n'a que le droit à se voir attribuer définitivement des actions. Selon une deuxième interprétation, il s'agit d'une acquisition conditionnelle. Cela reviendra à admettre que les attributaires deviennent titulaires des actions lors de l'attribution (qui n'est pas encore définitive), et à ce titre bénéficient de tous les droits attachés aux actions (sous réserve des restrictions liées à l'incessibilité des droits). L'acquisition définitive serait alors conditionnée par le maintien des qualités/critères requis pendant cette même période.
Plusieurs arguments pourront être invoqués en faveur de l'une ou de l'autre des interprétations. Par exemple, l'article L. 225-197-3 du Code de commerce parle de l'incessibilité des droits (au pluriel), alors que selon la première des interprétations, le bénéficiaire n'a qu'un seul droit à l'attribution définitive des actions. Il n'est pas certain de l'interprétation qui sera adoptée dans la pratique...
L'article L. 225-197-3 du Code de commerce prévoit une exception au principe d'incessibilité des droits pendant la période d'acquisition et, en cas de décès du bénéficiaire, laisse aux héritiers la possibilité de demander l'attribution des actions pendant un délai de six mois.
c) Les conditions d'attribution
L'identité des bénéficiaires, les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution (ex : la performance (12) des salariés) sont fixés par le conseil d'administration ou le directoire.
Rappelons que selon l'un des critères retenus précédemment par l'AMF, l'opération devait concerner un "nombre restreint de bénéficiaires" (selon des critères d'attribution prédéfinis). Dans le même sens, le bénéfice du régime social de faveur est soumis par l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L1616GUE) au respect des conditions d'attribution fixées en application des dispositions du sixième alinéa de l'article L. 225-197-1 du Code de commerce (13).
Concernant les salariés, et afin de limiter les risques de qualification de l'attribution gratuite d'actions, de discrétionnaire ou discriminatoire (14), il conviendra de fixer dans le plan, avec précision, les critères d'évaluation de la performance et la procédure d'évaluation, qui devra reposer sur des critères pertinents et objectifs.
d) L'indisponibilité
Une durée minimale de l'obligation de conservation des actions par les attributaires, qui ne peut être inférieure à 2 ans sera également fixée par l'AGE (C. com., art. L. 225-197-1, I, al. 2). Elle court à compter de l'attribution définitive des actions (C. com., art. L. 225-197-1, I, al. 2). Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, à l'issue de la période de conservation, les actions ne peuvent être cédées (C. com., art. L. 225-197-1, I, al. 3, 4 et 5) :
Ces dispositions relatives à l'indisponibilité des titres attribués gratuitement dans les sociétés cotées ont été reprises du dispositif des stock-options (C. com., art. L. 225-177 N° Lexbase : L8278GQN). Pour les stock-options, ces dispositions limitent la possibilité du conseil d'administration ou du directoire à consentir des options pendant ces périodes, afin d'éviter les manipulations de marché. Dans le nouveau dispositif d'attribution gratuite d'actions, ces limites concernent la cession des titres à la fin de la période de conservation. Sur ce point, la reprise de ces limites dans le nouveau dispositif peut étonner dans la mesure où le délit d'initié paraît une sanction suffisante pour les attributaires ayant accès à ces informations, alors que pour les salariés attributaires n'ayant pas accès aux informations en cause, ces limites semblent inapplicables.
La durée totale d'indisponibilité des actions attribuées gratuitement ne peut donc être inférieure à quatre ans, voire encore plus longue dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.
e) Les limites de l'attribution
f) Les modalités d'attribution
L'opération peut concerner des actions existantes ou à émettre, alors qu'auparavant elle n'était autorisée par l'AMF que dans le cadre des programmes de rachat d'actions. On peut désormais envisager des attributions d'actions gratuites résultant d'une augmentation de capital ou dans le cadre des programmes de rachat d'actions.
2. Le rapport spécial
Les opérations réalisées selon le nouveau dispositif devront faire chaque année l'objet d'un rapport spécial du conseil d'administration ou du directoire à l'AGO de la société qui attribue gratuitement les actions (C. com., art. L. 225-197-4), des sociétés qui lui sont liées (C. com., art. L. 225-197-4 dernier alinéa), ainsi qu'à l'AGO de la société la contrôlant majoritairement (C. com., art. L. 225-197-5).
Le rapport doit mentionner :
B. Le régime fiscal et social
1. Le régime fiscal
La plus-value d'acquisition, qui est égale à la valeur du titre au moment de l'attribution définitive, serait imposable entre les mains de l'attributaire au taux de 30 % (plus prélèvements sociaux additionnels) (CGI, art. 80 quaterdecies et art. 200 A-6 bis).
Cependant, s'il y a intérêt, le contribuable pourrait opter pour l'imposition de cette plus-value à l'impôt sur le revenu selon les règles applicables aux traitements et salaires.
L'imposition de cette plus-value ne serait pas immédiatement exigible et interviendrait au titre de l'exercice au cours duquel le bénéficiaire des titres les a cédés (CGI, art. 80 quaterdecies).
La plus-value de cession serait égale à la différence entre le prix de cession et la valeur du titre au jour de l'acquisition. Sauf option pour les traitements et salaires, cette plus-value serait imposée au taux forfaitaire de 16 % (plus prélèvements sociaux additionnels) (CGI, art. 200 A-6 bis).
La moins-value éventuelle résultant de cette cession serait imputée selon les règles habituellement applicables aux moins-values sur valeurs mobilières (CGI, art. 200 A-6 bis).
2. Le régime social
Le gain résultant de l'attribution gratuite d'actions serait exclu de l'assiette des cotisations sociales, dès lors que cette attribution est faite de manière conditionnelle et que les conditions ainsi exigées sont respectées. A défaut, l'employeur serait tenu au paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale (CSS, art. L. 242-1).
Sans aucun doute, le non-respect des règles d'attribution entraînera la perte du bénéfice du régime fiscal et social de faveur qui accompagne le dispositif. Il n'est pas prévu d'autres sanctions, à part l'application du régime général des nullités (C. com., art. L. 225-135 N° Lexbase : L8391GQT). Précisons toutefois, qu'en cas de non-respect par l'attributaire de l'obligation de conservation, le retrait du bénéfice du régime social de faveur ne l'affecte pas directement dans la mesure où c'est l'employeur qui sera tenu au paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale.
Elena Pascal
Doctorante en droit, Université Paris XI (Sceaux)
(1) Sur les procédés spécifiques à l'épargne salariale nous allons nous en tenir à un rappel sommaire des mécanismes d'attribution gratuite d'actions existant avant la loi de finances pour 2005.
(2) Voir ci-après, l'utilisation des mécanismes de droit commun.
(3) Pour l'employeur, la participation est déductible de l'assiette de l'impôt ; elle est également exonérée de la taxe sur les salaires (C. trav., art. L. 442-8 N° Lexbase : L0393ADW et CGI, art. 237 bis, A-I N° Lexbase : L8615DYQ ) et ouvre droit à la constitution en franchise d'impôt d'une provision pour investissement . Les salariés bénéficient d'une exonération de l'impôt sur le revenu. Toutefois, la participation reste soumise à la CSG et à la CRDS. .
(4) La contre-valeur des actions attribuées peut être déduite par l'entreprise de son bénéfice pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu selon le cas. Elles ne sont pas assujetties à la taxe sur les salaires prévue à l'article 231 du Code général des impôts et ne sont pas prises en considération pour l'application de la législation du travail et de la Sécurité sociale (C. trav., art. L. 443-8 al. 2 N° Lexbase : L6522ACK).
(5) L'avantage total résultant de cette attribution est exonéré de l'impôt sur le revenu, des cotisations sociales et des taxes et participations sur les salaires, ainsi que de la CSG et de la CRDS au titre des revenus d'activité.
(6) Les actions s'imputant sur le plafond de l'abondement sont soumises au régime social de l'abondement et sont donc assujetties à la CSG et à la CRDS.
(7) Rappelons que la loi de finances pour 2005 a augmenté le plafond de l'abondement que l'entreprise peut verser dans un plan d'épargne entreprise investi en actions et qui est désormais fixé à 80 % (article 84 de la loi de finances pour 2005 modifiant l'article L. 443-7 du Code de travail, applicable aux sommes versées par les entreprises à compter du 1er janvier 2006).
(8) Dans son rapport annuel de 1987, la COB considérait que les dispositifs de droit commun ne pouvaient être utilisés pour des émissions ou cessions réservées aux salariés.
(9) Il convient de préciser que ces émissions de bons de souscriptions autonomes (BSA) échappent à tout assujettissement fiscal malgré la cession immédiate des actions. Toutefois, l'émission de BSA réservée aux salariés et aux dirigeants porte un très fort risque de requalification fiscale et sociale.
(10) Il est inséré dans la sous-section 2 de la section 4 du chapitre V du titre II du livre II du Code de commerce, un paragraphe 3 intitulé "Des attributions d'actions gratuites", formé des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5.
(11) Sont visées : la Caisse nationale de crédit agricole, la Banque fédérale des banques populaires, la Confédération nationale du crédit mutuel, la Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance ainsi que la Chambre syndicale des sociétés anonymes de crédit immobilier.
(12) Le critère de performance a été évoqué lors des débats parlementaires sur l'adoption du nouveau dispositif. Toutefois, le critère n'a pas été retenu dans la rédaction définitive.
(13) Dans la rédaction initiale du projet de loi, le bénéfice du régime de faveur était soumis à une attribution conditionnelle : "les attributions [...] sont exclues de l'assiette des cotisations [...] si leur attribution est faite de manière conditionnelle [...]".
(14) La question a été évoquée au sujet des critères retenus dans le projet SCOR autorisé par la COB ; voir ci-dessus, sur la pratique antérieure à la LF.
(15) Rappelons que selon les dispositions du règlement n° 2273/2003 du 22 décembre 2003 (N° Lexbase : L0410DNI) (d'effet direct) pris en application de l'article 8 de la directive n° 2003/6 "abus de marché" du 28 janvier 2003 (N° Lexbase : L8022BBQ), les programmes de rachat d'actions en vue de l'attribution aux salariés bénéficient d'une présomption irréfragable de légitimité.
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