[Focus] Les ports et la conciliation du droit public et du droit privé

Mots clés : ports maritimes • pouvoirs de police • convention de terminal portuaire • domaine public • mise en concurrence 

Les ports en France sont des entités soumises au droit public, qu'il s'agisse des grands ports maritimes, du grand port fluvio-maritime de l'axe Seine, ou des ports relevant des collectivités territoriales ou de leurs groupements.

Parfois, certains ports français sont qualifiés abusivement de ports privés, en réalité il n'en est  rien. Le Conseil d'État a jugé que même lorsqu'il est établi sous le régime d'une autorisation d'occupation temporaire [1], un port relève nécessairement d'une personne de droit public.

Pour le Professeur Philippe Jestaz, « Les contours du droit fluctuent dans le temps et dans l'espace, se chevauchent ou se dissocient sans que jamais cette dissociation soit complète » [2]. Nous le verrons, cette analyse se vérifie dans la gestion portuaire, mais citons auparavant le rappel historique formulé par S. Gilbert, selon lequel : « l'étude des rapports entre les lois administratives et le droit civil, à la fin du XVIIIème siècle révèle que les usages initiaux de l'expression « droit civil » désignent de manière alternative des règles de droit public et de droit privé, en héritage du concept romain de droit civil » [3].

L'intérêt général constitue l'objectif fondamental de toute personne de droit public, le Conseil d'État y a réalisé une étude très complète [4] sur ce thème, et le principe a été consacré par le Code des relations entre le public et l'administration, dont l'article L. 100-2 N° Lexbase : L1765KNP dispose que « L'administration agit dans l'intérêt général ».   

Si l'exploitation des ports maritimes présente un intérêt majeur pour l'économie nationale et régionale, l'intérêt général qu'elle représente ne saurait contrarier inutilement les intérêts particuliers des opérateurs. La concurrence entre les grands ports des États membres de l'Union européenne ne saurait être compromise discrétionnairement par une multitude de procédures adoptées au nom de l'intérêt général.

I. Les prescriptions impératives

Le cadre légal et réglementaire s'impose de manière nuancée, tantôt par des prescriptions impératives, parfois par des mesures optionnelles comme par exemple le choix laissé aux grands ports maritimes de conclure, soit une concession, soit une convention de terminal portuaire.

Le caractère d'ordre public peut être précisé dans le texte, ou constaté par le juge [5]. L'article 1162 du Code civil N° Lexbase : L0884KZR dispose que « Le contrat ne peut déroger à l'ordre public, ni par ses stipulations, ni par son but... ».

Il résulte de l'article L. 1224-1 du Code du travail N° Lexbase : L0840H9Y que le changement d'employeur résultant du transfert d'une activité à une entité économique autonome a un caractère d'ordre public [6]. Toutefois, à propos du transfert d'une concession de port de plaisance, une distinction est faite par la jurisprudence. En effet, si la Cour de cassation a jugé que « si les dispositions de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail (aujourd'hui L. 1224-1), interprétées à la lumière de la Directive n° 98/50/CE, imposent le maintien des contrats de travail en cours y compris dans le cas où l'entité économique transférée constitue un service public administratif dont la gestion, jusqu'ici assurée par une personne privée, est reprise par une personne morale de droit public normalement liée à son personnel par des rapports de droit public, elles n'ont pas pour effet de transformer la nature juridique des contrats de travail en cause, qui demeurent des contrats de droit privé tant que le nouvel employeur public n'a pas placé les salariés dans un régime de droit public » [7] ; en revanche, le Conseil d'État a jugé que les fonctions de directeur d'un port de plaisance, salarié d'une chambre de commerce et d'industrie concessionnaire, ne pouvaient pas donner lieu  à un transfert de contrat de travail, en raison de la qualité d'agent public de l'intéressé [8].

Parfois, certains usagers des ports tentent d'imposer une compensation de créances à l'autorité gestionnaire du port. Cette démarche n'est pas envisageable en raison du principe selon lequel la non compensation des créances publiques présente un caractère d'ordre public [9], et ce, même lorsque la personne publique gère un service public à caractère industriel et commercial comme un port de plaisance [10]. Alors que la compensation peut être imposée dans le cadre de rapport de droit privé,  ainsi que le prévoient les articles 1347 N° Lexbase : L1002KZ7 et suivants du Code civil [11].

L'exercice des pouvoirs de police constitue une activité qui ne peut être négociée. D'ailleurs, le concessionnaire ne peut disposer d'un tel pouvoir en application du cahier des charges de la concession [12]. À propos de la police portuaire, il a été jugé que : « s'il appartient aux collectivités et personnes morales publiques, auxquelles sont affectées ou concédées les installations des ports maritimes, de permettre l'accès aussi large que possible des armements à ces installations, elles n'en sont pas moins corollairement en charge de fixer, par une réglementation adaptée à la configuration des ports concernés, des conditions d'utilisation de ces installations propres à assurer la sécurité des usagers et la protection des biens du domaine public maritime ; qu'en outre, si ces mêmes collectivités et personnes morales publiques ne sont autorisées par aucune disposition législative à consentir aux entreprises chargées d'un service public de transport maritime le monopole de l'utilisation des ouvrages portuaires et, dès lors, en l'absence de circonstances exceptionnelles à réserver à ces entreprises l'exclusivité de l'accès aux installations portuaires, il leur appartient, dans des limites compatibles avec le respect des règles de concurrence et du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, d'apporter aux armements chargés d'un tel service public l'appui nécessaire à l'exploitation du service et, le cas échéant, de leur accorder des facilités particulières pour l'utilisation du domaine public » [13].

La Cour de justice de l'Union européenne a jugé, quant à elle, que des modifications des propositions d'horaires des armateurs d'accès dans un port pouvaient être imposées par l'autorité portuaire pour des raisons impérieuses d'intérêt général, dont la sécurité dans les eaux portuaires [14], et ce, sous réserve de répondre aux conditions de proportionnalité et de non-discrimination. Un éventuel retard d'accès des navires dans un port pour un tel motif ne saurait engager la responsabilité de l'autorité portuaire, malgré l'existence de préjudices occasionnés dans les rapports des armateurs et des chargeurs avec leurs clients.

Les contrevenants à la police de la grande voirie peuvent échapper aux poursuites devant les juridictions administratives, par exemple s'ils s'engagent à prendre en charge l'intégralité des dommages occasionnés au domaine public. Ce fut le cas à la suite de la pollution occasionnée par le naufrage du navire pétrolier l' « Érika » au large des côtes bretonnes, le « chargeur » avait pris l'engagement de traiter les déchets polluants résultant de ce sinistre [15]. Il a été admis par ailleurs que le gestionnaire du domaine public avait la possibilité de mettre en cause la responsabilité civile de l' auteur des dommages devant les juridictions judiciaires [16].

Bien que la procédure ne soit pas spécifique à la gestion des ports, celle-ci doit respecter l'ordre public financier qui donne lieu à l'application d'un régime spécial [17] de responsabilité personnelle et pécuniaire des ordonnateurs et des comptables publics devant les juridictions financières. Ainsi, les montages juridiques ayant une finalité frauduleuse ou des opérations illégales occasionnant un préjudice financier à une collectivité publique peuvent conduire à la condamnation de leurs auteurs tant dans le cadre de ce régime spécial, qu'au titre du droit pénal. C'est le cas par exemple lorsque l'on procure, en connaissance de cause, un avantage injustifié pécuniaire ou en nature à autrui ou à soi-même [18]. Il a été jugé qu'il est interdit de céder à des fins d'intérêt privé des biens des personnes publiques à des prix inférieurs à leur valeur [19] ; de même, les établissements publics (grands ports maritimes) ne peuvent disposer de leur patrimoine à titre gratuit [20].

Parfois, l'autorité portuaire dispose d'un choix entre plusieurs régimes, mais celui qu'elle a retenu doit être appliqué selon les prescriptions légales ou réglementaires en vigueur.

II. La faculté de choix laissée à l'autorité portuaire

Le Code des transports évoque de manière discrète certains régimes domaniaux susceptibles de s'appliquer dans les ports. C'est le cas de la concession d'outillage public et de la convention de terminal portuaire.

À l'origine, la convention d'exploitation de terminal avait été instituée afin de proposer aux opérateurs un régime juridique plus souple [21] que celui de la concession d'outillage public. À la suite d'une mise en concurrence pour l'attribution d'une convention de terminal, un candidat évincé a contesté le choix de l'opérateur retenu. À l'occasion de ce contentieux, le Conseil d'État a requalifié [22] en concession le contrat conclu pour l'exploitation du terminal. Souhaitant maintenir le régime de la convention de terminal portuaire le Gouvernement a introduit à cet effet diverses dispositions dans le projet de loi d'orientation des mobilités, dont le texte a été amendé au regard de l'avis [23] du Conseil d'État sur le projet.

Désormais, la convention de terminal doit s'analyser en autorisation d'occupation du domaine public dès lors qu'elle ne contient pas de stipulations répondant aux besoins de l'autorité portuaire ; dans le cas contraire, il s'agit d'une concession.  Il résulte de l'article L. 5312-14-1 du Code des transports N° Lexbase : L5614L4P que : « I - … Sans préjudice de l'avant-dernier alinéa de l'article L 2122-6 du même code, les conventions peuvent également prévoir qu'à leur échéance et dans des conditions qu'elles définissent, le grand port maritime indemnise les cocontractants pour les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier réalisés pour l'exercice de l'activité autorisée par les conventions et acquiert certains biens meubles corporels et incorporels liés à cette activité, afin de pouvoir les mettre à disposition ou les céder à d'autres cocontractants ou, le cas échéant, les utiliser dans les conditions prévues à l'article L. 5312-4 du présent code, qui n'est pas applicable au secteur fluvial d'un grand port fluvio-maritime.

« II.-Toutefois, lorsque le contrat a pour objet de répondre aux besoins spécifiques exprimés par le grand port maritime, celui-ci conclut des contrats de concession auxquels est applicable la troisième partie du code de la commande publique... ». 

Le régime de la concession présente moins de garanties pour le concessionnaire que la convention de terminal pour l'opérateur.  Certes, des droits réels [24] peuvent être accordés  au titulaire de l'un ou l'autre des contrats, mais pour la concession, il résulte de la jurisprudence que « lorsque des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d'aménagements indispensables à l'exécution des missions de ce service, sont établis sur la propriété d'une personne publique, ils relèvent de ce fait du régime de la domanialité publique ; que la faculté offerte aux parties au contrat d'en disposer autrement ne peut s'exercer, en ce qui concerne les droits réels dont peut bénéficier le cocontractant sur le domaine public, que selon les modalités et dans les limites définies aux articles L. 2122-6 à L. 2122-14 du Code général de la propriété des personnes publiques ou aux articles L. 1311-2 à L. 1311-8 du Code général des collectivités territoriales et à condition que la nature et l'usage des droits consentis ne soient pas susceptibles d'affecter la continuité du service public » et que  « le contrat peut attribuer au délégataire ou au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d'une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s'opposer à la cession, en cours de délégation, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée » [25].                                                

En d'autres termes, l'opérateur titulaire d'une convention de terminal portuaire ne subit pas le régime des biens de retour [26] pour les biens meubles qui participent au fonctionnement du service public portuaire global [27], compte tenu de la faculté d'indemnisation [28] de l'exploitant  à l'échéance de sa convention. 

Le droit public emprunte certains concepts au  droit privé, c'est le cas du bail emphytéotique administratif, ou des droits réels sur le domaine public. À propos de ces derniers, ils sont moins facilement négociables que ceux reconnus par le droit privé. Toutefois, l'article 132 de la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019, d'orientation des mobilités N° Lexbase : L6050MSU (article L. 5311-3 du Code des transports N° Lexbase : L3628LUW) étend la possibilité d'utiliser ces droits sur l'ensemble du domaine public portuaire [29], par dérogation à l'article L. 2122-8 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L4522IQK. Il convient  de rappeler que l'octroi de droits réels sur le domaine public n'a pas un caractère automatique, l'autorité portuaire a la faculté d'en refuser le bénéfice aux occupants dudit domaine.                                               

Parmi les particularités portant sur des situations donnant lieu à une combinaison du droit public avec le droit privé, il y a les contrats et le droit des sociétés.

III. Les contrats et le droit des sociétés

L'autonomie de la volonté dans les rapports contractuels trouve sa limite dans l'existence d'un texte [30] législatif ou réglementaire. Bien que la liberté contractuelle constitue un droit fondamental pour chacun [31], elle n'est pas absolue [32]. C'est ainsi que les cahiers de charges des concessions de ports de plaisance ou d'outillages publics peuvent comporter des clauses réglementaires concernant l'organisation du service public et modifiables unilatéralement par la personne publique. Elles sont détachables du contrat [33], et peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir [34]. Par dérogation au principe de l'effet relatif des contrats, la clause réglementaire est susceptible de produire des effets à l'égard des tiers [35].

Si la jurisprudence judiciaire admet l'interdépendance des contrats [36], ce régime ne semble pas s'appliquer. Ainsi, la résiliation d'une convention de terminal portuaire ne saurait justifier automatiquement celles des contrats de manutention conclus par l'opérateur, le caractère précaire et révocable d'une telle autorisation d'occupation du domaine public étant prévisible, la force majeure ne saurait être retenue [37].

Parfois l'octroi d'une concession est conditionné par la cession gratuite par le concessionnaire d'une bande de terrain bord à quai, en contrepartie du droit de mettre un bassin en communication directe avec la mer. Cette prescription résulte de l'article 22 de la loi n° 86-2 du 3 janvier 1986, relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral N° Lexbase : L7941AG9 (aujourd'hui article L. 341-7 du Code du tourisme N° Lexbase : L0144HGG), elle avait pour objectif de lutter contre la construction de marinas intérieures et par voie de conséquence de ports de plaisance privés. Le Conseil d'État a jugé pour sa part que « la signature d'un acte authentique n'étant pas une condition de la validité de la cession gratuite de terrains, cette dernière peut résulter de l'accord de volonté des parties » [38]. Il considère [39] toutefois que le projet doit être suffisamment précis pour justifier cette cession.

La même remarque pourrait être faite pour la contribution financière demandée aux plaisanciers pour leur accorder une garantie d'usage d'un poste d'amarrage dans un port de plaisance. Selon l'article R. 5314-34 du Code des transports N° Lexbase : L8285MK3 dispose que : « Il peut être accordé des garanties d'usage de postes d'amarrage ou de mouillage pour une durée maximale de trente-cinq ans, en contrepartie d'une participation au financement d'ouvrages, de bâtiments ou équipements ayant un rapport avec l'exploitation du port ou de nature à contribuer au développement de celui-ci et constituant une dépendance du domaine public de l'État ou des collectivités territoriales et de leurs groupements ». Il ne s'agit pas d'un contrat aléatoire [40], car lors de sa signature le plaisancier doit connaître précisément le projet auquel il va participer financièrement et dans quelle proportion.

Il est parfois prévu dans les statuts d'une société concessionnaire d'un port de plaisance que la détention d'actions de celle-ci confère un droit d'amarrage à l'actionnaire. Il s'agit d'une confusion entre le droit des concessions et le droit des sociétés. Le Conseil d'État statuant en matière fiscale a admis que la cession d'actions  de la société concessionnaire pouvait conférer à leur détenteurs un droit de jouissance sur des fractions d'immeubles, en l'espèce des postes d'amarrage, et que cette cession était passible de la taxe sur la valeur ajoutée [41]. Pour sa part, la Cour de cassation a justement considéré que l'actionnaire de la société concessionnaire titulaire d'une autorisation d'occupation d'un poste d'amarrage était tenu de payer la redevance d'occupation du domaine public [42]. Selon le Conseil d'État, la simple cession de leurs titres par des actionnaires n'équivaut pas à une cession de concession [43], laquelle n'est réalisée que lorsque le contrat est transféré par le concessionnaire lui-même. Cette faculté est devenue caduque en raison de l'évolution du droit de la domanialité public [44], de la concurrence de l'Union européenne et des dispositions du code de la commande publique, qui impliquent une mise en concurrence. C'est également le cas pour les autorisations d'occupation temporaire du domaine public pour des activités économiques [45].

La question se pose en ce qui concerne les sociétés portuaires quant à la nécessité ou non de recourir à la sélection des actionnaires. Selon l'article 35 de la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 N° Lexbase : L6671HES : « I.-Par dérogation aux articles L. 2253-1, et L 3231-6, L 4211-1 et L 5111-4 du Code général des collectivités territoriales, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent prendre des participations dans des sociétés dont l'activité principale est d'assurer l'exploitation commerciale d'un ou plusieurs ports visés au I de l''article 30 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales lorsqu'au moins l'un d'entre eux se trouve dans leur ressort géographique.

II.-La collectivité territoriale propriétaire d'un port visé au I de l'article 30 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 précitée peut, à la demande du concessionnaire du port, autoriser la cession ou l'apport de la concession à une société portuaire dont le capital initial est détenu entièrement par des personnes publiques, dont la chambre de commerce et d'industrie dans le ressort géographique de laquelle est situé ce port. Un nouveau contrat de concession est alors établi entre la collectivité territoriale et la société portuaire pour une durée ne pouvant excéder quarante ans. Ce contrat précise notamment les engagements que prend la société portuaire en termes d'investissements et d'objectifs de qualité de service ».

Peut-on considérer que ce type de société permet un transfert de concession d'outillage public portuaire sans le recours à une procédure de mise en concurrence ? À présent, seuls les grands ports maritimes d'outre-mer et les ports territoriaux, ainsi que les ports maritimes de Saint-Pierre-et-Miquelon peuvent accorder de telles concessions. La Cour de justice a jugé que « Dans le cadre d'une attribution in house, le pouvoir adjudicateur est réputé avoir recours à ses propres moyens.  En effet, même si l’entité attributaire est juridiquement distincte de lui, elle fait quasiment partie des services internes de celui-ci dès lors que deux conditions sont réunies. Premièrement, le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l’entité attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Deuxièmement, cette entité doit réaliser l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent » [46].

Pour la Cour de justice, « La question se pose ensuite de savoir si, dans le cas où une autorité publique devient associée minoritaire d’une société par actions à capital entièrement public en vue d’attribuer à celle-ci la gestion d’un service public, le contrôle que les autorités publiques associées au sein de cette société exercent sur celle-ci doit, pour être qualifié d’analogue au contrôle qu’elles exercent sur leurs propres services, être exercé individuellement par chacune de ces autorités ou peut l’être conjointement par celles-ci » [47]. Elle constate cependant que « La jurisprudence n’exige pas que le contrôle exercé sur la société adjudicataire dans un tel cas soit individuel » [48].  

Pour les sociétés portuaires, si le capital initial est détenu entièrement par des personnes publiques, la loi n'interdit pas l'entrée ultérieure dans le capital d'investisseurs privés. Si cette coopération entre des investisseurs publics et privés ne peut justifier le non-respect des dispositions relatives à l'attribution des concessions, toutefois, « le recours à une double procédure de mise en concurrence serait difficilement compatible avec l'économie procédurale qui inspire les partenariats public-privé institutionnalisés » [49].

Pour la Cour de justice;, « Dans la mesure où les critères de sélection de l’associé privé sont fondés non seulement sur les capitaux apportés, mais également sur la capacité technique de cet associé et sur les caractéristiques de son offre au regard des prestations spécifiques à fournir, et que cet associé se voit... confier l’activité opérationnelle du service en question et donc la gestion de celui-ci, l’on peut considérer que la sélection du concessionnaire résulte indirectement de celle dudit associé qui a eu lieu au terme d’une procédure respectant les principes du droit communautaire, en sorte qu’une seconde procédure de mise en concurrence en vue de la sélection du concessionnaire ne se justifierait pas » [50].

Conclusion

Malgré les différences de régimes, les tentatives de rapprochement du droit public et du droit privé  se multiplient. Par exemple, au regard du droit des aides d'État, le juge est invité à vérifier que la personne publique  se comporte ou non comme un « investisseur avisé en économie de marché » [51]. On relève également l'application de la théorie des « facilités essentielles » qui permet de limiter le pouvoir discrétionnaire des gestionnaires de ports dans l'accueil des usagers [52].

Enfin, si le concept d'ordre public économique a une connotation de droit public, c'est-à-dire placé sous le contrôle d'une entité publique, il a cependant pour fonction de réguler des activités relevant du droit privé [53]. Le Conseil constitutionnel a jugé les enquêtes conduites par l'Autorité de la concurrence étaient destinées « à garantir le respect des règles de concurrence nécessaires à la sauvegarde de l'ordre public économique » [54].

La conception ouverte du Code civil s'est heurtée souvent au caractère autoritaire du droit administratif pour les administrés, cependant l'approche libérale du droit des activités portuaires est soutenue par le droit de l'Union européenne [55]. Même s'il est parfois marginalisé, le droit privé constitue une branche incontournable du droit portuaire.

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