[Jurisprudence] Restructuration des branches : un nouvel épisode dans la saga de la réorganisation conventionnelle du secteur du bâtiment

Mots-clés : négociation collective • convention collective • restructuration des branches professionnelles • fusion des branches • regroupement volontaire • représentativité • principe de concordance • CPPNI • accord de champ • champ conventionnel • liberté contractuelle des partenaires sociaux

Les partenaires sociaux, en application du principe de la liberté contractuelle, sont libres de décider, pour procéder à un regroupement conventionnel, du périmètre de la commission paritaire permanente de négociation et d’interprétation et, dès lors, du champ d’application de la convention collective de la branche correspondante.

En revanche, en application du principe de concordance, une fois le regroupement conventionnel réalisé, ils doivent obtenir préalablement à la négociation dans la branche nouvellement formée et au sein de la CPPNI qui lui est adossée, un arrêté de représentativité des organisations syndicales dans ce nouveau périmètre.

La restructuration des branches professionnelles est une réforme majeure du système conventionnel français. Elle a pour objet et pour effet de transformer durablement les branches ainsi que leur périmètre. Les attentes envers les branches sont renforcées : elles doivent désormais réaliser certaines missions d’intérêt général, en plus de garantir des intérêts professionnels [1]. Elles doivent également se doter d’un organe de gouvernance, la Commission Paritaire Permanente de Négociation et d’Interprétation (CPPNI), qui est pensé comme un symbole de leur institutionnalisation. Bien sûr, les mutations des branches se remarquent également au travers des évolutions de leur périmètre. L’élément le plus marquant reste celui de la fusion des champs conventionnels qui peut être prononcée par l’administration par voie d’arrêté [2]. Cependant, la possibilité de procéder à des regroupements dits « volontaires » a toujours été mise en avant par l’administration lorsqu’elle communique sur la réalisation de cette réforme. La décision du Conseil constitutionnel, statuant sur le dispositif légal de la restructuration des branches, a souligné l’importance de la liberté des partenaires sociaux dans la conduite des restructurations [3]. Pour autant, la mise en œuvre de cette réforme conduit parfois à certaines situations délicates. L’exemple de la réorganisation conventionnelle du secteur du bâtiment, pourtant volontaire, en est une bonne illustration.

En matière de restructuration des branches professionnelles, les décisions de justice restent assez rares [4]. Chacune d’elles mérite attention puisqu’elles constituent autant d’occasions de clarifier les zones d’ombre de ce chantier complexe [5]. La décision commentée est d’autant plus intéressante puisqu’elle s’ajoute à une saga judiciaire débutée en 2020, devant le Conseil d’État [6], puis poursuivie par le juge judiciaire [7]. Il convient donc de rappeler les origines de cette épopée jurisprudentielle (I.) pour mieux en comprendre ses développements les plus récents (II.). Celle-ci concerne le secteur du bâtiment ou plutôt la définition du périmètre du champ de sa convention collective de branche.

I. La structuration conventionnelle complexe du secteur du bâtiment

À l’origine, le secteur du bâtiment était structuré autour de quatre conventions de branche : les ouvriers employés par les entreprises de moins de 10 salariés, ceux employés par les entreprises de plus de 10 salariés, les employés, techniciens et agents de maîtrise et les cadres [8]. La représentativité était donc, assez naturellement, appréciée sur chacun de ces périmètres. Cependant, le secteur rencontre, par la suite, une divergence quant à la détermination du périmètre d’un nouveau champ conventionnel. La Fédération Française du Bâtiment (FFB) souhaite un champ unique pour l’ensemble du secteur tandis que la Confédération de l’Artisanat et des Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) préférerait une solution maintenant deux branches : l’une pour les salariés des entreprises occupant jusqu’à 10 salariés et l’autre pour celles occupant plus de 10 salariés [9]. Ce dissensus a conduit à l’adoption de plusieurs arrêtés de représentativité pris par le ministre du Travail qui ont redéfini le paysage conventionnel du bâtiment. Le premier fixe la représentativité des organisations syndicales dans le bâtiment (donc sur le champ des quatre CNN initiales) et deux autres dressent la liste des organisations professionnelles d’employeurs reconnues représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu’à 10 salariés et dans celles qui emploient plus de 10 salariés (ce qui couvre seulement trois des quatre CCN initiales) [10]. Ces arrêtés ont été contestés et annulés par la Cour administrative d’appel de Paris au motif que les périmètres sur lesquels s’établissaient ces arrêtés ne correspondaient pas à des branches professionnelles [11]. Or, le Code du travail précise que le ministre du Travail arrête la liste des organisations représentatives « par branche professionnelle » [12]. Le Conseil d’État, dans une décision du 4 novembre 2020, valide finalement la pratique de l’administration, en estimant que le ministre du Travail était compétent pour arrêter la liste des organisations syndicales et patronales représentatives « dans un périmètre utile pour une négociation en cours ou à venir, y compris lorsque celui-ci ne correspond pas à une “branche” » [13]. La solution peut paraître surprenante, mais reste opportune en ce qu’elle offre une certaine liberté aux partenaires sociaux désireux d’entamer un regroupement conventionnel volontaire, dans la perspective de la restructuration des branches professionnelles. Pour autant, cette décision n’est que la première d’une longue série d’arrêts portant sur la question des périmètres de branche du secteur du bâtiment.

La question est, en effet, ensuite, portée devant le juge judiciaire. Malgré la situation particulière du secteur du bâtiment [14], la négociation collective a débuté dans les nouveaux périmètres dessinés par les partenaires sociaux et validés par l’administration. Un premier accord portant sur le financement de la négociation collective a été signé dans le champ couvrant les entreprises occupant jusqu’à dix salariés [15]. En l’absence d’arrêté de représentativité à ce niveau, une organisation syndicale, qui n’avait pas été invitée à la négociation, a demandé la suspension de cet accord [16]. La Cour de cassation a commencé par rappeler la solution dégagée par le Conseil d’État, qui autorise l’administration à arrêter la représentativité dans un périmètre utile à la négociation, même si celui-ci ne correspond pas à une « branche professionnelle » [17]. Les Hauts magistrats ajoutent que les partenaires sociaux souhaitant négocier dans un champ professionnel qui n’a pas donné lieu à l’établissement d’une liste de syndicats représentatifs doivent demander qu’il soit procédé à cette détermination dans le champ de négociation [18]. Cette solution, s’appuyant sur le principe de concordance, permet de s’assurer que toutes les organisations syndicales représentatives dans ce périmètre soient invitées à la négociation [19]. Là encore, la solution paraît offrir la possibilité aux partenaires sociaux de déterminer librement le périmètre de la branche qu’ils souhaitent réguler.

La négociation collective dans le secteur du bâtiment ne s’est pas arrêtée à ce premier accord. La Cour de cassation a pu également se prononcer sur deux conventions litigieuses qui portaient directement sur la structure conventionnelle du secteur [20]. Ces accords s’avéraient en effet particulièrement stratégiques puisqu’ils prévoyaient la mise en place d’une Commission paritaire permanente de négociation et d’interprétation (CPPNI). Cette commission est conçue comme un marqueur institutionnel de la branche et comme un organe de gouvernance de celle-ci [21]. Son importance est capitale puisqu’une branche dépourvue de CPPNI fonctionnelle risque la fusion administrée de son champ d’application conventionnel avec celui d’une autre branche [22]. On comprend alors pourquoi, le 14 mai 2019, deux accords concurrents sont signés : le premier, porté par la FFB[23], qui prévoit l’institution d’une CPPNI représentant l’ensemble du bâtiment et le second, porté par la CAPEB[24], stipulant la mise en place de deux CPPNI : une pour les entreprises du bâtiment occupant jusqu’à 10 salariés et l’autre pour les entreprises occupant plus de 10 salariés. Plus que la création de la CPPNI, le véritable enjeu de ces négociations concurrentes était donc, en réalité, l’architecture conventionnelle du secteur. Ces accords remplissent en ce sens une fonction d’accord de champ [25]. Cela prouve, par ailleurs, que la restructuration dite organique des branches professionnelles est intimement liée à la question de la transformation des champs conventionnels [26]. Cet accord, qui actait la division du secteur du bâtiment en deux branches distinctes, a fait l’objet d’une demande en suspension intentée par la FFB, opposée à ce projet. Pour trancher cette question, la Cour de cassation raisonne par analogie avec les solutions applicables en matière de fusion administrative [27]. Les juges s’appuient ainsi sur la décision du Conseil constitutionnel portant sur le dispositif de la restructuration [28] pour en déduire une solution adossée à la liberté contractuelle des partenaires sociaux [29]. Ainsi, la Haute juridiction admet la validité de cet accord instituant deux CPPNI sur deux nouveaux champs, « peu important qu’aucune mesure de la représentativité des organisations syndicales dans le périmètre des deux branches professionnelles créées par ces accords n’ait encore eu lieu » [30].

Le contexte de la décision commentée est donc celui d’une réorganisation conventionnelle complexe et conflictuelle. Ces différends quant à la construction du nouveau champ ont toutefois permis d’établir certains points de repère en matière de regroupement conventionnel. On comprend que, depuis la décision majeure du Conseil constitutionnel, la liberté contractuelle des partenaires sociaux doit être respectée, même hors fusion administrée. L’absence de définition légale précise de ce qu’est une branche renforce cette flexibilité [31]. Cela étant, on aperçoit aussi les limites de cette liberté. Le ministre du Travail conserve un certain pouvoir de contrôle, résidant dans la possibilité de refuser l’extension de ces accords « eu égard à l’intérêt général attaché à la restructuration des branches » [32]. Voilà donc les circonstances et le contexte jurisprudentiel dans lesquels est né le litige présenté à la Cour de cassation le 15 mai 2024. La solution rendue par les juges conduit à préciser la position jurisprudentielle sur cette question complexe.

II. Des errements autour de l’identification des représentativités

Dans ce nouvel épisode, sont en cause deux accords portés par la CAPEB. Le premier est relatif à l’apprentissage dans les entreprises du bâtiment occupant jusqu’à dix salariés [33] et le second porte sur le même sujet, mais s’applique aux entreprises occupant plus de dix salariés [34]. Selon un schéma devenu habituel dans le secteur, certaines organisations syndicales ainsi que la FFB ont demandé la suspension de l’application de ces accords [35]. Les organisations soutiennent que la négociation a été organisée de manière déloyale, notamment du fait de l’absence de mesure du poids de chaque organisation syndicale dans le champ des accords [36]. La Cour d’appel rejette leur demande, en se fondant sur la validité des accords CPPNI et sur le fait que les organisations signataires étaient représentatives sur un champ professionnel plus large. Les requérants s’appuient alors sur la solution rendue par la Cour de cassation le 10 février 2021, selon laquelle « les partenaires sociaux qui souhaitent négocier dans un champ professionnel qui n'a pas donné lieu à l'établissement d'une liste des syndicats représentatifs […] doivent, avant d'engager la négociation collective, demander, dans les conditions précitées, à ce qu'il soit procédé à la détermination des organisations représentatives dans le champ de négociation pour s'assurer que toutes les organisations syndicales représentatives dans ce périmètre sont invitées à la négociation » [37]. Or, on se souvient que les organisations syndicales ont fait une demande en 2019 pour que soit arrêtée la liste des organisations syndicales et professionnelles représentatives dans les champs considérés, mais se sont heurtées au refus implicite de l’administration [38]. C’est pourquoi les requérants reprochent à la décision d’appel d’être contraire au principe de concordance ainsi qu’à celui de loyauté dans la négociation [39]. On aurait pu imaginer que la Cour de cassation réponde par la négative à leur demande au nom de la liberté contractuelle, en mobilisant éventuellement la solution du 21 avril 2022 [40]. Pour autant, les juges de cassation ont finalement accepté, dans cette décision du 15 mai 2024, la suspension de ces accords sur l’apprentissage « en l'absence d'arrêtés du ministre du Travail arrêtant la liste des organisations syndicales représentatives et leurs audiences respectives dans les champs considérés » [41]. Le raisonnement qui conduit à cette solution se découpe en plusieurs étapes.

D’abord, la réponse de la Cour de cassation rappelle l’ensemble des solutions qui ont été dégagées au fil des décisions concernant le secteur du bâtiment [42]. Ensuite, elle se prononce sur la nature des accords litigieux. Cette question de qualification s’avère centrale puisqu’elle va déterminer l’application ou la non-application des solutions jurisprudentielles précédemment énoncées. Elle renvoie également à un sujet sensible de la restructuration des branches puisque pendant le processus de regroupement, l’espace conventionnel envisagé peut être analysé, temporairement, comme un espace interbranche. Mais la finalité du regroupement est précisément de former une nouvelle branche. Par conséquent, au terme du regroupement, l’espace conventionnel nouvellement formé redevient nécessairement une branche [43]. Aussi, ces accords portant sur l’apprentissage ne pouvaient être analysés, ni comme des accords interbranches, ni comme des accords de champ. Ils ne peuvent donc bénéficier du même traitement que les accords CPPNI qui délimitaient ces nouveaux champs conventionnels [44]. Les accords contestés dans la décision commentée sont en réalité deux accords de branches qui ont respectivement deux périmètres : celui des entreprises du bâtiment occupant jusqu’à dix salariés et celui concernant les entreprises qui occupent plus de dix salariés [45]. Ces accords de branches répondent donc aux conditions de validité du droit commun et nécessitent, préalablement à leur négociation, l’obtention d’un arrêté de représentativité dans le périmètre des branches concernées [46]. Par ailleurs, les CPPNI, qui restent des commissions de négociation, doivent être composées des organisations syndicales et patronales représentatives dans le champ d’application considéré [47]. Cependant, on le sait, le problème est que l’arrêté de représentativité pour ces deux branches demeure inexistant, malgré une demande formulée en ce sens par les organisations syndicales.

La seconde étape du raisonnement réalisé par la Cour tient donc à l’interprétation du principe de concordance et son application au cas d’espèce [48]. L’avis de l’Avocate générale sur cette question fait ressortir plusieurs choix.

Le premier réside dans une interprétation stricte du principe qui consiste à conditionner la conclusion d’accords collectifs à l’adoption d’arrêtés de représentativité. L’Avocate générale constate les limites d’une telle solution. Elle conduit à conditionner la négociation à une décision ministérielle, ce qui pourrait constituer une atteinte trop importante à la liberté de négocier des partenaires sociaux [49]. Une auteure avait par ailleurs pressenti le risque de contrôle de la liberté des partenaires sociaux par l’administration dès la décision du 10 février 2021 [50]. En l’espèce, cela aboutit même à un véritable blocage de la négociation, les organisations syndicales ayant essuyé un refus implicite de l’administration lorsqu’ils ont demandé l’édiction d’un tel arrêté.

Une deuxième solution, plus souple, consiste à ne pas exiger une adéquation parfaite entre le périmètre de l’accord et celui de l’arrêté de représentativité [51]. Par exemple, dans notre décision, il existe bien une mesure de la représentativité des organisations syndicales sur un périmètre plus grand qui couvre l’ensemble du secteur. Plus respectueuse de l’autonomie collective, cette solution n’empêche pas la remise en cause ultérieure des accords conclus par des organisations qui ne réunissent finalement pas les conditions d’audience requises [52]. En outre, pour être étendues, les conventions de branches doivent avoir été négociées au sein de la CPPNI afférente [53]. Ces CPPNI doivent être composées des représentants des organisations syndicales d’employeurs et de salariés représentatives dans le champ d’application considéré [54]. Cela ne résout donc pas tout à fait le problème puisque, pour prétendre à l’extension, l’arrêté de représentativité reste nécessaire.

Ainsi, la solution adoptée apparaît comme un compromis : « une troisième voie pourrait être suivie : admettre la suspension de l’application de l’accord jusqu’à ce que cette mesure de l’audience intervienne dans le périmètre de l’accord » [55]. C’est donc en opportunité que la Cour de cassation a finalement suivi cette troisième voie.

Le regroupement conventionnel complexe du secteur du bâtiment met en lumière un certain nombre d’aspects de la restructuration des branches professionnelles. On comprend assez vite que cette réforme a des implications majeures sur le système conventionnel. Ses répercussions sont complexes, souvent imprévisibles et renferment toujours des enjeux importants. On constate également qu’il existe peut-être un vide sur la question des regroupements volontaires (hors fusion administrée) qui doit manifestement être comblé par la construction jurisprudentielle. Cette série de décisions semble révéler la position délicate des juges qui essaient de faire au mieux avec les outils qu’ils ont à disposition. Tant et si bien qu’on peut avoir l’impression qu’ils choisissent parfois la moins mauvaise des solutions. Les tâtonnements ne sont d’ailleurs pas encore terminés puisqu’il faudra articuler cette dernière solution avec la future décision du Conseil d’État qui statuera sur le refus de l’administration d’arrêter la représentativité des organisations syndicales dans les nouvelles branches du bâtiment. Au global, il semble que le dispositif législatif soit conçu pour encourager la créativité conventionnelle et la liberté des partenaires sociaux tout en laissant toujours un certain pouvoir de contrôle à l’administration. Même la décision du Conseil constitutionnel, qui a en parti remis en cause le dispositif au profit de la liberté contractuelle des partenaires sociaux, ne permet pas de la garantir en toute hypothèse. Pourtant, plus le chantier de restructuration avance, plus il est important de redonner de la liberté aux partenaires sociaux pour qu’ils puissent investir sérieusement les champs qu’ils ont créés et les enjeux décisifs qu’ils renferment.

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