[Brèves] Droit impératif du soumissionnaire illégalement évincé d’une procédure de passation de pouvoir réclamer des dommages et intérêts en raison d’une perte de chance

► Est contraire au droit de l’Union européenne une pratique nationale excluant par principe la possibilité d’indemniser un soumissionnaire illégalement évincé d’une procédure de passation de marché public au titre du préjudice subi du fait de la perte de chance de participer à cette procédure en vue d’obtenir le marché concerné.

Rappel. Les particuliers lésés par une violation du droit de l’Union imputable à un État membre ont un droit à réparation dès lors que trois conditions sont réunies, à savoir que la règle du droit de l’Union violée a pour objet de leur conférer des droits, que la violation de cette règle est suffisamment caractérisée et qu’il existe un lien de causalité direct entre cette violation et le dommage subi par ces particuliers (CJUE, 29 juillet 2019, aff. C‑620/17, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe N° Lexbase : A7372ZKA).

Conformément à l’article 1^er, paragraphe 3, de la Directive (CE) n° 89/665, du 21 décembre 1989 N° Lexbase : L9939AUN, les procédures de recours prévues par cette dernière doivent être accessibles au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. D’ailleurs, ainsi qu’il ressort du considérant 36 de la Directive (CE) n° 2007/66, du 11 décembre 2007 N° Lexbase : L7337H37, le système de voies de recours établi par la Directive n° 89/665 vise à assurer le plein respect du droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial, conformément à l’article 47, premier et deuxième alinéas, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne N° Lexbase : L8117ANX (voir, en ce sens, CJUE, 14 juillet 2022, aff. C‑274/21 et C‑275/2, EPIC Financial Consulting N° Lexbase : A51808BH).

Position CJUE. L’interprétation large de l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la Directive n° 89/665 est corroborée par l’objectif poursuivi par cette Directive de n’exclure aucun type de préjudice du champ d’application de cette Directive. Il doit être interprété en ce sens que les dommages et intérêts que les personnes lésées par une violation du droit de l’Union en matière de marchés publics peuvent demander au titre de cette disposition sont susceptibles de couvrir le préjudice subi du fait d’une perte de chance.

Si cet article 2, paragraphe 1, sous c), impose que des dommages et intérêts puissent être accordés aux personnes lésées par une violation du droit de l’Union en matière de marchés publics, il appartient, en l’absence de dispositions de l’Union en ce domaine, à l’ordre juridique interne de chaque État membre de fixer les critères sur la base desquels le dommage résultant de la perte d’une chance de participer à une procédure de passation d’un marché public en vue d’obtenir ce dernier doit être constaté et évalué, pour autant que les principes d’équivalence et d’effectivité sont respectés (voir, en ce sens, CJUE, 9 décembre 2010, aff. C‑568/08, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a. N° Lexbase : A7096GMR).

Afin de garantir l’effectivité de l’ensemble des dispositions du droit de l’Union, le principe de primauté impose, notamment, aux juridictions nationales d’interpréter, dans toute la mesure du possible, leur droit interne de manière conforme au droit de l’Union (CJUE, 4 mars 2020, aff., C‑183/18, Bank BGŻ BNP Paribas N° Lexbase : A95403GG) et que cette obligation d’interprétation conforme impose aux juridictions nationales de modifier, le cas échéant, une jurisprudence établie, voire constante, si celle-ci repose sur une interprétation du droit interne incompatible avec les objectifs d’une directive (voir, en ce sens, CJUE, 3 juin 2021, aff. C‑726/19, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario N° Lexbase : A29894UA).

Décision. L’article 2, paragraphe 1, sous c), de la Directive n° 89/665 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation ou à une pratique nationales excluant, par principe, la possibilité, pour un soumissionnaire évincé d’une procédure de passation de marché public en raison d’une décision illégale du pouvoir adjudicateur, d’être indemnisé au titre du préjudice subi du fait de la perte de chance de participer à cette procédure en vue d’obtenir le marché concerné.

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