[Jurisprudence] Transfert de responsabilité pénale de l’absorbée à l’absorbante : exit le fondement européen

Mots‑clés : fusion • transmission universelle de patrimoine • responsabilité pénale des personnes morales • transfert de responsabilité • SARL • application dans le temps d’une solution jurisprudentielle.

L'activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération et ainsi, la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme étant distincte de la société absorbée, permettant que la première soit condamnée pénalement pour des faits constitutifs d'une infraction commise par la seconde avant l'opération de fusion‑absorption.

C'est à tort que la cour d'appel a retenu qu’une SARL entrait dans le champ de la Directive (CE) n° 78/855, du Conseil, du 9 octobre 1978, relative à la fusion des sociétés anonymes N° Lexbase : L9347AUQ, codifiée en dernier lieu par la Directive (UE) n° 2017/1132, du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017 N° Lexbase : L0643LGW, puisque ce texte ne concerne pas les sociétés à responsabilité limitée. Cependant, l'arrêt attaqué n'encourt pas la censure, dès lors qu'ayant constaté qu'il a été procédé à une opération de fusion‑absorption entraînant la dissolution de la société mise en cause et que les faits objet des poursuites sont caractérisés, il pouvait déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d'amende ou de confiscation.

Si la Cour de cassation n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur les conséquences quant à l'action publique d'une fusion‑absorption lorsqu'elle concerne une SARL, sa doctrine était raisonnablement prévisible depuis l'arrêt rendu par la Chambre criminelle, le 25 novembre 2020 (Cass. crim., 25 novembre 2020, n° 18‑86.955, FS‑P+B+I N° Lexbase : A551437D).

1. En 2020, la Chambre criminelle avait opéré un très important revirement, en admettant qu’en cas de fusion, la société absorbante puisse être tenue pénalement responsable de faits commis par l’absorbée, antérieurement à l’opération de fusion [1]. La Cour avait choisi de faire prévaloir une approche économique, considérant que la fusion voit l’entreprise continuer sous une forme juridique différente, sur l’approche anthropomorphique qui avait cours jusqu’alors en droit français, tirant la conséquence de la disparition de la personne morale ayant commis les délits, avant sa condamnation. L’arrêt commenté, rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 22 mai 2024 N° Lexbase : A72515CK, et publié au Bulletin et aux Lettres de chambre [2], vient étendre le champ d’application de la solution de 2020. Elle s’appliquait aux SA et sans doute aux autres sociétés par actions, elle est désormais rendue applicable à d’autres formes sociales, et en premier lieu aux sociétés à responsabilité limitée (SARL).

2. La situation qui donnait lieu à l’arrêt était plutôt simple. Le 30 juin 2021, trois sociétés et leur gérant étaient condamnés par un tribunal correctionnel pour plusieurs infractions au droit de l'urbanisme, commises en lien avec l'exploitation d'un camping. Tant les prévenus que le ministère public relevaient appel du jugement. Le 17 avril 2023, la cour d'appel saisie condamnait deux des sociétés et le gérant à des peines d’amende, ordonnait la remise en état des lieux sous astreinte et prononçait sur les intérêts civils. Simplement, entre la première instance et l’arrêt d’appel, précisément le 30 septembre 2022, une fusion était intervenue et avait vu l’une des sociétés condamnées être absorbée par une autre – celle‑ci était l’une des trois sociétés précitées, mais cela n’a pas d’incidence sur la solution retenue.

3. Cette opération de restructuration n’empêchait pas la cour d’appel de juger que les faits commis par la société absorbée avant la fusion pouvaient donner lieu à la condamnation de la société absorbante. Pour fonder cette solution, elle reprenait la solution qui avait été formulée par l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 25 novembre 2020 N° Lexbase : A551437D. Problème : la solution avait alors été fondée sur une directive européenne, la Directive (CE) n° 78/855, du 9 octobre 1978 N° Lexbase : L9347AUQ (codifiée en dernier lieu par la Directive (UE) n° 2017/1132, du 14 juin 2017 N° Lexbase : L0643LGW) et relative aux fusions de sociétés anonymes (SA), là où toutes les sociétés impliquées dans notre affaire étaient… des SARL. Comment admettre d’étendre la solution expressément fondée sur la Directive à la situation en cause, alors que, comme le relevait le pourvoi, « l'opération de fusion‑absorption intervenue le 30 septembre 2022 n'entrait pas dans le champ de la directive » ? Cela n’entraînait‑il pas une atteinte au principe formulé par l’article 121‑1 du Code pénal N° Lexbase : L2225AMD, selon lequel « Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait » ?

4. En dépit de cette difficulté a priori insurmontable, la Chambre criminelle de la Cour de cassation parvient à sauver l’arrêt d’appel en détachant la solution du fondement européen qui lui avait été donné en 2020 (I). La portée de cette évolution suscite différentes questions, qui ne sont pas encore toutes réglées (II).

I. Le transfert de responsabilité pénale désormais détaché de la Directive sur les fusions de SA

A. Les racines européennes du revirement de 2020

5. On se souvient que pendant une vingtaine d’années, la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait jugé de manière constante que le principe selon lequel nul n’est responsable pénalement que de son propre fait empêchait qu’en cas de fusion, la responsabilité pénale de la société absorbante soit engagée sur le fondement d’une infraction commise par l’absorbée [3]. Il était seulement admis que, en cas de reconnaissance de la responsabilité pénale de la société absorbée avant la fusion, la société absorbante pouvait se voir condamnée à indemniser la victime [4].

6. Cette solution avait cependant été abandonnée par l’important arrêt rendu par la Chambre criminelle le 25 novembre 2020. Cette formation avait alors exposé qu’il y avait deux approches concevables de la question, une approche anthropomorphique et une approche économique, et c’est cette seconde analyse qu’elle avait fait triompher. L’adoption de cette approche économique permettait de rapprocher la position du juge pénal de celle retenue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, qui avait statué en ce sens à propos d’atteintes au droit de la concurrence [5] et de pratiques commerciales abusives [6], rejoint en cela par le Conseil constitutionnel [7]. Cela rejoignait aussi la position retenue par le Conseil d’État à propos de sanctions pécuniaires prononcées par le régulateur boursier [8] et de sanctions fiscales [9], mais pas à propos de sanctions disciplinaires en revanche.

7. La solution était surtout présentée comme permettant de rapprocher la position française de celle retenue par le droit européen. Par son arrêt du 5 mars 2015, la CJUE avait en effet jugé qu’ « il convient donc de considérer que figurent parmi les tiers, dont [la directive relative aux fusions de sociétés anonymes] vise la protection des intérêts, les entités qui, à la date de la fusion, ne sont pas encore à qualifier de créanciers ou de porteurs d’autres titres, mais qui peuvent être ainsi qualifiées après cette fusion en raison de situations nées avant celle‑ci, telles que la commission d’infractions au droit du travail qui ne sont constatées par voie de décision qu’après ladite fusion » et que, « en l’absence de transmission, à la société absorbante, de la responsabilité contraventionnelle de la société absorbée consistant à payer une amende pour de telles infractions, l’intérêt de l’État membre dont les autorités compétentes auraient infligé cette amende ne serait pas protégé » [10]. Postérieurement à cet arrêt, c’est la CEDH qui avait à son tour privilégié l’approche économique par un arrêt Carrefour France c/ France en date du 24 octobre 2019 [11]. Postérieurement à l’arrêt de la CJUE, la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait tout d’abord refusé de faire évoluer sa position. Par un arrêt en date du 25 octobre 2016 N° Lexbase : A3252SCG, elle avait censuré l’arrêt d’appel qui entendait tenir compte du droit européen pour admettre le transfert de responsabilité pénale, la censure se fondant sur le fait que « la troisième directive 78/ 855/ CEE du Conseil du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes […], telle qu'interprétée en son article 19 paragraphe 1 par la Cour de justice de l'Union européenne dans l'arrêt du 5 mars 2015 précité, est dépourvue d'effet direct à l'encontre des particuliers » et que « l'article 121‑1 du Code pénal ne peut s'interpréter que comme interdisant que des poursuites pénales soient engagées à l'encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière perde son existence juridique » [12]. Mais en 2020, cette position allait changer, et le revirement avait alors été fortement ancré dans le droit européen [13].

B. Détacher la solution de 2020 de la Directive

8. Les magistrats ayant rendu l’arrêt d’appel dans l’affaire donnant lieu à la décision commentée pensaient pouvoir reprendre la solution édictée en 2020 telle quelle. Ils avaient ainsi jugé que la société absorbante pouvait être déclarée coupable des infractions (installation d'une résidence mobile de loisirs en dehors des emplacements autorisés, infraction, par personne morale, aux dispositions du plan local d'urbanisme ou du plan d'occupation des sols, construction ou aménagement de terrain dans une zone interdite par un plan de prévention des risques naturels) commises par la société absorbée en 2015, et ce alors que les sociétés concernées étaient toutes des SARL.

9. Où était la différence avec la situation jugée en 2020 ? C’est que la Directive sur les fusions des SA, troisième directive, n° 78/855 du Conseil, du 9 octobre 1978, désormais codifiée au sein de la Directive (UE) n° 2017/1132, du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, relative à certains aspects du droit des sociétés, n’appréhende pas les SARL. Le champ d’application de ce dispositif est aujourd’hui défini par l’article 87, 1 de la Directive (UE) n° 2017/1132 de la manière suivante : « Les mesures de coordination prescrites par le présent chapitre s'appliquent aux dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives aux formes de sociétés figurant à l'annexe I », et cette annexe I vise pour la France la seule société anonyme. Notons que la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans la note explicative assortissant son arrêt du 25 novembre 2020, affirmait que le champ d’application de la Directive, et donc la solution issue du revirement, incluait les sociétés par actions simplifiées [14]. Quoiqu’il en soit, les SARL ne sont pas concernées par le texte et l’arrêt commenté relève sans surprise que « c'est à tort que la cour d'appel a retenu que la société à responsabilité limitée [10] entrait dans le champ de la directive […], puisque ce texte ne concerne pas les sociétés à responsabilité limitée ». Il aurait donc fallu justifier autrement l’extension de la solution issue du revirement de 2020.

10. Et c’est précisément ce que va s’employer à faire la Chambre criminelle de la Cour de cassation, en fondant le transfert de responsabilité pénale à l’absorbante sur les seuls éléments de la solution de 2020 qui n’avaient pas de lien avec la Directive précitée. La Cour reprend d’abord l'article L. 236‑3 du Code de commerce N° Lexbase : L7443MH7, dont elle indique qu’il est « applicable aux sociétés à responsabilité limitée », mais dont elle ne précise pas quelle version du texte elle vise – rappelons que celui‑ci a été modifié par l’ordonnance du 24 mai 2023 [15]. L’arrêt commenté juge que selon cet article, « la fusion‑absorption, si elle emporte la dissolution de la société absorbée, n'entraîne pas sa liquidation, de même que le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante et les associés de la première deviennent associés de la seconde ». Est évoqué ensuite l'article L. 1224‑1 du Code du travail N° Lexbase : L0840H9Y, dont il est déduit que « tous les contrats de travail en cours au jour de l'opération se poursuivent entre la société absorbante et le personnel de l'entreprise ». La référence à cette disposition est un peu étonnante : faut‑il que des contrats de travail soient transmis par l’absorbée à l’absorbante pour que la solution du transfert de responsabilité pénale s’applique ? Nous ne le pensons pas. Quoi qu’il en soit, du rapprochement de ces dispositions (en nombre pour le moins limité puisqu’elles ne sont que deux !), la décision commentée conclut que « l'activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération et qu'ainsi, la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme étant distincte de la société absorbée, permettant que la première soit condamnée pénalement pour des faits constitutifs d'une infraction commise par la seconde avant l'opération de fusion‑absorption ».

11. Notons que le Conseil d’État a de son côté opéré en 2023 un revirement sur la question du transfert de la responsabilité « disciplinaire » à l’absorbante [16], mais sans expliciter cette évolution par une démonstration, à la différence de la Cour de cassation. Il juge que « le principe de la personnalité des peines ne fait pas, par lui‑même, obstacle à ce qu'une sanction disciplinaire, justifiée par les manquements commis par une société ayant par la suite fait l'objet d'une absorption ou d'une fusion, soit prononcée à l'encontre de la société absorbante ou issue de la fusion ».

II. La portée de l’évolution opérée

A. Questions tranchées et questions subsistantes

12. Une fois qu’elle a purgé la solution de 2020 de ses fondements européens tout en maintenant la solution, il est possible à la Cour de cassation de sauver l’arrêt attaqué (il « n'encourt pas la censure »), puisque la responsabilité de la société absorbée pouvait être transmise à l’absorbante (l’arrêt attaqué « pouvait déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d'amende ou de confiscation »). L’apport concret essentiel de l’arrêt est donc de permettre l’application du transfert de responsabilité pénale aux fusions impliquant des SARL. Mais les fondements retenus par la décision du 22 mai 2024 devraient en réalité permettre d’étendre le transfert de responsabilité pénale de l’absorbée à l’absorbante à toute société dotée de la personnalité morale, indépendamment de sa forme sociale, du moment qu’elle a une activité économique. Nous écrivions déjà, à la suite du revirement intervenu en 2020 : « Si cette précision [relative à l’application de la solution aux SA] est cohérente avec le fondement de l’arrêt, on ne voit cependant pas pourquoi l’approche économique désormais retenue ne serait pas applicable à une fusion entre sociétés ne relevant pas de la directive. À la rigueur, on pourrait soustraire à cette approche les sociétés civiles dépourvues d’activité économique, et encore… » [17]. Et l’on voit mal, en réalité, quelle spécificité des sociétés par actions pouvait justifier que la solution édictée en 2020 leur soit réservée.

13. Pour autant, on pourra encore se demander si les sociétés concernées, au‑delà des sociétés par actions et des SARL, doivent présenter des caractéristiques particulières. Elles doivent certainement être dotées de la personnalité morale, condition requise tant pour la réalisation d’une opération de fusion (au sens strict, car on peut envisager un équivalent pour des sociétés non personnifiées) que pour l’application de la responsabilité pénale [18]. Des sociétés de droit français comme des sociétés de droit étranger pourraient être concernées. Mais ces entités doivent‑elles avoir une activité économique, ou bien la détention d’un patrimoine suffit‑elle à permettre le transfert de responsabilité ? L’arrêt commenté insiste sur cet aspect économique lorsqu’il juge, en son § 10, que « l'activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération », ce qui permet de fonder le transfert de responsabilité pénale. Si l’on peut donc considérer qu’une activité économique est requise, il ne nous semble pas que l’existence de contrats de travail soit une condition, ainsi que nous l’avons dit [19].

14. Deux précisions formulées en 2020 sont réitérées. Tout d’abord, le transfert de responsabilité pénale opéré par la fusion ne permet de condamner la société absorbante « pour des faits constitutifs d'une infraction commise par la société absorbée avant l'opération » qu’« à une peine d'amende ou de confiscation ». Cette restriction demeure inexpliquée [20]. Est‑ce parce que la responsabilité pénale suivrait le patrimoine de l’absorbée transféré à l’absorbante, que seules des sanctions pécuniaires, touchant le patrimoine de l’absorbante, seraient concevables ? Cela est peu convaincant, mais c’est peut-être davantage l’idée que les conséquences pécuniaires peuvent être anticipées lors de la négociation des conditions de la fusion à intervenir qui explique cette restriction. Ensuite, il est redit que « la personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle‑ci aurait pu invoquer ». Là encore, rien de nouveau par rapport à ce qui avait été affirmé précédemment.

15. Certaines questions délicates restent cependant entières. Avant cela, notons que la possibilité qu’une condamnation soit fondée sur la fraude que commettraient les parties à la fusion n’est pas reprise, mais que cette solution, avec ce qu’elle a de troublant, demeure certainement possible [21]. En revanche, on continuera à s’interroger sur l’étendue des opérations de restructuration concernées. La décision commentée portait sur une fusion, tout comme l’arrêt du 25 novembre 2020. Mais l’on se demande, depuis que cette première décision a été rendue, si sont concernées aussi les opérations de scission et d’APA, ainsi que la dissolution‑confusion. L’arrêt de la Cour de cassation rendu en 2020 ne mentionnait que les opérations de fusion, mais la dissolution d’une société unipersonnelle entraînant une transmission universelle de patrimoine relève de la même logique, de même qu’une opération de scission. La dissolution d’une société unipersonnelle était d’ailleurs déjà en cause dans un autre arrêt [22]. On peut être plus hésitant sur l’opération d’apport partiel d’actif soumise au régime des scissions, mais ainsi que nous l’écrivions déjà, il nous semble qu’elle pourrait entraîner transfert de responsabilité pénale à la société bénéficiaire, si le fondement retenu est effectivement celui de la poursuite d’une activité économique (en l’occurrence l’activité faisant l’objet de l’apport) sous une forme différente [23]. Observons toutefois que la décision commentée semble attacher de l’importance à la dissolution de la société absorbée, qu’elle mentionne (« l'arrêt attaqué n'encourt pas la censure, dès lors qu'ayant constaté qu'il a été procédé […] à une opération de fusion‑absorption entraînant la dissolution de la société mise en cause et que les faits objet des poursuites sont caractérisés, il pouvait déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d'amende ou de confiscation »), mais peut‑être ne faut‑il pas voir dans la dissolution une condition du transfert de responsabilité pénale.

B. Application dans le temps de la responsabilité pénale étendue

16. La solution du transfert de responsabilité pénale à l’absorbante étant donc consacrée pour d’autres sociétés que les sociétés par actions, se posait la question de l’application dans le temps de cette nouvelle solution. On se souvient que la décision du 25 novembre 2020 avait déclaré qu’elle s’appliquait uniquement « aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé du présent arrêt ». Or, c’est exactement cette solution qui est reprise par l’arrêt du 22 mai 2024, entendez que la solution nouvelle est « applicable aux fusions‑absorptions conclues postérieurement au 25 novembre 2020 » !

17. Il est effectivement question d’appliquer la solution désormais détachée de la Directive à la même date qui avait été retenue pour appliquer la solution issue de la Directive. Il est en effet jugé que « si la Cour de cassation n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur les conséquences quant à l'action publique d'une fusion‑absorption lorsqu'elle concerne une société à responsabilité limitée, sa doctrine était raisonnablement prévisible depuis l'arrêt ayant appliqué pour la première fois aux sociétés anonymes les principes rappelés aux points 10 et 11 (Crim., 25 novembre 2020, pourvoi n° 18‑86.955, publié au Bulletin) » [24] et il en est conclu que « cette solution est donc applicable aux fusions‑absorptions conclues postérieurement au 25 novembre 2020 ».

18. Il serait malvenu de notre part de qualifier d’imprévisible l’évolution consistant à appliquer la solution, issue du revirement de 2020, à d’autres sociétés que les sociétés par actions. Notre opinion était et demeure, au‑delà du fondement textuel formel de la Directive, que l’approche économique de la fusion justifie à lui seul l’admission du transfert de responsabilité pénale, et nous répétons que les sociétés par actions n’ont pas de spécificité qui justifierait qu’on leur réserve, en cas de fusion, la solution issue de l’arrêt du 25 novembre 2020. Pour autant, tout justiciable qui lisait cette décision, lardée de références à la Directive sur les fusions des sociétés anonymes, ne pouvait‑il raisonnablement penser que la solution serait cantonnée aux SA ? Les magistrats de la Chambre criminelle de la Cour de cassation pensent peut‑être leur jurisprudence plus accessible et prévisible par les justiciables qu’elle ne l’est réellement…

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