[Textes] Caractère collectif et obligatoire des garanties de prévoyance

Pour revêtir un caractère collectif au sens de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale, les prestations complémentaires instituées doivent bénéficier à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux. Des dispositifs catégoriels peuvent donc être considérés comme collectifs mais c'est à la condition que le critère de catégorisation retenu soit objectif et utilisé conformément aux dispositions issues du décret du 9 janvier 2012.

L'adoption de ce texte réglementaire a rebattu les cartes puisque la détermination des critères objectifs de catégorisation est désormais encadrée, ce qui conduit la doctrine administrative à réécrire la fiche n° 5 (caractère collectif) à la lumière des dispositions des nouveaux articles R. 242-1-1 (N° Lexbase : L7177IRA), R. 242-1-2 (N° Lexbase : L7178IRB) et R. 242-1-3 (N° Lexbase : L7179IRC) du Code de la Sécurité sociale (7).

A - Les contours des critères

L'article R. 242-1-1 du Code de la Sécurité sociale énumère les critères permettant de définir objectivement une catégorie de bénéficiaires. La circulaire précise qu'il s'agit là d'une liste limitative (8), raison pour laquelle, contrairement à la doctrine antérieure, disparaît de la fiche n° 5 la possibilité de constituer des catégories objectives par référence aux catégories retenues pour l'application du droit du travail, dont celle de cadres dirigeants (9). En revanche, la DSS donne ici son interprétation des contours des cinq critères réglementaires.

Critère n° 1 - appartenance aux catégories "cadres" et "non-cadres" au sens de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947. Au regard de la réglementation AGIRC issue de la convention de 1947, la DSS considère que trois groupes de cadres peuvent exister : salariés exerçant les fonctions d'ingénieur et de cadre au sens de l'article 4, salariés relevant du groupe de l'article 4 auxquels s'ajoutent les employés techniciens et agents de maîtrise assimilés à des cadres par l'article 4 bis en raison de leur coefficient hiérarchique, les salariés composant les groupes article 4 et article 4 bis auxquels s'ajoutent les salariés bénéficiant d'une extension de la notion de cadre par recours à l'article 36 de l'annexe I de la convention de 1947.

La circulaire de septembre 2013 considère que chaque groupe peut constituer une catégorie objective, étant précisé que l'ensemble des salariés affiliés à l'AGIRC constitue a fortiori une catégorie donnant un caractère collectif au dispositif institué. Mais la DSS raisonne également a contrario pour définir les catégories objectives de non-cadres : l'ensemble des salariés non affiliés à l'AGIRC, les ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise, à l'exception de ceux assimilés cadres en application de l'article 4bis et de ceux bénéficiant de l'extension "cadre" en application de l'article 36, les ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise assimilés cadres en application de l'article 4bis, les ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise.

La circulaire invite à se montrer très précis dans la délimitation des catégories par référence, positive ou négative, aux dispositions régissant le champ d'application personnel de l'AGIRC. Cette exigence est à l'évidence susceptible de mettre en porte-à-faux nombre de dispositifs s'étant contentés de définir les catégories bénéficiaires par utilisation des seuls termes "cadres" et "non-cadres". Au regard de cette réalité, la DSS a manifestement décidé de faire preuve de pragmatisme : elle considère que "la mention dans un acte des catégories de "cadres" et "non-cadres" sans autre précision ne remet pas en cause les exclusions de l'assiette sociale", la catégorie "cadres" englobant alors les seuls salariés relevant de l'article 4 et la catégorie "non-cadres" les ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise. Cette interprétation devrait permettre à certaines entreprises de faire l'économie d'un processus de mise en conformité.

Critère n° 2 - tranches de rémunération fixées pour le calcul des cotisations AGIRC et ARRCO (10). Ce critère pose moins de difficultés que le précédent puisqu'il renvoie à la façon dont les régimes AGIRC et ARCCO "découpent" les rémunérations des salariés en tranchespour le calcul des cotisations dues (AGIRC : entre un et quatre plafonds de la sécurité sociale/entre quatre et huit plafonds ; ARRCO : entre zéro et un plafond/entre un et trois plafonds).

Le principal apport de la circulaire est de prévoir une tolérance en permettant de recourir à une tranche qui n'existe pas en matière de cotisation de retraite complémentaire, à savoir une tranche correspondant à deux plafonds. Dès lors, une catégorie peut regrouper les salariés dont la rémunération est inférieure ou égale à un, deux, trois, quatre ou huit plafonds.

En revanche, l'administration ne fait pas place à l'idée défendue par certains d'une tranche "D" (pour la fraction des rémunérations supérieure à huit plafonds). Par conséquent, une catégorie peut regrouper les salariés dont la rémunération est égale ou supérieure à un, deux, trois ou quatre plafonds.

Critère n° 3 - appartenance aux catégories et classifications professionnelles définies par les conventions de branche. Selon la circulaire, ce critère renvoie au premier niveau de classification des salariés défini par la convention de branche dont relève l'employeur. Cette interprétation appelle deux remarques. En faisant référence au premier niveau de classification conventionnelle, la DSS recourt à un critère opérationnel utilisable dans tous les cas de figure indépendamment de la façon dont est dénommé ce premier niveau dans chaque convention de branche et du type de classification utilisé. Par ailleurs, en précisant "convention de branche dont relève l'employeur", la circulaire ferme a priori la voie à un recours instrumentalisé à une classification conventionnelle d'une branche dont ne relève pas l'entreprise. Elle laisse toutefois en suspens la question d'une application volontaire.

Critère n° 4 - sous-catégories fixées par les conventions de branche. Curieusement, la circulaire semble occulter une partie du critère tel que précisé au 4° de l'article R. 242-1-1 du Code de la Sécurité sociale : "le niveau de responsabilité, le type de fonctions ou le degré d'autonomie dans le travail des salariés correspondant aux sous-catégories...". Pour la DSS, ce critère n° 4 permet de prendre en considération les niveaux de classification conventionnelle inférieurs au 1er niveau retenu (qui est d'utilisation au titre du critère n° 3) et ce jusqu'au niveau le plus bas. Cependant, selon la circulaire, retenir une sous-catégorie (ou un sous-niveau) ne peut être envisagé qu'à la condition que "ces niveaux correspondent à une définition" et pas seulement à un coefficient de rémunération. Malgré quelques exemples, cette condition est peu explicite. On peut faire l'hypothèse qu'elle doit être comprise par croisement avec les termes de l'article R. 242-1-1 4° du Code la Sécurité sociale évoqués ci-dessus.

Critère n° 5 - appartenance aux catégories définies à partir des usages professionnels.

B - Les conditions d'utilisation des critères

En préambule de la fiche n° 5, la circulaire précise que les critères peuvent être combinés entre eux. Cependant, quelques lignes plus bas, la DSS avertit que le recours aux critères dans les conditions d'utilisation requises ne ferme pas la porte à une requalification s'il peut être démontré que la catégorisation instituée a eu "en fait pour objectif d'accorder un avantage personnel" en totale contradiction avec l'exigence d'un caractère collectif. En d'autres termes, une certaine complexité dans la combinaison des critères peut rendre le montage suspect pour les URSSAF. Gare, donc, à une instrumentalisation abusive des critères.

En fonction de l'objet du régime (risques couverts). Les modalités d'utilisation des critères dépendent de la nature des garanties, plus précisément des risques couverts. Elles sont prévues à l'article R. 242-1-2 du Code de la Sécurité sociale. Eu égard à leur complexité, la circulaire s'efforce d'en faire une présentation pédagogique sous forme de tableau croisant chaque critère et chaque grande catégorie de risque (retraite - incapacité (11)/invalidité/inaptitude/décès - maladie au sens de couverture frais de santé) (v. tableau reproduit ci-dessous).

Les "croisements" relèvent du cadre général lorsque la situation correspond à l'une de celles que l'article R. 242-1-2 du Code de la Sécurité sociale reconnaît comme constituant une catégorie objective. En revanche, les autres situations relèvent de cadres particuliers qui contraignent l'employeur à justifier du caractère objectif des catégories, c'est-à-dire à démontrer que les catégories permettent de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées. Dans le cadre général, l'entreprise bénéfice d'une présomption de caractère collectif ; dans les cadres particuliers, elle doit en faire la démonstration.

En fonction de conditions particulières d'exercice de l'activité. L'alinéa 1er de l'article R. 242-1-3 du Code de la Sécurité sociale dispose en substance que le caractère collectif doit être vérifié pour chaque garantie prévue par le régime institué : "les garanties [...] doivent être les mêmes" pour tous les salariés relevant d'une catégorie identifiée. Toutefois, cette exigence peut être aménagée en matière de prévoyance, l'alinéa second permettant l'instauration de garanties plus favorables au bénéfice de certains salariés "en fonction des conditions d'exercice de leur activité". En particulier, il peut être fait place à des garanties renforcées si l'activité de certains salariés les expose davantage à des risques de santé. L'aménagement est bienvenu et pertinent ; il suppose toutefois une grande vigilance de la part de l'employeur dont l'administration attend qu'il puisse justifier du lien entre le caractère particulier de l'activité des salariés bénéficiaires de ces garanties "améliorées" et la nature desdites garanties.

II - Caractère obligatoire : quelques précisions ministérielles

Conditionné par le caractère collectif des prestations complémentaires, le bénéfice du régime social de faveur est également subordonné à leur caractère obligatoire pour les salariés concernés. Le décret du 9 janvier 2012 fait toutefois place à des facultés de dispense d'adhésion dont l'existence, sous réserve de respecter les exigences de l'article R. 242-1-6 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7182IRG), ne remet pas en cause le caractère obligatoire.

A - Conditions générales relatives aux dispenses d'adhésion

Le premier alinéa de l'article R. 242-1-6 du Code de la Sécurité sociale dispose que "les garanties mentionnées [...] sont mises en place à titre obligatoire au profit des salariés sous réserve des facultés de dispense d'adhésion, au choix du salarié, prévues dans l'acte juridique et énoncées ci-dessous [...]". Les termes auxquels recourt le texte réglementaire conduisent la circulaire à rappeler, davantage qu'à préciser, les trois conditions générales.

Des dispenses expressément prévues dans l'acte juridique. La prévision de dispenses d'adhésion ne constitue qu'une simple faculté. Cependant, si le choix est fait d'en instituer une ou plusieurs, il doit s'agir d'un choix explicite qu'il convient de matérialiser dans l'acte juridique et ce quel que soit le mode opératoire utilisé (accord collectif, référendum ou décision unilatérale).

Dans sa circulaire précédente de 2009, la DSS faisait déjà place aux dispenses... à une époque où aucun texte réglementaire n'existait. Pour certains cas de dispense, la doctrine administrative n'admettait l'instauration de dispenses qu'au stade de l'acte juridique initial (12). La nouvelle fiche n° 6 balaie ces conditions restrictives et considère que les dispenses peuvent être prévues tant dans l'acte initial que dans des actes modificatifs ultérieurs. Cette prise de position est logique au regard des termes mêmes de l'article R. 242-1-6 qui ne distingue pas.

Des dispenses laissées au libre choix du salarié. Seul le salarié peut décider de faire jouer la dispense en sa faveur. Celle-ci ne peut en aucune manière être mise en oeuvre par l'employeur au seul constat que le salarié serait dans une des situations prévues (par exemple, salarié ayant un CDD de moins de 12 mois). C'est la raison pour laquelle la circulaire précise que le jeu de la dispense ne peut résulter que d'une demande explicite du salarié traduisant sa volonté de renoncer au bénéfice des garanties collectives.

A n'en pas douter l'existence de facultés de dispense induit une obligation d'information ad hoc à la charge de l'employeur afin que les salariés potentiellement concernés aient connaissance de leur existence, en comprennent les enjeux et puissent le cas échéant les faire jouer de façon éclairée, Enfin, un certain formalisme devra être respecté afin de pouvoir attester du choix effectué par le salarié mais également de produire les justificatifs éventuellement nécessaires au jeu de la dispense (par exemple, une attestation d'assurance santé complémentaire individuelle).

Des motifs de dispense entrant dans les prévisions de l'article R. 242-1-6 (v. ci-dessous).

B - Conditions particulières relatives aux différents cas de dispense

Cas n° 1 : salariés embauchés avant la mise en place de garanties par une décision unilatérale. Ce premier cas de dispense envisagé par l'article R. 242-1-6 n'est pas sans filiation avec l'article 11 de la loi "Evin" du 31 décembre 1989 . Cet article dispose en effet que "aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur, d'un système de garanties collectives [en matière de prévoyance (14)] ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système". Le caractère d'ordre public de cette loi pourrait laisser penser qu'il n'était pas besoin pour le décret de janvier 2012 d'évoquer ce cas de dispense ni d'exiger une dispense explicite dans l'acte juridique.

En réalité, si la filiation est évidente, les situations visées ne se recouvrent pas nécessairement. En effet, la loi "Evin" ouvre un véritable droit de ne pas adhérer aux salariés embauchés avant la mise en place de garanties par décision unilatérale dans la seule hypothèse où une quote-part de financement est laissée à leur charge ; dès lors, dans cette situation, nul besoin d'une dispense expresse dans l'acte juridique comme l'évoque un peu maladroitement la circulaire. En revanche, l'article R. 242-1-6 du Code de la Sécurité sociale ne pose pas de condition relative aux modalités de financement des garanties et ouvre une possibilité générale de dispense en faveur des salariés présents dans l'entreprise lorsque des garanties collectives sont instituées par voie de décision unilatérale.... donc y compris lorsque le dispositif est intégralement financé par l'employeur. C'est sans doute la raison qui pousse la DSS à estimer que cette dispense générale peut également concerner les décisions unilatérales modifiant un régime préexistant "lorsque cette modification consiste en une remise en cause du financement intégral par l'employeur".

Cas n° 2 : salariés en situation salariale particulière. La circulaire ne comporte aucun commentaire relativement aux conditions permettant à des salariés en CDD, en contrat d'apprentissage ou à temps partiel de faire jouer l'éventuelle dispense insérée dans l'acte juridique. Cela ne surprend pas puisqu'elles font l'objet de précisions suffisamment claires au 2° de l'article R. 242-1-6.

En revanche, la DSS revient sur une "anomalie" du décret que nombre de praticiens avaient pointée, à savoir le fait que le texte réserve la possibilité de prévoir cette catégorie de dispense aux seules garanties mises en place par accord collectif ou référendum. Si la circulaire ne peut ajouter au texte en vigueur afin d'englober également la décision unilatérale, elle prend soin de souligner que "l'anomalie" sera prochainement corrigée par voie réglementaire (15). Tous les modes opératoires visés à l'article L. 911 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2615HIP) seront à l'avenir concernés.

Cas n° 3 : salariés en situation de double couverture. Le 3° de l'article R. 242-1-6 du Code de la Sécurité sociale permet de prévoir, à certaines conditions, une dispense (parfois temporaire) d'adhésion pour les salariés bénéficiaires de la CMU-C ou d'un chèque santé (aide à l'acquisition d'une complémentaire santé-ACS) ou couverts par un contrat individuel "frais de santé" ou une autre couverture collective. S'agissant de cette dernière hypothèse, la circulaire retranscrit les dispositions de l'arrêté du 26 mars 2012 qui donne la liste des couvertures collectives éligibles au jeu de la dispense. Elle en profite pour rendre explicites les conditions permettant au salarié de demander une dispense ès qualité d'ayant-droit de la couverture d'entreprise d'un de ses proches ; il doit s'agir d'une couverture présentant un caractère collectif et obligatoire au sens de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale, ce qui suppose que le régime ait rendu obligatoire l'adhésion non seulement des salariés mais également des ayants-droit.

La DSS prend en quelque sorte acte du caractère réversible ou évolutif de certaines situations. Ce faisant, elle apporte confirmation aux praticiens que les dispenses au titre du bénéfice de la CMU-C, du chèque santé ou d'une autre couverture collective (16) peuvent être sollicitées en cours de régime (et pas seulement au moment où il est institué) lorsque la situation du salarié vient à changer (17).

(1) V. nos obs., Généralisation de la couverture santé des salariés : des avancées, des évolutions, des interrogations (commentaire ANI du 11 janv. 2013) ? Lexbase Hebdo, n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : L9638IUI).
(2) V. nos. obs., Commentaire de l'article 1er de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi sur la généralisation de la couverture santé, la fin des clauses de désignation et la réforme de la portabilité ? Lexbase Hebdo, n° 534 du 4 juillet 2013 - édition sociale (N° Lexbase : L0394IXU).
(3) Décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012, relatif au caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire (N° Lexbase : L7139IRT) ; V. nos. obs., Caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire : il est (enfin !) venu le temps du décret ? Lexbase Hebdo, n° 472 du 9 février 2012 - édition sociale (N° Lexbase : L7139IRT).
(4) Pour partie, cette temporisation peut s'expliquer par le recours en annulation formé par certaines confédérations syndicales contre le décret du 9 janvier 2012. En effet, contestant la légalité du texte réglementaire, la CGT et la CFE-CGEC ont saisi le Conseil d'Etat en mars et juin 2012. Or ce contentieux ne s'est que récemment dénoué par le rejet des requêtes syndicales et donc la validation du décret (CE 15 mai 2013, n° 357479, mentionné aux tables du Recueil LebonN° Lexbase : A3191KDK).
(5) Sur un plan pratique, il convient donc d'utiliser de façon combinée les deux circulaires, ce qui rend fort utile le recours à la version consolidée et actualisée de l'ensemble des fiches mise en ligne sur le site sécurité-sociale.fr.
(6) Pour rappel, les circulaires ministérielles et l'interprétation qu'elles donnent des textes peuvent être opposées par le cotisant aux URSSAF, opposabilité en sens unique qui est source de sécurité juridique pour l'entreprise qui ferait le choix de se glisser dans les pas de la doctrine administrative (CSS, art. L. 243-6-2 N° Lexbase : L6610G9P).
(7) Bien que non développé dans le présent commentaire, il convient de souligner que la circulaire précise comment il convient d'apprécier le caractère collectif en cas de modification de la situation juridique de l'employeur au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0840H9Y) (v. p. 12 de la circulaire). Elle fait sienne la jurisprudence sur le respect du principe d'égalité de traitement en cas de coexistence de dispositifs différents consécutifs à l'application de l'article L. 1224-1.
(8) Cette affirmation est partiellement démentie par la circulaire elle-même quelques pages plus loin afin de faire place à certaines situations un peu particulières (v. p. 8 et 9 de la circulaire). Parmi celles-ci, la situation des salariés détachés à l'étranger et maintenus au régime français de sécurité sociale qui peuvent effectivement avoir besoin d'une couverture spécifique rendant pertinente la possibilité de les traiter dans une catégorie à part. V. G. Godard, A. Le Fur et M. Del sol, Prévoyance des expatriés et caractère collectif des garanties de protection sociale complémentaire : comment concilier l'inconciliable ? JCP, 2012, éd. S, p. 1328.
(9) La circulaire traite toutefois dans un paragraphe à part de la situation des mandataires sociaux qui, à certaines conditions qui sont précisées, peuvent être rattachés à une catégorie de bénéficiaires, y compris lorsqu'ils ne sont pas titulaires d'un contrat de travail. En revanche, les mandataires sociaux ne peuvent à eux seuls constituer une catégorie objective.
(10) La DSS prend soin de préciser que la rémunération s'entend de la rémunération brute annuelle constituant l'assiette des cotisations AGIRC et ARCCO (CSS, art. L. 242-1 N° Lexbase : L0132IWS). Les éléments de rémunération à intégrer dans le calcul ne sont pas laissés à la disposition des employeurs, fermant logiquement la voie à toute modulation "volontariste" des tranches.
(11) La circulaire précise qu'une modification de l'article R. 242-1-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7178IRB) interviendra prochainement par voie réglementaire afin de rattacher explicitement "la perte de revenu en cas de maladie" au risque "incapacité" et non "frais de santé" comme actuellement (CSS, art. R . 242-1-2 4°). Ainsi, il y a aura, d'une part, la prévoyance "gros risques" et, d'autre part, la prévoyance "petits risques" (frais de santé), ce qui est beaucoup plus pertinent.
(12) Pour une condamnation judiciaire des exigences de la circulaire de 2009 en matière de dispense, Cass. civ. 2, 19 septembre 2013, n° 12-22.59, F-D (N° Lexbase : A5031KLW).
(13) Loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques (N° Lexbase : L5011E4D).
(14) En matière de retraite supplémentaire, la jurisprudence fait application de la même solution. V. Cass. soc., 17 octobre 2000, n° 98-40.288 (N° Lexbase : A7678AHT).
(15) Correction qui interviendra à l'occasion d'un décret pris en application de la loi n° 2013-504, 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU).
(16) Par erreur, la circulaire a visé le cas de la couverture individuelle en lieu et place manifestement de la situation d'une autre couverture collective.
(17) La circulaire entend que le libre choix du salarié soit préservé puisqu'elle fait place implicitement à une demande de dispense différée par rapport à la date à laquelle la situation personnelle du salarié vient à changer.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable