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par Manuel Carius, Maître de conférences à l'Université de Poitiers et avocat à la cour
le 17 Octobre 2013
La situation juridique des personnels non-titulaires recrutés au sein des services publics administratifs a connu d'importantes évolutions depuis plusieurs années. Sous l'impulsion du droit communautaire (Directive CE 1999/70 du 28 juin 1999, concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée N° Lexbase : L0072AWL, Directive CE 2000/78 du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail N° Lexbase : L3822AU4), les contractuels ont pu bénéficier d'une plus grande pérennité dans l'emploi. Ces évolutions ont été le fruit de réformes législatives, en 2005 et 2012 (loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique N° Lexbase : L7061HEA, loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique N° Lexbase : L3774ISL). Ces textes ont notamment permis de renforcer la place du contrat à durée indéterminée dans la fonction publique. De son côté, la jurisprudence administrative, soucieuse de la conventionalité du droit national, se fait également le relais de cette volonté de lutte contre la précarisation de la fonction publique non statutaire. L'avis rendu le 25 septembre 2013 s'inscrit dans cette ligne, au moyen du recours à la technique des principes généraux du droit.
Inauguré dans les années 1970, le recours aux principes généraux du droit de la fonction publique s'est développé dans le sens d'une plus grande protection des agents publics auxquels le statut général des fonctionnaires ne s'applique pas. C'est ainsi que l'interdiction de licencier une femme enceinte (1) et le droit à percevoir une rémunération équivalente au SMIC (2), ou encore l'obligation de rechercher le reclassement des agents dont l'inaptitude physique définitive à occuper leurs fonctions a été médicalement constatée (3) ont été "découverts" à l'occasion de litiges relatifs à des non-fonctionnaires. Plus récemment, des juridictions du fond sont allées plus loin, mettant au jour un droit au reclassement de l'agent contractuel dont l'emploi est supprimé (4). Ce principe avait été appliqué aux agents en CDI, mais également aux agents en CDD dans la limite de la durée de leur contrat (5).
Sans pour autant se référer directement aux principes généraux du droit, la jurisprudence du Conseil d'Etat garantit également le respect des "droits acquis" résultant du contrat conclu par un service public administratif avec un agent non-titulaire (6). L'avis rendu le 25 septembre 2013 s'insère dans ce contexte favorable au renforcement de la situation juridique des non-titulaires. De manière assez proche de la jurisprudence "Danthony" (7), la prise de position du juge administratif intervient alors que le législateur s'est récemment saisi de la question posée. De fait, le sens de l'avis ne sera pas sans incidence sur la rédaction des textes réglementaires d'application.
La question posée par la cour administrative d'appel de Paris était double. Il s'agissait, tout d'abord, de savoir si l'administration peut remplacer par un fonctionnaire un agent contractuel bénéficiant, dans le cadre des dispositions de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, d'un contrat à durée indéterminée et, par suite, mettre fin à ses fonctions, eu égard à la nécessaire protection des droits qu'il a acquis en vertu de son contrat. En second lieu, si l'éviction de l'agent en CDI est possible, afin de permettre le recrutement d'un fonctionnaire titulaire, l'administration a-t-elle l'obligation de reclasser l'agent dans un autre emploi.
Dans sa réponse, le Conseil d'Etat procède à un rappel de l'équilibre instauré par le statut général des fonctionnaires, y compris dans ses dernières évolutions. En premier lieu, il rappelle les termes de l'article 3 du titre I du statut général (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 3 N° Lexbase : L5225AHY), selon lesquels "les emplois permanents de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics à caractère administratif sont, sauf dérogation prévue par la loi et à l'exception des emplois réservés aux magistrats de l'ordre judiciaire et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires, occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent titre, soit par des fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l'ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prévues par leur statut". Ce texte fixe ce que le Conseil d'Etat qualifie de "principe", à savoir la primauté du recrutement des personnels titulaires sur les emplois permanents. Ce n'est donc qu'à "titre dérogatoire et subsidiaire" que des contractuels peuvent être recrutés sur de tels emplois, y compris au moyen d'un CDI. Ainsi, le caractère "fermé" de la fonction publique française est réaffirmé, les récentes réformes législatives favorables à l'extension du recours au contrat et à la "cdisation" intervenues dans ce domaine n'y changeant rien. La conséquence de cette primauté est clairement établie par l'avis commenté : "un agent contractuel ne peut tenir de son contrat le droit de conserver l'emploi pour lequel il a été recruté, lorsque l'autorité administrative entend affecter un fonctionnaire sur cet emploi. L'administration peut, pour ce motif, légalement écarter l'agent contractuel de cet emploi". En application de la jurisprudence "Cavallo - Région Guadeloupe" (8), les droits acquis créés par le contrat de recrutement de l'agent public non-titulaire ne sauraient avoir une valeur supérieure aux motifs légaux de recours à ce type de recrutement. Par suite, un emploi de contractuel, fût-il en CDI, n'a pas vocation à empêcher le recrutement d'un fonctionnaire. Doivent toutefois échapper à cette règle les emplois visés à l'article 3 du titre II du statut général des fonctionnaires de l'Etat (loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat N° Lexbase : L7077AG9), pour lesquels le principe de l'article 3 du titre I est inapplicable (emplois supérieurs, personnels médicaux des CHU...).
Pour autant, la situation de l'agent non-titulaire en CDI n'aurait que peu de sens si elle demeurait placée sous l'épée de Damoclès d'une suppression d'emploi consécutive au recrutement d'un agent titulaire. C'est en ce sens que l'article 49 de la loi du 12 mars 2012 dispose que "les décrets qui fixent les dispositions générales applicables aux agents non titulaires recrutés en application du présent titre prévoient également les motifs de licenciement, les obligations de reclassement et les règles de procédures applicables en cas de fin de contrat". L'avis du 25 septembre 2013 vient anticiper l'entrée en vigueur des décrets d'application en garantissant un droit au reclassement des agents en CDI, lorsque leur emploi est supprimé en vue du recrutement d'un fonctionnaire. Dans cette hypothèse, il incombe à l'administration de proposer à cet agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut d'un tel emploi et si l'intéressé le demande, tout autre emploi. Ce n'est que si le reclassement s'avère impossible, faute d'emploi vacant, ou si l'intéressé refuse la proposition qui lui est faite que l'agent peut être licencié (sous réserve du respect des règles relatives au préavis et aux droits à indemnité issues des dispositions des titres XI et XII du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 N° Lexbase : L1030G8N).
L'article 20 du statut général des fonctionnaires (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) dispose que "les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire". Ainsi, ils ne peuvent être rémunérés qu'après avoir effectivement exercé les fonctions qui leur ont été confiées. Cette exigence traduit, en droit de la fonction publique, un principe général applicable au paiement des dettes des administrations publiques (voir décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012, relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, art. 20 N° Lexbase : L3961IUA). Si le versement du traitement demeure conditionné à la règle du "service fait" (9), il constitue un véritable droit pour l'agent dès lors que cette condition est remplie (10).
L'absence de service fait implique, de manière mécanique, la suspension du droit au traitement et, le cas échéant, le remboursement des sommes indûment perçues. En effet, le versement d'une rémunération à un agent n'ayant pas occupé son emploi durant la période correspondante constitue un enrichissement sans cause de ce dernier (11). On rappellera qu'en application de la jurisprudence "Vatin" du 12 mars 2010 (12), la prescription quinquennale s'applique au reversement des rémunérations indues. Le Conseil constitutionnel a précisé que les conséquences juridiques de l'absence de service fait relève de la réglementation de la comptabilité publique et sont indépendantes de l'action disciplinaire, "qui peut toujours être engagée à l'occasion des mêmes faits si ceux-ci sont considérés comme constitutifs d'une faute professionnelle qui est liée à la notion de service fait" (13).
Depuis quelques années, le Conseil d'Etat a été conduit à préciser les contours du paiement après service fait, notamment quant à l'origine de l'inexécution de ses obligations statutaires par l'agent. L'arrêt commenté s'inscrit dans ce mouvement.
Les faits ayant donné à l'arrêt du 23 septembre 2013 étaient, somme toute, simples. Après avoir été suspendu, dans l'attente d'un avis de l'Agence régionale de l'hospitalisation portant sur son aptitude à exercer ses fonctions médicales, un praticien-hospitalier, gynécologue obstétricien, s'est vu attribuer des fonctions purement administratives, à l'exclusion de toute mission clinique. L'agent a refusé de rejoindre son nouveau poste, bien que mis en demeure par le directeur du centre hospitalier. Par la suite, le versement des émoluments et indemnités de l'agent a été suspendu, faute de service fait. Le Conseil d'Etat va rejeter le pourvoi dirigé contre le jugement ayant rejeté le recours en annulation présenté par l'agent.
Dans son arrêt, le Conseil d'Etat indique que la suspension du traitement est légale dès lors que les fonctions confiées à l'agent n'étaient pas dépourvues de caractère effectif, mais également parce que la décision l'affectant n'avait pas le caractère d'une décision manifestement illégale et de nature à compromettre gravement un intérêt public (deuxième considérant). Ces deux situations constituent les seules hypothèses qui justifient qu'il soit fait exception à la déchéance du droit au traitement pour absence de service fait. A défaut de pouvoir les invoquer, l'administration se trouve dans une situation de compétence liée (troisième considérant). Ainsi, l'arrêt du 23 septembre 2013 présente un double intérêt. D'une part, il rappelle le caractère obligatoire de la suspension du traitement pour absence de service fait. D'autre part, il en précise les limites.
La suspension du traitement d'un agent public pour absence de service fait n'implique, en principe, aucune appréciation subjective des faits par l'administration. Il suffit que l'employeur constate l'inexécution des obligations de service pour qu'il soit tenu de suspendre ou de retenir le versement des rémunérations (14). La bonne gestion des deniers publics ne peut supporter que l'administration puisse disposer d'un quelconque pouvoir discrétionnaire en présence d'une rémunération indue. La jurisprudence administrative a, depuis longtemps, admis qu'une compétence liée prévaut en la matière (15).
La consécration d'une situation de compétence liée (et le caractère inopérant des moyens invoqués par le justiciable à l'encontre de la décision) pour l'application de la règle du service fait suppose qu'au préalable l'administration ait vérifié que les conditions de la mise en oeuvre de cette compétence sont réunies et, en d'autres termes, qu'elle se trouve bien dans un cas de compétence liée. Appliquée à la suspension du traitement d'un fonctionnaire pour absence de service fait, cette idée induit que des faits justificatifs ne puissent venir soutenir le refus de l'agent d'exercer ses fonctions. Le Conseil d'Etat considère que deux circonstances permettent ainsi d'échapper à l'obligation de suspendre (ou obtenir le remboursement) d'une rémunération pour absence de service fait.
De manière générale, une telle échappatoire existe si l'absence d'accomplissement du service ne résulte pas du propre fait de l'agent en cause (16). Ce serait le cas, tout d'abord, lorsque c'est l'administration elle-même qui, par son inertie, rendra impossible l'exercice des fonctions. Dans l'affaire "Thiébaut" (17), le requérant avait été nommé "pour ordre" pendant quatre ans, sans avoir aucun emploi ni mission. L'arrêt commenté confirme cette hypothèse est indiquant que l'agent peut arguer du fait qu'il ne se serait pas vu confier des "fonctions effectives". Cette formulation n'est pas inconnue du droit de la fonction publique ; l'administration commettant une faute lorsqu'elle se borne à placer ses agents dans des fonctions sans contenu réel (18). Une solution identique doit s'appliquer lorsque l'agent est simplement mis à l'écart (ou "au placard"), sans pour autant être dépourvu d'attributions (19).
L'arrêt du 23 septembre 2013 estime, ensuite, qu'il doit être dérogé à l'obligation de suspension du traitement pour absence de service fait, lorsque la décision confiant les fonctions à l'agent est "manifestement illégale et de nature à compromettre gravement un intérêt public" . En application à la théorie des "baïonnettes intelligentes", le statut général des fonctionnaires (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 28) reprend l'idée que l'obligation d'obéissance connaît des limites : "tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l'exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public". Le refus d'occuper une fonction sans contenu effectif apparaît donc, à ce titre, légitime (20). A l'inverse, l'agent ne peut utilement invoquer une "simple" illégalité de sa nomination pour chercher à justifier son refus d'exercer ses fonctions (21).
Le régime financier applicable aux congés des fonctionnaires varie selon la cause de l'absence du service. Les statuts généraux en vigueur dans chacune des branches de la fonction publique française (loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, art. 34-2°, loi n° n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale N° Lexbase : L7448AGX, art. 57-2°, loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière N° Lexbase : L8100AG4, art. 41-2°) prévoient, en principe, le maintien du plein traitement pendant une durée de trois mois dans le cadre d'un congé de maladie ordinaire (de douze mois maximum). Il n'en ira autrement que lorsque la maladie provient de l'une des causes exceptionnelles prévues à l'article L. 27 du Code des pensions civiles et militaires de retraite (N° Lexbase : L2012AGM) ou d'un accident survenu dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions. Dans cette hypothèse, le fonctionnaire conserve l'intégralité de son traitement jusqu'à ce qu'il soit en état de reprendre son service ou jusqu'à sa mise à la retraite. De plus, il a droit au remboursement des honoraires médicaux et des frais directement entraînés par la maladie ou l'accident, même après la date de radiation des cadres pour mise à la retraite.
Il appartient à l'administration de se prononcer, sous le contrôle du juge, sur le caractère imputable ou non de la maladie au service. Le lien de causalité doit être direct et certain (22). La jurisprudence organise également la charge de la preuve dans un sens favorable aux agents lorsque les données scientifiques sont insuffisantes. Dans une telle situation, "il y a lieu de prendre en compte le dernier état des connaissances scientifiques, lesquelles peuvent être de nature à révéler la probabilité d'un lien entre une affection et le service, alors même qu'à la date à laquelle l'autorité administrative a pris sa décision, l'état de ces connaissances excluait une telle possibilité" (23).
Au-delà du caractère direct et certain de ce lien de causalité, l'aspect multifactoriel d'une maladie a généré des difficultés. La question de savoir si la pathologie devait non seulement être la cause directe mais, également, exclusive de l'inaptitude aux fonctions a été posée. Dans un arrêt du 22 avril 2005 (24), le Conseil d'Etat a rejeté un pourvoi après avoir constaté que les juges du fond n'avaient pas jugé que l'accident de service devait constituer la cause exclusive du préjudice subi par l'intéressé. A l'occasion de l'arrêt commenté, la Haute juridiction a pu décider, de manière positive cette fois-ci, que le lien entre un accident de service et une maladie empêchant l'agent d'exercer ses fonctions doit être direct, mais non exclusif.
En l'espèce, un agent du centre hospitalier de Toulouse a formé un pourvoi à l'encontre du jugement qui avait rejeté sa demande tendant à l'annulation d'arrêtés ayant refusé de reconnaître l'imputabilité d'arrêt à un accident de service. Plus précisément, cet agent avait souffert des pathologies consécutives à un accident de service, puis d'une dépression nerveuse ; elle avait été placée à mi-traitement puis en disponibilité d'office par son employeur, une fois ses droits à congés épuisés.
Le Conseil d'Etat interprète le statut général de la fonction publique hospitalière comme prévoyant que la maladie mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'accomplir son service soit en lien direct, mais non nécessairement exclusif, avec un accident survenu dans l'exercice ou à l'occasion de ses fonctions. Cette solution est favorable aux agents. Elle trouvera à s'appliquer à la cause initiale du congé de maladie. En revanche, dans l'hypothèse d'une rechute, la jurisprudence exige que le lien avec l'accident de service initial soit direct, certain et exclusif (25).
(1) CE Ass., 8 juin 1973, n° 80232, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5658B7P), Rec. CE, 1973, p. 406.
(2) CE, S., 22 avril 1982, n° 36852 (N° Lexbase : A8894AKM), Rec. CE, 1982, p. 151, concl. Labetoulle, AJDA, 1982, p. 443, chron. Tiberghien et Lasserre, D. 1983, jurispr. p. 8, note J.-B. Auby.
(3) CE 5° et 7° s-s-r., 2 octobre 2002, n° 227868, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9513AZD), AJDA, 2002, p. 1294, concl. Piveteau, note M.-C. de Montecler.
(4) CAA Marseille, 2ème ch., 30 mars 2010, n° 08MA01641, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8842EWE), JCP éd. A, 2010, n° 2232, note D. Jean-Pierre, AJFP, 2010, p. 197.
(5) CAA Lyon, 3ème ch., 7 juillet 2011, n° 10LY00207, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8968HW3), AJDA, 2012, p.111 note E. Aubin.
(6) CE, S., 31 décembre 2008, n° 283256, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6573ECG), Rec. CE, 2008, p. 481, AJDA, 2009, p. 142, note Lieber et Botteghi, RFDA, 2009, p. 89, concl. Glaser, JCP éd. A, 2009, 2062, note D. Jean-Pierre ; CE 3° et 8° s-s-r., 27 octobre 2010, n° 321469 (N° Lexbase : A1094GDU), Dr. adm., 2011, comm. 5, obs. F. Melleray.
(7) CE, S., 23 décembre 2011, n° 335477, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8170H84).
(8) CE, S., 31 décembre 2008, n° 283256, publié au recueil Lebon, préc..
(9) Y compris lorsqu'un agent -contractuel- est recruté verbalement et que, par définition, aucune rémunération n'a été convenue : CE 3° et 8° s-s-r., 17 février 2010, n° 308852, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0218ESU), JCP éd. A, 2010, n° 2185, note F. Dunyach.
(10) CE, 7 décembre 1962, Fédération des fonctionnaires, Rec., p. 667.
(11) CE 2° et 7° s-s-r., 13 novembre 2006, n° 270536, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3528DSH).
(12) CE 3° et 8° s-s-r., 12 mars 2010, n° 309118, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1605ETM).
(13) Cons. const., décision n° 77-83 DC du 20 juillet 1977 (N° Lexbase : A7957ACP), Rec. Cons. const., p. 39, AJDA, 1977, p., 599, note R. Denoix de Saint Marc.
(14) Sur le contour de ces obligations, voir CE 2° et 7° s-s-r., 23 mai 2007, n° 287394, publié au Lebon (N° Lexbase : A4766DWG).
(15) CE 2° et 8° s-s-r., 8 décembre 1971, n° 78103, publié au Lebon (N° Lexbase : A6044B7Y) ; CE 2° et 6° s-s-r., 17 mars 1976, n° 99883, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A2041AYA); CE 1° et 4° s-s-r., 15 janvier 1997, n° 135693, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A7913ADG) ; CE 4° et 5° s-s-r., 17 juin 2005, n° 273912, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7419DIM).
(16) CE 2° et 7° s-s-r., 19 décembre 2012, n° 346245, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A1343IZR).
(17) CE 2° et 7° s-s-r., 19 décembre 2012, n° 346245, mentionné aux tables du Lebon, préc..
(18) CE 8° et 9° s-s-r., 9 avril 1999, n° 155304, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A4412AXP) ; CE, S., 6 novembre 2002, n° 227147, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7481A3H), AJDA, 2002, p. 1440.
(19) CE 9° et 10° s-s-r., 26 janvier 2007, n° 282703, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A7077DTB).
(20) Eu égard, notamment, à l'inexistence juridique des nominations pour ordre -titre I du statut général, art. 12- et CE, S., 18 janv. 2013, n° 354218, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4754I3H).
(21) CE 9° et 8° s-s-r., 30 novembre 1992, n° 80641, mentionné aux tables du Lebon (N° Lexbase : A8241ARN) ; CE 2° et 7° s-s-r., 29 octobre 2012, n° 356512, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1185IWS).
(22) CE 2° s-s., 24 mai 2011, n° 330963, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A5824HSI) ; CAA Versailles, 6ème ch., 21 mars 2013, n° 11VE02734, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8102KMZ).
(23) CE 3° et 8° s-s-r., 21 novembre 2012, n° 344561, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2637IXX), publié au Lebon : myofasciite à macrophages causée par le vaccin de l'hépatite B.
(24) CE 2° et 7° s-s-r., 22 avril 2005, n° 248767, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9326DHU).
(25) CE 6° s-s., 6 juillet 2012, n° 336552, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A4690IQR) ; CAA Douai, 2ème ch., 26 mars 2013, n° 11DA01875 (N° Lexbase : A8101KMY) ; CAA Marseille, 2ème ch., 8 juin 2004, n° 01MA02510, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A3911DGX).
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