[Le point sur...] Loi Galland, "marges arrière" : quelles perspectives ?

La question des relations entre fournisseurs de biens de grande consommation et commerces de grande surface est aujourd'hui relancée. Elle fait partie des rituels. Au cas présent, la critique se focalise sur l'article L. 442-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L6603AIE) lequel trouve son origine dans la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, dite loi Galland (N° Lexbase : L0102BIM). Cherchant, une nouvelle fois, à régir les rapports entre la distribution et le monde des fournisseurs (agriculteurs, PME et grandes entreprises), le texte avait pour ambition de réduire les écarts de prix entre les hypermarchés et les commerces de centre ville. Il s'inscrivait dans le souci d'arrêter la dégradation des commerces de proximité. A cette fin, l'article en cause devait prohiber la revente en l'état à un prix inférieur à son "prix d'achat effectif", ce prix étant défini comme "le prix unitaire figurant sur la facture majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport". Toujours en vigueur, le texte prévoit également que toute vente opérée en-deçà de ce prix d'achat est passible d'une amende qui peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix de revente à un prix inférieur à ce "prix d'achat effectif".

Orchestrée par les centres Leclerc, reprise par bon nombre de distributeurs puissants, adoptée par le ministre de l'Economie, la critique concernant la loi Galland est tout d'abord fondée sur le fait qu'elle aurait pour effet de limiter l'exercice de la concurrence entre les différentes formes de commerce. Plus fondamentalement, elle favoriserait la hausse des prix des produits de marque au détriment du pouvoir d'achat des consommateurs. Les détracteurs du dispositif fondent leur argumentation sur le fait que la loi donnerait aux fournisseurs le pouvoir de fixer les prix de vente publics de leurs produits et réduirait, dans le même temps, la capacité des commerçants à adopter une politique de prix autonome. En contrepartie, on assisterait à une explosion de l'offre de "marges arrière" offertes par les fournisseurs qui ne peuvent pas être répercutées dans les prix de vente.

Ainsi, pour le plus grand bienfait des fournisseurs, mais aussi des distributeurs, la loi Galland aurait mis un terme à la guerre des prix entre les différentes formes de commerce et les prix des biens de grande consommation augmenteraient d'autant plus que les "marges arrière" croissent avec le temps. Notons que, dans le même temps, on a assisté à l'accroissement sensible de la part de marché détenue par ce qu'il est convenu d'appeler les distributeurs de hard discount, lesquels parviennent, apparemment sans trop de dommage, à se développer.

I - Les relations industrie-commerce : une intervention constante de la puissance publique

Ce n'est pas la première fois que la puissance publique est appelée à arbitrer sur la question des relations entre fournisseurs et distributeurs : tel fut le cas au moment de la publication de la circulaire du 10 janvier 1978 relative aux relations commerciales entre entreprises - circulaire Scrivener -, de l'adoption ultérieure de la circulaire du 22 mai 1984 relative à la transparence tarifaire dans les relations commerciales entre entreprises - circulaire Delors -, de la publication beaucoup plus récente de la circulaire du 25 mai 2003 relative à la négociation commerciale - circulaire Dutreil (Circ. min., 16 mai 2003, relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs N° Lexbase : L0101BIL) - laquelle était appelée à se substituer aux deux circulaires précédentes (sur ce sujet lire La circulaire Dutreil ou les nouvelles règles de négociation commerciale, Lexbase Hebdo n° 101 du 1er janvier 2004 N° Lexbase : N9927AAW).

Faut-il également rappeler que, dès 1985, le ministre de l'Economie et des Finances avait saisi, pour avis, la Commission de la concurrence sur la question de la compatibilité des centrales d'achat et de leurs regroupements avec les règles de la concurrence (avis relatif à la situation des centrales d'achat et de leurs regroupements, BOCC du 19 avril 1985, rapport annuel de la Commission de la concurrence pour l'année 1985, direction des JO, pages 12 à 20) et qu'en 1987, sur avis rendus par le Conseil de la concurrence, le ministre de l'Economie et des Finances devait condamner les pratiques commerciales des centrales d'achat Di-Fra, Arci-Association et SA Serfal pour avoir enfreint les dispositions de l'ancien article 50 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, condamnant les ententes anti-concurrentielles (décisions n° 87-03, n° 87-04 et n° 87-05 N° Lexbase : L2682DYY de la Commission de la concurrence respectivement relatives aux pratiques commerciales de la centrale d'achat Di-Fra, aux pratiques commerciales de la centrale Arci-Association et aux pratiques commerciales de la SA Serfal, Rapport annuel de la Commission de la concurrence pour l'année 1986, direction des JO, pages 79 à 98).

Tout au long de ces trente dernières années, on ne dénombre plus la multiplicité des initiatives qui ont visé, au-delà de celles ci-dessus rappelées, à résoudre l'épineuse question des relations entre fournisseurs et distributeurs. Citons quelques exemples : à la fin des années 1980, la puissance publique se félicite de la conclusion d'un accord CNPF qui, à l'époque déjà, a vocation à normaliser les relations entre les partenaires et à améliorer la transparence des conditions tarifaires ; plus récemment, l'accord conclu en août 2002 entre les représentants de l'Association nationale des industries agro-alimentaires (Ania) et la Fédération nationale du commerce et de la distribution (FCD) avait pour but de mettre un terme aux hausses de prix susceptibles d'être liées à la loi Galland ; on ne saurait enfin omettre le rôle qu'en principe doit jouer la Commission d'examen des pratiques commerciales, Commission instituée par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques N° Lexbase : L8295ASZ), laquelle a pour mission "de donner des avis ou formuler des recommandations sur les questions, les documents commerciaux ou publicitaires, y compris les factures et contrats couverts par un secret industriel et commercial et les pratiques concernant les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis". Il revient également à cette Commission d'exercer "un rôle d'observatoire régulier des pratiques commerciales, des facturations, et des contrats conclus entre producteurs, fournisseurs qui lui sont soumis. Elle établit chaque année un rapport d'activité, qu'elle transmet au Gouvernement et aux assemblées parlementaires" (C. com., art. L. 440-1 N° Lexbase : L2196ATI).

II - Des perspectives incertaines

Un constat tout d'abord. L'affirmation aujourd'hui largement véhiculée, à dimension médiatique évidente, selon laquelle le gonflement des "marges arrière" a pour contrepartie une hausse des prix de détail qui pénalise le consommateur n'est pas nouvelle. Publiant, en mai 2003, la circulaire précitée consacrée à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs, la Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes entendait, déjà, corriger les effets nocifs induits notamment par le dispositif de la loi Galland. Il s'agissait alors pour elle de remédier à la situation préoccupante se traduisant "par le déplacement par les entreprises de la négociation commerciale du prix de vente facturé tel qu'il résulte des conditions générales de vente vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale".

La circulaire ajoutait que l'importance croissante des avantages "hors facture", -alors qu'ils pourraient souvent trouver leur place dans les conditions générales de vente-, avait pour effet de relever le prix des produits et d'affecter le pouvoir d'achat des consommateurs.

A titre correctif, la circulaire proposait alors d'élargir le champ des conditions générales de vente et devait définir un concept de coopération commerciale davantage circonscrit et précisé. Par le jeu de ces deux leviers, l'administration espérait éradiquer les dérives alors constatées.

S'agissant du premier levier, la circulaire rappelait, tout d'abord, que les conditions générales de vente établies par tout fournisseur doivent répondre au principe de transparence, ce qui suppose l'élaboration d'un barème de prix, ensuite, qu'elles doivent également préciser les montants de rabais et ristournes susceptibles d'être obtenus, et enfin, les modalités de règlement et les pénalités qui sont applicables en cas de retard de paiement. En bref, à ce stade, la circulaire ne faisait que reproduire et rappeler les dispositions contenues dans le livre IV du Code de commerce et, plus précisément, dans son titre IV sous le timbre "de la transparence", articles L. 441-1 à L. 441-7 (N° Lexbase : L2197ATK). Mais, innovation majeure, la circulaire soulignait ensuite que si les conditions générales de vente "ont vocation à être appliquées dans les mêmes conditions à tous les acheteurs en concurrence sur un marché [...] elles ne font [toutefois] pas obstacle à ce qu'une différenciation soit réalisée pour prendre en compte une situation particulière". C'est ainsi que la circulaire précisait la façon dont des conditions générales de vente "détaillées" étaient susceptibles d'être établies en tenant compte, par exemple, des modalités de livraison, des conditions de stockage, des délais de règlement, des engagements irrévocables d'achat, etc. Ainsi, par le jeu de l'élargissement des dispositions introduites dans les conditions générales de vente, le montant des remises sur facture ne pouvait que s'en trouver accru et déclencher, par conséquent, le processus de la baisse des prix au stade du négoce.

Parce que la coopération commerciale a traditionnellement été le moyen retenu pour offrir à la distribution des "marges arrière" conséquentes, avec les conséquences que l'on sait -à la plus grande satisfaction d'ailleurs des fournisseurs et de bon nombre de distributeurs-, la circulaire devait rappeler le sens qu'il convenait de donner à la pratique. Selon la circulaire, et conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, le concept de coopération commerciale est strictement défini ; il doit s'agir d'"un contrat de prestation de service dont le contenu et la rémunération sont définis d'un commun accord entre un fournisseur et un distributeur. Le contenu de ce contrat porte sur la fourniture, par un distributeur à son fournisseur, de services spécifiques détachables des simples obligations résultant des achats et ventes".

Les services en question portent sur les différentes actions destinées à stimuler la revente des produits du fournisseur, ils ont lieu de se distinguer des conditions générales de vente. La distinction ainsi clairement opérée entre "conditions générales de vente" et "contrat de coopération commerciale" conduisait alors la Direction générale de la concurrence et de la consommation à affirmer le principe selon lequel "les services rendus par le distributeur liés à l'opération d'achat des produits auprès du fournisseur relèvent des conditions générales de vente du fournisseur, par suite de tels services ne relèvent pas de la coopération commerciale mais doivent donner lieu à des réductions de prix".

Au titre de la coopération commerciale proprement dite, la circulaire devait enfin rappeler que tout accord de cette nature nécessitait la conclusion d'un contrat comportant la dénomination exacte et le prix des services rendus, la date de réalisation de ces services de telle sorte que la correspondance entre le contenu du contrat et la facturation par le distributeur puisse être établie sans équivoque.

Afin d'atteindre son objectif, l'administration déclarait enfin vouloir s'assurer du respect par les opérateurs de la définition désormais donnée à la coopération commerciale, vérifier que les services rendus par l'acheteur qui ne relèvent pas de la coopération commerciale soient rémunérés par des réductions de prix introduites dans les conditions de vente du fournisseur, faire disparaître les situations voulant que des distributeurs parviennent à obtenir des rémunérations sans contrepartie en terme de service, s'assurer enfin de la stricte application des dispositions relatives au formalisme des contrats et factures relevant de la coopération commerciale.

Non sans singularité, faisant du passé table rase, le débat aujourd'hui engagé par le ministre de l'Economie ignore les préconisations que la circulaire Dutreil avait définies. Les pistes envisagées évoquent la nécessité pour les différents partenaires de la filière production-distribution de conclure dans les quinze jours un "accord global" qui devrait déboucher sur une baisse des prix des produits de grande consommation de 3 % d'ici à septembre, puis de 2 % en 2005, le fardeau étant appelé à être également partagé entre les parties. Pour parvenir à l'objectif, les fournisseurs seraient invités à réduire le montant des "marges arrière", lequel devrait être réintroduit sur les factures au besoin par avenants aux négociations commerciales 2004. Parallèlement, afin de favoriser l'exposition dans les linéaires du grand commerce des produits offerts par les PME, les "accords de gamme", permettant aux distributeurs d'obtenir des remises supplémentaires, devraient être proscrits. En échange d'une amélioration de la place laissée aux produits des PME, un allègement des conditions d'autorisation pour l'extension des grandes et moyennes surfaces pourrait être envisagé. Et, pour faire bonne mesure, le ministre de l'Economie s'engage à préserver le commerce de proximité, sa conviction étant que "la baisse des produits de grande consommation dans les grandes surfaces n'aura pas d'effet négatif sur l'activité des commerces de proximité" (La Tribune, 4 et 5 juin 2004, p.3). L'accord global devrait être conclu d'ici la fin de ce mois et, à défaut, le ministre s'est dit prêt à employer "l'arme législative" avec, à la clé, une modification de la loi Galland.

Le dispositif tel qu'exposé ne manque pas de surprendre. En la circonstance, la surprise est tout d'abord juridique. Contrairement aux dispositions de l'article L. 410-2, alinéa 1, du Code de commerce (N° Lexbase : L6582AIM), les prix des biens et produits ne seraient plus librement déterminés par le jeu de la concurrence. Ils seraient appelés à être déterminés sur la base de négociations interprofessionnelles, chacun des partenaires étant appelé à apporter son concours pour contribuer à l'objectif recherché de baisse de prix de 5 %.

Au plan économique ensuite, eu égard à la rentabilité aujourd'hui constatée, tant entre grands fournisseurs qu'entre grands distributeurs, on voit mal comment, toutes choses égales par ailleurs, ils pourraient parvenir à atteindre l'objectif de réduction de prix aujourd'hui affiché.

Il faut encore relever la naïveté contenue dans l'idée consistant à éliminer les accords de gamme parcequ'ils constitueraient un obstacle majeur à l'exposition des offres de produits émanant des entreprises de dimension moyenne. Quant à l'idée consistant à échanger un assouplissement des conditions d'autorisation pour l'extension des grandes surfaces en contrepartie d'une amélioration de la place laissée aux petites et moyennes entreprises, c'est troquer un avantage durable pour un bienfait susceptible de se révéler bien éphémère. Dans l'hypothèse enfin où, par un effet "magique", une baisse du prix des biens vendus en grande surface serait constatée, il faut alors bien convenir qu'une telle évolution ne manquerait d'emporter des conséquences négatives sur le commerce de proximité dont on entend cependant, et non sans incohérence, vouloir le maintien.

En bref, le plan envisagé fait, à bien des égards, songer à ces constructions bureaucratiques dont l'administration a eu le secret tout au long des années 1945-1986 : tout au long de ces années, les milieux professionnels ont été invités à élaborer et à participer à des plans de stabilisation, à des contrats de programme, à des chartes d'engagement, on en a perçu les limites et les effets pervers et c'est la raison pour laquelle l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 a été promulguée, elle affirmait la prééminence du processus concurrentiel et dénonçait le régime de l'économie administrée.

En l'état, peut-être serait-il plus judicieux de s'interroger sur le point de savoir en quoi la récente circulaire consacrée à la négociation entre fournisseurs et distributeurs du 25 mai 2003 a, ou non, conduit les partenaires à modifier leurs comportements. Les fournisseurs ont-ils ou non aménagé leurs conditions générales de vente ? Apparemment, tel n'a pas été le cas, il faut alors se demander quelles en sont les raisons. Une même interrogation s'impose s'agissant des points qui suivent : une distinction plus claire est-elle, ou non, aujourd'hui perceptible entre "conditions générales de vente" et "accords de coopération commerciale" ? Les contrats de coopération commerciale, aujourd'hui conclu, répondent-ils mieux à des services effectivement rendus ? En quoi, en parallèle, les grands distributeurs ont-ils contribué à ce souci de clarification exprimé dans la circulaire en cause ? La réponse à ces questions est essentielle, elle constitue un préalable. La voie ainsi esquissée est modeste, elle peut être considérée comme attentiste ; il demeure qu'elle constitue une étape indispensable avant tout travail législatif. La politique publique doit s'appuyer sur les réalités, elle ne peut reposer sur des slogans de circonstance. En tout état de cause, l'idée selon laquelle un "accord global de comportement" devrait autoriser, dans les trois mois qui viennent, la baisse durable des prix des produits de grande consommation, et permettre une meilleure exposition des produits offerts dans les linéaires de la grande distribution fait plus songer à un rêve qu'à une réalité.

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