La lettre juridique

► Est légale une subvention accordée par une commune à une association d’aide aux migrants.

Faits. Par une délibération du 9 octobre 2020, le conseil municipal de la commune de Saint-Nazaire a attribué une subvention de 10 000 euros à l’association SOS Méditerranée France. M. Bouchet demande au tribunal, en qualité de contribuable de la commune, d’annuler cette délibération.

Position TA. Les dispositions (applicables à la date de la délibération contestée, soit le 9 octobre 2020) du premier alinéa de l’article L. 1115‑1 du Code général des collectivités territoriales N° Lexbase : L4750L73, aux termes desquelles : « dans le respect des engagements internationaux de la France, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent mettre en œuvre ou soutenir toute action internationale annuelle ou pluriannuelle de coopération, d'aide au développement ou à caractère humanitaire. », permettent de justifier légalement la subvention en litige (voir à l’inverse, pour l'annulation de la convention de financement pour la restauration de la basilique Saint-Augustin d'Hippone à Annaba, CAA Lyon, 3^e ch., 7 mars 2013, n° 12LY01489, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A6588KBM).

En effet, d’une part, l’association SOS Méditerranée France, qui a pour objet, en particulier, de « sauver la vie des personnes en détresse, en mer Méditerranée », « est une association humanitaire indépendante de tout parti politique et de toute confession », qui poursuit une action internationale à caractère humanitaire.

D’autre part, les tensions diplomatiques qui ont pu exister entre la France et l’Italie en 2018 et 2019, soit antérieurement à la délibération attaquée, n’étaient pas assimilables à un conflit entre ces deux États, et il n’est pas sérieusement contesté que l’association intervient dans le respect des engagements internationaux de la France.

En outre, les dispositions de cet article ne subordonnent pas le soutien de la collectivité, qui peut se manifester par le versement d’une subvention, à l’existence d’un intérêt public local ou d’un quelconque lien avec les compétences dévolues au conseil municipal en vertu de l’article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales N° Lexbase : L8543AAN.

Il en résulte la décision précitée (voir pour une décision similaire, TA Montpellier, 19 octobre 2021, n° 2003886 N° Lexbase : A68958QG).

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► Un arrêté, publié au Journal officiel du 4 novembre 2022, introduit une nouvelle modalité de dépôt par voie électronique des documents comptables, telle que prévue par le second alinéa de l'article R. 123-111 du Code de commerce, auprès du service informatique mentionné à l'article R. 123-30-14 dudit code.

Plus précisément, à compter du 1^er janvier 2023, l’arrêté précise les modalités de dépôt des documents comptables des articles R. 123-111 N° Lexbase : L2584I4H et R. 123-121-4 N° Lexbase : L7590LSW du Code de commerce auprès de l'organisme unique mentionné à l'article R. 123-1 du Code de commerce N° Lexbase : L8274L3T (le guichet unique électronique), lequel est seul habilité à les recevoir par voie électronique, en application du troisième alinéa de l'article R. 123-102 N° Lexbase : L8552ITW et du deuxième alinéa de l'article R. 123-121-4 du Code de commerce.

L’article 1^er de l’arrêté effectue une première modification de l’article A. 123-61 du Code de commerce N° Lexbase : L7800MEM, mais dont la durée d’application est très courte (moins de deux mois) : du 5 novembre 2022 (lendemain de la publication de l’arrêté au Journal officiel) au 1^er janvier 2023.

En effet, à compter du 1^er janvier 2023, l’article 2 de l’arrêté opère une nouvelle modification de l’article A. 123-61 N° Lexbase : L7801MEN. Il sera alors prévu que pour effectuer la transmission électronique des documents comptables, accompagnés le cas échéant de la déclaration de confidentialité des comptes annuels, la société a recours au service informatique mentionné à l'article R. 123-2 N° Lexbase : L4994MDC, c’est-à-dire le guichet unique électronique des formalités d'entreprises.

Un article A. 123-63-1 N° Lexbase : L7802MEP est créé prévoyant la même possibilité pour l’EIRL.

Les articles A. 123-61 et A. 123-63-1 ajoutent, le premier pour les sociétés et le second pour les EIRL, qu’une convention établie entre le directeur des services judiciaires, le président du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNGTC) et le directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) détermine les formats d'échange et l'ordre de transmission des documents aux greffes. La réception des documents, la demande de compléments et la validation du dépôt sont effectuées par l'intermédiaire du service informatique, dans les conditions prévues aux articles R. 123-6 N° Lexbase : L8278L3Y et R. 123-7 N° Lexbase : L4996MDE.

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Selon la Cour régulatrice, en admettant que l’associée s’était comportée comme mandataire apparent et que les liens amicaux qui existaient entre les parties autorisaient l’occupante des locaux à ne pas vérifier les limites de ce mandat, alors que l’avantage gratuit imposait de vérifier les pouvoirs de la prétendue mandataire, la cour d’appel a violé l’article 1998 du Code civil N° Lexbase : L2221ABU, dont il résulte, en substance  et selon la jurisprudence, que le mandant ne peut être engagé sur le fondement d'un mandat apparent que si la croyance du tiers dans les pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisent le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs.

Cet arrêt ne surprend pas : la croyance légitime ne se présume pas et ne peut être admise qu’avec prudence (I). Il n’en mérite pas moins l’attention, en tant qu’il affirme que l’invocation d’un avantage gratuit par le tiers contractant impose la vérification des pouvoirs du mandataire (II).

I. La croyance légitime ne se présume pas

Les conséquences du mandat apparent sont âpres : le mandant ne peut se prévaloir de l’absence –effective – des pouvoirs du mandataire pour échapper à la dette. Il appartient cependant au tiers contractant d’établir que les conditions de mise en œuvre de la théorie de l’apparence sont réunies. Si la jurisprudence n’exige plus l’existence d’une erreur invincible [3], elle n’admet le jeu de ce mécanisme correcteur qu’avec circonscription, sous réserve de ce que les circonstances aient pu dispenser le tiers contractant des vérifications qui auraient pu conduire à la mise au jour de la réalité : la croyance dans l’existence des pouvoirs du mandataire doit être « légitime » [4]. Issu de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK, l’article 1156 du Code civil N° Lexbase : L0874KZE consacre cette solution jurisprudentielle : il n’admet l’opposabilité de l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs que « si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté » [5].

En pratique, les juges s’appuient volontiers sur le comportement du mandataire apparent pour caractériser la croyance légitime du tiers contractant : ainsi lorsque le prétendu mandataire s’est lui-même présenté comme tel [6], ou qu’il a, comme en l’espèce, utilisé des papiers d’affaires au nom du mandant [7]. La croyance légitime peut aussi être admise au-delà du comportement du mandataire apparent, pour peu que les circonstances s’y prêtent : ainsi en va-t-il dès lors que le mandataire était assisté par un avocat lors de la signature de l'acte notarié, que sa procuration était mentionnée dans cet acte, et que le notaire, en raison de son devoir de conseil, avait été tenu de vérifier l'étendue des pouvoirs du mandataire [8].

Au-delà de ces exemples, il est évidemment un peu vain de tenter d’énumérer exhaustivement l’ensemble des circonstances susceptibles de fonder la croyance légitime du tiers contractant. À la vérité, au-delà d’une méticulosité nécessaire des juges dans la caractérisation de cette croyance légitime, il n’y a pas à proprement parler, en cette matière, de « jurisprudence » : l’apparence est ordinairement affaire d’espèce et de circonstances. La décision rapportée n’en est que plus frappante, en tant qu’elle admet, par principe et en thèse générale, que le tiers contractant ne peut invoquer l’apparence dès lors qu’il se prévaut d’un avantage gratuit.

II. La gratuité impose la vérification

Quoique la décision ne soit pas rédigée en forme d’arrêt de principe, et bien qu’elle ne soit pas publiée, elle paraît bien reposer sur un principe. La Cour régulatrice affirme en effet sans détour que « l’avantage gratuit dont se prévalait [la défenderesse au pourvoi] lui imposait de vérifier les limites de ce mandat ». Elle ne s’attarde guère sur la contrariété de l’acte considéré à l’intérêt social de la bailleresse, qui aurait pourtant pu participer à faire douter de la croyance légitime de l’occupante : au-delà des circonstances de l’espèce, l’invocation d’un avantage gratuit exclut par principe que le tiers contractant puisse se prévaloir d’un quelconque mandat apparent.

L’éviction systématique de la théorie de l’apparence n’est pas si fréquente : par principe, la croyance légitime n’a pas de frontières. Certes, certaines dispositions législatives en restreignent le jeu. Depuis l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats, l’article 1158 du Code civil N° Lexbase : L2704K7B étrique l’hypothèse de l’apparence, en permettant au tiers qui doute de l'étendue du pouvoir du représentant conventionnel de « demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte » : la vérification des pouvoirs du représentant étant simplifiée en même temps qu’elle est encouragée, l’hypothèse de la croyance légitime est rabotée. Certains droits spéciaux passent par ailleurs pour être rétifs à la théorie de l’apparence : songeons au droit des sociétés, qui protège le tiers contractant sans lui imposer la preuve d’une quelconque croyance légitime dans les pouvoirs du mandataire social [9]. Enfin, certaines exigences sont rétives à la prospérité de la théorie de l’apparence. Le formalisme exceptionnel de certains mandats conduit par exemple à l’exclure [10] : « l’exigence d’un mandat écrit, quand elle a pour raison d’être de protéger le titulaire véritable, crée pour la victime de l'illusion l'obligation de se renseigner » [11]. Encore ne faut-il pas déduire un reflux général de la théorie de l’apparence des remarques qui précèdent. D’abord, comme on l’a dit, la casuistique inhérente à la caractérisation de la croyance légitime rend difficile la perception d’un quelconque mouvement d’ensemble. Ensuite, même dans les matières qui passent pour y être hostiles, l’apparence fait parfois de la résistance [12]. L’hostilité de principe dont semble témoigner cette décision peut donc légitimement surprendre (si l’on peut dire) : elle n’en doit pas moins être approuvée.

La volonté de se dépouiller sans contrepartie est suffisamment inhabituelle pour que les actes juridiques qui la portent fassent fréquemment l’objet d’un contrôle renforcé : il convient de s’assurer de ce qu’ils n’ont pas été consentis à la légère. Les libéralités sont ainsi le plus souvent soumises à un formalisme impératif et protecteur, lequel, comme on vient de le dire, interdit l’invocation d’une quelconque apparence [13]. Au-delà même des hypothèses où l’efficacité de la volonté est soumise à une solennité, on ne saurait admettre qu’une obligation puisse naître à la charge d’un débiteur, non seulement sans aucune volonté de sa part, mais en outre sans qu’il bénéficie de la moindre contrepartie. La sécurité du crédit ne saurait fonder une telle atteinte à la liberté contractuelle et à la protection du débiteur : les relations d’affaires ne sont-elles d’ailleurs pas rétives à la gratuité ? L’incongruité de l’avantage gratuit doit dès lors nécessairement susciter un doute (légitime) quant à la réalité des pouvoirs du représentant : elle impose une vérification de la part du contractant. Somme toute, pour ainsi dire, la gratuité chasse l’apparence ! 

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Mots-clés : déclaration de créance • délai • allongement au profit du créancier demeurant à l’étranger • appréciation de l'extranéité • lieu où se trouve la personne ayant le pouvoir de déclarer la créance

La personne ayant le pouvoir de déclarer la créance de la société créancière, qui ne se trouve pas au sein de son établissement en France mais à son siège social à l'étranger, subit la contrainte résultant de son éloignement. Par conséquent, la société créancière demeurant hors du territoire de la France métropolitaine doit bénéficier de l'allongement du délai de déclaration de créance prévu à l'article R. 622-24, alinéa 2, du Code de commerce.

Les arrêts intéressant la question de l’allongement du délai de déclaration de créance du créancier demeurant à l’étranger ne sont pas légion. D’autant plus intéressante est donc cette décision de la Cour de cassation du 26 octobre 2022, au demeurant appelée à la publication au Bulletin.

En l’espèce, le 12 juillet 2006, la société Citibank International PLC, aux droits de laquelle vient la société Citibank Europe PLC (la société Citibank), a consenti un prêt à la société Findi d'un montant principal de 61 900 000 euros, remboursable in fine le 16 juillet 2011. Le même jour, la société Findi a consenti à une SCI un prêt de 41 958 999,69 euros afin de refinancer son compte courant d'associé et a cédé à la société Fire la totalité des parts sociales qu'elle venait d'acquérir et la créance de refinancement détenue à l'égard de la SCI ainsi que les garanties les accompagnant. Une partie du prix de cession a été stipulée payable à la date d'échéance finale du prêt Citibank.

Le 26 juin 2007, la société Citibank a cédé par voie de titrisation sa créance au titre du prêt consenti à la société Findi le 12 juillet 2006 au fonds commun de créance Europrop, devenu FCT Europrop (le FCT), ainsi que l'intégralité des sûretés et privilèges attachés à cette créance.

Par un jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 12 juillet 2011, publié au Bodacc le 27 juillet suivant, la société Findi a été mise en procédure de sauvegarde, la société [O] [N] étant désignée mandataire judiciaire. Un plan de sauvegarde a été arrêté le 28 juin 2012 dont la durée a été prolongée jusqu'au 28 juin 2020.

Le 26 septembre 2011, le FCT a déclaré au passif de la société Findi une créance privilégiée de 61 900 000 euros en principal, outre intérêts, au titre du prêt. Puis, le 18 novembre 2011, le FCT a assigné la société Citibank aux fins de résolution du contrat de cession du prêt à son profit et de réparation du préjudice subi. Un arrêt du 6 février 2019 a prononcé la résolution judiciaire de l'acte de cession de créances et des annexes conclu entre la société Citibank et le FCT. Le 25 novembre 2011, la société Citibank a également déclaré au passif de la société Findi une créance « éventuelle » identique à celle déclarée par le FCT, qui a été contestée.

La question posée à la Cour de cassation était de savoir si une personne morale ayant son siège social à l’étranger, mais ayant un établissement en France, pouvait bénéficier de l’allongement du délai de déclaration de créance dont bénéficient les créanciers demeurant à l’étranger. Cela revenait donc à s’intéresser à cette notion de créancier demeurant à l’étranger en présence d’une personne morale ayant un établissement en France.

La 13^ème chambre de la cour d’appel de Versailles avait jugé, le 3 novembre 2020 [1], que le créancier anglais était bien un créancier demeurant à l’étranger. Fallait-il faire droit au pourvoi en cassation en considérant que « le lieu où demeure une société est la France si celle-ci y dispose d'un établissement ayant une activité en lien avec le litige », ce qui était incontestablement le cas en l’espèce ?

La Cour de cassation va rejeter le pourvoi et retenir qu’ « il résulte qu'à la date de la publication du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, la personne de la société Citibank ayant le pouvoir de déclarer sa créance, qu'elle fût le représentant légal ou un délégataire de celui-ci, ne se trouvait pas au sein de son établissement en France mais à son siège social à l'étranger, de sorte qu'elle subissait la contrainte résultant de son éloignement, la cour d'appel a pu déduire, par un arrêt motivé et sans se contredire, que la société Citibank, créancière demeurant hors du territoire de la France métropolitaine, devait bénéficier de l'allongement du délai de déclaration de créance prévu à l'article R. 622-24, alinéa 2, du Code de commerce N° Lexbase : L6120I33 ».

Nous ne nous intéresserons ici qu’au moyen du pourvoi principal.

Comme l’avait fait la cour d’appel de Versailles, la Cour de cassation va apprécier la notion de créancier demeurant à l’étranger en écartant certains éléments. Tout d’abord, la Cour de cassation ne va pas se focaliser sur le seul positionnement du siège social. La solution s’impose. En effet, l’allongement du délai de déclaration de créance ne profite pas au créancier étranger, mais au créancier qui demeure à l’étranger.

Ensuite, comme l’avait fait la cour d’appel, la Cour de cassation va partir de la finalité de l’allongement du délai de déclaration de créance. Cet allongement du délai de déclaration de créance, nous enseigne la Cour de cassation, dans un arrêt de sa Chambre commerciale du 13 juillet 2010 [2], est prévu par un texte (à l’époque de l'article 66, alinéa 1^er, du décret du 27 décembre 1985 et aujourd’hui l’article R. 622-24, alinéa 2, du Code de commerce), qui édicte un régime dont la seule finalité est de compenser au profit du créancier domicilié hors de la France métropolitaine la contrainte résultant de l'éloignement.

Le créancier qui demeure à l’étranger est par principe considéré comme étant désavantagé par rapport au créancier demeurant en France.

En matière de déclaration de créance, cette contrainte évoquée par la Cour de cassation a une triple origine. De première part, le créancier demeurant à l’étranger est géographiquement éloigné. De deuxième part, ce créancier peut ne pas maîtriser la langue française. De troisième part, ce créancier ne peut être présumé connaître parfaitement le droit français. La présomption selon laquelle nul n’est censé ignorer la loi française ne peut évidemment concerner que les personnes demeurant en France. 

Pour ces trois raisons, il est légitime que le créancier demeurant à l’étranger ne soit pas traité comme le créancier demeurant en France. Et c’est pourquoi la loi présume de manière irréfragable, au regard de l’obligation de traitement identique de tous les créanciers demeurant à l’étranger, que ce créancier doit avoir un délai plus long pour déclarer sa créance que s’il demeurait en France, la contrainte étant plus grande pour lui que pour le créancier demeurant en France. Comme en matière d’allongement en raison des distances, tel qu’il est posé par l’article 643 du Code de procédure civile N° Lexbase : L6758LEZ, il est ici question de « l’expression d’une égalité des armes permettant le respect du droit à un procès équitable » [3].

L’on comprend alors pourquoi la seule façon d’apprécier si le créancier, personne morale, demeure à l’étranger est de se demander si la personne physique qui a la charge de déclarer la créance, demeure en France ou à l’étranger. Si elle demeure à l’étranger, elle subit bien la contrainte évoquée par la Cour de cassation et mérite donc la protection instituée par les textes, qui prend la forme d’un allongement de deux mois du délai de déclaration de créance, portant ainsi ce délai de deux à quatre mois.

Or, en l’espèce, le dirigeant social investi du pouvoir de déclarer les créances était en Angleterre. Il n’était pas en France. Peu importait dès lors le fait que la société créancière ait eu en France un établissement et que son représentant en France ait été informé de l’ouverture de la procédure collective.

On ne peut qu’approuver la solution de la Cour de cassation, ayant une vision incarnée de la personne morale, et non une vision éthérée, en n’oubliant pas qu’une personne morale a une infirmité et qu’elle n’existe qu’au travers de ses organes, personnes physiques. Nul n’a jamais mangé avec une personne morale.

Il est donc logique d’apprécier en la seule personne de celui ayant le pouvoir de déclarer la créance s’il méritait la protection instaurée au profit du créancier demeurant à l’étranger. Il n’en aurait été autrement que si, en France, une personne avait, par délégation, reçu le pouvoir de déclarer la créance, car cette personne n’aurait alors subi aucune contrainte liée à son éloignement.

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Mots clés : eau • sécheresse • agriculture • ressources • environnement

Après un été caniculaire ayant causé une grave sécheresse jusque dans des régions habituellement épargnées, la gestion de la ressource en eau est apparue comme l’un des points majeurs de tensions à venir sur l’ensemble du territoire, concernant autant les particuliers (consommation domestique, remplissage des piscines) que l’activité agricole, comme l’a récemment démontré la polémique autour des « méga-bassines» de Sainte-Soline. Pour savoir si se profile réellement une « guerre de l’eau » en France comme l’a titré un hebdomadaire au mois d’août dernier, Lexbase Public a interrogé Victoria Chiu, Maître de conférences, Université Jean Moulin Lyon 3 et spécialisée en droit de l’eau*.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler le cadre législatif et règlementaire du droit de l'eau en France ?

Victoria Chiu : Le droit de l’eau est une branche du droit de l’environnement qui s’est construite à partir des années soixante même si ces racines profondes doivent être recherchées dans le droit romain.

Le droit de l’eau peut être défini comme « un corps de règles régissant globalement les eaux continentales [...] et constituant un système juridique traitant de l’eau dans tous ses aspects en prenant en compte les interrelations qui existent au sein de ce milieu physique et de son environnement » [1].

Les principales règles juridiques du droit de l’eau ont été posées par le législateur dans trois grandes lois sur l’eau : la loi de 1964, la loi de 1992 et celle de 2006. Toutefois, d’autres lois sectorielles ont apporté des modifications et compléments au droit de l’eau tel qui est aujourd’hui en vigueur : la loi n° 84-512 du 29 juin 1984, relative à la pêche en eau douce et à la gestion des ressources piscicoles, la loi n° 2004-338 du 21 avril 2004, portant transposition de la Directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l'eau N° Lexbase : L1617DYK, la loi « Grenelle II » (loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, portant engagement national pour l'environnement N° Lexbase : L7066IMN), la loi « MAPTAM » du 27 janvier 2014 (loi n° 2014-58 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles N° Lexbase : L3048IZW), la loi « NOTRe » du 7 août 2015 (loi n° 2015-991, portant nouvelle organisation territoriale de la République N° Lexbase : L1379KG8), etc..

La loi n° 64-1245 du 16 décembre 1964, relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution, a posé les premières bases pour construire le droit de l’eau en France.

Il s’agit d’une loi très importante puisqu’elle prend en compte la réalité écologique du territoire de l’eau en imposant une lutte contre sa pollution à l’échelle de bassin versant et en créant à ce titre des institutions spécifiques (qui existent toujours) telles que les comités de bassin et les agences financières de l’eau. Il est intéressant de mentionner que cette loi française inspirera plus tard la Directive (CE) 2000/60 du 23 octobre 2000, établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l'eau N° Lexbase : L8045AUI, qui pose un cadre juridique calqué sur la réalité écologique de l’eau.

Ensuite, la loi n° 92-3 du 3 janvier 1992, sur l'eau N° Lexbase : L8578AGS, qui affirme que cette ressource est un patrimoine commun de la Nation, construit le droit de l’eau autour de quatre principes essentiels : celui de l’unité de la ressource en eau (il s’agit de prendre en compte la réalité physique de la ressource en eau et de son cycle naturel), de la patrimonialisation de l’eau, de l’affirmation du caractère d’intérêt général de la protection de l’eau et le principe de gestion équilibrée et durable de la ressource en eau (C. env., art. L. 210-1 N° Lexbase : L6864L7D et suiv.).

Enfin, la dernière grande loi sur l'eau et les milieux aquatiques du 30 décembre 2006 (loi n° 2006-1772 N° Lexbase : L9269HTH) reprend les principes affirmés en 1992 et elle y affirme l’usage prioritaire de l’eau pour la consommation humaine et consacre le droit d’accès à l’eau potable. Cette loi vient également compléter la transposition de la Directive cadre sur l’eau, en intégrant les standards globaux fixés par le législateur européen et en posant des standards complémentaires.

Les dispositions de ces lois et de leurs décrets d’application sont désormais codifiées au sein des articles L. 210-1 et suivants et R. 211-1 N° Lexbase : L8775HYN et suivants du Code de l’environnement. Toutefois, pour connaître l’ensemble des règles juridiques du droit de l’eau, la seule consultation du Code de l’environnement n’est pas suffisante. Etant donné l’absence d’un Code de l’eau, elles sont dispersées entre plusieurs codes (Code de l’environnement, Code général des collectivités territoriales, Code général de la propriété des personnes publiques, Code de l’urbanisme, Code rural et de la pêche maritime, Code de la santé publique, etc.).

Lexbase : Le droit de l'Union européenne a-t-il eu une influence particulière sur le droit français de l'eau ?

Victoria Chiu : Le droit de l’eau français est fortement influencé par le droit de l’Union européenne. Plus généralement, l’ossature du droit de l’eau en France, comme dans le reste de l’Union européenne, est posée par la Directive cadre sur l’eau de 2000. Cette dernière pose le cadre juridique nécessaire pour une protection globale de la ressource en eau sur l’ensemble du territoire des États membres de l’Union européenne, en tenant compte des aspects qualitatifs et dans une moindre mesure des aspects quantitatifs de celle-ci. Comme le souligne le Conseil d’État, elle « contribue à réintroduire, non sans douleur pour tous les États membres, une cohérence dans le droit de l’eau en ayant changé d’approche : cessant de sédimenter les textes, elle part des résultats à atteindre à long terme et instaure à intervalles réguliers des comptes rendus sur leur atteinte » [2]. Cette Directive énonce des objectifs environnementaux très ambitieux à atteindre pour les eaux de surface et les eaux souterraines. Ces objectifs imposent des obligations positives à l’égard des États membres.

Si l’objectif général du bon état de toutes les masses d’eau n’a pas été atteint, comme prévu, en décembre 2015, les États membres doivent s’y conformer au plus tard en 2027. En effet, un nouveau délai a été fixé par la Commission européenne pour éviter les condamnations en série des États membres pour non-conformité aux objectifs fixés par la Directive.

Avec cette Directive, la ressource en eau est protégée dans la globalité du cycle, depuis son gisement dans la nature jusqu’au robinet du consommateur.

Depuis l’entrée en vigueur de la Directive cadre sur l’eau, elle a subi quelques modifications, mais ces dernières ne sont que les preuves du renforcement continu de la protection de la ressource en eau. Cette Directive est complétée par d’autres directives sectorielles qui font partie du droit de l’eau de l’Union européenne (par exemple la Directive (UE) 2020/184 du 16 décembre 2020, relative à la qualité des eaux destinées à la consommation humaine N° Lexbase : L7955MED qui a fait l’objet d’une refonte en 2020, la Directive 2006/118/CE du 12 décembre 2006, sur la protection des eaux souterraines contre la pollution et la détérioration N° Lexbase : L8986HTY. Plus récemment, pour faire face aux pressions croissantes qui s’exercent sur l’eau entraînant sa rareté, l’Union européenne a adopté le Règlement (UE) 2020/741 du 25 mai 2020, relatif aux exigences minimales applicables à la réutilisation de l’eau N° Lexbase : L2891LXD. Ce dernier pose les exigences minimales applicables à la réutilisation de l’eau et vise essentiellement le secteur agricole. Cependant, son entrée en vigueur est fixée au 25 mai 2023.

En France, cet aspect a fait l’objet du décret n° 2022-336 du 10 mars 2022, relatif aux usages et aux conditions de réutilisation des eaux usées traitées (N° Lexbase : L8611MBK), pris en application de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020, relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire (N° Lexbase : L8806LUP). À côté d’une procédure assez complexe à respecter pour pouvoir réutiliser ces eaux, il ne prend malheureusement pas en compte le volet « eaux pluviales », ce qui aurait pu permettre une meilleure valorisation de la ressource dans un contexte de stress hydrique récurrent.

Lexbase : Quelles sont les institutions chargées de faire respecter ce droit sur le territoire national ?

Victoria Chiu : Le cadre institutionnel de l’application du droit de l’eau est très complexe. Il y a d’une part l’État, les institutions administratives déconcentrées (notamment le préfet du département qui est l’autorité ayant une compétence exclusive pour mettre en œuvre la police spéciale de l’eau et des milieux aquatiques, le préfet de région) et les collectivités territoriales ainsi que leurs groupements (par exemple dans le domaine des services publics de distribution d’eau potable et d’assainissement ou pour les intercommunalités qui, depuis le 1^er janvier 2018, assument une nouvelle compétence dite « GEMAPI » : gestion des milieux aquatiques et la prévention des inondations).

Et d’autre part, il y a des institutions dites spécialisées créée par le législateur dans une logique de protection et de gestion de l’eau à l’échelle du bassin et du sous-bassin telles que les comités de bassin, les préfets coordonnateurs de bassin, les agences de l’eau, les commissions locales de l’eau. À côté de ces institutions locales spécialisées, il existe depuis 1964 un Comité national de l’eau qui est compétent pour donner son avis sur toutes les questions importantes dans le domaine de l’eau (avis sur un projet de loi ou projet de texte réglementaire, etc.).

Par ailleurs, d’autres établissements publics ayant des missions bien plus larges ou plus précises peuvent intervenir dans le domaine du droit de l’eau tel que l’Office français de la biodiversité dont les agents sont compétents pour rechercher et constater sur le terrains les violations au droit de l’eau en vigueur ou encore les Voies navigables de France dont les agents sont compétents pour rechercher et constater les atteintes à l’intégrité du domaine public fluvial et plus précisément les contraventions de grande voirie.

Lexbase : Quelle est son influence sur la gestion du domaine public fluvial par les personnes publiques ?

Victoria Chiu : Les règles qui régissent l’utilisation du domaine public fluvial sont principalement codifiées au sein du Code général de la propriété des personnes publiques.

Aucun travail ne peut être exécuté, aucune prise d'eau ne peut être pratiquée sur le domaine public fluvial sans l’autorisation de la personne publique propriétaire de ce domaine. Les décisions d'autorisation fixent les dispositions nécessaires pour assurer notamment la sécurité des personnes mais également la protection de l'environnement.

La gestion du domaine public fluvial doit respecter le droit de l’eau et plus précisément doit assurer l’intégrité des cours d’eau, leur protection quantitative et qualitative, la protection de la diversité biologique, la continuité écologique (la libre circulation des espèces biologiques et par le bon déroulement du transport naturel des sédiments), mais aussi la valorisation économique de la ressource en eau. Ainsi, la police spéciale de l’eau et des milieux aquatiques qui est exercée par le préfet du département a vocation à s’appliquer sur toutes les masses d’eau y compris sur les eaux du domaine public fluvial. Par ailleurs, la protection du domaine public fluvial est renforcée par le cumul des contraventions de grande voirie avec le délit de pollution des eaux prévu par l’article L. 216-6 du Code de l’environnement N° Lexbase : L7875K9K.

Lexbase : Le juge administratif considère-t-il l'accès à l'eau potable comme un droit fondamental ? Plus généralement, a-t-il une position assez protectrice de cette ressource naturelle selon vous ?

Victoria Chiu : En France, le droit à l’eau est affirmé dans l’article L. 210-1, alinéa 2 du Code de l’environnement depuis 2016. L’article dispose que « dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l'usage de l'eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d'accéder à l'eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous ».

Certains maires, pour mettre en œuvre le droit à l’eau potable mais aussi le droit à un logement décent ont pris des arrêtés municipaux d’interdiction des coupures d’eau dans les familles en difficultés. Le juge administratif a eu l’occasion de se prononcer sur la légalité de ces arrêtés en les annulant au motif que les mesures d’interdiction étaient trop générales et les risques pour l'ordre public trop éventuels pour entrer dans le champ d’application de la police administrative du maire [3]. Il a fallu attendre l’intervention du législateur en 2007 (loi n° 2007-290 du 5 mars 2007, instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale N° Lexbase : L5929HU7) et en 2013 (loi n° 2013-312 du 15 avril 2013, visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes N° Lexbase : L6155IWU) et notamment la modification de l’article L. 115-3 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L7416MDZ pour voir un certain progrès dans la mise en œuvre du droit à l’eau potable. Ainsi, désormais, l’alinéa 3 de cet article dispose que « du 1^er novembre de chaque année au 31 mars de l'année suivante, les fournisseurs d'électricité, de chaleur, de gaz ne peuvent procéder, dans une résidence principale, à l'interruption, y compris par résiliation de contrat, pour non-paiement des factures, de la fourniture d'électricité, de chaleur ou de gaz aux personnes ou familles ». La dernière phrase de cet alinéa précise que cette interdiction vaut « pour la distribution d'eau tout au long de l'année ». Cette disposition interdit donc les coupures de distribution d'eau en cas d'impayés. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a déclaré la constitutionnalité de cet alinéa dans une décision du 29 mai 2015 en validant l’interdiction d’interrompre la distribution de l’eau dans les résidences principales qu’il a justifié non pas sur le fondement du droit à l’eau potable mais sur le droit à un logement décent [4]. Quant au juge administratif, pour l’heure il ne s’est pas prononcé sur la portée de ce droit pourtant fondamental.

Plus globalement, si le juge administratif dispose de plusieurs moyens et armes pour protéger l’eau et les milieux aquatiques, il ne les déploie pas suffisamment. Sur certains points, il serait souhaitable de voir une évolution de sa jurisprudence pour garantir une telle protection. Par exemple, il pourrait renforcer la portée juridique des documents de planification tels que les SDAGE et les SAGE ou faire évoluer son contrôle de légalité des projets d’utilité publique voire abandonner l’application du principe d’indépendance des législations qui n’a plus de raisons à s’appliquer dans le domaine environnemental.

En allant plus loin, il serait possible d’imaginer qu’un jour, le Conseil d’État reconnaisse le droit à l’eau comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative N° Lexbase : L3058ALT, comme il a pu le faire récemment avec le « droit de chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » [5].

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Mots-clés : SCI • patrimoine • immobilier • associés • déficit foncier

Il était communément admis qu’une société civile immobilière (SCI) trouvait son intérêt principalement en matière d’opérations de construction, de commercialisation, de gestion d’immeubles mais aussi de transmission. Elle permet en outre de faciliter la gestion d’un patrimoine immobilier tout en protégeant le patrimoine personnel de ses associés. La décision rendue par le Conseil d’État le 18 octobre 2022 pourrait apporter à la SCI un intérêt nouveau : l’attribution intégrale du déficit foncier au profit d’un associé.

En l’espèce, le capital social d’une SCI familiale est détenu par les parents [1] à hauteur de 0,5 % chacun, les 99 % restants étant répartis entre les cinq enfants. La SCI soumise au régime des sociétés de personnes relève de l’article 8 du CGI N° Lexbase : L1176ITQ, les associés sont ainsi soumis personnellement à l’impôt sur le revenu en proportion de leurs droits sociaux. L’article 238 II bis K du CGI N° Lexbase : L3844KWB dispose que la part de bénéfice de chaque associé est déterminée et imposée en tenant compte de l’activité et du montant des recettes de la société.

 La société a clôturé son bilan durant plusieurs années par des pertes. Les délibérations d’assemblées générales extraordinaires des 30 décembre 2014, 28 décembre 2015 et 30 décembre 2016 ont décidé d’attribuer la totalité des déficits fonciers des années 2014 à 2016 aux parents qui à eux deux ne représentent qu’1% du capital social. Lors de leurs déclarations d’impôt sur le revenu, ces pertes se sont muent en déficit foncier venant alléger significativement l’impôt [2].

L’administration fiscale a alors considéré que l’affectation des déficits devait correspondre à la proportion des parts détenues dans le capital. Dès lors, attribuer l’intégralité des pertes au couple détenant 1 % du capital devait être considéré comme violant le pacte social. L’administration fiscale a contesté l’attribution de la totalité des pertes à un ou plusieurs associés, sous couvert qu’il s’agissait de clauses léonines en vertu de l’article 1844-1 du Code civil N° Lexbase : L2021ABH et ce, malgré le fait que trois assemblées générales avaient valablement délibérée en dérogation du pacte social. Par ces motifs, à l’initiative de l’administration fiscale en contestation de la déductibilité d’une partie de la fraction des déficits fonciers de la SCI immobilière au regard de l’article 8 du Code général des impôts ; les associés minoritaires (les parents) de la société civile immobilière, ont fait l’objet d’une rectification d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux, pour les exercices 2014, 2015 et 2016, assortis d’intérêts de retard et de pénalités.

Après un rejet de leur réclamation préalable, les requérants ont demandé la décharge au Tribunal administratif de Paris [3], lequel a rejeté leurs prétentions par jugement du 29 juin 2020. Après avoir interjeté appel, la cour administrative d’appel de Paris a annulé ce jugement en donnant raison aux époux [4]. Le Ministre de l’Économie s’est alors pourvu en cassation.

Par une décision du 18 octobre 2022, le Conseil d’État s’est prononcé sur la validité des décisions prises lors d’assemblées générales extraordinaires d’une SCI attribuant aux parents la totalité des pertes enregistrées par la société pour les exercices clos en 2014, 2015 et 2016.

En outre, le Conseil d’État a considéré, en confirmant l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris, que de telles dispositions prises lors d’assemblées générales extraordinaires ne constituaient pas des clauses léonines réputées non écrites en ne dérogeant que de manière ponctuelle au pacte social.

Le Conseil d’État ouvre-t-il dès lors le champ des avantages fiscaux de la SCI ?

Les juges du Palais-Royal ont, d’une part, reconnu l’indépendance entre la répartition du capital et l’attribution du résultat de la SCI (I) et, d’autre part, ouvert la SCI à de potentiels atouts jusque-là non exploités (II).

I. La décorrélation entre la répartition du capital et l’attribution des pertes de l’exercice

A. Le principe : la corrélation de l’actionnariat et de l’affectation des résultats

Le pourvoi du Ministre soulève trois moyens, dont un surabondant qui sera écarté. Les deux premiers soulèvent des questions quant à l’interprétation de l’article 1844-1, du Code civil qui dispose que « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social […], le tout sauf clause contraire ». La loi ouvre ainsi la voie à une décorrélation entre la répartition du capital et la répartition des bénéfices ou des pertes et par là, une asymétrie possible entre les associés. Dès lors, par une décision des associés ou par des dispositions statutaires la détention du capital pourrait ne pas suivre la distribution ou l’attribution des résultats. En soumettant aux assemblées générales de 2014 à 2016 l’affectation intégrale des déficits, les parents ont ainsi considéré que par dérogation, ils pouvaient modifier la répartition statutairement admise. La question d’une décision d’assemblée prévoyant une affectation différente du pacte social post établissement d’une liasse fiscale attribuant une quote-part de résultat prévu statutairement demeure. Qu’en est-il de l’interprétation de cette dichotomie par l’administration fiscale ? Pour écarter toutes suspicions, il conviendrait de faire délibérer l’assemblée générale sur la répartition du résultat avant le dépôt de la liasse fiscale.

B. La clause léonine écartée

Étymologiquement « semblable au lion » ou « part du lion » [5], la clause léonine incarne la clause abusive venant rompre l’équité entre les associés en créant un déséquilibre injustifié. Le droit des sociétés identifie deux clauses réputées non écrites car inéquitables : l’exclusion d’un associé aux pertes ou l’anéantissement du droit au bénéfice d’un associé.

En l’espèce, la limite vient au second alinéa de l’article 1844-1 du Code civil qui indique que cette dérogation au pacte social est réputée non écrite [6]. Il s’agit là du fondement de l’accusation de clause léonine à laquelle s’attache l’administration pour fonder sa rectification à l’encontre des époux bénéficiaires de l’intégralité des déficits de la société. Effectivement, l’administration a interprété cette situation comme favorable aux parents qui avaient utilisé la SCI comme un outil de transmission mais aussi, au gré d’une ingénierie fort avantageuse, comme un outil de réduction de leur imposition. Les juges du Palais-Royal ont estimé qu’une dérogation ponctuelle au pacte social, sans incidence sur la contribution aux pertes ne pouvait être qualifiée d’abusive ouvrant la porte à d’autres interrogations.

II. Une décision élargissant l’intérêt fiscal de la SCI pour les associés  

A. La dérogation « ponctuelle », une notion sibylline

Le Ministre reproche au jugement d’appel d’avoir retenu la « ponctualité » pour écarter la qualification de clause léonine. Il considère en outre que les décisions prises durant trois années n’avaient plus rien de « ponctuelles ». Pourtant les dispositions du Code civil visées ne permettent pas de définir ce qu’il faut entendre par « ponctuel ».

Les juges du Conseil d’État ont ainsi validé la possibilité pour un actionnaire minoritaire de déduire ponctuellement, en l’espère sur trois ans, l’intégralité des déficits. Toutefois la notion reste indéfinie, alors qu’une durée plus longue, ponctuelle au regard de la durée de la société, pourrait être envisagée. La décision du Conseil d’État ne fait dès lors ouvrir plus de portes qu’apporter de précisions. 

Par ailleurs l’interprétation de l’article 1844-1 du Code civil emporte plusieurs conséquences analogues. Le juge a validé l’attribution intégrale des pertes à un couple d’associés minoritaire. Dès lors, peut-on par symétrie considérer qu’il en est de même pour l’attribution de l'intégralité du bénéfice ? Pour l’exclusion de l’intégralité du profit ? Pour l’exonération de l’intégralité des pertes ?

La jurisprudence civile a jugé que dans une situation plus favorable, que certains associés d’une SNC pouvaient renoncer à leur part de bénéfices [7]. Le juge du Conseil d’État a ainsi rejoint de bonne grâce son homologue en reconnaissant l’indépendance entre actionnariat et répartition du résultat.

B .L’attribution inégale des déficits, une libéralité déguisée ?

L’attribution intégrale d’un déficit foncier permet dans certains cas des économies d’impôt considérables laissant la place à une ingénierie fiscale profitable. Dès lors, en cédant ce déficit, le bénéficiaire jouit d’un avantage fiscal sur les autres associés. Pourrait-on considérer qu’il incarne une libéralité [8] ? Sur le plan fiscal il n’en est rien mais sous l’angle civiliste le doute est permis. Néanmoins le caractère ponctuel pourrait faire échec à cette conception alors que cette mise à disposition de ses droits en matière fiscale est limitée à trois exercices dans le cas d’espèce. Jouir d’une créance fiscale devient économiquement un avantage indéniable pour l’associé bénéficiaire au détriment des autres.

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► L’accord amiable avec la Suisse concernant l'imposition des travailleurs frontaliers et transfrontaliers en matière de télétravail est prolongé une dernière fois jusqu’au 31 décembre 2022.

Dans le contexte de la crise sanitaire liée au Covid-19, la France et la Suisse ont conclu un accord amiable le 13 mai 2020 afin que les travailleurs frontaliers et transfrontaliers conservent leur régime d’imposition même s’ils sont conduits à demeurer chez eux et à télétravailler depuis leur domicile.

Considérant le développement du télétravail pendant la crise sanitaire, qui constitue un changement organisationnel appelé à perdurer après la pandémie, la France et la Suisse se sont accordées sur l’importance de définir de nouvelles règles d’imposition pérennes en matière de télétravail afin d’accompagner cette évolution.

Dans l’attente de l’élaboration de ces règles, la France et la Suisse étaient convenues en juin dernier que les mécanismes dérogatoires contenus dans l’accord amiable du 13 mai 2020 continueraient de s’appliquer provisoirement jusqu’au 31 octobre 2022.

Les discussions bilatérales visant à élaborer ces nouvelles règles sont toujours en cours et les deux pays se sont fixés pour objectif d’aboutir à un accord définitif avant la fin de l’année.

Dans ce contexte, la France et la Suisse sont convenues que l’accord amiable sera reconduit à titre exceptionnel jusqu’au 31 décembre 2022.

Du point de vue de la France, ces accords très dérogatoires, puisqu’ils puisaient à l’origine leur justification dans le cas de force majeur constitué par la pandémie, ne pourront en tout état de cause perdurer au-delà du 31 décembre 2022, quelle que soit l’issue des discussions bilatérales.

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► En cas de litige sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail d’un salarié licencié pour motif économique au cours d’un arrêt de travail pour maladie, il appartient au juge de rechercher la véritable cause du licenciement.

Faits et procédure. Un salarié, placé en arrêt maladie depuis plusieurs mois, est licencié pour motif économique en raison de la cessation d’activité de l’entreprise.

Le salarié conteste le bien-fondé de son licenciement, soutenant que le véritable motif de son licenciement était en lien avec son état de santé. Il saisit alors le conseil de prud’hommes pour que le licenciement soit déclaré nul.

La cour d’appel (CA Paris, 6-5, 20 mai 2020, n° 19/03763 N° Lexbase : A38733NR) accède à la demande du salarié et prononce la nullité du licenciement. Elle relève qu’au moment de la notification au salarié de son licenciement pour motif économique, l’employeur était informé de l’existence d’une demande de reconnaissance de maladie professionnelle par le salarié et de la saisine du médecin du travail. Elle considère que l’employeur disposait donc d’éléments suffisants pour constater que l’état de santé du salarié pouvait faire l’objet d’une inaptitude en lien avec l’activité professionnelle et qu’il ne pouvait donc invoquer un motif économique à l’appui du licenciement.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel.

Elle rappelle qu’il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur et reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si la cessation d’activité de l’entreprise invoquée à l’appui du licenciement ne constituait pas la véritable cause du licenciement. Ainsi, en cas de litige sur le bien-fondé du licenciement, le juge doit rechercher quelle est la cause première et déterminante du licenciement.

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Mots-clés : surveillance • entreprise • salarié • droit du numérique • vie privée • fiscalité́ • droit du travail • vidéosurveillance • CNIL • RGPD

Dans son rapport annuel 2021, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) rapporte une hausse des cas de surveillance du salarié par l’employeur et souligne que certains dispositifs de contrôle des salariés travaillant à distance sont excessifs. La question de la surveillance des salariés est loin d’être marginale lorsque les nouvelles technologies permettent un contrôle toujours plus poussé de la productivité des travailleurs. Dans le cadre de son pouvoir de direction et disciplinaire, il faut rappeler que l’employeur doit s’assurer de la bonne exécution du travail de ses salariés. « L’employeur a le droit et même le devoir de surveiller l’activité de ses salariés » [1]. Il lui incombe notamment, en matière de durée du travail, l'obligation de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires qu'il a effectivement réalisés. Mais jusqu’où peut-il aller pour rendre ce contrôle effectif ?

Le contrôle désigne au sens littéral « l’action de contrôler quelque chose, quelqu’un, de vérifier leur état ou leur situation au regard d’une norme » [3]. Dans l’usine, la surveillance du salarié était matérialisée par une pointeuse et un contremaître. La première s’assurait que le salarié arrivait et partait bien à l’heure, le second s’assurait que le salarié suivait bien le rythme imposé par la cadence de la machine. La révolution numérique introduit une nouvelle rupture [4]. « S’ouvre désormais l’ère du ‘‘contremaître virtuel’’ pouvant tout exploiter sans que le salarié en ait toujours parfaitement conscience et permettant, le cas échéant, au-delà des légitimes contrôles de sécurité et de productivité des salariés, d’établir le profil professionnel, intellectuel ou psychologique du salarié » [5]. À la surveillance physique et présentielle, on peut aujourd’hui suppléer la comptabilisation de chaque action du salarié. Le développement des nouvelles technologies a permis à l’employeur d’introduire des dispositifs de contrôle et de surveillance au sein de l’entreprise qui complètent le contrôle humain ou s’y substituent. Se faisant, les technologies numériques et les moyens de surveillance qu’elles offrent opèrent un nouvel équilibre entre les prérogatives de l’employeur et la liberté dont jouit le salarié [6]. L’évolution du rapport de travail tend à entraîner une concentration du pouvoir de l’employeur sur le contrôle de l’activité (II.). Ce pouvoir se heurte toutefois à la prise en compte des libertés des salariés et en particulier la protection de sa vie privée (I.).

I. Les données personnelles et la protection de la vie privée du salarié au travail

La protection des données personnelles est gouvernée par des normes internationales, communautaires et nationales, au premier rang desquelles figure l’article 8 relatif au respect de la vie privée de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4798AQR [7]. Cet article définit le droit au respect « de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Ce droit est toutefois sujet à des restrictions « prévues par la loi » et « nécessaires, dans une société démocratique ».

La protection des données à caractère personnel est devenue un sujet majeur dans les relations sociales. A priori, le pouvoir de contrôle de l’employeur est plus étendu grâce aux technologies de l’information et de la communication. La vidéosurveillance, les puces RFID, la géolocalisation, le fait de pouvoir joindre un salarié partout (notamment sur son portable) représentent autant de moyens qui permettent à l’employeur de savoir ce que le salarié fait. Mais se faisant il pourra potentiellement atteindre à la vie personnelle. C’est d’autant plus vrai lorsque le salarié travaille à son domicile. La dissémination toujours plus importante des données personnelles et la capacité croissante d’un certain nombre d’acteurs, à regrouper les données concernant un même individu, causent une perte de maîtrise de leurs données par les individus et des risques dont ceux-ci ne perçoivent encore qu’imparfaitement la matérialité. En effet, le respect de la vie privée du salarié inclut la protection de ses données personnelles et le respect de la confidentialité des correspondances et communications personnelles. Dès qu’il est possible de rattacher une information à une personne, même par le biais d’un cryptage ou d’un numéro d’identification, cette information constitue une donnée à caractère personnel, et elle est à ce titre protégée par la loi.

A. La correspondance privée du salarié : la jurisprudence de la CEDH

La Cour européenne des droits de l’homme a clairement affirmé que : « le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables. Il paraît, en outre, n’y avoir aucune raison de principe de considérer cette manière de comprendre la notion de vie privée comme excluant les activités professionnelles ou commerciales : après tout, c’est dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur. Un fait, souligné par la Commission, le confirme : « dans les occupations de quelqu’un, on ne peut pas toujours démêler ce qui relève du domaine professionnel de ce qui en sort » [8]. Dans l’affaire Halford c. Royaume-Uni, la CEDH a établi que l’interception d’appels téléphoniques passés par les salariés depuis leur poste de travail constitue une violation de l’article 8 de la Convention. La Cour, dans cet arrêt, affirme qu’« il ressort clairement de sa jurisprudence que les appels téléphoniques émanant de locaux professionnels, tout comme ceux provenant du domicile, peuvent se trouver compris dans les notions de vie privée et de correspondance visées à l’article 8, § 1er. Rien ne prouve que Mme Halford ait été prévenue, en qualité d’utilisatrice du réseau interne de télécommunications [...], que les appels passés sur ce système étaient susceptibles d’être interceptés. La Cour estime qu’elle pouvait raisonnablement croire au caractère privé de ce type d’appels » [9].

B. La protection de l’intimité du salarié au travail

La distinction entre vie personnelle et vie professionnelle du salarié conduit à permettre une surveillance plus stricte du travailleur au temps et au lieu du travail que pendant les périodes où le salarié échappe à l’autorité de l’employeur [10].

La Cour de cassation déclare toutefois que « le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée et que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances » [11].

Même lorsqu’il est au travail, une part de la personne du salarié échappe donc au pouvoir de l’employeur. Celui-ci ne saurait, par exemple, interdire toute conversation étrangère au service entre salariés [12].

Dans son questions-réponses sur le télétravail [13], la CNIL rappelle par exemple que lorsqu’il n’est pas possible de flouter l’arrière-plan (où l’on peut voir l’intimité de son domicile), l’employeur ne peut pas exiger d’un salarié qu’il active sa caméra en permanence à l’occasion d’une réunion en visioconférence sauf dans des cas particuliers comme un entretien RH ou une rencontre avec des clients extérieurs.

II. Les grands principes des règles de protection des données personnelles appliqués aux dispositifs de surveillance

Un employeur a le droit de contrôler à tout moment l’activité de son personnel sans le prévenir. Cela fait partie de son pouvoir de direction. Attention toutefois, si un employeur ne veut plus se contenter d’un contrôle humain, mais souhaite installer du matériel de surveillance (caméras, écoutes téléphoniques, GPS dans un véhicule de la société...), il devra alors non seulement se conformer aux exigences de la loi informatique et liberté, informer ses équipes et consulter le CSE. Suivant l’article 6 de la loi « Informatique et Libertés » N° Lexbase : L8794AGS, un traitement ne peut porter que sur des données à caractère personnel qui satisfont aux conditions mentionnées.

Il convient, dès lors, d’évaluer l’incidence de chacun des principes clés de la protection des données personnelles appliquée à la relation de travail : le principe de finalité (A.), le principe de proportionnalité et de pertinence des données (B.), le principe d’une durée de conservation des données limitée (C.), le principe de sécurité et de confidentialité des données (D.), le principe du respect des droits des salariés (E.).

A. Le principe de finalité

Le principe de finalité découle de l’obligation de loyauté des cocontractants. En effet, suivant le premier alinéa de l’article 4 de la loi « Informatique et Libertés », « les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite ». Le deuxième alinéa précise qu’« elles sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités. Toutefois, un traitement ultérieur de données à des fins statistiques ou à des fins de recherche scientifique ou historique est considéré comme compatible avec les finalités initiales de la collecte des données ».

B. Le principe de proportionnalité et de pertinence des données

Le système mis en place doit être proportionnel au but recherché. L’article L. 1121-1 du Code du travail précise que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » N° Lexbase : L0670H9P. L’article L. 1321-3 du Code du travail N° Lexbase : L7923LCG, qui aborde les restrictions possibles des droits des salariés par le règlement intérieur, va également dans le sens de la proportionnalité. Le traitement d’informations faisant apparaître les opinions et convictions qui sont en rapport avec l’état de santé et la vie sexuelle, y compris les données génétiques, est interdit, hormis certaines exceptions énumérées de façon limitative par la loi.

Suivant le troisième alinéa de l’article 4 de la loi « Informatique et Libertés », les données collectées doivent également être « adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs ». Le pouvoir « discrétionnaire » laisse ainsi place à un contrôle de la légitimité, à un contrôle des justifications.

Le traitement de données personnelles n'est possible que s'il existe une raison suffisamment légitime pour le justifier, s'il est indispensable pour pouvoir exécuter un contrat, pour respecter une obligation ou assurer la sécurité des biens et des personnes. Le pouvoir patronal est invité à une motivation de plus en plus poussée notamment lorsqu’il vient se heurter aux libertés fondamentales. Les magistrats ont ainsi mis en place ces dernières années un contrôle plus poussé des objectifs fixés par les employeurs.

C. Le principe d'une durée de conservation des données limitée

La proportionnalité réside également dans la question de la durée de conservation des données. Suivant le cinquième et dernier alinéa de l’article 4 de la loi du 6 janvier 1978, les données « sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées ». Celle-ci doit être conforme à la finalité poursuivie par le traitement mis en place et ayant fait objet d’une déclaration à la CNIL. La mesure impose ici à la technique une conservation limitée dans le temps. Les informations ne peuvent être conservées de façon indéfinie dans les fichiers informatiques. Une durée de conservation précise doit ainsi être déterminée en fonction de la finalité de chaque fichier. Le législateur a prévu expressément certaines durées de conservation. Les fichiers relatifs à la paie doivent par exemple être conservés cinq ans [14], les documents relatifs à la comptabilisation des jours de travail des salariés sous convention de forfait doivent être conservés trois ans [15]. Finalement, même si le support informatique permet une conservation quasi-illimitée des informations l’employeur doit prévoir en amont leurs suppressions pour rendre ce principe effectif.

D. Le principe de sécurité et de confidentialité des données

L’employeur, en tant que responsable du traitement, est également astreint à une obligation de sécurité : il doit définir les mesures nécessaires pour garantir la confidentialité des données. Cette obligation passe par la sécurité des matériels, des mots de passe individuels, des habilitations d’accès définies en fonction des besoins réels de chaque intervenant. Ainsi, les données à caractère personnel ne peuvent être consultées que par les services habilités à y accéder en raison de leurs fonctions. Elles peuvent néanmoins être communiquées à des tiers autorisés en application de dispositions législatives particulières (inspection du travail, services fiscaux, services de police...).

E. Le principe du respect des droits des salariés

Il est nécessaire de maintenir un équilibre entre le contrôle de l’activité des salariés et la protection de la vie privée. Cet équilibre passe avant tout par une bonne compréhension des droits et des obligations de chacun, et du cadre légal applicable. Si l’employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de surveillance clandestin et, à ce titre, déloyal [16]. Conformément à l’article L. 1222-4 du Code du travail N° Lexbase : L0814H9Z, « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». L’information du salarié sur les dispositifs de contrôle de son activité découle directement du principe de loyauté, qui doit exclure les modes de preuves ayant pour objet ou pour effet de piéger le salarié. Selon une formule classique de la Cour de cassation, si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés [17].

Le salarié est également en droit d’accéder aux données personnelles le concernant traitées par son employeur et, le cas échéant, de demander la rectification, l’effacement ou le verrouillage des données dont le traitement n’est pas conforme. En effet, suivant le quatrième alinéa de l’article 4 de la loi « Informatique et Libertés », « toutes les mesures raisonnables doivent être prises pour que les données à caractère personnel qui sont inexactes, eu égard aux finalités pour lesquelles elles sont traitées, soient effacées ou rectifiées sans tarder ». S’agissant de l’enquête contradictoire préalable à la délivrance d’une autorisation administrative de licenciement d’un salarié protégé, celui-ci doit, sous peine d’irrégularité de l’autorisation de licenciement, être informé non seulement de l’existence des pièces de la procédure, mais aussi de son droit à en demander la communication [18].

Toute personne a le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel la concernant soient enregistrées dans un fichier informatique, sauf si celui-ci résulte d’une obligation légale ou réglementaire, comme, par exemple, la tenue du registre du personnel. Un salarié peut ainsi s’opposer à la mise en ligne de ses coordonnées professionnelles ou de sa photographie [19]. Afin d’anticiper les contentieux, il est ainsi recommandé que l’utilisation de photographies de salariés sur l’internet fasse l’objet d’une autorisation préalable écrite.

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► Lorsque la victime directe d'un acte de terrorisme a survécu, l'indemnisation du préjudice personnel de ses proches n'est pas exclue.

Voici une précision d’importance apportée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans trois arrêts rendus le 27 octobre 2022.

FGTI. Comme le rappelle la Cour dans son communiqué, il existe depuis 1986, un Fonds de garantie, dénommé Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions, permettant la réparation intégrale des dommages résultant d'une atteinte à la personne :

• des victimes d’actes de terrorisme commis sur le territoire français ;
• des victimes de nationalité française d’actes de terrorisme commis à l’étranger.

Leurs ayants droit, les agents publics et les militaires bénéficient également de ce dispositif. Le Fonds de garantie repose sur la solidarité nationale : il est financé par un prélèvement sur les primes ou cotisations des contrats d'assurance de biens.

Les affaires. Les affaires concernaient la prise d’otages du magasin Hypercasher de Vincennes, le 9 janvier 2015. Après avoir reçu des provisions du Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions (le FGTI), des victimes (prises en otage pour deux d’entre elles, et réfugiée au sous-sol pour la troisième, et ce jusqu'à leur libération, plusieurs heures plus tard, par les services de police), ainsi que leurs proches, avaient assigné le fonds aux fins d'indemnisation de leurs préjudices.

Décision CA Paris. La cour d’appel de Paris, dans ses arrêts rendus le 16 septembre 2021 (v. notamment : CA Paris, 4-12, 16 septembre 2021, n° 20/09346 N° Lexbase : A695544D, et n° 20/09349 N° Lexbase : A7001443), avait déclaré irrecevables les demandes d’indemnisation formées par les proches des victimes, après avoir énoncé que les préjudices subis par les proches de la victime directe non décédée n’étaient pas indemnisés par le FGTI, leur qualité d'ayants droit faisant défaut.

Question soulevée. Ils ont ainsi formé un pourvoi en cassation, amenant la Haute juridiction à se prononcer sur la question suivante : la loi réserve-t-elle l’indemnisation des proches de la victime directe de l’attentat au seul cas où celle-ci est décédée ?  

Réponse. La réponse de la Cour de cassation est très claire : aucun des textes en cause (C. ass., art. L. 126-1 N° Lexbase : L7531LPM, L. 422-1 N° Lexbase : L9878I3A et L. 422-2 N° Lexbase : L9486LPZ, dans leur rédaction applicable au litige) n'exclut l'indemnisation des proches de la victime directe d'un attentat, en cas de survie de celle-ci.

Selon la Haute juridiction, interpréter les articles précités comme excluant l'indemnisation des proches d'une victime survivante conduirait à réserver aux proches des victimes d'attentats un sort plus défavorable qu'à ceux des victimes d'autres infractions (v. Cass. civ. 2, 14 janvier 1998, n° 96-11.328 N° Lexbase : A2620ACZ ; Cass. civ. 2, 14 janvier 1998, n° 96-16.255, publié au bulletin N° Lexbase : A3882CHA). Un tel résultat, que ne commande aucune différence rédactionnelle entre les textes qui régissent les droits de ces victimes, n'apparaît pas conforme à l'intention du législateur.

Elle rappelle, en outre, que par un arrêt rendu en Chambre mixte le 25 mars 2022, la Cour de cassation a admis l'indemnisation du préjudice d'attente et d'inquiétude que peuvent subir les proches d'une victime exposée à un péril de nature à porter atteinte à son intégrité corporelle, y compris en cas de survie de celle-ci (Cass. mixte, 25 mars 2022, n° 20-17.072 N° Lexbase : A30357RT ; v. V. Rivollier, L’autonomie du préjudice d’angoisse de mort imminente et du préjudice d’attente et d’inquiétude : jusqu’où aller dans la déclinaison des préjudices ?, Lexbase Droit privé, avril 2022, n° 903 N° Lexbase : N1203BZL).

Elle casse ainsi les arrêts rendus par la cour d’appel de Paris, après donc avoir relevé que n'est pas exclue, lorsque la victime directe d'un acte de terrorisme a survécu, l'indemnisation du préjudice personnel de ses proches selon les règles du droit commun.

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► Dès lors que le salarié invoque le court délai d’intervention qui lui est imparti pour se rendre sur place après l'appel de l'usager, le juge doit vérifier si ce dernier est soumis, au cours de ses périodes d'astreinte, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles ont affecté, objectivement et significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n’étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles, ces périodes constituent du temps de travail effectif.

Faits et procédure. Un salarié, engagé en qualité de dépanneur autoroutier dans le cadre d’un CDI, perçoit outre sa rémunération contractuellement prévue, une commission de 3 % pour toute astreinte due et une commission de 10 % pour toutes les heures supplémentaires et le repos compensateur dus au-delà du contingent annuel. Deux ans après avoir saisi la juridiction prud’homale de demandes en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes, le salarié est licencié.

La cour d’appel (CA Amiens, 27 janvier 2021, n° 17/04294 N° Lexbase : A72894DC) retient que, conformément aux dispositions de la convention collective applicable, les dépanneurs de la société sont tenus de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l’entreprise, en dehors des heures et jours d’ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d’intervention. En outre, elle relève qu’il est constitué des équipes de trois ou quatre dépanneurs, munis d’un téléphone qui interviennent à la demande du dispatcheur, lequel contrairement aux autres salariés, était spécialement affecté à la réception continue des appels d’urgence.

Elle en déduit que ces périodes sont des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif.

Par conséquent, elle déboute le salarié de ses demandes à titre d’heures supplémentaires.

Le salarié forme alors un pourvoi en cassation.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse la décision de la cour d’appel sur le fondement de l'article L. 3121-1 du Code du travail N° Lexbase : L6912K9U, qui définit la durée du travail effectif et de l'article L. 3121-5 du même code N° Lexbase : L6908K9Q, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088, du 8 août 2016 N° Lexbase : L8436K9C, précisant la notion d’astreinte.

En outre, la Haute juridiction se réfère à la définition du temps de travail effectif établie par la Cour de justice de l’Union européenne N° Lexbase : A55804KU, au sens de la Directive n° 2003/88 N° Lexbase : L5806DLM, pour distinguer les périodes d'astreinte des périodes de permanence. La notion européenne de temps de travail effectif couvre l'intégralité des périodes de garde, y compris celles sous régime d'astreinte, au cours desquelles les contraintes imposées au travailleur sont d'une nature telle qu'elles affectent objectivement et très significativement la faculté, pour ce dernier, de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts.

Inversement, lorsque les contraintes imposées au travailleur au cours d'une période de garde déterminée n'atteignent pas un tel degré d'intensité et lui permettent de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts sans contraintes majeures, seul le temps lié à la prestation de travail qui est, le cas échéant, effectivement réalisée au cours d'une telle période constitue du « temps de travail ».

→ En pratique, si les contraintes liées à l'astreinte sont trop importantes, les périodes d'astreinte deviennent du temps de travail effectif devant donner lieu à rémunération

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