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Le 26 juillet 2013, le ministre chargé des Transports a pris, sur le fondement d'une clause de sauvegarde prévue par le droit de l'Union européenne, une décision refusant provisoirement, et pour six mois au plus, l'immatriculation sur le territoire français des véhicules Mercedes classes A, B, CLA et SL produits par Daimler. Saisi par la société Mercedes-Benz France d'une demande de suspension en urgence de cette décision, le juge des référés du Conseil d'Etat juge, dans un arrêt du 27 août 2013, qu'un doute sérieux existe sur la légalité de cette mise en oeuvre de la clause de sauvegarde (CE référé, 27 août 2013, n° 370831, N° Lexbase : A3122KKT). Prenant en compte la faible proportion de nouveaux modèles (moins de 6 %) et de véhicules (seulement 1,74 %) immatriculés en France en 2013 équipés du nouveau gaz, la part infime de ces véhicules parmi ceux circulant en France, la faible part du parc automobile français représentée par les véhicules Mercedes, et enfin le caractère très étalé dans le temps (jusqu'à 2017) du passage prévu par la directive à des gaz faiblement polluants, uniquement pour les véhicules neufs, le juge des référés du Conseil d'Etat a ensuite estimé, qu'en l'état de l'instruction, la mise en circulation en France des véhicules concernés par la décision contestée ne peut être regardée comme étant de nature, par elle-même, à nuire gravement à l'environnement. D'autre part, le juge des référés a estimé, au vu de la part que représentent les véhicules concernés dans son activité et de la situation commerciale dans laquelle la décision litigieuse la plaçait, qu'il n'était pas douteux que la persistance du blocage ne pouvait qu'exposer la société ainsi que le réseau de ses distributeurs à des annulations des commandes ainsi que des pertes de ventes et de clients, leur occasionnant ainsi, de manière suffisamment certaine et alors même que la décision contestée n'a qu'une portée temporaire, un grave préjudice commercial, financier et d'image. Il en a déduit que la condition d'urgence était remplie. Estimant, par ailleurs, que l'urgence justifie que soient ordonnées des mesures provisoires en référé, le juge des référés enjoint à titre conservatoire au ministre de délivrer les codes d'identification des types de véhicules concernés afin de permettre leur immatriculation en France dans les deux jours suivant le prononcé de son ordonnance.

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Afin d'adapter le marché des paiements de l'Union européenne aux possibilités offertes par le marché unique et de soutenir la croissance de l'économie européenne, la Commission européenne a adopté, le 24 juillet 2013, un paquet législatif comprenant : une proposition de Directive sur les services de paiement ("DSP2") et une proposition de Règlement relatif aux commissions d'interchange pour les opérations de paiement liées à une carte (document en anglais). La Directive révisée apporte au marché des paiements de l'UE de nombreux éléments et améliorations nouveaux et importants. Elle facilite ainsi l'utilisation de services de paiement électronique sur internet à bas prix et les rend plus sûrs, en incluant dans son champ d'application de nouveaux services dits d'initiation de paiement. Il s'agit de services intervenant entre le commerçant et la banque de l'acheteur, qui permettent des paiements électroniques bon marché et efficaces sans carte de crédit. Ces prestataires de services de paiement seront maintenant soumis aux mêmes normes élevées de réglementation et de surveillance que tous les autres établissements de paiement. Parallèlement, les banques et tous les autres prestataires de services de paiement devront renforcer la sécurité des opérations de paiement en ligne, en mettant en place à cet effet un dispositif d'authentification forte des clients. Par ailleurs, les consommateurs seront mieux protégés contre la fraude, les abus éventuels et les incidents de paiement (par exemple en cas d'opérations de paiement mal exécutées ou contestées). Les consommateurs ne pourront être tenus d'assumer que des pertes très limitées -jusqu'à un maximum de 50 euros (contre 150 euros actuellement)- en cas de paiement par carte non autorisé. Cette proposition renforce les droits des consommateurs en cas de virement ou de transmission de fonds hors d'Europe ou de paiement effectué dans la monnaie d'un pays non membre de l'Union européenne. Elle favorisera également l'émergence de nouveaux acteurs et le développement de moyens innovants de paiement par internet et par téléphone mobile en Europe, dans l'intérêt de la compétitivité de l'UE dans le monde. Le Règlement relatif aux commissions d'interchange, combiné à la "DSP" révisée, instaurera des plafonds pour les commissions d'interchange appliquées aux opérations de paiement liées aux cartes de débit ou de crédit des consommateurs et interdira la surfacturation pour ces types de cartes. Si les commissions d'interchange sont plafonnées pour les cartes de paiement des consommateurs, les coûts supportés par les détaillants lors des opérations de paiement par carte diminueront sensiblement et la surfacturation ne sera plus justifiée.

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La loi portant réforme bancaire a été publiée au Journal officiel du 27 juillet 2013 (loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013, de séparation et de régulation des activités bancaires N° Lexbase : L9336IX3). Elle prévoit, d'abord, la séparation des opérations spéculatives des banques et de leurs activités utiles à l'économie. Elle impose aux banques de nouvelles obligations pour lutter contre la spéculation et donne aux autorités de supervision des nouveaux pouvoirs pour contrôler efficacement leurs opérations sur les marchés financiers. La loi donne également au ministre de l'Economie et des Finances le pouvoir de limiter la taille de ces activités. Elle prévoit, par ailleurs, un renforcement de l'arsenal à la disposition des autorités de supervision, l'ACP et de résolution et l'AMF. Elles pourront notamment suspendre ou interdire des activités dangereuses et la commercialisation de produits toxiques. Certaines activités font l'objet de mesures particulièrement strictes en particulier le trading à haute fréquence, la spéculation sur matières premières agricoles et les opérations sur les indices. La loi met également en place un plafonnement strict des rémunérations variables des dirigeants des banques et des traders. Elle instaure, pour les banques et les grandes entreprises, une obligation de transparence sur leurs activités pays par pays, en permettant la mise en oeuvre de l'échange automatique d'informations en matière fiscale et en renforçant les pouvoirs de Tracfin ainsi que les obligations des personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Le texte prévoit aussi la création d'une autorité en charge de prévenir et de gérer les crises bancaires. Elle pourra notamment révoquer les dirigeants ou transférer tout ou partie des activités ou des actifs. La loi crée également un principe d'imputation prioritaire des pertes de la banque sur les actionnaires et les créanciers. Est instauré un fonds de résolution, financé par le secteur bancaire et financier et qui sera doté d'au moins 10 milliards d'euros à l'horizon 2020. L'ACP connaît un renforcement de ses pouvoirs : elle pourra, par exemple, contrôler plus largement la gouvernance des banques, ainsi que leur acquisition de filiales ou de nouvelles activités à l'étranger. Par ailleurs, une autre autorité, le Haut conseil de la stabilité financière, sera chargé de surveiller le développement d'éventuels risques systémiques et de bulles spéculatives. Un ensemble de dispositions a pour objet de mieux protéger les consommateurs, emprunteurs et assurés. La loi prévoit notamment un plafonnement des commissions d'intervention prélevées par les banques en cas de fonctionnement irrégulier du compte. Elle crée de nouvelles obligations à la charge des banques et offre à tous un accès à un compte et à des services bancaires. La loi prévoit également des mesures pour renforcer la concurrence en matière d'assurance emprunteur.

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Un arrêté, publié au Journal officiel du 9 août 2013, a pour objet de fixer la rémunération complémentaire de la Banque postale au titre des obligations qui lui incombent en matière de distribution et de fonctionnement du livret A (arrêté du 29 juillet 2013, pris en application de l'article R. 221-8-1 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L6824IXZ). En effet, l'article L. 221-6 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2619IBM) prévoit que la Banque postale perçoit une rémunération complémentaire au titre des obligations spécifiques qui lui incombent en matière de distribution et de fonctionnement du livret A. Les modalités de calcul de cette rémunération complémentaire sont fixées par décret en Conseil d'Etat. Conformément à l'article R. 221-8-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4053IC4), cette rémunération complémentaire est calculée de manière à assurer à la Banque postale une compensation proportionnée aux missions de service d'intérêt économique général qui sont conférées à cet établissement en application de la présente section. Le montant annuel de cette rémunération complémentaire est fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Tel est donc l'objet de l'arrêté du 29 juillet 2013 qui fixe ladite rémunération à 246 millions d'euros pour 2013 et à 242 millions pour 2014 (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E4532ERB).

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Le 25 juillet 2013, Tracfin a publié son rapport d'analyse et d'activité pour l'année 2012. L'année 2012 a été marquée pour Tracfin par une nouvelle hausse de son activité déclarative et de transmissions aux interlocuteurs habilités. Le service a ainsi reçu plus de 27 000 informations (en progression de 13 %) et réalisé 34 695 actes d'investigations (+ 33 %), dont 7 221 droits de communication. Le service a transmis 1 201 notes d'information (+ 13 %) dont 522 vers l'autorité judiciaire (+ 5 % par rapport à 2011) pour des montants en jeu estimés à 1 146 millions d'euros (contre 868 millions d'euros en 2011). Avec 167 notes d'informations fiscales (contre 96 en 2011) et un enjeu financier de plus de 150 millions d'euros, Tracfin a également développé sa collaboration avec la Direction générale des finances publiques. 2012 a aussi été l'année de la signature du protocole d'échanges d'informations avec les organismes sociaux. Pour cette première année de mise en oeuvre, 45 dossiers portant un soupçon de fraudes aux prestations sociales ont été transmis aux organismes sociaux pour un enjeu global de près de 14 millions d'euros. Par ailleurs, en 2012, Tracfin a modernisé sa déclaration en ligne. Rapidement adopté par les professionnels déclarants, le nombre de déclarations réalisé en 2012 par voie électronique s'est élevé à 12 121 déclarations de soupçon (contre 7 526 en 2011, soit une augmentation de 61 %). En 2012, Tracfin a vu s'amplifier plus particulièrement l'utilisation de substituts à l'argent liquide (monnaie électronique, or, titres-restaurants) et a constaté une vulnérabilité accrue des entreprises en difficulté aux pratiques frauduleuses et au risque d'ingérence de capitaux criminels. Ainsi, Tracfin a vu croître ses transmissions pour les motifs d'abus de biens sociaux, de fraude fiscale, de faux et usage de faux et d'escroquerie. Cette tendance met, entre autres, en lumière la croissance de l'usage de moyens frauduleux par certaines entreprises et leurs gérants, fragilisés par la crise, pour se procurer des fonds dans un contexte de difficultés économiques. Enfin, Tracfin dresse dans ce document un panorama des affaires marquantes de l'année 2012 (escroquerie aux organismes de complémentaire de santé, détournement de fonds publics, blanchiment et recel de métaux volés, abus de confiance et abus de biens sociaux par un agent d'assurances...).

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Dans un arrêt du 26 juin 2013, la cour d'appel de Paris a retenu que le sous-locataire de deux stands au marché aux puces de Saint-Ouen, resté dans les lieux à la suite de l'expiration d'une location de courte durée (12 mois renouvelables tacitement), bénéficiait d'un bail commercial. La cour rappelle que la convention d'occupation précaire se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières, et dont le terme est ainsi marqué par d'autres causes que la volonté des parties (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 26 juin 2013, n° 11/14906 N° Lexbase : A9914KHN). Or, la convention litigieuse, qualifiée de sous-location, ne mentionne aucune circonstance particulière, ni aucune cause indépendante de la volonté des parties susceptibles de mettre fin à la convention, le bailleur reconnaissant que son intention est de reprendre la disposition des locaux. Dès lors, le tribunal qui en a déduit que les parties n'avaient pas entendu conclure une convention d'occupation précaire, a procédé à une juste appréciation des éléments de la cause en qualifiant la convention de courte durée susceptible, en cas de maintien du preneur dans les lieux au-delà du terme convenu, de se trouver soumise aux dispositions du statut des baux commerciaux. La cour ajoute que le fait pour le preneur de disposer d'un stand, fut-il sans fondation, dont l'emplacement est identifié et délimité au sein de l'ensemble immobilier du marché et non soumis à l'aléa permanent du changement d'emplacement par le gestionnaire du marché, n'exclut pas l'application du statut des baux commerciaux, peu important par ailleurs l'existence d'un "règlement de marché" définissant, outre les horaires d'ouverture et de fermeture des stands, un ensemble de règles qui ne sont destinées qu'à permettre le bon fonctionnement de l'ensemble commercial. Le preneur est, par ailleurs, inscrit au registre du commerce et des sociétés avec l'indication de la création d'un fonds de commerce de vente de tous produits non réglementés, et notamment d'articles de sport, prêt à porter, accessoires de mode, objets de décoration, chaussures et le bailleur ne démontre pas qu'il ne disposerait cependant d'aucune clientèle propre, autre que celle du marché, alors qu'aucune clientèle n'est attachée au marché proprement dit, qui se compose d'autant de commerces indépendants les uns des autres, ayant leur autonomie et leur clientèle. La cour relève enfin que la convention qui lie le bailleur à la société de gestion du marché est elle-même qualifiée de bail commercial et que les parties en cause, dans la convention qui les lie, ont fait renvoi au bail dont le preneur déclare avoir eu connaissance pour toutes les clauses non exprimées. Ainsi, à l'issue de la convention de courte durée, le preneur a bénéficié d'un bail soumis au statut des baux commerciaux (cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E9206CDC).

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La Directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (Directive "AIFM" N° Lexbase : L7631IQP) a été transposée en droit national par l'ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, publiée au journal officiel du 27 juillet 2013 (N° Lexbase : L9338IX7). Elle vise à créer un cadre harmonisé pour les gestionnaires de fonds alternatifs dits "FIA" en Europe tout en renforçant la protection des investisseurs et des épargnants. La Directive AIFM vise à :
- accroître la transparence des gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (FIA) soumis à la directive AIFM vis-à-vis de leurs autorités de contrôle, leurs investisseurs et les autres acteurs clés afin de renforcer la confiance des investisseurs ;
- réguler les principales sources de risque associées à la gestion alternative.
Sont soumis à la Directive "AIFM" les gestionnaires qui gèrent, à travers un ou plusieurs fonds non couverts par la Directive "OPCVM IV" (Directive 2009/65 du 13 juillet 2009 N° Lexbase : L9148IEK), plus de 100 millions d'euros en cas de recours à l'effet de levier ou plus de 500 millions d'euros en l'absence de recours à l'effet de levier et de blocage des rachats pour une période de 5 ans suivant l'investissement initial. Plusieurs mesures de compétitivité renforcent en outre l'attractivité des placements collectifs français. Ces mesures consistent notamment en :
- une simplification de la gamme des produits collectifs, en restreignant l'appellation "OPCVM" aux seuls organismes de placement collectifs relevant de la Directive "OPCVM IV", et un changement en profondeur des dénominations des fonds afin de simplifier la comparaison des produits au niveau européen ;
- l'élargissement des actifs éligibles aux FIA ;
- la mise en place de deux techniques d'amélioration de la liquidité des FIA (l'anti-dilution levy et le swing princing) ;
- l'extension aux FIA grand public de ce qui se fait pour les ETF (Exchange traded funds) en matière d'information mises à disposition des investisseurs, de reprise de la notion de "diversification des indices matières premières", etc..
Dans le prolongement de ces travaux, le livre III du règlement général de l'AMF relatif aux prestataires a également été modifié par arrêté, publié au JORF du 13 août 2013 (arrêté du 8 août 2013, portant homologation de modifications du règlement général de l'Autorité des marchés financiers N° Lexbase : L7047IXB). Ces modifications ont consisté, notamment, à créer un titre 1er bis consacré aux sociétés de gestion de portefeuille conformes à la Directive "AIFM", à décrire la procédure de démission de ces sociétés, à intégrer des règles spécifiques concernant les gestionnaires de pays tiers, à prévoir des dispositions relatives à la délégation de gestion de fonds d'investissements relevant de la Directive "AIFM" et à la politique de rémunération ou encore à créer un chapitre spécifique aux dépositaires de FIA.

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La loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013, de séparation et de régulation des activités bancaires (N° Lexbase : L9336IX3 ; lire N° Lexbase : N8319BTB) fixe la répartition des compétences entre l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), s'agissant de la supervision des obligations prévues par le règlement européen sur les produits dérivés de gré à gré. Certaines des obligations imposées par le Règlement (UE) n° 648/2012 (Règlement "EMIR" N° Lexbase : L8524ITU) sont applicables depuis le 15 mars 2013. En instituant, notamment, une obligation de déclaration de l'ensemble des transactions sur produits dérivés et une obligation de compensation centrale pour les produits dérivés de gré à gré suffisamment liquides et standardisés, EMIR permettra de renforcer la stabilité financière. Son application nécessitait que soient précisées, en droit français, les compétences respectives de l'AMF et de l'ACPR au titre du contrôle de ces exigences nouvelles. Tel est l'objet d'un tableau publié sur le site internet de l'AMF. En matière d'obligation de compensation centrale, l'AMF est l'autorité compétente pour contrôler le respect de cette obligation, que la contrepartie au contrat dérivé soit un établissement de crédit, une entreprise d'investissement, une entreprise d'assurance ou de réassurance, une société de gestion ou une contrepartie non financière. Concernant l'obligation de déclaration des transactions à un référentiel central de données, l'AMF est l'autorité compétente pour contrôler le respect de cette obligation, quel que soit le statut de la contrepartie au contrat dérivé. S'agissant du recours à des techniques d'atténuation des risques, l'ACPR est l'autorité compétente pour veiller au respect de ces obligations par les établissements de crédit non prestataires de services d'investissement et les entreprises d'assurance ou de réassurance. De son côté, l'AMF est compétente pour contrôler les sociétés de gestion et les contreparties non financières. S'agissant des entreprises d'investissement et des établissements de crédit prestataires de services d'investissement, pour lesquels il existe déjà une compétence partagée entre l'AMF et l'ACPR (en matière d'agrément ou de contrôle des règles prudentielles, professionnelles ou d'organisation), la supervision est assurée de manière coordonnée par les deux autorités conformément à leur champ de compétence respectif. Pour les demandes d'exemption, les transactions réalisées au sein d'un même groupe peuvent bénéficier d'exemptions. Le traitement des demandes d'exemptions relève de l'ACPR pour les contreparties soumises à sa supervision, et de l'AMF pour les sociétés de gestion et les contreparties non financières.

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Bien que sanctionnée par l'abus sur le terrain du droit commun, la rupture contractuelle fautive prend une tournure particulière en droit des affaires, à tel point qu'a été introduit dans notre Code de commerce le désormais très célèbre article L. 442-6, I, 5° (N° Lexbase : L8640IMX) destiné à tenir compte de la spécificité des relations d'affaires, en particulier lorsqu'elles s'interrompent brutalement. A quoi tient cette spécificité ? Difficile à dire... Certainement qu'en droit des affaires, plus qu'ailleurs, les relations peuvent être très longues, même au stade des pourparlers. Le poids des usages y est plus important. La dépendance économique, par exemple dans le secteur de la grande distribution, avec la question du déréférencement, y est accrue. Le montant financier du préjudice subi est important (1). Le contexte économique (crise dans tel ou tel secteur) est lui aussi important.
Tous ces éléments, considérés par les juges, aboutissent à des appréciations in concreto de chaque situation qui constituent à la fois une force et une faiblesse du texte. Une force car elles témoignent d'une prise en compte évidente de la spécificité de la vie des affaires, voire de la spécificité de chacune des relations étudiées. Mais une faiblesse aussi car il n'y a rien de plus mouvant que les affaires, tant et si bien qu'il peut être risqué de vouloir créer un droit commun de la rupture brutale des relations commerciales établies.
Bon an mal an, la jurisprudence rendue sous l'article L. 442-6, I, 5°, vertigineuse, se veut ainsi être un compromis, entre d'un côté la sanction d'une société qui serait trop virulente, trop opportuniste dans les affaires, et d'un autre l'absence d'automaticité dans la sanction et la prise en compte des besoins de restructuration d'une entreprise. L'arrêt rendu le 9 juillet 2013 par la Cour de cassation est à cette image : sanction d'un préavis trop court compte tenu de la relation d'affaires vieille de plus d'un demi-siècle (I), mais en même temps non assimilation de l'abandon réciproque de l'exclusivité territoriale à une rupture partielle des relations commerciales établies (II).

I - La durée de préavis insuffisante

L'arrêt rappelle une solution largement éprouvée (B), qu'il faut replacer toutefois dans le contexte particulier des faits (A).

A - Contexte de la situation

Le contexte était le suivant. Voilà un concessionnaire qui commercialise du matériel agricole d'une marque célèbre, la relation d'affaires débutant en 1957. Les années passent. Le concédant initial (Braud) est racheté par un autre concédant (Fiat Agri), qui lui-même est racheté par une autre société (New Holland), qui elle-même fusionne avec une autre société (Case France) pour donner lieu à la société CNH France, cocontractant actuel du concessionnaire. Les années passent pour ce dernier aussi et le dirigeant de la société concessionnaire informe CNH France de sa volonté de partir prochainement à la retraite. Ce à quoi le concédant répond que, compte tenu du caractère intuitu personae de la relation qui les unie, le remplacement des dirigeants et détenteurs du capital social de la société concessionnaire entraînera la résiliation de ce contrat, sous réserve de respecter le préavis, dont la durée avait été contractuellement fixée en 1995, puis confirmée en 2006, à douze mois. Conformément au contrat et à ce qu'il avait annoncé, lorsque le dirigeant de la société concessionnaire part à la retraite, le concédant notifie à ladite société, le 25 juillet 2007, la résiliation du contrat, avec effet au 25 juillet 2008, soit un an plus tard. Précisons pour plus tard que le concessionnaire bénéficiait d'une exclusivité depuis 1981.

Toujours est-il que pour le concessionnaire, il y a avait là un préavis objectivement insuffisant pour assurer une reconversion satisfaisante, compte tenu de l'ancienneté des relations commerciales. D'où l'assignation en responsabilité pour rupture brutale des relations commerciales établies.

L'affaire se situe donc dans un contexte particulier : préavis de rupture contractuellement fixé à une année face à une relation commerciale d'une durée de plus de cinquante ans ; rupture en quelque sorte initiée par le concessionnaire au regard de la considération de la personne de son dirigeant ; reconversion du concessionnaire ; exclusivité attribuée au concessionnaire depuis vingt-cinq ans environ. Le caractère intuitu personae du contrat et l'exclusivité sont certes des constantes en matière de concession. Mais ce sont des éléments qui ici ont leur importance.

Dans ces conditions, la durée du préavis était-elle objectivement suffisante au regard de l'ancienneté des relations commerciales ?

B - Une durée de préavis inadéquate à la durée de la relation commerciale établie

Les juges du fond estimaient le préavis suffisant dans la mesure où dans les jours suivants la fin du préavis, le concessionnaire avait réalisé sa reconversion en prenant en location-gérance un fonds de commerce de sorte qu'il n'y avait pas eu rupture entre la fin de l'activité procédant de la concession litigieuse et la nouvelle activité sociale. De plus, il résultait des pièces comptables et du rapport de gestion que le changement d'activité n'avait pas eu d'effet sur le montant du capital social et des réserves et n'avait pas non plus affecté la trésorerie de la société. En somme, il n'était pas démontré que son changement d'activité se fut opéré dans des conditions défavorables pour lui ni que la durée du préavis l'eut privé de chances de reconversion plus avantageuses.

Face à une jurisprudence bien établie, un tel raisonnement ne pouvait prospérer devant la Cour de cassation. Il est acquis en effet que le délai du préavis suffisant s'apprécie en tenant compte de la durée de la relation commerciale et des autres circonstances au moment de la notification de la rupture (2), et qu'en cas d'insuffisance du préavis, le préjudice en résultant est évalué en fonction de la durée du préavis jugée nécessaire. De surcroît, le juge n'est pas lié par le délai de préavis contractuel (3), qui ici était d'une année. Au visa de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, la Cour régulatrice considère donc que la cour d'appel n'a pas recherché si la durée de préavis était suffisante.

Parfaitement fondée en droit, et conforme à la jurisprudence antérieure, la censure appelle néanmoins quelques observations.

D'abord, sur la durée du préavis, et le caractère intuitu personae du contrat de concession, à l'origine de la rupture puisque le concédant a rompu la relation d'affaires à la suite du départ du dirigeant de la société concessionnaire, la solution est évidemment à rapprocher de celle de l'arrêt du 29 janvier 2013 (4), dans lequel la Cour de cassation, au contraire, a écarté ce caractère, en raison du principe d'autonomie de la personne morale, tout en jugeant que la durée du préavis était insuffisante. D'une part, alors que dans l'arrêt de janvier 2013, la personne du cocontractant n'avait pas été essentialisée, au moyen d'une clause, dans l'arrêt de juillet 2013, à l'inverse, la personne du dirigeant était subjectivement essentielle. Le principe d'autonomie de la personne morale n'avait donc pas sa place ici. D'autre part, sur la durée du préavis, l'arrêt de juillet 2013 reprend la formulation de celui de janvier 2013, qui reprend lui-même la jurisprudence antérieure, à savoir la prise en compte de l'ancienneté de la relation pour fixer la durée du préavis adéquat, et le moment à retenir pour apprécier l'adéquation de ce préavis, qui est à la date à laquelle l'auteur de la rupture notifie son intention de mettre fin à la relation (5).

Ensuite et surtout, et c'est ce qui fonde la cassation, non seulement l'ancienneté de la relation est prise en compte, mais encore les autres circonstances le sont aussi. Quelles sont-elles en l'espèce ? Il s'agit de la reconversion de la victime, suffisante aux yeux des juges du fond, mais insuffisante aux yeux de la Cour de cassation, ou plutôt insuffisamment démontrée par les juges du second degré comme avantageuse pour le concessionnaire.

Les autres circonstances que l'ancienneté sont nombreuses (6). En revanche, les hypothèses de reconversion sont rares, du moins en jurisprudence (7). L'arrêt de juillet 2013 fournit ainsi un exemple de reconversion, et de reconversion vouée à l'échec. La cour d'appel s'était visiblement contentée de mettre en avant cette reconversion, en relevant ici et là quelques éléments positifs, mais sans vraiment creuser la question de la réussite ou de l'échec de la reconversion.

C'est le premier apport de l'arrêt : la reconversion à elle seule ne suffit pas ; les juges du fond doivent procéder à une véritable recherche de la réussite ou pas d'une reconversion. Le premier élément d'une telle réussite est certainement son anticipation, ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque la reconversion avait été précipitée, privant ainsi le concessionnaire d'opportunités plus intéressantes que celles qu'il a dû accepter dans l'urgence. Il faudra également rechercher si le concessionnaire éconduit exerce toujours la même activité, ou si, comme en l'espèce, il a dû changer de secteur dans la mesure où toutes les marques concurrentes étaient déjà représentées sur son secteur. Une reconversion réussie est donc une reconversion anticipée, et dans le même secteur si possible.

Mais l'apport essentiel de l'arrêt se situe sur la notion même de rupture partielle des relations commerciales au regard de l'exclusivité.

II - La suppression de la clause d'exclusivité territoriale n'équivaut pas à une rupture brutale partielle des relations commerciales établies

Que la rupture puisse être partielle, on le savait (8), c'est dans le texte même (9). Que le retrait de l'exclusivité territoriale puisse être vu comme une rupture partielle de relations commerciales établies, la question, inédite, est opportune (B) en ce qu'elle reçoit de la part des juges une réponse négative (A).

A - L'abandon de l'exclusivité territoriale pendant le délai préavis, fut-il réciproque, est-il assimilable à une rupture partielle de relations commerciales établies ?

Jamais la Cour de cassation n'avait eu à se prononcer sur cette très intéressante question. Elle avait bien entendu déjà appréhendé la rupture partielle, à travers des hypothèses de baisses de commandes (10), substantielles (11) ou limitées (12). Mais, pour la première fois, un plaideur soulève cette problématique.

Pour sa part, le concessionnaire estimait que la suppression, pendant le délai de préavis, de la clause d'exclusivité territoriale qui lui avait été initialement concédée équivalait à une rupture brutale partielle des relations commerciales. Le fait qu'elle datait de 1981, c'est-à-dire qu'elle était très ancienne, très pérenne, militait en ce sens. Néanmoins, pour les juges du fond, l'abandon de l'exclusivité territoriale, fût-il réciproque, décidé par le concédant pendant la durée de préavis en application des stipulations contractuelles n'est pas assimilable à une rupture partielle des relations commerciales au sens de l'article L. 422-6, I, 5° du Code de commerce. Pour considérer cela, ils retenaient qu'il n'était pas établi que le concessionnaire avait dégagé, après la suppression de l'exclusivité, un résultat d'exploitation inférieur à celui qu'il aurait pu raisonnablement espérer, dans les mêmes conditions, en l'absence de perte de son exclusivité. La Cour de cassation le confirme : l'abandon réciproque de l'exclusivité conformément aux stipulations contractuelles n'est pas assimilable à une rupture partielle des relations commerciales.

Autant donc la durée du préavis était insuffisante, d'autant plus en l'absence de reconversion réussie, autant le retrait de l'exclusivité n'est pas en tant que tel synonyme de rupture partielle de la relation d'affaires établie.

Comment comprendre et justifier cette solution ?

Certes, le retrait de l'exclusivité va au moins engendrer le risque d'une baisse d'activité. Mais le risque n'est qu'hypothétique ou plutôt qu'intrinsèque à la vie des affaires. Autrement dit, de la même manière qu'une baisse de commandes peut être potentiellement sanctionnée sur le terrain de l'article L. 442-6, I, 5°, fut-elle limitée, tout comme elle peut ne pas être sanctionnée car non fautive en soi, de la même manière qu'une modification du contrat (modification des prix, modification de la rémunération, etc.) peut donner lieu à une rupture partielle de relation commerciale établie mais sans automaticité, la perte d'une exclusivité, territoriale ou autre (13), peut entraîner la mise en jeu du texte, mais pas systématiquement. D'ailleurs, l'absence d'exclusivité n'est pas exclusive d'une relation commerciale établie (14).

Il y a le risque de la rupture brutale, au mépris des règles de la concurrence, qui doit être sanctionné. Et il y a le risque, naturel, que comporte la vie des affaires, qui lui n'a pas à être sanctionné.

Quelle portée attribuer alors à la solution ?

B - Une solution non mécanique donc bienvenue

La solution est heureuse et opportune. Alors en effet que l'on s'inquiète, à juste titre, de l'extension considérable du domaine de l'article L. 442-6, I, 5° (15), notamment dans des hypothèses où aucune exclusivité n'est octroyée au distributeur, il est heureux que la Cour de cassation montre aujourd'hui qu'elle se garde bien d'appliquer toute solution mécanique qui pourrait être contreproductive et aboutir à ce que des cocontractants potentiels ne contractent pas finalement, de peur des représailles dudit texte. Et il est opportun que la Cour de cassation n'empêche pas ainsi les cocontractants d'assortir leur relation contractuelle de clauses de précarité (de non-reconduction par exemple) (16), à l'instar entre autres des conventions d'occupation précaire conclues en lieu et place des baux commerciaux.

Précarité qui était au passage présente dans l'affaire sous commentaire puisque le contrat de concession était conclu en considération de la personne du dirigeant de la société concessionnaire. Cet élément constituait une circonstance de nature à introduire une certaine précarité dans le maintien du contrat de concession dont bénéficiait le concessionnaire et à ôter à la rupture son caractère imprévisible, d'autant qu'aucun candidat à la reprise ne s'était manifesté.

Bref, l'arrêt du 9 juillet 2013, publié au Bulletin, préserve au moins partiellement la volonté des parties, et apporte une pierre de plus à l'édifice de ce qu'il est désormais convenu d'appeler le droit commun de la rupture brutale des relations commerciales établies.

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(1) P. Le More, 3 Questions - Récents développements de la réparation au titre d'un préjudice commercial, JCP éd. E, 2013, 288 ; H. Delannoy et E. Raskin, 3 Questions - Les préjudices commerciaux des entreprises : analyse concrète des principales difficultés d'évaluation, JCP éd. E, 2013, 237.
(2) Cass. com., 6 novembre 2012, n° 11-24.570, F-D (N° Lexbase : A6803IWU), Cont. conc. consom., 2013, comm. 9, obs. N. Mathey ; Cass. com., 11 septembre 2012, n° 11-14.619, F-D (N° Lexbase : A7550ISG) ; Cass. com., 11 septembre 2012, n° 11-23.067, F-D (N° Lexbase : A7574ISC), Cont. conc. consom., 2012, comm. 256, note N. Mathey ; Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-10.544, F-P+B (N° Lexbase : A6537IKC), Cont. conc. consom., 2012, comm. 174, note N. Mathey, JCP éd. G, 2012, 867, note S. Le Gach-Pech, nos obs., Rupture brutale de relations commerciales établies : entre usage insuffisants et dissolution abusive, Lexbase Hebdo n° 304 du 12 juillet 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N2922BTE) ; Cass. com., 2 novembre 2011, n° 10-25.323, F-D (N° Lexbase : A5217HZA), Cont. conc. consom., 2012, comm. 11, note N. Mathey, D., 2012, p. 795, note C. Mouly-Guillemaud ; Cass. com., 24 novembre 2009, n° 07-19.248, F-D (N° Lexbase : A1493EPY), Cont. conc. consom., 2010, comm. 94, note N. Mathey ; Cass. com., 2 décembre 2008, 2 arrêts, n° 08-10.731, F-P+B (N° Lexbase : A5342EBH) et n° 08-10.732, FS-D (N° Lexbase : A5343EBI), JCP éd. E, 2009, 1479, obs. D. Mainguy. Sur le respect d'un délai de préavis raisonnable, cf. également Cass. com., 3 avril 2013, n° 12-17.163, F-D (N° Lexbase : A6467KB7), Cont. conc. consom., 2013, comm. 160, obs. N. Mathey ; Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676, F-P+B (N° Lexbase : A6180I4N), Cont. conc. consom., 2013, comm. 75, note N. Mathey, JCP éd. E, 2013, 1225, note F. Buy ; nos obs., La brutalité de la rupture de relations commerciales établies à l'épreuve de l'autonomie de la personne morale, Lexbase Hebdo n° 333 du 4 avril 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N6336BTT).
(3) Cass. com., 16 janvier 1996, n° 93-16.257, inédit (N° Lexbase : A9763CTR), cité in Cass. com., 16 avril 2013, n° 12-15.591, F-D (N° Lexbase : A3964KCS) ; Cont. conc., consom., 2013, comm. 159, note N. Mathey.
(4) Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676, précit..
(5) Cass. com., 2 novembre 2011, n° 10-26.656, F-D (N° Lexbase : A5218HZB), Cont. conc., consom., 2012, comm. 12, note N. Mathey.
(6) Cass. com., 6 novembre 2012, n° 11-24.570, F-D (N° Lexbase : A6803IWU), précit..
(7) Cf., toutefois, CA Toulouse, 2ème ch., 1ère sect., 16 septembre 2009, n° 08/04848 (N° Lexbase : A3177ELA), Concurrences, 2009/4, obs. M. Dany, Lettre Distrib., 2009/10 ; CA Paris, 5ème ch., 4ème sect., 18 novembre 2009, n° 09/00341 (N° Lexbase : A7505EPN), Lettre Distrib., 2009/10.
(8) Par exemple, Cass. com., 12 mars 2002, n° 99-17.578, inédit (N° Lexbase : A2238AYK).
(9) Note N. Mathey, Cont. conc. consom., 2013, comm. 7, sous Cass. com., 9 octobre 2012, n° 11-23.549, F-D (N° Lexbase : A3470IU3) ; note N. Mathey, Cont. conc. consom., 2012, comm. 255, sous Cass. com., 11 septembre 2012, n° 11-14.620, F-D (N° Lexbase : A7437ISA).
(10) Pour un exemple non fautif v., Cass. com., 12 février 2013, n° 12-11.709, F-D (N° Lexbase : A0681I8Q), Cont. conc. consom., 2013, comm. 78, note N. Mathey ; RTDCiv., 2013, p. 375, obs. H. Barbier.
(11) Ibid.
(12) Cass. com., 9 octobre 2012, n° 11-23.549, précit..
(13) On peut se demander, en effet, si la solution serait la même en présence d'une exclusivité autre que territoriale... Dans les mêmes circonstances, nous pensons que oui car ce n'est pas l'exclusivité qui compte, ou la forme de celle-ci, mais bel et bien le comportement des parties.
(14) Cass. com., 20 mars 2012, n° 10-26.220, F-D (N° Lexbase : A4234IGW), Cont. conc. consom., 2012, comm. 125, note N. Mathey ; Cass. com., 6 septembre 2011, n° 10-30.679, F-D (N° Lexbase : A5395HX4), Cont. conc. consom., 2011, comm. 238, note N. Mathey.
(15) Par exemple, K. Harie et M. Pichon de Bury, Extension de l'application de la notion de rupture brutale des relations commerciales établies, Cont. conc. consom., étude 6.
(16) Cass. com., 12 février 2013, n° 12-13.819, F-D (N° Lexbase : A0564I8E), RTDCiv., 2013, p. 374, obs. H. Barbier.

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L'Autorité de la concurrence a publié, le 10 juillet 2013, le texte finalisé de ses nouvelles lignes directrices relatives au contrôle des concentrations. Le nouveau texte s'est nourri de l'abondante pratique décisionnelle de l'Autorité, des échanges avec les entreprises et leurs conseils à l'occasion de l'examen de leur dossier de notification, et de la jurisprudence du Conseil d'Etat depuis 2009. La participation active de l'Autorité au sein du Réseau européen de la concurrence a également permis d'enrichir son expérience en la confrontant à celle de la Commission européenne et des autres autorités nationales. Dans ces nouvelles lignes directrices, plusieurs éléments doivent retenir l'attention :
- l'Autorité met l'accent sur la phase informelle de "pré-notification" ;
- elle publie les conditions d'éligibilité à une procédure d'examen simplifiée ;
- elle clarifie sa démarche en ce qui concerne la délimitation des marchés pertinents et la place donnée à cette délimitation dans l'analyse ;
- elle affine son analyse en matière de définition des marchés pertinents, d'analyse concurrentielle et de remèdes aux problèmes de concurrence identifiés ;
- elle propose deux modèles-types, pour la cession d'actifs et le contrat de mandat, à destination des parties concernées lorsqu'elles envisagent de prendre des remèdes structurels, et qui pourront être adaptés, au cas par cas.

Par ailleurs, l'annexe des lignes directrices précédentes relative à la soumission d'études économiques a été supprimée. Elle est remplacée par un guide commun aux opérations de concentrations, aux affaires contentieuses et aux avis.
Ces nouvelles lignes directrices relatives au contrôle des concentrations sont entrées en vigueur le 10 juillet 2013. Nous vous proposons une présentation de trois éléments de ces lignes directrices, à savoir la phase informelle de pré-notification, la procédure d'examen simplifié et la méthode de détermination des marchés pertinents.

• La phase informelle de "pré-notification"

Facultative, la phase de pré-notification est déclenchée à l'initiative des entreprises parties à l'opération de concentration qui souhaiteraient consulter le service des concentrations de l'Autorité lorsque des incertitudes pèsent sur la contrôlabilité de l'opération, ou, pour des opérations complexes, lorsqu'elles souhaitent se faire une première idée sur l'acceptabilité de leur projet et ainsi anticiper les éventuels aménagements nécessaires. Une pré-notification peut également être faite à l'Autorité lorsque les parties envisagent un renvoi à la Commission européenne.

Pour déclencher cette phase, les parties peuvent adresser une présentation de l'opération, (décrivant les parties, l'opération envisagée, les marchés concernés, les concurrents, et les parts de marché des parties), ou une version préliminaire de leur dossier de notification. A la suite de cet envoi, et dans un délai de cinq jours ouvrés, un premier retour portant sur le nom du ou des rapporteurs chargés de l'examen de la notification et sur l'état de la complétude du dossier sera fait aux parties. Des réunions informelles peuvent être organisées avec les parties en tant que de besoin.

Si cette phase n'est soumise à aucun formalisme quant aux informations qui doivent être fournies à ce stade par les entreprises, lorsque le principal objectif poursuivi par les parties est de minimiser le risque d'incomplétude de la notification, il est nécessaire que la consultation du service des concentrations soit engagée suffisamment en amont de la date à laquelle les parties à l'opération ont prévu de notifier l'opération, sur la base d'éléments d'information relatifs à l'opération et aux marchés concernés aussi détaillés que possible, et que le projet de dossier de notification soit effectivement complété sur la base des questions posées par le service des concentrations.

Lorsque les interrogations des parties portent sur la contrôlabilité d'une opération, le service des concentrations examine les éléments fournis. S'il s'avère, au vu de ces éléments, que l'opération envisagée n'est pas contrôlable, les parties en sont informées par le service des concentrations par lettre de confort. Néanmoins, si la contrôlabilité pose des questions nouvelles, les entreprises peuvent être invitées à notifier l'opération afin que ces questions puissent être tranchées par l'Autorité dans le cadre d'un examen formel.

Lorsque les parties envisagent de joindre à leur dossier de notification des études économiques ad hoc, des réunions d'échange peuvent être organisées avec le service des concentrations et le service économique, dès la pré-notification, sur la méthodologie proposée.

L'ensemble de cette phase de pré-notification est strictement confidentiel : elle ne donne lieu à aucune publicité sur le site internet de l'Autorité et à aucun contact avec des tiers. Néanmoins, sous réserve de l'accord préalable écrit des parties, une consultation de marché peut être initiée dès cette phase afin de réunir des informations plus précises sans attendre la notification et contribuer ainsi à minimiser le risque d'incomplétude de la notification.

• La procédure d'examen simplifiée

Dans ses nouvelles lignes directrices, l'Autorité publie les conditions d'éligibilité à une procédure d'examen simplifiée qui, depuis janvier 2011, permet aux entreprises dont l'opération n'est pas susceptible de poser des problèmes de concurrence de bénéficier d'une décision simplifiée dans un délai de quinze jours ouvrés.

Plusieurs cas peuvent conduire au dépôt d'un dossier simplifié. Premièrement, pour les opérations où aucun marché n'est affecté, le dossier de notification est allégé, la partie la plus exigeante en termes d'informations requises étant de très loin la description détaillée des marchés affectés. Deuxièmement, les entreprises qui réalisent un nombre important d'opérations contrôlables par an, comme des fonds d'investissement ou des acteurs importants du commerce de détail, peuvent, après la clôture des comptes annuels, fournir au service des concentrations un tronc commun, de préférence en format électronique, contenant les informations générales susceptibles d'être répétées dans toutes les notifications de l'année à venir. Ils peuvent ensuite limiter le contenu de leur notification aux informations spécifiques à l'opération. Troisièmement, lorsque l'opération est notifiable en application du II de l'article L. 430-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L4971IUN) (1) mais non du I du même article, la définition des marchés amont de l'approvisionnement et l'évaluation des parts de marché de l'acquéreur et de la cible sur ces marchés amont peuvent être omises.

Enfin, un dossier simplifié peut également être déposé dans les cas suivants :

(i) Lorsque le ou les acquéreurs ne sont présents ni sur les mêmes marchés que ceux sur lesquels opèrent la ou les cibles, ni sur des marchés amont, aval ou connexes, un dossier simplifié n'étant cependant accepté à ce titre que lorsque la délimitation des marchés pertinents concernés est suffisamment évidente pour emporter l'absence de chevauchement ou de liens verticaux et connexes entre ces marchés ; il est de plus demandé aux parties notifiantes de déclarer sur l'honneur dans le dossier de notification simplifié que l'opération concernée remplit bien cette condition.

(ii) Lorsque l'opération est notifiable en application du II de l'article L. 430-2 mais non du I du même article et qu'elle n'entraîne pas un changement d'enseigne du ou des magasins de commerce de détail concernés.

Alors qu'en principe, le dossier de notification doit comprendre les éléments énumérés aux annexes 4-3 à 4-5 du livre IV de la partie réglementaire du Code du commerce, pour ces deux types d'opérations, le dossier est allégé. Ainsi, les parties peuvent :

- ne donner un tableau récapitulatif des données financières que pour le dernier exercice clos ;
- ne pas fournir " la liste et la description de l'activité des entreprises avec lesquelles les entreprises ou groupes concernés et les groupes auxquels elles appartiennent entretiennent des liens contractuels significatifs et durables sur les marchés concernés par l'opération, la nature et la description de ces liens " ;
- se borner à donner la liste des activités des parties.

Ces dernières opérations font, dans la mesure du possible, l'objet d'un traitement accéléré.

Toutefois, un dossier complet, conforme aux dispositions de l'annexe 4.3 de la partie réglementaire du Code de commerce, peut toujours être demandé aux parties par le service de concentrations si les spécificités de l'espèce le justifient. Dans ce cas, la transmission des informations complémentaires demandées sera exigée préalablement à l'envoi d'un accusé de réception du dossier.

• La délimitation des marchés pertinents

La définition des marchés pertinents constitue une étape essentielle du contrôle des concentrations, dans la mesure où elle permet d'identifier le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre entreprises et d'apprécier, dans un deuxième temps, leur pouvoir de marché. Cette analyse couvre les marchés sur lesquels les parties sont simultanément actives mais elle peut également s'étendre aux marchés ayant un lien de connexité susceptible de renforcer le pouvoir de marché de la nouvelle entité.

Le Conseil de la concurrence a donné la définition suivante d'un marché pertinent : "un marché pertinent est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché pertinent, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu'il y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. A l'inverse, un offreur sur un marché pertinent n'est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s'observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande" (cf. rapports annuels du Conseil de la concurrence, notamment pour l'année 2001).

1 - Les critères utilisés

L'Autorité précise que, pour la délimitation des marchés pertinents, l'analyse est prospective : les évolutions en cours ou anticipées à un horizon raisonnable sont prises en compte. Au contraire, en matière de pratiques anticoncurrentielles, l'analyse est rétroactive : elle s'attache à décrire un marché contemporain des pratiques. La substituabilité entre différents produits ou services du point de vue de la demande constitue le critère déterminant de délimitation.

Par ailleurs, l'Autorité tient compte, dans son analyse, des décisions antérieures des autorités de concurrence communautaire et nationales portant sur les marchés concernés, ou des délimitations de marché pertinent développées dans les avis des autorités nationales de régulation sectorielle. Toutefois, l'évolution des marchés peut rendre obsolète une délimitation antérieure, par exemple lorsque de nouveaux produits sont apparus, ou que les marchés se sont internationalisés ou sous l'effet d'évolutions technologiques majeures. C'est pourquoi l'Autorité vérifie si les décisions et analyses antérieures restent pertinentes et peut être amenée à délimiter les marchés pertinents d'une manière différente.

L'Autorité utilise le test du monopoleur hypothétique (également appelé "SSNIP" : Small but Signifiant Non - transitory Increase in Price, c'est-à-dire "augmentation faible mais significative et non transitoire des prix") dont la mise en oeuvre nécessite de connaître l'élasticité-prix simple de la demande ainsi que les marges sur coûts variables du monopoleur hypothétique considéré à chaque stade de l'analyse, et éventuellement les élasticités-prix croisées avec d'autres produits ou services s'il y a lieu d'élargir à ceux-ci le marché pertinent.

2 - La prise en compte d'indices qualitatifs et quantitatifs

Pour réunir ces indices, l'Autorité s'appuie sur :
- les études et analyses internes transmises par les parties ;
- celles obtenues auprès d'autres entreprises dans le cadre d'un test de marché ;
- toutes informations publiques, ou études de marché et analyses disponibles.

Pour la délimitation des marchés en termes de produits et de services, s'il n'est pas possible de dresser une liste exhaustive des critères retenus, les caractéristiques les plus couramment utilisées pour conduire cette analyse sont :

(i) Les caractéristiques physiques des produits et services : les caractéristiques d'un produit constituent des éléments essentiels dans le choix des clients et, à ce titre, sont analysées pour comprendre leur comportement.

(ii) Les besoins ou les préférences des clients : lorsque les produits sont commercialisés à des clientèles dont les besoins ou les préférences diffèrent, les autorités de concurrence peuvent être amenées à considérer des marchés distincts par type de clientèle. Parfois, ce sont certaines caractéristiques mêmes du produit qui sont différentes en fonction du type de clients auxquels il est destiné, mais les spécificités peuvent aussi ne porter que sur le mode de commercialisation, de livraison, de conditionnement du produit, et justifier des prix différents. L'Autorité peut aussi prendre en compte les préférences subjectives des clients, y compris lorsque les caractéristiques des produits sont relativement similaires.

(iii) Les différences de prix : un écart de prix substantiel durable entre différents produits peut constituer un indice de substituabilité imparfaite entre ces derniers et donc de non appartenance au même marché. Les niveaux de prix ne constituent cependant qu'un indice, à corroborer avec les autres caractéristiques des marchés.

(iv) Les canaux de distribution : les stratégies de distribution des entreprises peuvent avoir un impact direct sur la substituabilité des produits, du point de vue de leurs clients, et peuvent ainsi fonder une distinction des marchés. Ce critère de segmentation peut notamment s'avérer pertinent dans un contexte de dématérialisation progressive des transactions au profit de la vente à distance.

(v) Le positionnement commercial : les produits, notamment alimentaires, vendus par les acteurs de la grande distribution peuvent être commercialisés sous marque de fabricant (MDF), marque de distributeurs (MDD), marque de hard discounters (MHD) et marque de premier prix (MPP). La substituabilité des produits vendus sous MDF, MDD, MPP et MHD diffère selon les produits concernés et l'Autorité procède à une analyse au cas par cas afin de déterminer s'ils appartiennent ou non à des marchés pertinents différents.

(vi) L'environnement juridique : l'existence d'une norme légale ou d'une réglementation spécifique est également susceptible d'influencer le comportement de la demande, dans la mesure où elle peut influencer les prix des produits, leur qualité ou la perception que les demandeurs en ont.

Pour la délimitation géographiquement des marchés, différentes caractéristiques peuvent être prises en compte par l'Autorité :

(i) Les coûts de transport : les contraintes physiques peuvent être liées au coût du transport rapporté à la valeur des produits, comme c'est le cas pour les produits pondéreux.

(ii) La distance ou le temps de parcours des consommateurs ou des acheteurs peut constituer un élément important de délimitation des marchés géographiques, notamment lorsque ces marchés sont limités à une zone locale. La définition des marchés pertinents peut alors s'appuyer sur la "zone de chalandise" des magasins, même s'il n'est pas exclu que des offreurs situés à l'extérieur de cette zone de chalandise, s'ils exercent une contrainte concurrentielle suffisamment importante, puissent être intégrés au marché pertinent.

(iii) L'étendue du marché géographique peut être différente selon les catégories de demandeurs. La demande des entreprises pourra ainsi s'adresser à des offreurs situés sur une zone géographique plus large que celle déterminée par la demande des particuliers.

(iv) Les contraintes légales, réglementaires : certains marchés sont géographiquement limités par des contraintes légales ou réglementaires. Les normes nationales en vigueur peuvent ainsi constituer un critère de délimitation des marchés.

(v) Les préférences subjectives des clients : des considérations subjectives quant au comportement de la demande, telles que les préférences et les habitudes régionales ou nationales ou l'attachement aux marques expliquent par ailleurs que certains produits d'origine géographique différente ne soient pas, du point de vue de la demande, substituables aux produits locaux. L'élasticité croisée de la demande entre deux produits peut ainsi être différente d'une zone géographique à l'autre en raison d'habitudes locales.

3 - Les méthodes quantitatives

Au-delà de la prise en compte des différents indices qualitatifs et quantitatifs, la délimitation des marchés de produit et des marchés géographiques pertinents peut aussi s'appuyer sur des méthodes quantitatives permettant de mesurer le degré de substituabilité entre différents produits ou services ou le pouvoir de marché détenu par un offreur sur un ensemble de produits ou services sur un territoire donné.

Le test du monopoleur hypothétique renseigne directement sur le caractère pertinent du marché considéré. A chaque étape du raisonnement, pour le marché candidat analysé, il consiste à calculer la rentabilité d'une hausse de prix du point de vue d'un monopoleur hypothétique sur ce marché, à partir de l'élasticité-prix simple de sa demande et de sa marge sur coûts variables. L'absence de rentabilité d'une telle hausse de prix indique que des produits extérieurs au marché candidat sont suffisamment substituables avec ceux étudiés pour que les consommateurs préfèrent reporter leur consommation vers ces produits plutôt que de subir la hausse de prix.

A défaut de pouvoir mettre en oeuvre rigoureusement le test SSNIP, d'autres méthodes quantitatives peuvent être utilisées pour éclairer la délimitation des marchés pertinents. Dans certains cas, le degré de substituabilité (ou la proximité des produits) peut être évalué directement à partir du calcul de ratios de diversion. Par ailleurs, l'observation des évolutions des prix peut fournir des indications précieuses sur la substituabilité des produits, car des produits différents qui répondent à une même demande peuvent présenter des écarts de prix, mais ceux-ci doivent en théorie évoluer de façon similaire dans le temps (études de corrélation). En outre, des indications sur le degré de substituabilité des produits peuvent aussi être obtenues en analysant l'impact de chocs qui ont affecté le marché, tels que l'entrée d'un nouveau concurrent, le lancement d'un nouveau produit, une variation des taux de change ou une augmentation ou diminution soudaine de la capacité de production d'un acteur.

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(1) C'est-à-dire lorsque deux au moins des parties à la concentration exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail et que les trois conditions suivantes sont réunies :
- le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 75 millions d'euros ;
- le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France dans le secteur du commerce de détail par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 15 millions d'euros ;
- l'opération n'entre pas dans le champ d'application du Règlement (CE) n° 139 / 2004 du Conseil, du 20 janvier 2004 (N° Lexbase : L6036DNU, c'est-à-dire lorsqu'il ne s'agit pas d'une concentration de dimension communautaire).

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Lors de son allocution annuelle du 14 juillet 2013, le Président de la République, François Hollande, annonçait, avec une certaine prudence, que la reprise est là. Optimisme exagéré ou interprétation réaliste des indicateurs économiques, le futur proche nous le dira. Toujours est-il que depuis 2008, la France, comme la plupart des pays occidentaux, traverse une crise sans précédent qui s'est traduite par un ralentissement voire une récession de son activité économique. Celle-ci a donc entraîné une importante vague de restructurations des entreprises, une multiplication des plans sociaux et un accroissement du nombre d'ouverture de procédures collectives. De même, certains LBO (leveraged buy out pour acquisition avec effet de levier), montage ayant connu dans les années 2000 un très grand succès auprès des professionnels du droit et de la finance, ont dû faire face à d'importantes difficultés, la restructuration d'un groupe sous LBO soulevant des problèmes spécifiques. Face à ce constat et afin de dresser un état des lieux de la restructuration des entreprises en France et des moyens dont disposent les professionnels, Lexbase Hebdo - édition affaires a rencontré un spécialiste de ces questions, Maître Guilhem Bremond, avocat associé, Bremond & Associés, Président de l'Association pour le retournement des entreprises (AERE) (1).

Lexbase : En arrêtant le plan de la société Hejenion, le tribunal de commerce a mis en place la première sauvegarde financière (SFA) accélérée le 27 février 2013. Le régime juridique de ce "prepack" à la française vous apparaît-il utile et efficace ?

Guilhem Bremond : Les professionnels, en particulier au sein de l'ARE, ont longtemps réclamé la possibilité de mettre en oeuvre une procédure de sauvegarde accélérée, et la SFA répond efficacement à ce besoin. Le nombre limité de SFA ouvertes à ce jour ne révèle pas un échec du régime, mais au contraire montre bien que son caractère dissuasif est très efficace pour assurer le succès des restructurations amiables en conciliation ou mandat ad hoc. En effet, la SFA permet d'échapper à la règle de l'accord unanime des parties puisqu'elle prévoit un mécanisme de vote en comité (et en assemblée générale unique des obligataires) permettant ainsi à une entreprise de restructurer sa dette en recueillant l'accord de la majorité de ses créanciers. Les créanciers contestataires peuvent se voir ainsi appliquer le schéma de la restructuration adopté par la majorité des deux tiers des créanciers ayant pris part au vote.

Lexbase : Quels éléments vous paraîssent toutefois perfectibles ?

Guilhem Bremond : La principale vertu de la SFA est d'être une procédure collective élaborée pour traiter uniquement de restructurations financières en prévoyant un mécanisme de vote rapide, organisé dans le cadre des comités. Pourtant, la sauvegarde financière accélérée (comme la procédure de sauvegarde "classique") prévoit la constitution d'un comité de créanciers financiers distinct de l'assemblée générale unique des obligataires, conférant ainsi à ces derniers un droit de véto dont la légitimité est très contestable. La coexistence de ces deux organes de vote est d'autant plus contestable dans les restructurations de dette LBO que, dans ces montages à effet de levier, les titulaires de titres obligataires sont en général des créanciers "mezzaneurs" c'est-à-dire des créanciers subordonnés aux créanciers senior et second lien.
C'est pourquoi, la SFA, comme la sauvegarde, gagnerait à voir fusionner le comité des établissements de crédit et l'assemblée générale unique des obligataires afin que le traitement des créances détenues tant par les créanciers senior que par les "mezzaneurs" soit soumis au vote d'un comité unique.

En outre, les conditions d'éligibilité à la SFA pourraient être assouplies. En l'état actuel du droit, la SFA nécessite que le débiteur qui en sollicite l'ouverture soit déjà engagé dans une procédure de conciliation et qu'un projet de plan visant à assurer la pérennité de l'entreprise susceptible de recueillir un soutien suffisamment large de la part des créanciers ait été élaboré (C. com., art. L. 628-1 N° Lexbase : L5806IST). Cela suppose que la société débitrice justifie ne pas être en état de cessation des paiements pour bénéficier des règles de la SFA. A défaut, la société devra se placer en redressement judiciaire.

Par ailleurs, on pourrait utilement créer une sauvegarde financière non accélérée, permettant de traiter, dans les délais classiques de la procédure, les endettements financiers sans affecter les créanciers d'exploitation donc le besoin en fonds de roulement.

Des règles adaptées aux restructurations de dettes s'appliqueraient de telle sorte que l'exploitation opérationnelle ne soit pas affectée pendant la période d'observation.

Lexbase : La restructuration des dettes des sociétés françaises sous LBO s'avère de plus en plus complexe. Pouvez-vous nous en expliquer les raisons ?

Guilhem Bremond : Jusqu'en 2013, l'essentiel des restructurations de dettes LBO ont consisté uniquement à renégocier les ratios prudentiels (covenants resets) ou à réétaler les remboursements. Aujourd'hui, le traitement d'entreprises affectées par la crise impose des solutions plus drastiques consistant essentiellement à un abandon partiel de la dette. L'effort qui est ainsi demandé aux banques est beaucoup plus important et entraine des conséquences sur leurs propres bilans. De même, on constate des différences culturelles importantes parmi les créanciers bancaires. Les prêteurs étrangers ont généralement l'habitude de prendre le contrôle des entreprises par le mécanisme de la conversion de leurs dettes en capital (lenders led), considérant que l'equity ne vaut plus rien. Les groupes bancaires français, qui étaient traditionnellement réticents à de telles solutions, évoluent pour certains d'entre eux. Les groupes de prêteurs ne sont donc plus homogènes mais bien souvent eux-mêmes tiraillés entre des positions de principe contradictoires. La difficulté est donc de trouver un consensus afin que le sauvetage de l'entreprise et de ses emplois soit assuré dans les meilleures conditions. Ce consensus se trouve souvent au travers d'émissions de valeurs mobilières complexes et toujours dans le respect du principe d'égalité des créanciers qui régit le droit français des entreprises en difficultés.

Lexbase : Quelles sont les solutions envisageables ?

Guilhem Bremond : De vrais efforts doivent aujourd'hui être consentis par toutes les parties pour réellement désendetter les entreprises en leur fournissant de nouveaux moyens financiers. La restructuration d'un groupe sous LBO suppose, d'une part, un désendettement de la holding par une réduction de la dette d'acquisition, mais également une réorganisation de l'endettement des sociétés opérationnelles pour leur permettre de poursuivre leur développement et leur croissance. A défaut d'accords amiables sur ces paramètres, on peut s'attendre à une augmentation du recours aux procédures collectives (sauvegarde ou redressement judiciaire). En effet, dans la mesure où les procédures amiables supposent un accord unanime des parties, le recours aux procédures collectives et à la loi de la majorité des deux tiers au travers des votes en comités de créanciers peut s'avérer comme la seule solution pour sortir de discussions sans fin. Bien sûr le recours aux procédures collectives peut avoir un impact négatif sur la vie du groupe dans la mesure où la procédure devient publique. C'est pourquoi, quand l'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une sauvegarde, devient inévitable, il est important que le groupe s'y soit préparé et qu'il ait anticipé, avant toute démarche auprès du tribunal, la gestion de la période d'observation en ayant pris certaines mesures préconisées au cas par cas.

Lexbase : La proposition de la Commission de révision du Règlement "Insolvabilité" n° 1346/2000, publiée le 12 décembre 2012, vous semble-t-elle aller dans le bon sens ?

Guilhem Bremond : Cette proposition fait efficacement évoluer le Règlement sans remettre en cause les solutions validées par la jurisprudence, notamment sur le centre d'intérêts principaux. La proposition formulées peine encore cependant à véritablement appréhender la question des groupes de sociétés. En outre, la problématique des droits réels (article 5 du Règlement), qui sont exclus de la procédure principale, n'est pas non plus efficacement réglée.

Lexbase : Vous êtes président de l'ARE (Association pour le retournement des entreprises) depuis 2012, pouvez-vous nous présenter cette institution et ses actions ?

Guilhem Bremond : L'ARE réunit dans une approche pluridisciplinaire plus de 160 experts du retournement des entreprises, qui forment un noyau dur de professionnels expérimentés adhérents aux principes fondateurs d'éthique et de compétence. Notre objectif est de promouvoir les bonnes pratiques et favoriser l'amélioration des techniques de prévention et traitement des difficultés, ainsi que de faire connaître et comprendre au grand public les techniques et impératifs du retournement.

L'ARE publie chaque trimestre "l'Indicateur Avancé des Difficultés des Entreprises", un baromètre de la prévention qui permet par les informations recueillies, d'appréhender le profil des entreprises en difficultés financières et de mettre en lumière les résultats des actions engagées pour les résoudre.

Chaque année, l'ARE remet le "Prix Ulysse", qui récompense le meilleur retournement d'entreprise. Cette année, le prix a été remis en présence d'Arnaud Montebourg, ministre du Redressement productif, à la société Toupnot, une entreprise agro-alimentaire.

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(1) Guilhem Bremond est diplômé de l'ESSEC (promotion 1990) et titulaire d'une maîtrise en droit international des affaires (Paris I - La Sorbonne). Avocat depuis 1993, il a été associé jusqu'en 1999 du cabinet Sonier. Après avoir été responsable au sein du groupe Arnault du pôle d'investissement nouvelles technologies, il a rejoint en 2002 le cabinet Veil Jourde comme associé où il dirigeait le département entreprises en difficultés avant de créer en 2006 le cabinet Bremond & Associés.
Il est président de l'ARE (Association pour le retournement des entreprises) depuis 2012 et membre de l'AFIC (Association française des investisseurs en capital).
(2) Proposition de Règlement du Parlement et du Conseil modifiant le Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil relatif aux procédures d'insolvabilité
(3) Cf. le site internet de l'AERE.

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Selon l'article 1413 du Code civil (N° Lexbase : L1544ABS), le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs. Il s'ensuite qu'en l'espèce, le divorce ayant été prononcé postérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire du mari commun en biens, l'immeuble commun était compris dans le périmètre de la liquidation judiciaire. C'est donc bien la totalité du prix de vente de l'immeuble commun aux époux, et non pas seulement la moitié (comme cela eût été le cas si les époux avaient été séparés de biens), qui devait être affectée au règlement du passif de la liquidation judiciaire du mari. Par ailleurs l'article R. 643-3 du Code commerce (N° Lexbase : L7834IUP) énonce expressément qu'en cas de vente de gré à gré, le notaire chargé de la vente remet le prix, dès sa perception, au liquidateur. Cette règle avait été rappelée par le liquidateur au notaire, le liquidateur ayant bien indiqué "qu'il lui appartiendrait de procéder à l'intégralité des répartitions". Dès lors, s'il est peut-être regrettable que le liquidateur n'ait pas alerté le notaire sur le caractère provisoire de l'estimation du passif et qu'il n'ait formulé aucune réserve lorsque le notaire lui a versé la somme correspondant à cette estimation, il n'en demeure pas moins que le notaire, professionnel du droit, ne pouvait ignorer qu'il était tenu de verser la totalité du prix au liquidateur et qu'il a commis une faute en s'affranchissant de cette règle. Le notaire s'est par ailleurs montré pour le moins imprudent en déconsignant le solde du prix en faveur des ex-époux, sans l'accord du liquidateur judiciaire du mari, alors que la procédure de liquidation judiciaire n'était pas clôturée et qu'il n'avait pas été informé du montant définitif du passif. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu la responsabilité du notaire pour n'avoir pas versé la totalité du prix de vente de l'immeuble commun au liquidateur. Le préjudice subi par la liquidation judiciaire consiste dans la somme qui aurait du être versée par le notaire au liquidateur et qui fait défaut pour payer la totalité du passif et des frais de justice. Cette somme n'étant pas encore connue puisque, selon le liquidateur, le passif n'a pas encore été définitivement arrêté, le notaire est condamné à verser au liquidateur la somme correspondant au solde du prix de vente de l'immeuble qui devait revenir au liquidateur, à charge pour celui-ci de restituer l'éventuel trop-perçu lorsqu'il aura payé l'intégralité du passif de la liquidation judiciaire. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Besançon le 3 juillet 2013 (CA Besançon, 3 juillet 2013, n° 12/01263 N° Lexbase : A4068KII ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E2881EUA).

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L'alinéa 1er de l'article L. 243-5 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4966ICW), dans sa version antérieure à la loi du, ne vise pas le cas des personnes physiques exerçant une profession libérale, mais en vertu de la portée qu'il convient de conférer à ce texte, à la lumière de la décision du 11 février 2011 du Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2010-101 QPC, du 11 février 2011 N° Lexbase : A9132GTE ; lire N° Lexbase : N4869BRR), il apparaît qu'en étendant l'application des procédures collectives à l'ensemble des membres des professions libérales par la loi du 26 juillet 2005, le législateur a entendu leur permettre de bénéficier d'un régime de traitement des dettes en cas de difficultés financières, de sorte que les dispositions de l'alinéa 1er de l'article L. 243-5 ne sauraient, sans méconnaître le principe d'égalité devant la loi, exclure les membres des professions libérales exerçant à titre individuel du bénéfice de la remise de plein droit des pénalités, majorations de retard et frais de poursuites dus aux organismes de sécurité sociale. Par ailleurs, la remise de plein droit des pénalités, majorations de retard et frais de poursuite dus par le redevable de cotisations sociales à la date du jugement ouvrant sa procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires, en vertu de l'alinéa 7 de l'article L. 243-5 susvisé, s'applique sans distinction suivant le caractère privilégié ou chirographaire de la créance de majorations et frais. Contrairement à ce que soutien la caisse de retraite en l'espèce (la CARPIMKO), l'arrêt rendu en ce sens par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, le 16 octobre 2012 (Cass. com., 16 octobre 2012, n° 11-22.750, F-P+B N° Lexbase : A7176IUC ; lire N° Lexbase : N4208BTZ), n'est pas le fruit d'une erreur mais d'une volonté délibérée que certains auteurs avaient au demeurant déjà pressentie dans de précédents arrêts rendus par cette chambre. En outre, contrairement à ce qu'affirme la CARPIMKO, cette décision ne fait pas l'objet, de la part d'un éminent professeur spécialiste du droit des entreprises en difficulté, de critiques tirées de l'histoire législative du texte dont s'agit, puisque cet auteur a, au contraire, indiqué qu'il n'est pas certain que le Parlement ait entendu limiter la portée de l'alinéa 7 de l'article L. 243-5 aux créances privilégiées, et conclu, à juste titre, que seule importe la rédaction définitive du texte, laquelle est trop générale pour qu'on puisse y introduire une restriction tenant à la nature, privilégiée ou non, de la créance. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Douai le 27 juin 2013 (CA Douai, 27 juin 2013, n° 12/03435 N° Lexbase : A0214KIR ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E8109EWA).

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Le législateur élève le président, personne physique ou morale, au rang de seul organe directorial impératif de la société par actions simplifiée dont les conditions de désignation relève des statuts (1), que la nomination soit faite par ceux-ci ou qu'elle résulte d'une décision de l'assemblée des associés. Aussi, est-il impossible de confier cette fonction à plusieurs personnes et donc de recourir à un système de co-présidence. Dès lors, le président se voit tout naturellement reconnaître le pouvoir de représenter et d'engager la société à l'égard des tiers.
La rédaction initiale de l'article L. 227-6 du Code de commerce (C. com., art. L. 227-6, dans sa version applicable jusqu'au 2 août 2003 N° Lexbase : L7643DAC) semblait laisser entendre que le président était le seul dirigeant possible de la SAS et que, par conséquent, lui seul pouvait agir à l'égard des tiers au nom de la société, sauf à conférer une délégation de pouvoirs à une personne membre ou non de la société intervenant à sa place en représentation de celle-ci. C'était d'ailleurs l'interprétation donnée par la jurisprudence auparavant en vigueur, mais aujourd'hui désuète, en vertu de laquelle la SAS était représentée à l'égard des tiers par son seul président (2).
La nouvelle version de ce texte (C. com., art. L. 227-6, version à jour du 2 août 2013 N° Lexbase : L6161AIZ, issue de la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 (N° Lexbase : L3556BLB), a bouleversé la situation puisqu'elle prévoit, désormais, qu'à côté du président, une ou plusieurs personnes portant le nom de directeur général ou de directeur général délégué peuvent exercer des pouvoirs identiques à ceux qui lui sont confiés (3). Reste à savoir si ces derniers disposent de la faculté de représentation de la SAS et, en conséquence, d'engagement de celle-ci vis-à-vis des tiers. Cette question fait débat dans l'arrêt de la Chambre commerciale de Cour de cassation du 9 juillet 2013.

I - Le litige oppose une société (Swiss Post Solutions) venant aux droits d'une autre (GBS Plus France) dont elle était débitrice de la somme de 59 800 euros représentant le montant total de la rémunération que celle-ci s'était engagée à lui payer, en cas d'aboutissement de la mission d'apporteur d'affaires qu'elle lui avait confiée. Elle a été assignée en paiement de cette somme par une troisième société (Newspring).

Condamnée à payer ladite somme par jugement du tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing rendu le 22 juin 2011, son recours est rejeté par l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 29 mai 2012. La société Swiss Post Solutions forme alors un pourvoi en cassation par lequel elle fait grief à la juridiction de seconde instance d'avoir statué de la sorte.

Ladite société fonde son recours en cassation sur trois moyens.

Tout d'abord, elle invoque les dispositions de l'article L. 227-6 du Code de commerce selon lequel la société par actions simplifiée est représentée à l'égard des tiers par son seul président. Aussi, la cour d'appel a porté atteinte à celles-ci en retenant que le défaut de pouvoir d'un directeur pour engager la société est inopposable aux tiers dont il n'est pas démontré qu'ils en ont eu connaissance.

Ensuite, toujours à l'appui de ce texte, la société demanderesse argue de ce que cette société étant représentée par son seul président, il revient au tiers contractant avec un directeur de s'assurer que celui-ci détient une délégation de pouvoir spéciale dudit président, c'est-à-dire un mandat par lequel le représentant légal, en l'occurrence le président, confie à un associé ou à un tiers, généralement un salarié de la société ayant l'autorité, la compétence et les moyens nécessaires, la mission de représenter celle-ci dans un domaine précis. Dès lors, la cour d'appel a inversé le fardeau de la preuve et n'a pas respecté l'article 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG), en considérant que la société a été tenue par le prétendu engagement de payer émanant d'un directeur, faute pour elle de démontrer que le tiers a eu connaissance du défaut de pouvoir de ce directeur.

Enfin, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations de fait et, par conséquent, les a ignorées au regard de l'article L. 227-6 du Code de commerce. Cette juridiction a en effet relevé que par courrier du 17 juillet 2008 signé par lui, le directeur général a indiqué avoir résilié tous les contrats d'apporteurs d'affaires, notamment celui de la société Newspring aux droits de la SARL Spring partners et a précisé attendre les instructions du repreneur, ce dont il résulte que la première société (Newspring) n'a pu ignorer que le directeur général n'était pas habilité à conclure un contrat.

Ces différents moyens de droit sont rejetés en l'espèce par la Cour de cassation.

II - La Chambre commerciale prend également appui sur l'article L. 227-6 du Code commerce, préalablement invoqué par la demanderesse au pourvoi, dont les dispositions doivent être mises en oeuvre à la lumière de celles de l'article 10 de la Directive 2009/101 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (N° Lexbase : L8262IEQ). Il en résulte que les tiers peuvent se prévaloir à l'encontre d'une société par actions simplifiée des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne investie du titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société.

Selon les données du litige, en janvier 2009, d'une part, le directeur général de la société GBS avait conclu un accord destiné à "forfaitiser" à hauteur de 50 000 euros hors taxes la rémunération de l'intervention de la société Newspring en tant qu'apporteur d'affaires ; d'autre part, cette dernière société avait rempli sa mission avec succès. La Cour de cassation en déduit que la juridiction du second degré qui n'a pas inversé la charge de la preuve, ni méconnu les conséquences légales de ses constatations, a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ; d'où le rejet du pourvoi pour absence de fondement du moyen.

A n'en point douter, la décision confirmative de la cour d'appel de Douai et l'arrêt de rejet de la Chambre commerciale méritent l'approbation.

En effet, l'article L. 227-6 invoqué par la société demanderesse au pourvoi signale dans son alinéa 3 dont la version émane de l'article 118 de la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003, la possibilité pour les statuts d'attribuer à d'autres personnes que le président d'une SAS exerçant les fonctions de directeur général ou de directeur général délégué, des pouvoirs identiques à ceux dévolus audit président. Dès lors que les statuts le prévoient expressément (4), ces personnes, à l'instar du président, se trouvent investies des plus larges pouvoirs pour agir au nom de la société et dans le cadre de l'objet social, quelles que soient les circonstances (5). Encore faut-il qu'elles portent le titre de directeur général ou de directeur général délégué, et non un autre titre tel que celui de vice-président (6), sachant que la société se trouverait engagée même si l'acte accompli ne relevait pas de l'objet social, sauf à prouver que le tiers avait connaissance du dépassement de l'objet social, la seule publication des statuts ne suffisant pas à constituer cette preuve (7). Il convient également, qu'à l'instar du président, le directeur général ou le directeur général délégué soit mentionné au registre du commerce et des sociétés en tant que représentant légal ayant reçu pouvoir d'engager la société vis-à-vis des tiers (8).

Effectivement, il résulte de deux arrêts de principe d'une chambre mixte amplement commentés par la doctrine, que le directeur général ou le directeur général délégué désignés dans les statuts sont des représentants légaux dont la nomination est soumise à publicité (9).

III - Quelles conclusions faut-il tirer de l'application de ces dispositions textuelles à l'espèce rapportée ?

Contrairement aux allégations de la demanderesse au pourvoi, le directeur général de la société GBS, tout à fait habilité à agir au nom de celle-ci, a valablement conclu l'accord litigieux et engagé sa société. Il n'a donc été nul besoin que ce dirigeant ait reçu une délégation de pouvoir particulière de la part du président et que le tiers contractant ait été tenu de s'assurer que l'intéressé a disposé des pouvoirs requis pour agir au nom de la SAS.

Certes, l'article L. 227-6 du Code de commerce n'indique pas, à l'inverse de ce qu'il mentionne pour le président à l'alinéa 4, l'inopposabilité aux tiers de toute clause limitative des pouvoirs d'un directeur général et d'un directeur général délégué. Néanmoins, comme le précise la juridiction suprême, il y a lieu d'interpréter ce texte à l'aune du droit communautaire. Par ailleurs, l'article 10 § 2 de la Directive 2009/101 sur les sociétés, applicable à la SAS, énonce que les limitations de pouvoirs des organes sociaux sont toujours inopposables aux tiers, même si elles sont publiées. Cette inopposabilité concerne tous les dirigeants visés à l'article L. 227-6, que ce soit le président, le directeur général ou le directeur général délégué.

Autrement dit, du fait que le directeur général est un représentant légal doté de pouvoirs analogues à ceux du président, son défaut de pouvoir ou les limitations de pouvoir, mêmes publiées, sont inopposables aux tiers (10), à moins de démontrer que ces derniers en ont eu connaissance, ce qui n'est pas le cas dans l'affaire rapportée. Se trouve alors renforcée, la sécurité juridique des transactions privilégiée par le droit communautaire.

C'est donc très justement que la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans le prolongement du tribunal de commerce de Roubaix et de la cour d'appel de Douai, condamne en l'espèce la société Swiss Post Solutions au paiement de la somme de 59 800 euros réclamée par la société Newspring.

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(1) C. com., art. L. 227-6, al. 1er (N° Lexbase : L6161AIZ).
(2) Cass. com., 2 juillet 2002, n° 98-23.324, FS-P (N° Lexbase : A0631AZE), Bull. civ. IV, n° 112 ; D., 2002, act. jur. p. 2263, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly Sociétés, 2002, p. 967, note A. Couret ; Rev. sociétés, 2002, p. 727, note H. Le Nabasque ; RTDCom., 2002, p. 688, obs. J.-P. Chazal et Y. Reinhard ; JCP éd. E, 2002, n° 46, p. 1814, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wickers, n° 51-52, p. 2069, note B. Dondero. Cf. également, M. Parmentier, La représentation de la société par actions simplifiée à l'égard des tiers : la fin d'un doute ?, Lexbase Hebdo n° 31 du 11 juillet 2002 - édition affaires (N° Lexbase : N3471AAS).
(3) C. com., art. L. 227-6, al. 3. P.-L. Périn, Direction et représentation de la SAS : état des lieux après la loi de sécurité financière, JCP éd. E, 2004, n° 10, p. 360.
(4) Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-14.457, F-D (N° Lexbase : A9325D8U), BRDA 13/2008, n° 5, RJDA, 2008, n° 1042, Rev. sociétés, 2008, p. 612, note P. Le Cannu, inopposabilité aux tiers d'une délégation de pouvoir adoptée en assemblée, mais non reprise dans les statuts, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 4ème ch., sect. A, 21 mars 2007, n° 06/17919 (N° Lexbase : A3394DXY), BRDA, 14/2007, n° 6 ; Cass. com., 14 décembre 2010, n° 09-71.712, F-P+B (N° Lexbase : A2667GN4), Bull. civ. IV, n° 205, RJDA, 2/2011, n° 162, D., 2011, p. 75, obs. A. Lienhard, Bull. Joly Sociétés, 2011, p. 171, note D. Poracchia, Dr. sociétés, 2011, n° 52, obs. D. Gallois-Cochet, un directeur général ne peut représenter la société, dès lors que n'a pas été reprise dans les statuts la résolution adoptée au cours d'une assemblée générale, d'attribuer à ce directeur les mêmes pouvoirs que le président.
(5) C. com., art. L. 227-6, al. 1er ; P.-L. Périn, art. préc., note 3.
(6) QE n° 32972 de M. Godfrain Jacques, JOANQ 3 février 2004 p. 802, min. just., réponse publ. 30 mars 2004 p. 2687, 12ème législature (N° Lexbase : L5304DSA).
(7) C. com., art. L. 227-6, al. 2 ; CA Orléans, 24 novembre 2011, n° 10/03266 (N° Lexbase : A7565H4X) ; Dr. sociétés, 2012, n° 122, obs. D. Gallois-Cochet.
(8) CA Versailles, 14ème ch., 25 juin 2008, n° 08/1978 (N° Lexbase : A9905EQW), RJDA 11/2008, n° 1142, délégation statutaire de pouvoir non mentionnée sur l'extrait d'immatriculation de la société au RCS ; CA Versailles, 5ème ch., 24 septembre 2009, n° 08/2615 (N° Lexbase : A2125ENZ), RJDA 5/2010, n° 535, 1èere esp., Bull. Joly Sociétés, 2010, p. 37, note A. Couret ; Dr. sociétés, 2010, n° 91, obs. D. Gallois-Cochet.
(9) Cass. mixte, 19 novembre 2010, deux arrêts, n° 10-10.095, P+B+R+I (N° Lexbase : A9890GI7) et n° 10-30.215, P+B+R+I (N° Lexbase : A9891GI8), B. Saintourens, Délégation de pouvoir au sein d'une société par actions simplifiée : retour à l'orthodoxie grâce à la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 229 du 25 novembre 2010 - édition affaires (N° Lexbase : N6900BQM) ; S. Tournaux, La délégation du pouvoir de licencier dans les SAS - Epilogue, Lexbase Hebdo n° 420 du 9 décembre 2010 -  édition sociale (N° Lexbase : N8250BQM) ; D., 2010, p. 2770, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2010, n° 48, 2049, note A. Couret et B. Dondero ; JCP éd. S, 2010, n° 48, 1512, note J.-M. Albiol et E. Boucaya ; Bull. Joly Sociétés, 2010, p. 981, note M. Germain et P.-L. Périn ; Gaz. Pal., 9 décembre 2010, n° 343, p. 9, note A.-F. Zattara-Gros ; Rev. sociétés, 2011, p. 34, note P. Le Cannu. Sur ces arrêts, D. Gibirila, La délégation du pouvoir de licencier dans la société par actions simplifiée, Journ. Sociétés, décembre 2010, p. 51 ; G. Auzero et N. Ferrier, La délégation du pouvoir de licencier dans les SAS (et autres groupements personnifiés), RJS 2/2011, p. 83.
(10) Directive 2009/104/CE du 16 septembre 2009, p. 10.2 (N° Lexbase : L8262IEQ) ; C. com., art. L. 227-6, dern. al..

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Un décret, publié au Journal officiel du 17 août 2013, vient modifier les modalités de constitution et de contrôle des sociétés de participations financières de professions libérales de conseils en propriété industrielle (décret n° 2013-746 du 14 août 2013, relatif aux sociétés de participations financières de la profession libérale de conseil en propriété industrielle N° Lexbase : L7257IX3). Il prévoit que des ressortissants des Etats membres de l'Union européenne, des autres Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse peuvent y être associés. Il substitue, en outre, un régime de déclaration au régime d'autorisation préexistant, l'agrément préalable à la création de sociétés de participations financières de professions libérales ayant été supprimé par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (N° Lexbase : L8851IPI). Le décret prévoit que chaque société de participations financières de la profession libérale de conseil en propriété industrielle fait l'objet d'un contrôle du directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle portant sur le respect des dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables, dès son inscription, puis ensuite au moins une fois tous les quatre ans (sur les règles relatives aux sociétés de participations financières de professions libérales, cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E2594EQ7).

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Les créanciers, auxquels les mesures rendues exécutoires par le juge du surendettement sont opposables, ne peuvent en vertu des dispositions de l'article L. 331-3-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L9813INR), exercer de procédure d'exécution à l'encontre des biens de leur débiteur, ceci, afin de ne pas remettre en cause l'économie du plan. Le créancier bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété, voit pareillement son action en revendication paralysée pendant la durée du plan, le code de la consommation ne comportant aucune disposition équivalente à celle de l'article L. 624-16 du Code de commerce (N° Lexbase : L3509ICX) qui autorise le créancier à revendiquer le bien dès l'ouverture de la procédure collective. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Besançon dans un arrêt du 4 juillet 2013 (CA Besançon, 4 juillet 2013, n° 13/00253 N° Lexbase : A4281KIE). En l'espèce dans le cadre d'une procédure de rétablissement personnel, une commission de surendettement a notamment préconisé, pour apurer le passif des débiteurs, la vente elle a également préconisé la vente de deux véhicules automobiles avec remise du produit de ces ventes aux créanciers, à l'exception d'une somme de 10 000 euros laissée aux débiteurs pour acquérir 2 véhicules indispensables à l'exercice de leur emploi. Le juge d'instance saisi d'un recours contre cette décision a ordonné la restitution de l'un des véhicules au créancier bénéficiaire d'une réserve de propriété sur ledit véhicule. Mais, énonçant le principe précité et relevant, par ailleurs, que le véhicule litigieux est utilisé par le débiteur pour se rendre à son travail, la cour d'appel infirme le jugement en ce qu'il a ordonné sa restitution. Il est en effet, selon la cour, de l'intérêt des créanciers de sauvegarder l'emploi du débiteur qui se trouverait nécessairement affecté par la privation de son moyen de transport .

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