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Aux termes de l'article L. 311-15 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6740ABA), en sa rédaction alors applicable, le formulaire détachable destiné à faciliter l'exercice du droit de rétractation de l'emprunteur est "joint à l'offre préalable". Le prêteur ne peut pas se réserver la preuve de la remise d'une offre à laquelle est joint un formulaire de rétractation autrement que par la déclaration, signée par l'emprunteur, de ce qu'une telle remise a eu lieu. Or en l'espèce, les emprunteurs ont signé cette déclaration, ce qui permet au prêteur de justifier de ce qu'un formulaire détachable destiné à faciliter l'exercice de leur droit de rétractation était joint à l'exemplaire de l'offre qui leur a été remis. Les emprunteurs ont la possibilité de démontrer le caractère erroné de cette reconnaissance en produisant l'exemplaire de l'offre de crédit qui leur était destiné, ce qui serait de nature à faire apparaître que cette offre n'était pas munie d'un formulaire détachable ou que ce formulaire n'était pas conforme au modèle type visé à l'article R. 311-7 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6955AB9). A défaut de produire cet exemplaire, l'emprunteur ne peut pas prétendre qu'à l'inverse de ce qu'elle a expressément reconnu, l'offre de crédit n'était pas munie d'un formulaire détachable de rétractation. Le premier juge ne pouvait donc pas prononcer la sanction de la déchéance des intérêts prévue à l'article L. 311-33 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6726ABQ). Par ailleurs, l'emprunteur qui a recouvré la cotisation d'assurance pour le compte de l'assureur groupe est en droit de percevoir sur les échéances impayées la part de ladite cotisation dès lors que ces échéances ont été appelées avant la résiliation du contrat, pour une période pendant laquelle les emprunteurs auraient été en droit d'invoquer la garantie si le risque assuré s'était réalisé. C'est donc à tort que le premier juge a déduit ces cotisations des mensualités du prêt appelées avant la déchéance du terme. Enfin, le montant de l'indemnité de résiliation qui représente 8 % du capital restant dû n'est pas manifestement excessif au regard de durée du prêt qui restait à courir à la date de la défaillance des emprunteurs. En effet, alors que le prêt était remboursable sur cinq ans à compter du 20 juin 2009, les remboursements ont cessé dès le mois de janvier 2010, au milieu de la première année. En revanche, cette indemnité, comme les frais de courrier recommandés produiront intérêts, non au taux du contrat de prêt dont ils ne sont pas des éléments constitutifs, mais au taux légal. Telle est la solution énoncée par la cour d'appel de Bordeaux dans un arrêt du 25 juin 2013 (CA Bordeaux, 25 juin 2013, n° 12/01257 N° Lexbase : A3456KHH ; cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E5872ETN et N° Lexbase : E9146AGT).

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La formation restreinte de la CNIL a prononcé, le 19 juin 2013, un avertissement public à l'encontre d'une banque en raison d'une radiation tardive au fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) (CNIL, délibération n° 2013-173 du 19 juin 2013 N° Lexbase : X3185AMW). En effet, certains clients sont demeurés enregistrés à tort dans le FICP, et ce, malgré la régularisation de leurs créances. Ce fichier, tenu par la Banque de France, est obligatoirement consulté par les établissements bancaires avant l'octroi d'un crédit à des fins non professionnelles et peut également l'être à l'occasion de la délivrance de moyens de paiement (ex. : cartes de crédit). En 2008 et 2009, la CNIL a reçu plusieurs plaintes émanant de clients de la banque dénonçant la persistance de leur inscription au FICP malgré la régularisation, datant parfois de plusieurs années, de leurs impayés auprès de l'établissement bancaire. En février 2010, la banque a été mise en demeure de respecter son obligation de mettre à jour les données de ses clients en informant la Banque de France, dans le délai réglementaire de quatre jours, de la régularisation des créances de ces derniers afin qu'ils soient défichés du FICP (conformément aux dispositions de l'article 4 de l'arrêté du 26 octobre 2010, relatif au fonctionnement du fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers N° Lexbase : L2698INA). Malgré les engagements pris par l'établissement bancaire qui avaient conduit la CNIL à clôturer la procédure de mise en demeure, de nouvelles plaintes lui ont été adressées en 2011 et 2012 pour ce même motif. Au vu de ces nouveaux éléments attestant de la persistance de défaillances pour radier ses clients du FICP, une procédure de sanction a été engagée à l'encontre de la banque. L'établissement bancaire a fait valoir que le maintien du fichage de plaignants au-delà du délai règlementaire était notamment lié à des erreurs humaines ponctuelles. La formation restreinte de la CNIL a relevé que la banque avait manqué à son obligation de mettre à jour les données en n'ayant pas communiqué sous quatre jours à la Banque de France les régularisations survenues (loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, art. 6, 4° N° Lexbase : L8794AGS). Elle a précisé que les radiations du fichier litigieux devaient intervenir de manière automatique sans être subordonnées à l'intervention expresse des clients. En raison de ces manquements, elle a prononcé un avertissement public contre l'établissement bancaire.

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Si l'article L. 145-58 du Code de commerce (N° Lexbase : L5786AI7) autorise le bailleur à se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction en consentant au renouvellement du bail qu'il avait initialement refusé, la décision de première instance l'ayant condamné au paiement de ladite indemnité étant frappée d'appel, ce droit ne peut être exercé que si le locataire est encore dans les lieux et que son départ ne présente pas un caractère irréversible. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Rennes dans un arrêt du 19 juin 2013 (CA Rennes, 19 juin 2013, n° 12/02951 N° Lexbase : A7618KGA ; dans le même sens, cf. CA Paris, 16ème ch., sect. B, 6 novembre 1998, n° 1997/13596 N° Lexbase : A9403A7E). Or, en l'espèce, le bailleur a notifié son refus de renouvellement les 4 septembre et 8 octobre 2009 et le tribunal de grande instance a fixé l'indemnité d'éviction par décision du 24 janvier 2012. Le bailleur a fait appel de la décision par déclarations des 27 avril et 2 mai 2012 mais a attendu le 23 octobre 2012 pour notifier son droit de repentir au preneur qui exploitait un hôtel-restaurant dans les lieux loués. Or, les 16 et 18 octobre précédents, ce dernier avait notifié au bailleur une sommation d'assister à l'état des lieux et à la remise des clefs le 30 octobre, par ministère d'huissier. Surtout, par lettres recommandées du 12 octobre 2012, il a résilié ses contrats auprès de Butagaz, des Pages jaunes, d'une blanchisserie et de son assureur au tire de la police Multirisque Hôtelier et de tous ses partenaires commerciaux, chaque lettre annonçant la fermeture définitive de l'établissement en raison du refus de renouvellement du bail. Le preneur produit encore les courriels de refus de réservation adressés à ses partenaires le 13 octobre 2013. De même, les contrats de crédit-bail de matériel étaient résiliés depuis le 14 septembre 2012. Le déménagement était entrepris avant la notification du droit de repentir puisqu'une facture de déménagement a été établie le 19 octobre 2012 et le 22 octobre 2012, un huissier de justice a constaté que ni l'hôtel, ni le restaurant, n'étaient plus exploités, qu'il n'y avait plus aucun client, ni salarié, et que le déménagement de l'ensemble de l'établissement était en cours et très avancé, seuls les sommiers et matelas restant dans les chambres. En outre, le matériel internet et téléphonique a été démonté le 18 octobre 2012. Enfin, les bulletins de salaire des cinq salariés en CDI ont été arrêtés au 20 octobre 2012, leurs lettres de licenciement ayant été adressées le 25 octobre 2012 avec mention d'entretiens préalables le 12 octobre 2012. Il résulte de tous ces éléments que la société locataire avait pris des dispositions irréversibles pour quitter les lieux, de sorte que l'exercice par le bailleur de son droit de repentir est trop tardif et doit être déclaré de nul effet (cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E5030AEZ).

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Le 25 juin 2013, la commission des sanctions de l'AMF a infligé à LVMH une sanction pécuniaire de 8 millions d'euros pour s'être abstenue d'informer le marché de la préparation de sa "montée" au capital d'Hermès et pour avoir manqué à son obligation d'information à l'occasion de la publication de ses comptes consolidés des exercices 2008 et 2009 (AMF, décision du 25 juin 2013, sanction N° Lexbase : L3377IXD). Après avoir validé la procédure, l'AMF relève, sur le fond, qu'au cours du premier semestre 2008, LVMH a conclu plusieurs contrats d'Equity Linked Swap (ELS) par l'intermédiaire de deux de ses filiales étrangères qu'elle contrôlait indirectement et qui étaient consolidées au sein du groupe. Ces contrats, dont le dénouement n'était initialement prévu qu'en numéraire, et qui lui permettaient de s'exposer à la hausse ou la baisse du titre Hermès comme si elle détenait les titres, mais sans avoir à les acquérir, ont été conclus avec trois banques différentes, sans que l'engagement de chacune d'entre elles ne porte sur une exposition au titre Hermès supérieure à 5 %. Considéré isolément, aucun de ces éléments ne méconnaissait les règles relatives à l'information financière, les ELS dénouables en numéraire n'étant, au moment des faits, pas soumis à la réglementation sur les franchissements de seuil. Toutefois, procédant à une approche globale de l'opération, l'AMF a estimé que la seule recherche d'un profit financier rendait difficilement explicables les modalités particulières de conclusion de ces contrats, qu'il s'agisse :
- du montant atypique des ELS ;
- de leur répartition entre plusieurs banques pour éviter toute déclaration de franchissement de seuil ;
- de leur conclusion par des filiales étrangères de LVMH n'apparaissant pas dans la liste des sociétés consolidées par celle-ci jusqu'au rapport annuel 2010 ;
- de l'indication aux banques, par LVMH, des blocs de titres leur permettant d'assurer la couverture des ELS ;
- du montant des garanties accordées aux banques par LVMH ;
- des mesures prises, dans les comptes consolidés de LVMH, pour masquer la concentration des ELS sur un seul titre.
La commission a considéré que LVMH s'était ainsi donné les moyens de préparer une opération financière au sens de l'article 223-6 du RG AMF. Elle a ensuite constaté que, le 21 juin 2010, LVMH avait obtenu l'accord de deux des trois banques pour dénouer les ELS en titres, de sorte que l'opération consistant à acquérir auprès de ces deux établissements les titres Hermès devenait réalisable. A partir de cette date, LVMH aurait dû porter à la connaissance du public, conformément à l'article 223-6, l'opération financière en préparation en indiquant, outre ses aléas, ses caractéristiques. Après avoir constaté l'incidence significative que cette annonce aurait pu avoir sur les cours des titres Hermès et LVMH, l'AMF a considéré que le manquement était caractérisé en tous ses éléments.

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Afin d'aider les professionnels à se conformer aux règles applicables en matière de rémunérations et avantages perçus (RG AMF, art. 314-76 et 325-6), l'Autorité des marchés financiers a précisé ses attentes et les pratiques qu'elle juge conformes dans une position-recommandation, publiée le 10 juillet 2013 (AMF, position n° 2013-10, 10 juillet 2013, Rémunérations et avantages reçus dans le cadre de la commercialisation et de la gestion sous mandat d'instruments financiers N° Lexbase : L3557IXZ). Dans cette dernière, l'AMF rappelle les recommandations énoncées par le Comité européen des régulateurs (CESR) sur les rémunérations et avantages perçus dans le cadre de la commercialisation d'instruments financiers et dans le cadre de la gestion sous mandat. L'AMF demande aux prestataires de services d'investissement et aux conseillers en investissements financiers d'appliquer ces recommandations et précise ses attentes et les pratiques qu'elle juge conformes. La position-recommandation traite en particulier :
- des procédures internes d'identification et de classification des rémunérations ;
- de l'information des clients sur ces avantages et rémunérations perçus ;
- de l'amélioration de la qualité du service au client et la capacité à agir au mieux des intérêts de celui-ci.
Sur ces sujets, ce document apporte des réponses aux questions pratiques auxquelles les professionnels sont confrontés pour appliquer les règles issues de la Directive 2006/73 (N° Lexbase : L7471HKW, d'application de la Directive 2004/39/CE du 21 avril 2004, sur les marchés financiers N° Lexbase : L7471HKW dite Directive "MIF"). Certaines des positions énoncées par l'AMF dans ce document sont d'application immédiate. D'autres, dans un souci de laisser aux professionnels le temps d'adapter leurs outils, sont davantage échelonnées dans le temps. Compte tenu des négociations en cours pour réviser la Directive "MIF", le sujet du traitement des rétrocessions perçues par les prestataires de services d'investissement de la part des émetteurs ou gérants des instruments financiers logés dans les comptes gérés sous mandat n'est pas abordé. Toutefois, lorsque la révision de la Directive "MIF" aura été définitivement adoptée, l'AMF envisage d'ouvrir à nouveau ce sujet avec les parties concernées pour s'assurer que les conflits d'intérêts associés à cette pratique ne portent pas atteinte aux intérêts des clients.

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Afin d'améliorer la compétitivité des placements collectifs français et saisissant l'opportunité de la transposition en droit français de la Directive sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatif (Directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 dite "AIFM" N° Lexbase : L7631IQP), l'AMF a présenté sous la forme d'un guide toute une série de mesures de modernisation en faveur de l'attractivité de l'offre commerciale de l'industrie de la gestion française. Parmi les mesures présentées dans ce guide :
- une refonte et une simplification de la gamme des fonds d'investissement proposés aujourd'hui par les gestionnaires français qui se traduira notamment par des changements d'appellations ;
- une poursuite de la différentiation entre les fonds relevant de la Directive "OPCVM IV" (Directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009 N° Lexbase : L9148IEK) et les fonds relevant de la Directive "AIFM" qui permettra une meilleure lisibilité de l'offre commerciale pour les investisseurs ;
- la modernisation de certaines règles ou techniques d'investissement.
L'Autorité des marchés financiers rappelle que les modifications présentées dans le guide ne seront applicables qu'à compter de la publication des textes de transposition de la Directive "AIFM" dans le Code monétaire et financier et le règlement général de l'AMF, attendue dans les prochaines semaines. La publication de ce guide s'inscrit dans une démarche volontariste de la part de l'AMF en faveur de l'accompagnement de l'industrie de la gestion française dans le cadre de la transposition de la Directive "AIFM", qui s'est traduit notamment par :
- l'ouverture d'un guichet de pré-agrément ;
- la publication d'un guide AIFM à l'attention des sociétés de gestion ;
- la mise en place d'une boîte email dédiée.

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Le Code de commerce prévoit, en son article L. 621-2 (N° Lexbase : L3851ISG), la possibilité d'étendre une procédure collective, soit sur le fondement de la fictivité, soit sur celui de la confusion des patrimoines. Ces extensions de procédure, aujourd'hui prévues par la loi, sont des créations prétoriennes, belles inventions de la Cour de cassation.
La première cause d'extension ne se rencontre guère en pratique. Laissons-la de côté. La seconde, en revanche, est beaucoup plus fréquente.
Deux critères sont utilisés par cette dernière pour justifier l'extension de la procédure sur le fondement de la confusion des patrimoines : l'imbrication des comptes et les relations financières anormales. Précisons immédiatement qu'un auteur, dans sa remarquable thèse, avait cru devoir reléguer au stade de simples indices ces deux critères, pour les remplacer par le critère unique de l'indéterminabilité de la consistance patrimoniale (1). Pour l'heure, et en dépit de la profondeur de l'analyse, l'auteur n'a pas été suivi par la Cour de cassation. Précisons aussi que l'étude de la jurisprudence fait apparaître que seul le second critère est utilisé de façon autonome, l'imbrication des comptes venant en réalité, lorsqu'elle est invoquée, conforter les relations financières anormales par l'impossibilité d'en donner une explication comptable.
Ainsi, en centrant les développements sur les relations financières anormales comme critère principal d'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines, la question première, essentielle, qui vient à l'esprit et dont la réponse doit permettre d'apporter un éclairage précis sur le mécanisme de l'extension, est la suivante : à quelle finalité répond l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines ? La question mérite d'être débattue de lege lata (I), puis de lege ferenda (II)

I - De lege lata

La question de la finalité de l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines apparaît presque impertinente, plus de cinquante ans après l'entrée dans notre droit positif du mécanisme de l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines (2). Et pourtant ! Des flottements ont émaillé la construction, portant sur la qualité à agir aux fins de saisine en extension de la procédure. Or, derrière la question de la qualité à agir, se cache une autre question : quelle est la finalité de l'extension de procédure sur le fondement de la confusion des patrimoines ? Cette question est au centre d'un avis rendu par la Cour de cassation. La question suivante était posée à la Cour : "L'article L. 622-20 du Code de commerce(N° Lexbase : L3879HBB) qui autorise un contrôleur à suppléer la carence du mandataire judiciaire est-il applicable dans le cadre d'une action en extension d'une procédure collective alors que cette action ne sert pas nécessairement l'intérêt collectif des créanciers et n'a pas pour effet de recouvrer des sommes d'argent et de les faire entrer dans le patrimoine du débiteur ?".

A cette question, la Cour de cassation va répondre positivement en ces termes : "L'article L. 622-20 du Code de commerce confère au créancier nommé contrôleur, en cas de carence du mandataire judiciaire, qualité à agir en extension d'une procédure collective sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité".

Pour comprendre la portée de la solution, il faut d'abord apporter quelques précisions sur ce pouvoir particulier accordé au contrôleur depuis la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT).

Commençons par indiquer que l'expression "créancier nommé contrôleur" conduit à exclure le contrôleur de droit des professions libérales représentant l'autorité compétente ou l'Ordre professionnel, car, d'une part, il n'est pas nommé et, d'autre part, l'Ordre ou l'autorité dont il relève ne sera pas nécessairement créancier.

La loi de sauvegarde des entreprises fait du contrôleur nommé un organe subsidiaire. Il ne pourra agir que si le mandataire judiciaire reste inactif. Il semble possible de résumer ainsi la fonction du contrôleur nommé : c'est un assistant du mandataire judiciaire, qui surveille la procédure et qui, dans le cadre de la défense de l'intérêt collectif des créanciers, devient un organe subsidiaire (3). Il importe de remarquer que, contrairement à sa fonction générale qui n'est pas celle de défendre l'intérêt collectif des créanciers, dans le cadre de l'engagement à titre subsidiaire des actions tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers, il représente collectivement les créanciers, puisqu'il se substitue alors au mandataire judiciaire, pour en prendre la fonction principale.

Nous avions annoncé que la difficulté la plus grande serait sans doute de déterminer la notion d'action mettant en jeu l'intérêt collectif. On peut penser aux actions pauliennes (4), ainsi qu'à diverses actions attitrées de la procédure collective, telles les actions en nullités de la période suspecte (5) ou encore les actions en responsabilité civile délictuelle contre les tiers (6), notamment les établissements de crédit et les fournisseurs. Nous avions aussi estimé que si l'on considère que l'action en extension sur le fondement de la confusion des patrimoines participe de la défense de l'intérêt collectif des créanciers, en ce qu'elle permet la reconstitution de leur gage, il faut identiquement admettre qu'elle puisse être mise en oeuvre subsidiairement par un contrôleur (7). Cette suggestion doctrinale avait été suivie par une juridiction du fond, qui avait cependant, sur le fond, rejeté la demande (8).

Au coeur de la question posée à la Cour de cassation, se trouvait précisément cette problématique : le contrôleur a t-il qualité à agir en extension de procédure sur le fondement de la confusion des patrimoines, alors que, selon la question objet de l'avis, "cette action ne sert pas nécessairement l'intérêt collectif des créanciers". On a déjà précisé que la Cour de cassation avait apporté une réponse positive, suivant en cela les remarquables conclusions de son avocat général Régine Bonhomme. En résumant la solution, on peut énoncer qu'"il importe peu que cet intérêt [collectif] ne soit pas le seul enjeu possible de l'action", dès lors que l'action a notamment pour objet d'assurer cette défense de l'intérêt collectif (9).

Il était évidemment impossible de reconnaître qualité à agir au contrôleur, devenu un organe subsidiaire de défense de l'intérêt collectif, s'il n'était pas question de défendre cet intérêt collectif.

Si l'on admet que les actions tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers sont celles qui ont pour objet la protection, l'accroissement ou la mise en oeuvre du gage commun, c'est-à-dire le gage que partagent, en théorie au moins, tous les créanciers, alors l'on mesure que l'action en extension de procédure ne pourra être initiée subsidiairement par le contrôleur qu'autant qu'elle va permettre la reconstitution du gage commun, atteint par des actes d'appauvrissement.

Or, la jurisprudence de la Cour de cassation a démontré des cas dans lesquels l'extension de procédure avait été initiée par l'administrateur judiciaire. En question, généralement, le sauvetage d'un groupe de sociétés. Alors que la procédure collective n'avait été ouverte que contre une filiale ou que la procédure avait été ouverte contre une filiale à tel endroit, contre une autre filiale ou la société mère, à tel autre endroit, le besoin d'une centralisation du dossier devant une seule juridiction et la désignation d'un seul administrateur judiciaire pouvant avoir tous les leviers du sauvetage de l'entreprise entre ses mains se faisait sentir.

La question avait été posée à la Cour de cassation de savoir si l'administrateur avait bien qualité à agir. Oui, a répondu la Haute cour (10). La solution pouvait se justifier par l'observation que le plan présuppose la prise en compte des actifs des sociétés auxquelles on entend étendre la procédure. Dès lors, il peut apparaître logique de reconnaître qualité pour agir en extension à l'administrateur judiciaire en charge de l'élaboration du plan. En posant en 2009 la solution, la Cour de cassation ne faisait qu'en anticiper l'application de l'article L. 621-2, alinéa 2, du Code de commerce, tel qu'il venait d'être modifié par l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 N° Lexbase : L2777ICT, art. 13) précisant que la saisine en extension appartient notamment à l'administrateur.

Si l'action en extension a pour objet de permettre la concentration de la solution de sauvetage d'un groupe de sociétés entre les mains d'un seul administrateur judiciaire, il n'est pas question de défense de l'intérêt collectif des créanciers. Le seul ayant intérêt, et par voie de conséquence, qualité à agir sera à notre sens l'administrateur judiciaire. La qualité à agir du défenseur de l'intérêt collectif des créanciers s'efface, en ce cas, et, en même temps qu'elle, celle du contrôleur agissant subsidiairement en défense de l'intérêt collectif des créanciers.

Cette solution, qui consiste à reconnaître à l'administrateur judiciaire qualité à agir en extension de la procédure lorsqu'il est question de la concentration entre ses mains des leviers destinés au sauvetage d'un groupe de sociétés, et partant à dénier qualité à agir au défenseur de l'intérêt collectif, et qui au contraire aboutit à reconnaître qualité à agir au mandataire judiciaire, au liquidateur, et subsidiairement au contrôleur, lorsqu'il est question de rétablir le gage commun des créanciers, brouille considérablement l'analyse et rend plus délicat le régime procédural de l'action en extension de procédure. Mais cela n'est que la conséquence de l'affirmation selon laquelle il n'y pas une, mais bien plusieurs finalités de l'extension de la procédure sur le fondement de la confusion des patrimoines.

C'est la légitimité de cette affirmation qui mérite, de lege ferenda, d'être discutée.

II - De lege ferenda

Faut-il revenir à la conception qui semblait bien initialement être celle de la Cour de cassation en matière d'extension de la procédure sur le fondement de la confusion des patrimoines ? Au départ, il s'agissait de stigmatiser ou, n'hésitons pas à employer le mot, à sanctionner des personnes entretenant avec le débiteur des relations anormales. Il ne s'agissait pas de sanctionner pour sanctionner, dans la mesure où l'extension ne constituait pas, stricto sensu, une sanction. Ces relations anormales étaient préjudiciables aux créanciers de la personne placée sous procédure collective. Il était donc question de rétablir leur gage, atteint par les relations anormales, constituant autant de sources d'appauvrissement du débiteur et, partant, de réduction du gage commun de ses créanciers. Si ces derniers n'avaient pas à souffrir des relations financières, s'ils en étaient au contraire les bénéficiaires, il n'était aucune bonne raison -juridiquement on dirait qu'il n'y avait pas d'intérêt- à agir en extension.

Puis les praticiens ont aperçu l'attrait que pouvait présenter l'extension de procédure et se sont posés moins de questions. Les administrateurs judiciaires, spécialement, ont compris que le mécanisme de l'extension pouvait constituer un cadre rêvé à la réorganisation d'un groupe de sociétés. Même si les critères de l'extension n'étaient pas réunis (11), des demandes d'extension ont pu prospérer. Le débiteur, via son administrateur, devenait en quelque sorte demandeur à l'extension de la procédure afin que le traitement des difficultés se trouve centralisé devant une seule juridiction ; l'administrateur initialement désigné devenait l'administrateur de l'ensemble à patrimoine confondu. Une seule solution pouvait alors être adoptée au profit du groupe, du fait de l'unicité de masse active et passive conduisant à une unicité de solution. Initialement de nature strictement contentieuse, la demande en extension prend alors un tour gracieux, ce qui a pu expliquer que des demandes aient été présentées par simple requête, comme s'il s'agissait d'une simple habilitation.

Mais la pratique a démontré que la solution ne présentait peut-être pas que des avantages. En effet, si un plan de continuation ou de redressement unique est adopté, sa résolution est symétriquement indivise (12). L'ensemble devait alors être placé en liquidation judiciaire, en cas de cessation des paiements, un problème d'appréciation de cet état se posant au demeurant en pareil cas (13).

Si les critères de la confusion des patrimoines sont réunis, l'émotion juridique n'existe pas. Mais si l'extension a été sollicitée "par confort", l'émoi s'empare de l'observateur. Quoi que les conditions de la confusion des patrimoines n'aient pas été réunies, l'ensemble est placé en liquidation judiciaire, alors qu'un traitement structure par structure aurait peut-être permis d'en sauver certaines.

On comprend bien le souhait des administrateurs judiciaires de réparer la malfaçon législative qui consiste à ne pas prendre en considération une réalité économique, celle du groupe de sociétés et leur volonté de pallier cette carence.

Mas il est une autre façon de procéder, respectueuse des textes, et qui ne fait pas courir de risques abusifs à des filiales. Elle réside dans l'application des règles dérogatoires de compétence.

L'article L. 662-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L3363ICK) prévoit en ce sens que "lorsque les intérêts en présence le justifient, la cour d'appel peut décider de renvoyer l'affaire devant une autre juridiction de même nature compétente dans le ressort de la cour pour connaître du mandat ad hoc, de la procédure de conciliation ou des procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, dans des conditions fixées par décret. La Cour de cassation, saisie dans les mêmes conditions, peut renvoyer l'affaire devant une juridiction du ressort d'une autre cour d'appel".

Les intérêts en présence le justifient notamment lorsqu'il est question de centraliser sur une seule juridiction la connaissance des procédures ouvertes contre plusieurs sociétés d'un même groupe (14), devant des tribunaux différents, dès lors du moins qu'une extension sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité n'aura pas été prononcée (15). Les juridictions du fond ont donc pris en compte la préoccupation sur laquelle nous raisonnons et il n'y a donc aucune difficulté à appliquer le texte en question. Un observateur averti confesse que le mécanisme fonctionne plutôt bien au moins lorsqu'il est question de sauvegarde ou de redressement judiciaire, beaucoup moins s'il s'agit d'une procédure de conciliation (16).

Sur le plan procédural, le renvoi devant une autre juridiction peut avoir pour initiative le président du tribunal ou le ministère public.

Dans le premier cas, le président du tribunal transmettra immédiatement le dossier par ordonnance motivée au premier président de la cour d'appel. La formule employée par l'article R. 662-7, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L1165HZ8 anct décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, art. 343, al. 1er N° Lexbase : L3297HET) est expéditive, puisque le texte indique que le renvoi "peut être effectué d'office par le président du tribunal saisi qui transmet sans délai le dossier par ordonnance motivée au premier président de la cour d'appel". Si le président du tribunal estime que l'affaire relève de la compétence d'une juridiction du ressort d'une autre cour d'appel, la transmission du dossier est assurée par ses soins au premier président de la Cour de cassation.

Dans le second cas, le ministère public saisira le premier président de la cour d'appel ou de la Cour de cassation, selon le cas, par requête motivée. Il a été jugé que la requête aux fins de renvoi de l'affaire devant une autre juridiction présentée par le ministère public peut être présentée oralement (17). La transmission du dossier sera ici assurée par le greffier, qui devra notifier immédiatement aux parties la requête du ministère public.

La mise en oeuvre procédurale apparaît donc simple. Elle est en outre rapide.

Il faut encore mentionner la précision contenue à l'article R. 662-7, alinéa 3, qui indique que la demande de dérogation aux règles de compétence territoriale peut être présentée avant même l'ouverture de la procédure, le tribunal devant en ce cas surseoir à statuer. Ainsi, l'administrateur judiciaire nommé dans une procédure collective, qui estime que le sauvetage de l'entreprise ne peut passer que par la réorganisation du groupe, peut anticiper l'ouverture des procédures concernant d'autres sociétés du même groupe, en se rapprochant du tribunal saisi ou du ministère public, pour que la demande soit présentée soit par le tribunal d'office, soit par le ministère public.

Il existe ainsi déjà un moyen procédural efficace et parfaitement encadré sur le plan légal, qui permet de concentrer devant une même juridiction et au profit d'un seul administrateur judiciaire, la tentative de sauvetage d'un groupe de sociétés.

C'est pourquoi le recours le plus souvent contra legem, en l'absence de critères jurisprudentiels classiques, à l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines nous apparaît, de lege ferenda, devoir être supprimé. Il conviendrait de modifier l'alinéa 2 de l'article L. 621-2 en supprimant la saisine par l'administrateur judiciaire. Ce faisant, on éviterait d'ailleurs une problématique qui peut se rencontrer : le chef d'entreprise a chois à l'occasion d'une procédure de sauvegarde son administrateur. Ce dernier pense que le sauvetage de l'entreprise suppose le traitement au niveau du groupe, mais le chef d'entreprise s'y oppose. Dans quel embarras se trouve l'administrateur judiciaire, qui tient de la loi la qualité pour demander l'extension de la sauvegarde, procédure pourtant strictement volontariste, mais qui est confronté à un chef d'entreprise qui l'a choisi. Mais peut-être n'est-ce là qu'une vue de l'esprit ?

On pourrait aller plus loin et affirmer plus clairement que l'extension de la procédure sur le fondement de la confusion des patrimoines a pour seule finalité la reconstitution du gage commun atteint par les relations anormales entretenues par le débiteur avec d'autres personnes, à son préjudice. Dès lors, il faudrait réserver cette extension à l'hypothèse d'une procédure liquidative, une procédure de distribution du gage commun, procédure au cours de laquelle la question de sa reconstitution se pose pour les créanciers. Ainsi, l'extension de la procédure collective sur le fondement de la confusion des patrimoines ne devrait avoir pour initiateur que le liquidateur (18).

D'évidence, la saisine d'office doit ici disparaître. Déjà discutée lorsqu'il est question d'ouverture, elle est encore plus sujette à critique s'il s'agit d'extension de procédure.

Celle du ministère public ne se justifie pas véritablement. Il n'est pas ici question de jouer le "redresseur de tort". Il n'est question que de reconstituer le gage commun des créanciers de la procédure collective qu'il est question d'étendre. Seul le défenseur de l'intérêt collectif des créanciers devrait donc pouvoir agir. S'il s'abstient, alors le contrôleur, organe subsidiaire de défense de l'intérêt collectif des créanciers, agira.

On peut encore aller plus loin dans la prise en compte de la nécessité de raisonner au niveau du groupe de sociétés, lorsqu'il est question de sauvetage de l'entreprise. Pour cela, il peut être suggéré au législateur de créer, pour les seules procédures de sauvegarde et de redressement, non pour celles de liquidation judiciaire, un critère de compétence tel que celui qui existe dans le Règlement européen n° 1346/2000 (N° Lexbase : L6914AUM), tel qu'il est interprété par la CJUE, à savoir le centre des intérêts principaux du groupe de sociétés.

En acceptant cette idée, on pourrait créer une nouvelle obligation déclarative reposant sur le représentant légal de la société détentrice des parts ou actions des filiales. Il déclarerait l'adresse du centre des intérêts principaux. Cette déclaration permettrait, en cas d'ouverture de procédures collectives impliquant au moins deux sociétés d'un même groupe, que toutes les procédures collectives ouvertes le soient par la même juridiction, celle du centre des intérêts principaux du débiteur, qui pourrait ainsi nommer des organes identiques dans toutes les procédures ouvertes. En revanche, il y aurait bien ouverture indépendante des procédures et non unicité de procédure, afin de ne pas faire peser sur toutes les sociétés dont la procédure collective a été ouverte par la même juridiction, les risques d'une résolution indivise du plan.

Au final, l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines serait réservée aux seules procédures liquidatives. Il y serait question de reconstitution du gage commun des créanciers, atteints par les relations financières anormales au préjudice du débiteur. S'il est question de sauvetage d'un groupe de sociétés, le recours à l'extension de procédure serait exclu. Il pourrait être remplacé par la création d'un critère spécifique de compétence territoriale, celui du centre des intérêts principaux, observation faite que, en droit positif, l'article L. 662-2 du Code de commerce offre déjà aux administrateurs un moyen de répondre à la préoccupation du traitement des difficultés d'un groupe de sociétés, en attendant l'émergence véritable d'un droit des entreprises en difficulté comportant un dispositif spécial de traitement des difficultés du groupe de sociétés...

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(1) Fl. Reille, La notion de confusion des patrimoines, cause d'extension des procédures collectives, Bibl. Dr. entr., t. 74, Litec 2006, sp. p. 517 s., n° 588 et s. ; adde partageant l'analyse, F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 9ème éd., Lgdj, 2012, n° 327.
(2) Dans une première phase, le mécanisme de l'extension de procédure "visait à soumettre à la faillite celui qui s'était véritablement dissimulé derrière le masque de la personne morale pour conduire une activité personnelle. La faillite de la personne morale était déclarée commune au véritable maître de l'affaire" (Fl. Reille, op. cit., n° 11). L'arrêt fondateur est celui du 29 juin 1908 (Cass. Req., 29 juin 1908, DP 1910, I, 233, note Percerou). Il faut attendre les années 1960 pour voir apparaître l'extension sur le fondement de la confusion des patrimoines telle que nous la connaissons aujourd'hui. Un article est à cet égard cité (Fl. Reille, op. cit., n° 11) comme étant celui de référence, pour rendre compte de l'évolution jurisprudentielle (A.-J. Bellanger, Entretien sur la pluralité de masses, RJ com., 1962, p. 160).
(3) Rappr. P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, refonte de l'ouvrage de M. Jeantin, "Précis", Dalloz, 2006, 7ème éd., n° 451.
(4) En ce sens aussi, G. Jazottes, Les innovations des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, Rev. proc. coll., 2005/4, p. 358 et s., sp. p. 361 ; Ph. Roussel Galle, Les contrôleurs, gardiens de l'intérêt collectif, Gaz. Pal., n° sp. 9-10 septembre 2005, p. 3 et s., sp. p. 5, n° 14 ; J.-CL. COM., Amlon, fasc. 2245, [Organes - Contrôleurs], éd. 2006, n° 51.
(5) En ce sens aussi, G. Jazottes, Les innovations des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, op. cit., loc cit. ; Ph. Roussel Galle, Les contrôleurs, gardiens de l'intérêt collectif, op. cit., loc cit. ; P. Cagnoli, La qualité pour agir, questions procédurales, Rev. proc. coll., 2006/2, p. 209 et s., sp. p. 210 ; F. Pérochon, op. cit., n° 497 et n° 1292 ; J.-L. Vallens, Droit commercial (partie relative au redressement et à la liquidation judiciaires), éd. Lamy, 2013, n° 3670 ; J.-CL. COM., Amlon, fasc. 2245 [Organes - Contrôleurs], éd. 2006, n° 51.
(6) Aussi, Ph. Roussel Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté - De la théorie à la pratique, 2ème éd., Litec, 2007, n° 493 ; J.-CL. COM., Amlon, fasc. 2245, [Organes - Contrôleurs], éd. 2006, n° 51 ; J.-L. Vallens, op. cit., n° 3670.
(7) Nos obs., Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 7ème éd., 2013/2014, n° 612.24. En ce sens aussi, Ph. Roussel Galle, op. cit. n° 493 ; du même auteur, Les contrôleurs, gardiens de l'intérêt collectif, op cit. loc cit. P. Cagnoli, op cit. loc cit., F. Pérochon, op. cit., n° 497 ; D. Gibirila, Droit des entreprises en difficulté, Defrénois, 2009, n° 224.
(8) CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 1er mars 2011, n° 10/19932 (N° Lexbase : A2997G9U), Act. proc. coll., 2011/11, comm. 164.
(9) R. Bonhomme, concl. sur Cass. avis, 3 juin 2013, n° 15010 P.
(10) Cass. com., 15 décembre 2009, n° 08-20.934, F-P+B (N° Lexbase : A7149EPH), Bull. civ. IV, n° 170 ; D., 2010, AJ, 86, note A. Lienhard ; Gaz. Pal., 16 et 17 avril 2010, n° 6, 106 et 107, p. 20, note Fl. Reille ; Dr. sociétés, 2010/3, § 56, p. 35, note J.-P. Legros ; Procédures, 2010, comm. 41, note B. Rolland ; Rev. proc. coll., 2010/3, §94, p. 55, note P. Cagnoli ; Dr. et patr., 2010, n° 196, p. 89, note C. Saint-Alary-Houin et H. Monsèrié-Bon.
(11) Sur ce constat, P. Rossi, La simplification des procédures collectives et du droit des entreprises en difficulté, Rev. proc. coll., mai 2013, Table ronde n° 2, p. 87 et s., sp. p. 89.
(12) Cass. com., 23 juin 1998, n° 96-19.997 (N° Lexbase : A8209AHI), RJDA, 1998/11, p. 938, n° 1247 ; RTDCom., 1998. 924, obs. C. Saint-Alary-Houin ; CA Montpellier, 2ème ch., sect. B, 5 octobre 2004, n° 01/03687 (N° Lexbase : A9092DIL), Act. proc. coll., 2005/10, no 124, note C. Régnaut-Moutier.
(13) Sur la question, nos obs., L'apparition de l'état de cessation des paiements et la résolution d'un plan arrêté au profit de diverses sociétés à patrimoines confondus, Bull. Joly Sociétés, 2009, § 230, p. 1137.
(14) CA Douai, 2ème ch., 5 avril 2002, Act. proc. coll., 2002/10, no 131, obs. P. Cagnoli. Sur la question, E. Etienne-Martin et R. Montagnon, La réforme de la justice commerciale à l'épreuve des règles de compétence territoriale des groupes de sociétés en difficulté, Rev. proc. coll., mars 2013, Etudes 8.
(15) CA Douai, 2ème ch., 3 juillet 1986, D., 1987, somm. 5, obs. F. Derrida.
(16) C.-H. Carboni, La simplification des procédures collectives et du droit des entreprises en difficulté, Rev. proc. coll., mai 2013, Table ronde n° 2, p. 87 et s, sp. p. 88.
(17) CA Douai, 31 mars 1988, D., 1989, somm. 7, obs. F. Derrida.
(18) Sur des questionnements sur la saisie aux fins d'extension de la procédure, M. Menjucq, La simplification des procédures collectives et du droit des entreprises en difficulté, Rev. proc. coll., mai 2013, Table ronde n° 2, p. 87 et s, sp. p. 89.

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Aux termes d'un arrêt rendu le 8 juillet 2013, le Tribunal des conflits déclare le juge judiciaire compétent à connaître de tous les actes ayant un lien avec une procédure collective, et lui donne la possibilité de saisir le juge administratif d'une question préjudicielle en cas de difficulté subordonnée à une créance fiscale dont dépend la solution du litige (T. confl., 8 juillet 2013, n° 3912 N° Lexbase : A8358KIE). En l'espèce, à la suite d'une vérification de sa comptabilité, une société a fait l'objet de rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de pénalités, alors qu'elle était placée en redressement judiciaire. Le comptable chargé du recouvrement de ces impositions a déclaré la créance fiscale au passif de la société. En application de l'article L. 625-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L4096HBC), le mandataire judiciaire a transmis à tous les créanciers des propositions d'apurement du passif prévoyant, s'agissant de la dette fiscale, soit une remise partielle et un échelonnement des règlements sur trois ans, soit un paiement en huit échéances annuelles. Le Trésor a refusé ces propositions. Le plan de redressement de la société a ensuite été homologué par le tribunal de commerce. La société a alors formé un recours gracieux auprès du chef du pôle de recouvrement des impôts, qui a confirmé la précédente décision de refus. La société a saisi le juge administratif afin qu'il annule ce refus, mais ce juge s'estime incompétent et le Conseil d'Etat saisit le Tribunal des conflits (CE 9° et 10° s-s-r., 13 février 2013, n° 343380, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1753I8G). Le Tribunal des conflits décide que le tribunal de la procédure collective est seul compétent pour connaître des contestations nées du redressement judiciaire ou soumises à son influence juridique, même si les créances dont il s'agit sont de nature fiscale et concernent un impôt dont le contentieux relève de la compétence de la juridiction administrative. Dès lors, la contestation soulevée par la société, objet d'une procédure de redressement judiciaire, qui a trait à l'élaboration des propositions pour le règlement de ses dettes en vue de l'établissement d'un projet de plan de redressement de l'entreprise, est née de la procédure collective ouverte à son égard. Elle ressortit donc à la compétence de la juridiction de l'ordre judiciaire, sous réserve d'une éventuelle question préjudicielle relevant du juge administratif et dont dépendrait la solution du litige. Cette solution vient clarifier les incertitudes découlant de l'arrêt rendu par le Tribunal des conflits le 17 décembre 2007 (T. confl., n° 3643 N° Lexbase : A1582D3Y) selon lequel une "contestation, relative à l'exigibilité de la créance fiscale, et qui ne se rattache à aucune procédure collective en cours, relève de la compétence du juge administratif" (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E8155ET9).

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Aux termes de l'article L. 631-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L6249IUY), la procédure de redressement judiciaire ne peut être ouverte à l'égard d'un débiteur exerçant une activité agricole qui n'est pas constitué sous la forme d'une société commerciale que si le président du tribunal de grande instance a été saisi, préalablement à l'assignation, d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L3912AEM). Il s'agit d'une condition de recevabilité de l'action. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Bordeaux dans un arrêt du 19 juin 2013 (CA Bordeaux, 19 juin 2013, n° 12/01291 N° Lexbase : A7617KG9). En l'espèce, une personne est inscrite au RCS en nom personnel en tant qu'exploitant d'un fonds de commerce de "prestation de service en bûcheronnage". La CMSA de la Gironde a assigné ce dernier devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de voir prononcer à son encontre une procédure de redressement judiciaire, et, à titre subsidiaire, de liquidation judiciaire, se prévalant d'une créance impayée. Rappelant les conditions spécifiques d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un agriculteur, la cour d'appel relève que, en l'espèce, malgré son injonction, laquelle a soulevé d'office le moyen d'irrecevabilité, la CMSA de la Gironde n'a fourni aucune explication pour justifier ou soutenir la recevabilité de son action en ouverture d'une procédure de redressement judiciaire engagée directement devant le tribunal de commerce à l'encontre d'une personne qu'elle considère elle-même comme non-salarié agricole pour lui réclamer des cotisations. En conséquence, faute pour la CMSA de la Gironde de justifier avoir saisi, préalablement à l'assignation délivrée directement devant le tribunal de commerce, le président du tribunal de grande instance aux fins de désignation d'un conciliateur en application de l'article L. 351-2 du Code rural et de la pêche maritime, l'action qu'elle a diligentée à l'encontre du débiteur devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être déclarée irrecevable (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E7989ET3).

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Si le paiement des cotisations sociales est garanti par un privilège mobilier prenant, aux termes de l'article L. 243-4, alinéa 1er, du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6579HII), rang concurremment avec celui des salariés établi par les articles L. 625-7 (N° Lexbase : L5974HI4) et L. 625-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L3391ICL), dans leur rédaction issue de la loi de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L5150HGT), il n'en résulte pas que la créance des organismes de Sécurité sociale serait assimilée à une créance privilégiée de salaires, seule susceptible d'être payée, par application du dernier texte précité, sur les fonds disponibles du redevable soumis à une procédure collective ou les premières rentrées de fonds. Telle est la solution énoncée par la Cour de cassation le 9 juillet 2013 (Cass. com., 9 juillet 2013, n° 12-20.649, F-P+B+I N° Lexbase : A8064KII). En l'espèce, un masseur-kinésithérapeute (le débiteur), ayant été mis en redressement judiciaire le 25 mai 2010, une Caisse, à laquelle il était affilié, a déclaré une créance de cotisations impayées d'assurance vieillesse, outre majorations de retard et frais de poursuite, pour les années 2007 à 2009 et pour l'année en cours à la date de l'ouverture de la procédure collective. La cour d'appel a, d'abord, rejeté les demandes de la Caisse au titre des majorations et frais. Sur ce point, la Cour approuve les juges du fond d'avoir énoncé qu'en raison de sa généralité, l'article L. 243-5, alinéa 7, du CSS, dans sa rédaction applicable en la cause, qui prévoit, en cas de procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires, la remise de plein droit des pénalités, majorations de retard et frais de poursuite dus par le redevable de cotisations sociales à la date du jugement d'ouverture de la procédure, s'applique sans distinction suivant le caractère privilégié ou chirographaire de la créance de majorations et frais. En outre, énonçant le principe précité, la Cour régulatrice approuve également la cour d'appel d'avoir rejeté la demande de la Caisse tendant à ce que les sommes à elle dues soient acquittées sur les premières rentrées de fonds. Enfin, la Cour énonce également au visa des articles L. 622-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L3455ICX), L. 642-2 (N° Lexbase : L4447IR7) et D. 642-1 du CSS (N° Lexbase : L7256ISK) que si les cotisations des professionnels libéraux ne peuvent être dues qu'à compter du premier jour du trimestre civil qui suit le début d'activité, elles sont, à partir de cette date, exigibles annuellement et d'avance, de sorte qu'une créance ne pouvant être déclarée exigible avant d'être née, celle de la Caisse pour 2010 était nécessairement née le 1er janvier de cette année et pour l'année entière, sauf radiation en cours d'année. Ainsi, elle casse l'arrêt d'appel qui, sur ce point, avait rejeté la créance de la CARPIMKO au titre des cotisations afférentes aux troisième et quatrième trimestres de l'année 2010 (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E5083EUS et N° Lexbase : E0328EUP).

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Un dirigeant se porte fort du respect par sa société, envers le cocontractant de celle-ci, des clauses et conditions du contrat conclu. Le bénéficiaire assigne par la suite le porte-fort en exécution de son engagement.
La cour d'appel d'Orléans déboute le bénéficiaire de ses demandes, en se fondant sur l'article 1326 du Code civil (N° Lexbase : L1437ABT). Pour les juges d'appel, le porte-fort s'était obligé, accessoirement à l'engagement principal souscrit par sa société, à y satisfaire si cette dernière ne l'exécutait pas elle-même. Selon leur raisonnement, il aurait alors fallu que la promesse de porte-fort respecte les dispositions de l'article 1326, et comporte "une mention manuscrite exprimant, sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance [que le porte-fort] a de la nature et de l'étendue de l'obligation souscrite". L'acte ne comportant pas une telle mention manuscrite, la cour d'appel rejette les demandes du bénéficiaire.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation, par l'arrêt commenté du 18 juin 2013, casse cette décision, au double visa des articles 1120 (N° Lexbase : L1208ABD) et 1326 du Code civil. Par une formule aussi explicite que lapidaire, la Cour estime qu'il "résulte du premier de ces textes, que l'engagement de porte-fort constitue un engagement de faire, de sorte que le second ne lui est pas applicable". Pour aussi brève qu'elle soit, cette affirmation montre que la Chambre commerciale, dans cet arrêt promis à une publication au Bulletin, souhaite revenir sur une position initiée en 2005. Elle opère ici une distinction entre le porte-fort d'exécution et le cautionnement (I), ce qui conduit à s'interroger sur la nature juridique du porte-fort d'exécution (II).

I - La distinction entre le porte-fort d'exécution et le cautionnement

Traditionnellement, il était professé que la promesse de porte-fort consiste pour celui qui s'engage à promettre la ratification d'un acte juridique par un tiers. Pourtant, l'article 1120 du Code civil se contente de mentionner le "fait" d'un tiers. L'exécution d'un contrat étant un fait, il est apparu que le droit français connaît deux sortes de promesses de porte-fort (C. Aubert de Vincelles, Rép. civ., V° Porte-fort, spéc. n° 5) : le porte-fort de ratification, qui consiste à promettre que le tiers conclura l'acte juridique envisagé, et le porte-fort d'exécution, qui consiste à promettre que le tiers exécutera les obligations résultant de l'acte juridique.

La nature juridique de ce porte-fort d'exécution a été discutée (J.-F. Sagaut, Variations autour d'une sûreté personnelle sui generis : la promesse de porte-fort de l'exécution, RDC, 2004, 840). La jurisprudence n'avait pas, jusqu'à présent, été d'un grand secours. La première chambre civile de la Cour de cassation estime depuis longtemps que le porte-fort d'exécution a "pour objet, non le paiement d'une somme d'argent, mais une obligation de faire" (Cass. civ. 1, 16 avril 1991, n° 89-17.982, inédit N° Lexbase : A1450CUA). La Chambre commerciale, en revanche, a estimé, dans un arrêt très critiqué (C. Aubert de Vincelles, préc., n° 5), que "celui qui se porte fort de l'exécution d'un engagement par un tiers s'engage accessoirement à l'engagement principal souscrit par le tiers à y satisfaire si le tiers ne l'exécute pas lui-même" (Cass. com., 13 décembre 2005, n° 03-19.217, F-P+B+R N° Lexbase : A9826DLI, D., 2006, Pan. 2856, obs. P. Crocq ; JCP éd. G, 2006, II, 10021, note Ph. Simler ; Defrénois, 2006. 414, note E. Savaux ; RTDCiv., 2006, 305, obs. J. Mestre et B. Fages).

Les critiques portaient, entre autres, sur la confusion que cette décision effectue entre le cautionnement et le porte-fort d'exécution. La définition que donne la Chambre commerciale du porte-fort d'exécution dans l'arrêt de 2005 est approximativement celle que le Code civil donne du cautionnement. La question de l'autonomie conceptuelle, et même de l'intérêt, du porte-fort d'exécution pouvait alors raisonnablement se poser.

Dans la décision commentée, la Chambre commerciale modifie considérablement son point de vue. Elle adopte une solution comparable à celle retenue par la première chambre civile en 1991, en considérant que "l'engagement de porte-fort constitue un engagement de faire". Cette affirmation, aux allures de principe, suffit à distinguer très nettement le porte-fort d'exécution du cautionnement. En effet, ce dernier s'analyse en une obligation de donner, à savoir verser au créancier la somme due par le débiteur défaillant. Le cautionnement ne saurait donner naissance à une obligation de faire.

La conséquence tirée par la Chambre commerciale (et déjà déduite en 1991 par la première chambre civile) en est très simple : puisque le porte-fort d'exécution n'engendre pas d'obligation de donner, l'article 1326 du Code civil doit être écarté. Ce texte, qui exige à des fins probatoires la mention de la somme due, écrite par celui qui s'engage, se cantonne aux obligations de verser une somme d'argent ou de livrer un bien fongible.

L'article 1326 du Code civil étant l'un des textes "emblématiques" du droit du cautionnement (même s'il ne lui est pas spécifique), la question qui se pose désormais est celle de savoir s'il convient d'aller plus loin, et d'écarter tout le droit du cautionnement. L'arrêt du 18 juin 2013 distingue clairement le porte-fort d'exécution du cautionnement. Il parait donc cohérent de ne pas appliquer au premier le droit du dernier. Ainsi par exemple, dans un porte-fort d'exécution, le promettant ne doit pouvoir invoquer l'article 1415 du Code civil (N° Lexbase : L1546ABU) pour limiter l'assiette de recouvrement du créancier. Il ne doit pas davantage pouvoir obtenir limitation de son engagement par le jeu de l'exigence de proportionnalité (C. consom., art. L. 341-4 N° Lexbase : L8753A7C). Il ne doit point avoir droit à une information annuelle telle que celle imposée au créancier par l'article L. 341-6 du même code (N° Lexbase : L5673DLP). De même, la promesse de porte-fort n'a pas à respecter les crispantes mentions manuscrites prévues par les articles L. 341-2 (N° Lexbase : L5668DLI) et L. 341-3 (N° Lexbase : L6326HI7) de ce code.

Par cette décision, le porte-fort d'exécution gagne son autonomie conceptuelle : il n'est pas réductible au cautionnement. La question qui se pose alors est celle de savoir quelle est sa nature.

II - La nature du porte-fort d'exécution

En rejetant, implicitement mais justement, toute assimilation avec le cautionnement, l'arrêt du 18 juin 2013 suscite davantage d'interrogations qu'il n'apporte de réponses. Il nous semble que trois questions émergent de cette décision.

La première est de savoir si le porte-fort d'exécution, éloigné du cautionnement, doit être assimilé aux lettres d'intention. L'affirmation de la Cour de cassation, selon laquelle "l'engagement de porte-fort constitue un engagement de faire" y invite, puisque telle est également la nature de l'engagement du confortant dans les lettres d'intention (C. civ., art. 2322 N° Lexbase : L1146HIB). Pour autant, il serait certainement dommage d'inféoder le porte-fort d'exécution aux lettres d'intention, alors même qu'il vient de s'affranchir du cautionnement. Cela vaut d'ailleurs tant sur le plan des concepts que sur celui de l'opportunité, car l'avenir des lettres d'intention n'est pas des plus certains.

Néanmoins, il est incontestable que le porte-fort d'exécution présente des points communs avec les lettres d'intention, en tant qu'engagement de faire, dont la violation est sanctionnée par l'attribution de dommages-intérêts au créancier. Il est donc judicieux de classer le porte-fort d'exécution dans la catégorie des garanties indemnitaires (Y. Picod, Droit des sûretés, PUF-Thémis, 2ème éd., 2011, n° 158 ; Ph. Simler, Peut-on substituer la promesse de porte-fort à certaines lettres d'intention, comme technique de garantie ?, RD bancaire et bourse, 1997, 223). A notre sens, il s'agit néanmoins d'une garantie indemnitaire plus efficace que les lettres d'intention, ne serait-ce que parce que le porte-fort d'exécution est générateur d'une obligation de résultat (Cass. civ. , 25 janvier 2005, n° 01-15.926, F-P+B N° Lexbase : A2829DGU, Banque et Droit, mars 2005, p.41, obs. N. Rontchevsky ; Cass. com., 17 mai 2011, n° 09-16.186, F-P+B N° Lexbase : A2554HSE, JCP éd. E 2011, p. 43, obs. Ph. Simler ; Cass. soc., 3 mai 2012, n° 11-10-501, F-P+B N° Lexbase : A6696IK9, RDC, 2012, p.1221, obs. D. Mazeaud). Cela permet également d'évacuer l'insécurité juridique qu'a créée la jurisprudence en distinguant les lettres d'intention constitutives d'une obligation de résultat et celles engendrant une obligation de moyens.

La deuxième interrogation consiste à savoir si le porte-fort d'exécution est un engagement accessoire ou autonome. L'arrêt précité du 13 décembre 2005 le qualifiait expressément d'engagement accessoire, contrairement au porte-fort de ratification. A l'inverse, le rapprochement susmentionné avec les lettres d'intention laisse penser à un engagement autonome. La décision commentée est muette sur ce point. En réalité, la question n'a vraisemblablement pas lieu de se poser, s'agissant d'une garantie indemnitaire. Celles-ci ne sont ni autonomes, ni accessoires (C. Aubert de Vincelles, préc., n° 13 ; Ph. Simler et Ph. Delebecque, Les sûretés, la publicité foncière, Précis Dalloz, 6ème éd., 2012, n° 336). Le porte-fort s'engage à une obligation de faire, et non de payer la dette du débiteur. Son engagement n'est pas accessoire. Mais il n'est pas davantage autonome : son engagement n'est pas détaché de l'obligation garantie, puisque le porte-fort sera sanctionné si cette dernière n'est pas exécutée.

Enfin, la troisième question est de savoir si le porte-fort d'exécution peut être qualifié de sûreté ou plus simplement de garantie (J.-F. Sagaut, Variations autour d'une sûreté personnelle sui generis : la promesse de porte-fort de l'exécution", préc., mais qui ne prend pas parti sur la qualification de sûreté). Le débat est surtout académique, puisque l'un des principaux enjeux pratiques de la distinction, à savoir l'application de l'article L. 225-35, alinéa 4, du Code de commerce (N° Lexbase : L5906AIL), ne pose pas ici de difficulté particulière. En effet, l'autorisation du conseil d'administration lorsqu'une société anonyme est concernée sera systématiquement requise en présence d'une promesse de porte-fort d'exécution, même si celle-ci n'était qu'une simple garantie, puisqu'elle est porteuse d'une obligation de résultat (CA Paris, 3ème ch., sect. A, 4 novembre 2008, n° 07/08909 N° Lexbase : A5600EBZ ; Droit des sociétés, mars 2009, comm. 51, note D. Gallois-Cochet).

Pour autant, la question mérite d'être posée. La réponse est certainement à rechercher dans le critère technique de la notion de sûreté : une sûreté répond à une technique particulière, qui est celle de l'affectation à la garantie de la créance d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine. Le porte-fort d'exécution, en tant qu'engagement de faire, ne procède à aucune affectation, et ne répond, par conséquent, pas à ce critère. A notre sens, le porte-fort d'exécution n'est donc pas une sûreté, mais une simple garantie.

Quoi qu'il en soit, l'arrêt du 18 juin 2013 est le bienvenu, en ce qu'il revient sur une jurisprudence contestable de la Chambre commerciale et en ce qu'il aligne la position de cette dernière sur celle de la première chambre civile. Désormais, le doute ne semble plus permis : le droit français dispose d'une quatrième garantie personnelle, qui mériterait presque un article dans le livre IV du Code civil. Y aura-t-il bientôt un article 2322-1 du Code civil ?

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Les opérateurs de télécommunications et les fournisseurs de services internet détiennent une série de données concernant leurs clients, telles que leur nom, leur adresse et leurs coordonnées bancaires, qui s'ajoutent à l'historique de leurs appels téléphoniques et des sites web qu'ils ont consultés. La Directive "Vie privée et communications électroniques" (Directive 2002/58 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques N° Lexbase : L6515A43) dispose qu'ils sont tenus d'assurer la protection et la confidentialité de ces données. Il arrive, cependant, que des données soient volées ou égarées ou qu'elles soient consultées par des personnes non habilitées. C'est ce qu'on appelle des "violations de données à caractère personnel". En vertu de l'article 4 de la Directive "Vie privée et communications électroniques" révisée par la Directive 2009/136/CE du 25 novembre 2009 (N° Lexbase : L1208IGT), le fournisseur est tenu de signaler toute violation de ce type à une autorité nationale spécifique -généralement l'autorité nationale responsable de la protection de données ou l'autorité de réglementation du secteur des communications-. Il doit, en outre, en informer directement la personne concernée. Pour garantir que les règles en vigueur en cas de violation de données sont mises en oeuvre de manière cohérente entre les différents Etats membres, la Directive autorise la Commission à proposer des "mesures techniques d'application", c'est-à-dire des règles pratiques complétant la législation existante, concernant les circonstances, les formats et les procédures applicables aux exigences en matière de notification. Tel est l'objet du Règlement du 24 juin 2013 qui ne concerne toutefois que la notification des violations de données à caractère personnel et ne prévoit donc pas de mesures techniques d'applications sur l'information des abonnés en cas de risque particulier de violation de la sécurité du réseau (Directive 2002/58, art. 4 § 2). Le Règlement prévoit ainsi les modalités de la notification à l'autorité compétente (1) et à l'abonné ou au particulier (2). Les notifications doivent bien entendu être effectuées par les fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public. Le Règlement prévoit également une obligation d'information lorsqu'il est fait appel à un autre fournisseur (3).

1 - La notification à l'autorité nationale compétente (Règlement n° 611/2013 du 24 juin 2013, art. 2)

1.1 - L'obligation de notification à l'autorité nationale

Les fournisseurs doivent notifier toutes les violations de données à l'autorité nationale compétente. En France cette notification devra donc être faite auprès de la CNIL. Aussi un fournisseur n'aura-t-il pas le choix d'informer ou pas l'autorité nationale compétente. Toutefois, cela ne devrait pas empêcher l'autorité nationale compétente concernée de hiérarchiser l'instruction de certaines violations de la façon qu'elle juge appropriée conformément à la législation applicable, ni de prendre les mesures nécessaires pour éviter qu'il y ait trop ou trop peu de violations de données à caractère personnel signalées.

Le texte prévoit que "le constat d'une violation de données à caractère personnel est considéré comme établi dès lors que le fournisseur dispose d'assez d'éléments indiquant qu'il s'est produit un incident de sécurité ayant compromis des données à caractère personnel pour justifier une notification conformément au présent Règlement". Le fait de simplement soupçonner qu'une violation de données à caractère personnel s'est produite ou de simplement constater un incident sans disposer d'informations suffisantes, malgré tous les efforts déployés à cette fin par un fournisseur, ne permet donc pas de considérer qu'une telle violation a été constatée.

Pour déterminer si une violation de données à caractère personnel est susceptible de porter atteinte aux données à caractère personnel ou à la vie privée d'un abonné ou d'une personne, il conviendrait en particulier de prendre en compte la nature et la teneur des données concernées, notamment s'il s'agit :
- de données relatives à des informations financières comme les numéros de carte de crédit et coordonnées bancaires ;
- de données qui révèlent l'origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l'appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données relatives à la santé et à la vie sexuelle ;
- de données relatives au courrier électronique, de localisation, les fichiers journaux, les historiques de sites consultés et les listes d'appels détaillées.

1.2 - Les délais et le contenu de la notification à l'autorité nationale compétente

Pour que l'autorité nationale compétente soit informée aussi rapidement et complètement que possible sans toutefois gêner inutilement le fournisseur dans ses efforts pour enquêter sur la violation et prendre les mesures nécessaires afin d'en limiter les conséquences et d'y remédier, le Règlement institue un système de notification des violations de données à caractère personnel à l'autorité nationale compétente, qui comporte, si certaines conditions sont remplies, plusieurs stades auxquels s'appliquent des délais.

Premier stade : la possibilité de fournir un ensemble d'informations dans le délai de 24 heures

Le fournisseur doit notifier la violation de données à caractère personnel à l'autorité nationale compétente, au plus tard vingt-quatre heures après le constat de la violation, si possible. Le fournisseur fournit alors les indications de base suivantes (Partie I de l'annexe) :
- le nom du fournisseur ;
- l'identité et coordonnées du délégué à la protection des données ou d'un autre point de contact auprès duquel des informations supplémentaires peuvent être obtenues ;
- la mention indiquant s'il s'agit d'une première ou d'une deuxième notification ;
- la date et l'heure de l'incident (si elles sont connues ; une estimation peut être fournie si nécessaire) et du constat de l'incident ;
- les circonstances de la violation de données à caractère personnel (par exemple, perte, vol, reproduction) ;
- la nature et la teneur des données à caractère personnel concernées ;
- les mesures techniques et d'organisation appliquées (ou à appliquer) par le fournisseur aux données à caractère personnel concernées ;
- le cas échéant, le recours à d'autres fournisseurs ayant joué un rôle ;

Il fournit également les informations supplémentaires suivantes (Partie II de l'annexe) :
- un résumé de l'incident à l'origine de la violation de données à caractère personnel (y compris le lieu physique de la violation et le moyen de stockage concerné) ;
- le nombre d'abonnés ou de particuliers concernés ;
- les conséquences et préjudices potentiels pour les abonnés ou particuliers ;
- les mesures techniques et d'organisation prises par le fournisseur pour atténuer les préjudices potentiels ;
- le cas échéant, des informations sur la notification supplémentaire aux abonnées ou aux particuliers à savoir, le contenu de la notification, les moyens de communication utilisés et le nombre d'abonnés ou de particulier informés ;
- le cas échéant, les questions transnationales, à savoir la violation de données à caractère personnel concernant des abonnés ou des particuliers dans d'autres Etats membres et la notification à d'autres autorités nationales compétentes.

Deuxième stade : la nécessité de bénéficier d'un délai de 3 jours pour rassembler les informations exigées

Si ces informations ne sont pas toutes disponibles et si la violation de données à caractère personnel exige une enquête plus approfondie, le fournisseur est autorisé à transmettre une notification initiale à l'autorité nationale compétente, au plus tard vingt-quatre heures après le constat de la violation. Celle-ci comporte alors les informations de base, citées ci-dessus de la Partie I de l'annexe.

Le fournisseur transmet une seconde notification à l'autorité nationale compétente le plus rapidement possible et au plus tard trois jours après la notification initiale. Cette seconde notification comprend les informations manquantes dans la notification initiales, c'est-à-dire les informations supplémentaires de la Partie II de l'annexe et, si nécessaire, actualise les informations déjà fournies.

Troisième stade : l'insuffisance du délai de jours pour rassembler l'ensemble des informations exigées

Si le fournisseur, malgré ses recherches, n'est pas en mesure de fournir toutes les informations dans le délai de trois jours à compter de la notification initiale, il notifie toutes les informations qu'il a recueillies dans ce délai et présente à l'autorité nationale compétente une justification valable de la notification tardive des informations restantes. Le fournisseur notifie dès que possible les informations restantes à l'autorité nationale compétente et, si nécessaire, actualise les informations déjà fournies.

1.3 - Les moyens de la notification à l'autorité nationale compétente

Les autorités nationales compétentes devraient mettre un moyen électronique sécurisé à la disposition des fournisseurs pour qu'ils notifient les violations de données à caractère personnel. Le considérant 11 du Règlement prévoit à ce titre une uniformisation des les notifications à toutes les autorités nationales :
- un format commun ;
- la reprise des formations transmises dans les langues correspondantes, de façon à permettre à tous les fournisseurs à l'intérieur de l'Union de suivre une procédure de notification similaire indépendamment de l'endroit où ils se trouvent et où la violation s'est produite.

1.4 - La coopération entre autorités nationales

Le § 5 de l'article 2 du Règlement prévoit, si la violation de données à caractère personnel porte atteinte à des abonnés ou des particuliers d'Etats membres autres que celui de l'autorité nationale compétente à laquelle la violation a été notifiée, l'obligation pour ladite autorité d'informer les autres autorités nationales concernées.

2 - La notification à l'abonné ou au particulier (Règlement n° 611/2013 du 24 juin 2013, art. 3 et 4)

2.1 - La nécessité d'une notification à l'abonné ou au particulier

La violation de données à caractère personnel doit être notifiée à l'abonné ou au particulier, lorsqu'elle est susceptible de porter atteinte aux données à caractère personnel ou à la vie privée d'un abonné ou d'un particulier.

Pour déterminer si une violation de données à caractère personnel est susceptible de porter atteinte aux données à caractère personnel ou à la vie privée d'un abonné ou d'une personne, il convient, en particulier, de prendre en compte la nature et la teneur des données concernées, notamment s'il s'agit :
- de données relatives à des informations financières comme les numéros de carte de crédit et coordonnées bancaires ;
- de données qui révèlent l'origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l'appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données relatives à la santé et à la vie sexuelle ;
- de données relatives au courrier électronique, de localisation, les fichiers journaux, les historiques de sites consultés et les listes d'appels détaillées.

Il convient également de prendre en compte les conséquences vraisemblables de la violation, et notamment les cas où elle peut entraîner un vol ou une usurpation d'identité, une atteinte à l'intégrité physique, une souffrance psychologique, une humiliation ou une atteinte à la réputation.

Enfin, Il convient de prendre en compte les circonstances de la violation de données à caractère personnel, en particulier l'endroit où les données ont été volées ou le moment auquel le fournisseur sait que les données sont en possession d'un tiers non autorisé.

Dans certains cas exceptionnels, le fournisseur peut être autorisé par l'autorité nationale compétente à retarder la notification à l'abonné ou au particulier s'il y a un risque que la notification nuise à l'efficacité de l'enquête sur la violation de données à caractère personnel. Ces cas exceptionnels peuvent recouvrir les enquêtes judiciaires ainsi que d'autres violations de données à caractère personnel qui ne sont pas équivalentes à un délit grave mais peuvent justifier de reporter la notification. En tout état de cause, il incombera à l'autorité nationale compétente de décider, cas par cas et compte tenu des circonstances, d'accepter le report ou d'exiger la notification.

2.2 - Les délais et le contenu de la notification à l'abonné ou au particulier

La notification à l'abonné ou au particulier n'est pas enfermée dans un délai mais doit être faite "sans retard injustifié" après constat de la violation.

Les informations fournit au destinataire de la notification sont les suivantes :
- le nom du fournisseur ;
- l'identité et les coordonnées du délégué à la protection des données ou d'un autre point de contact auprès duquel des informations supplémentaires peuvent être obtenues ;
- un résumé de l'incident à l'origine de la violation de données à caractère personnel ;
- la date estimée de l'incident ;
- la nature et la teneur des données à caractère personnel concernées ;
- les conséquences vraisemblables de la violation de données à caractère personnel pour l'abonné ou le particulier concerné ;
- les circonstances de la violation de données à caractère personnel ;
- les mesures prises par le fournisseur pour remédier à la violation de données à caractère personnel ;
- les mesures recommandées par le fournisseur pour atténuer les préjudices potentiels.

Si le fournisseur directement lié par contrat avec l'utilisateur final, malgré ses efforts, n'est pas en mesure d'identifier toutes les personnes susceptibles d'être lésées par la violation de données à caractère personnel, il peut informer ces personnes par des avis dans de grands médias nationaux ou régionaux dans les Etats membres concernés qui contient les mêmes informations que la notification individuelle, si nécessaire sous une forme condensée. Dans ce cas, le fournisseur continue à déployer tous les efforts raisonnables pour identifier ces personnes et leur notifier dès que possible.

2.3 - Les moyens de la notification à l'abonné ou au particulier

Le fournisseur notifie la violation de données à caractère personnel à l'abonné ou au particulier par des moyens de communication qui garantissent une réception rapide de l'information et qui sont sécurisés conformément aux règles de l'art. Les informations concernant la violation se limitent à celle-ci et ne sont pas associées à des informations concernant autre chose.

2.4 - La mise en place de MTP (Règlement n° 611/2013 du 24 juin 2013, art. 3)

Les MTP visées sont ici celles qui rendent les données incompréhensibles à toute personne qui n'est pas autorisée à y avoir accès. Or, lorsqu'un fournisseur rapporte la preuve qu'il a mis en place ces mesures et qu'elles ont été appliquées, il n'est plus tenu de notifier à l'abonné ou au particulier concerné.

Le § 2 de l'article 4 définit ce qui techniquement constitue des données considérées comme incompréhensible.

En outre, souhaitant également encourager les entreprises à crypter les données à caractère personnel, la Commission, en collaboration avec l'ENISA (Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l'information), publiera une liste indicative de mesures techniques de protection, telles que les techniques de cryptage, qui rendent les données incompréhensibles pour toute personne non habilitée à en prendre connaissance (cf. communiqué de presse IP/13/591 du 24 juin 2013).

3 - Le recours à un autre fournisseur (Règlement n° 611/2013 du 24 juin 2013, art. 5)

Si le fournisseur recourt à un autre fournisseur pour assurer une partie du service, par exemple en ce qui concerne la facturation ou des tâches de gestion, cet autre fournisseur, qui n'est pas directement lié par contrat avec l'utilisateur final, n'est pas tenu de notifier les violations de données à caractère personnel. En revanche, il doit alerter et informer le fournisseur avec lequel il est directement lié par contrat. Cela devrait également valoir dans le cadre de la fourniture en gros de services de communications électroniques, lorsque le fournisseur en gros n'est en général pas directement lié par contrat avec l'utilisateur final.

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Ce Règlement, dont on rappellera qu'il s'agit d'un texte directement applicable dans les Etats membres, entrera en vigueur le 25 août 2013.

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, le panorama d'actualité en droit des nouvelles technologies réalisé par le cabinet d'avocats FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE. Ce cabinet, fondé par des avocats spécialistes dans les technologies, se concentre sur la négociation et la contractualisation de projets innovants et technologiques, sur la gestion des droits de propriété intellectuelle et sur la médiation, l'arbitrage ou les contentieux associés. Composé de 15 avocats et juristes spécialisés, le cabinet FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, leader dans le secteur des technologies de l'information et de la communication, sélectionne donc, tous les mois, l'essentiel de l'actualité du droit des NTIC. Ce panorama revient notamment, ce mois-ci, sur le publication, ces derniers mois, de rapports d'activité pour l'année 2012 d'institutions jouant un rôle dans le droit des TIC (Observatoire du numérique, ARCEP et AFNIC). Il signale également deux importants arrêts rendus par la Cour de cassation : le premier, rendu le 25 juin 2013 par la Chambre commerciale, est relatif à la vente d'un fichier de clientèle non déclaré à la CNIL (Cass. com., 25 juin 2013, n° 12-17.037, FS-P+B+I) ; le second, quant à lui, rejette la qualification d'injure publique s'agissant de termes suggérés comme mots clés par le moteur de recherche Google (Cass. civ. 1, 19 juin 2013, n° 12-17.591, FS-P+B+I). Enfin, ce panorama est l'occasion de relever certaines décisions des juges du fond, tel que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 31 mai 2013 relatif à la responsabilité d'une plateforme de vente en ligne (T. com. Paris, 15ème ch., 31 mai 2013). I - Droit d'auteur et oeuvres numériques

• Prime d'intéressement pour le développement d'un moteur de recherches (CE 9° et 10° s-s-r., 10 juin 2013, n° 327375 N° Lexbase : A5867KGE)

Dans un arrêt du 22 mai 2013, le Conseil d'Etat a rappelé que l'article 1er du décret du 2 octobre 1996 (décret n° 96-858 du 2 octobre 1996, relatif à l'intéressement de certains fonctionnaires et agents de l'Etat et de ses établissements publics ayant participé directement à la création d'un logiciel, à la création ou à la découverte d'une obtention végétale ou à des travaux valorisés N° Lexbase : L0771HDW) prévoit le versement d'une prime d'intéressement aux fonctionnaires ou agents publics de l'Etat qui participent directement à des découvertes dans le cadre de leurs fonctions. En l'espèce, un ingénieur au sein d'un organisme public de recherche avait développé, dans l'exercice de ses fonctions, un moteur de recherche utilisé pour accéder à deux bases de données qui ont été par la suite commercialisées. L'agent du laboratoire, qui n'avait pas reçu cette prime, ni obtenu son versement en première instance ni en appel, a finalement obtenu l'intéressement.

II - Droit du numérique

• Rapport d'activité de l'Observatoire du numérique

En mai 2013, l'Observatoire du numérique a publié son premier rapport d'activité. L'Observatoire a été créé en 2011 afin de "rassembler, sélectionner et diffuser les informations statistiques les plus fiables et les plus complètes possibles sur l'économie numérique et l'utilisation des TIC par les particuliers, les entreprises et les administrations". Le rapport rend compte de ses actions et de ses premiers travaux, notamment la définition du périmètre de l'économie numérique, ainsi que le recensement et l'analyse des données disponibles. L'Observatoire a également identifié sept thématiques et mis en place autant de groupes de travail ayant pour mission d'établir une liste d'indicateurs permettant de caractériser le développement du numérique. Une synthèse des recommandations des groupes de travail a été transmise à la Commission européenne.

III - Noms de domaines

• Décision du Conseil d'Etat sur l'ancien cadre juridique des noms de domaines (CE 9° et 10° s-s-r., 10 juin 2013, deux arrêts, n° 327375 N° Lexbase : A5867KGE et n° 337320 N° Lexbase : A4647KG9)

Dans deux arrêts du 10 juin 2013, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur l'ancien cadre juridique des noms de domaine. Le Conseil d'Etat a fait droit à la requête demandant l'annulation d'un arrêté du 19 février 2010 désignant l'office d'enregistrement du domaine ".fr", la convention qui le complète, ainsi que les chartes de nommage et la procédure de résolution des litiges "PREDEC" en vigueur de 2009 à 2011. Le motif d'annulation est l'absence de notification à la Commission européenne, comme le prévoit pourtant la procédure d'information de la Directive 98/34/CE (N° Lexbase : L9973AUW).

IV - Données personnelles

• Données personnelles et vidéoprotection dans l'administration pénitentiaire (arrêté du 13 mai 2013, portant autorisation unique de mise en oeuvre de traitements de données à caractère personnel relatifs à la vidéoprotection au sein des locaux et des établissements de l'administration pénitentiaire N° Lexbase : L8098IWT)

Un arrêté du 13 mai 2013, publié au Journal officiel du 22 mai 2013, a autorisé la mise en oeuvre de traitements de données à caractère personnel relatifs à la vidéoprotection au sein des locaux et aux abords d'établissements de la direction de l'administration pénitentiaire. Aux termes de l'arrêté, "ces traitements ont pour finalité d'assurer la sécurité de ces locaux et établissements, ainsi que des personnes qui s'y trouvent". Le texte liste les lieux dans lesquels les caméras placées à l'intérieur des locaux de l'administration pénitentiaire peuvent enregistrer les images captées. Il précise également que les images enregistrées faisant l'objet de ces traitements peuvent être conservées sur support numérique pendant un délai ne pouvant en principe excéder un mois.

• Notification des violations de données à caractère personnel (Règlement (UE) n° 611/2013 de la Commission du 24 juin 2013, concernant les mesures relatives à la notification des violations de données à caractère personnel en vertu de la Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil sur la vie privée et les communications électroniques N° Lexbase : L2794IXR)

Le Règlement n° 611/2013 de la Commission européenne du 24 juin 2013 concernant les mesures relatives à la notification des violations de données à caractère personnel en application de la directive 2002/58/CE sur la vie privée et les communications électroniques a été publié au Journal officiel de l'Union européenne du 26 juin 2013. Le Règlement entrera en vigueur le 25 août 2013.

• Vente d'un fichier de clientèle non déclaré à la CNIL (Cass. com., 25 juin 2013, n° 12-17.037, FS-P+B+I N° Lexbase : A4712KHY)

Dans un arrêt du 25 juin 2013, la Cour de cassation a jugé qu'un fichier contenant des données à caractère personnel, non déclaré à la CNIL, ne se trouvait pas dans le commerce, et que sa vente avait par conséquent un objet illicite. En l'espèce, une personne physique avait assigné une société en nullité de la vente d'un fichier de clients contenant des données à caractère personnel qui n'avait pas fait l'objet d'une déclaration à la CNIL. La Cour de cassation casse l'arrêt de la cour d'appel de Rennes (CA Rennes, 17 janvier 2012, n° 10/07599 N° Lexbase : A7576IAT) qui avait retenu que l'absence d'une telle déclaration n'entrainait pas la nullité de la vente du fichier.

• Google Glass : demande d'informations (lettre du 18 juin 2013)

Telle qu'annoncée dans une lettre adressée au président de Google et relayée le 18 juin 2013 par la CNIL, une initiative mondiale de coopération a été lancée par l'autorité de protection canadienne, le G29 et certaines autorités membres de l'APEC. Ces dernières ont fait part de leurs inquiétudes concernant le projet Glass de développement de lunettes à réalité augmentée par Google. Les autorités de contrôle de protection des données cherchent à obtenir des informations sur le fonctionnement de ces lunettes et leur conformité avec les lois de protection des données personnelles.

V- Commerce électronique

• Responsabilité d'une plateforme de vente en ligne (T. com. Paris, 15ème ch., 31 mai 2013)

Dans un jugement du 31 mai 2013, le tribunal de commerce de Paris a jugé qu'une plateforme de vente en ligne qui favorise les échanges entre professionnels et particuliers en se faisant notamment désigner comme séquestre des échanges monétaires, en autorisant la recherche de mots clés pertinents et en organisant l'anonymat des vendeurs ne peut être qualifiée d'hébergeur. Le tribunal retient, au contraire, que la plateforme "exerce une activité de courtier en ligne et qu'elle ne peut, à ce titre, bénéficier des dispositions de la loi LCEN (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 N° Lexbase : L2600DZC) visant à limiter la responsabilité des éditeurs en ligne". En revanche, la plateforme, qui avait été assignée en concurrence déloyale pour la vente de vêtements par un titulaire de licence n'a pas été condamnée. Les juges ont retenu que le demandeur ne disposait pas d'une licence exclusive sur les vêtements en cause et ne rapportait pas que les articles offerts à la vente sur la plateforme étaient contrefaisants.

• Retrait d'offres en ligne de produits contrefaisants par le titulaire de droits (TGI Paris 3ème ch., 1ère sect., 20 juin 2013)

Par une ordonnance du 20 juin 2013, le TGI de Paris a homologué un accord transactionnel entre une créatrice de mode et une plateforme de mise en relation. Cet accord donne au mandataire de la créatrice l'accès à l'interface de la plateforme lui permettant de procéder au retrait de toute annonce du site portant atteinte à ses droits de propriété intellectuelle par une procédure de notification simplifiée. Une procédure d'alerte a également été mise en place concernant de nouvelles annonces illicites.

VI - Communication électronique

• Suggestion de mots clés : pas d'injure publique (Cass. civ. 1, 19 juin 2013, n° 12-17.591, FS-P+B+I N° Lexbase : A7895KGI)

Dans un arrêt du 19 juin 2013, la Cour de cassation a considéré que la suggestion de résultats par un moteur de recherche lors de la saisie des mots clés est un "processus automatique" et "aléatoire". En l'espèce, une société d'assurance avait assigné Google du chef d'injure publique pour l'association du terme "escroc" avec sa dénomination lors de la saisie des premières lettres. La Cour a cassé l'arrêt d'appel (CA Paris, Pôle 2, 7ème ch., 14 décembre 2011, n° 11/15029 N° Lexbase : A8714IIL) qui avait condamné Google, écartant toute volonté d'injure de l'exploitant du moteur de recherche.

• Publication du rapport annuel 2012 de l'ARCEP (ARCEP,rapport d'activité 2012, publié le 1er juillet 2013)

Le 1er juillet 2013, l'ARCEP a rendu public son rapport d'activité 2012. L'ARCEP revient sur les profondes mutations du secteur des communications électroniques qui ont marqué l'année de son quinzième anniversaire : l'arrivée d'un quatrième opérateur mobile, la préparation du passage au très haut débit avec la 4G et le passage au très haut débit fixe avec un déploiement plus important de la fibre optique. L'ARCEP a également mis en place une procédure de collecte d'information afin de prévenir les différends entre les acteurs du marché et un dispositif de suivi de la qualité du service d'accès à Internet.

VII - Noms de domaines

• Rapport d'activité de l'AFNIC (AFNIC, rapport d'activité 2012, publié le 17 juin 2013

Le 17 juin 2013, l'AFNIC a publié son rapport d'activité dans lequel elle détaille les grandes mutations de l'année 2012. Ces trois grandes mutations sont la reconduction de l'AFNIC comme office d'enregistrement du ".fr" pour une durée de cinq ans, l'accompagnement par l'AFNIC de 17 porteurs de projets dans le cadre du processus de création des nouvelles extensions génériques, le lancement d'un processus de gestion des risques globaux ainsi qu'un renforcement de la Gouvernance.

VIII - Acteurs de l'internet

• Précisions sur l'obligation de surveillance de l'hébergeur (CA Paris, 21 juin 2013)

Dans un arrêt du 21 juin 2013, la cour d'appel de Paris a précisé que "l'hébergeur n'est pas soumis à une obligation générale de surveillance et que le retrait d'un contenu par un hébergeur, eût il déjà fait l'objet d'une notification, ne peut intervenir sans notification préalable". Dans cette affaire, une société de gestion collective avait assigné Youtube en contrefaçon en raison de la remise en ligne de contenus protégés, précédemment notifiés et retirés du site. La cour d'appel de Paris a confirmé le jugement du TGI qui avait retenu que Youtube n'engageait pas sa responsabilité, en rappelant notamment que la société de gestion collective s'était abstenue de répondre à la proposition de la plateforme de recourir gratuitement à la technologie de reconnaissance vidéo par empreintes numériques.

IX - Contrats informatiques

• Groupe de travail sur les contrats de cloud computing (Commission européenne, appel à candidature du 18 juin 2013)

Par une décision du 18 juin 2013, la Commission européenne a publié un appel à candidatures afin de créer un groupe d'experts qui sera chargé de proposer des améliorations aux contrats de cloud computing. Ce groupe sera composé de représentants de prestataires de services de cloud computing, d'utilisateurs de ces services, d'universitaires, de juristes et d'experts en protection des données.

• Résiliation d'un contrat par lettre recommandée électronique (QE n° 191 de M. Lionel Tardy, JOANQ 3 juillet 2012 p. 4266, réponse publ. 11 juin 2013, 14ème législature N° Lexbase : L3559IX4)

Dans sa réponse du 11 juin 2013 à une question d'un député, la Garde des Sceaux a précisé la portée de l'article 1369-8 du Code civil (N° Lexbase : L6359G9E), qui dispose qu'"une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat peut être envoyée par courrier électronique". La Garde des Sceaux énonce que bien que la résiliation du contrat par lettre recommandée électronique ne soit pas mentionnée de manière expresse dans l'article, une telle modalité pourrait être envisagée "dès lors que la résiliation, qui permet à l'une des parties de mettre fin à un contrat, notamment lorsque l'autre partie n'exécute pas ses obligations, est une modalité relative à l'exécution du contrat'".

FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, société d'avocats
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La formation restreinte de la CNIL a prononcé, le 30 mai 2013, une sanction de 10 000 euros à l'encontre d'une société pour ne pas ne s'être pas conformée à la mise en demeure qui lui demandait de modifier son dispositif de vidéosurveillance (CNIL, délibération n° 2013-139 du 30 mai 2013 N° Lexbase : X3175AMK). En décembre 2010, la CNIL a reçu une plainte de la part d'un salarié de cette société relative à l'installation de caméras de vidéosurveillance par son employeur. L'instruction de cette plainte et un premier contrôle effectué dans les locaux de la société ont permis de constater de nombreux manquements : les caméras filmaient en continu le poste de travail de certains salariés, l'information des personnes était insuffisante, tout comme les mesures de sécurité mises en oeuvre pour accéder aux images. Sur la base de ces constatations, une mise en demeure a été adressée à la société en avril 2012. Plusieurs échanges de courriers ont ensuite permis à la société d'être accompagnée dans sa démarche de mise en conformité. Elle a, à cette occasion, pris un certain nombre d'engagements pour faire cesser les manquements relevés dans la mise en demeure. Un deuxième contrôle réalisé en octobre 2012 a mis en évidence la persistance des manquements et le non respect de la plupart des engagements de la société. A cette occasion, le dirigeant a informé la CNIL qu'il demandait à son prestataire de supprimer le dispositif de vidéosurveillance. Au cours d'un dernier contrôle, réalisé au mois de décembre, il a été constaté que le dispositif était toujours opérationnel et que les manquements n'avaient pas cessé. Convoqué à une audience devant la formation restreinte de la Commission, le dirigeant ne s'est pas présenté et n'a pas fait parvenir d'observations écrites. La formation restreinte de la Commission a constaté que les manquements aux articles 6, 3° (collecte de données excessives), 32 (information des personnes) et 34 (sécurité des données) de la loi "Informatique et Libertés" (loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 N° Lexbase : L8794AGS) relevés à l'occasion du premier contrôle avaient persisté malgré l'accompagnement de la société par la Commission pour sa mise en conformité. Elle a donc décidé de prononcer à l'encontre de la société une sanction de 10 000 euros d'amende et de rendre sa délibération publique.

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Il résulte des dispositions de l'article L. 227-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6161AIZ), lesquelles doivent être mises en oeuvre à la lumière de celles de l'article 10 de la Directive 2009/101 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (N° Lexbase : L8262IEQ), que les tiers peuvent se prévaloir à l'égard d'une société par actions simplifiée des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2013 (Cass. com., 9 juillet 2013, n° 12-22.627, F-P+B N° Lexbase : A8859KIX). En l'espèce, faisant valoir qu'une SAS était débitrice à son égard d'une somme représentant le montant TTC de la rémunération que cette dernière s'était engagée à lui régler en cas d'aboutissement de la mission d'apporteur d'affaires qu'elle lui avait confiée, une autre société l'a fait assigner en paiement de cette somme. La SAS, condamnée à payer par la cour de Douai (CA Douai, 29 mai 2012, n° 11/04922 N° Lexbase : A4703IM7), a formé un pourvoi en cassation au soutien duquel elle faisait notamment valoir que la société par actions simplifiée est représentée, à l'égard des tiers, par son seul président, si bien qu'en retenant que le défaut de pouvoir d'un directeur pour engager la société n'était pas opposable aux tiers dont il n'était pas démontré qu'ils en auraient eu connaissance, la cour d'appel aurait violé l'article L. 227-6 du Code de commerce. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation rejette le pourvoi : ayant constaté, d'un côté, qu'il était établi qu'en janvier 2009, le directeur général de la SAS avait conclu un accord verbal ayant pour objet de "forfaitiser" à hauteur de 50 000 euros hors taxes la rémunération de l'intervention de la société créancière en tant qu'apporteur d'affaires et, de l'autre, que cette dernière avait rempli sa mission avec succès, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, ni méconnu les conséquences légales de ses constatations, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E7561ADE).

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Dans deux arrêts du même jour rendus dans la même affaire, la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient préciser les sanctions applicables à une clause d'exclusion qui ne respecte pas la disposition légale impérative du droit pour tout associé de participer aux décisions collectives (Cass. com., 9 juillet 2013, deux arrêts, n° 11-27.235, FS-P+B N° Lexbase : A8650KI9 et n° 12-21.238, FS-P+B N° Lexbase : A8660KIL). En l'espèce, une SAS a été constituée entre une société, qui détient la majorité du capital et est contrôlée par le président de la SAS, et deux personnes physique. Sur le fondement de l'article 14 des statuts de la SAS qui autorise l'exclusion d'un associé en cas d'exercice d'une activité concurrente, l'assemblée générale de cette société a prononcé l'exclusion d'un des deux associés personnes physiques sans que ce dernier ait pris part au vote. Postérieurement, l'AGE a adopté à la majorité une résolution supprimant dans l'article 14 la stipulation litigieuse. L'associé exclu invoquant donc, d'une part, l'irrégularité de la stipulation statutaire, a fait assigner la société et son président en annulation de la délibération de l'assemblée générale ayant prononcé son exclusion, demande tranchée par l'un des deux arrêts (n° 11-27.235). D'autre part, il demandait que la résolution de l'AGE supprimant la stipulation litigieuse, devant être adoptées à l'unanimité, il soit constatée qu'elle ne l'avait pas été (n° 12-21.238). Sur ce point, la Chambre commerciale pose comme principe qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge de se substituer aux organes de la société en ordonnant la modification d'une clause statutaire au motif que celle-ci serait contraire aux dispositions légales impératives applicables. Sur le premier point, c'est-à-dire la nullité de l'exclusion, la Cour rappelle qu'il résulte de l'article 1844, alinéas 1er et 4 (N° Lexbase : L2020ABG), du Code civil que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi. Il résulte encore de l'article 1844-10, alinéa 2, du même code que toute clause statutaire contraire est réputée non écrite (N° Lexbase : L2030ABS). Dès lors que l'exclusion d'un associé a été prononcée sur le fondement d'une clause statutaire contraire à une disposition légale impérative et donc pour le tout réputée non écrite, la délibération l'assemblée générale doit être annulé et l'associé exclu réintégré dans ses droits d'associé. En outre, complétant le principe dégagé dans l'arrêt n° 12-21.238, elle précise qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du président de la société de modifier à sa guise la stipulation statutaire contestée, une telle modification nécessitant l'accord unanime des associés (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E8276A8Z).

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