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Aux termes d'un arrêt rendu le 21 mars 2013, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation énonce que la consignation entre dans les frais couverts au titre de l'aide juridictionnelle (Cass. civ. 2, 21 mars 2013, n° 11-27.208, F-P+B N° Lexbase : A5830KA8 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9860ETD). En l'espèce, à la suite d'un différent entre un propriétaire, Mme V., et ses locataires, les époux G., ces derniers ont saisi un tribunal d'instance d'une demande tendant à la condamnation sous astreinte de la bailleresse au remplacement d'une chaudière et à la réalisation de travaux, subsidiairement à la désignation d'un expert, et au paiement d'une indemnité au titre d'un préjudice moral et de troubles de jouissance. Mme V. a formé une demande reconventionnelle tendant au paiement d'arriérés de loyers impayés et de dommages-intérêts. Le tribunal a ordonné avant dire droit une mesure d'expertise, a fixé une consignation à la charge les demandeurs, et a dit que, dans l'hypothèse où les époux G. seraient admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle, la rémunération de l'expert serait avancée par le Trésor public, a condamné ces derniers au paiement d'une certaine somme au titre des loyers et charges impayés. Les locataires ont relevé appel du jugement mais la cour d'appel de Nîmes les déboute de leur demande, énonçant que le jugement précisait qu'il serait tiré toutes conséquences de droit d'un défaut de consignation et qu'il est constant que les époux G. demandeurs en charge de la preuve et ayant sollicité et obtenu l'expertise se sont abstenus de déférer au jugement. L'arrêt sera censuré au visa de l'article 40 de loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 (N° Lexbase : L8607BBE) : "en statuant ainsi, alors qu'il ressort de l'arrêt et des productions que M. et Mme G. étaient bénéficiaires de l'aide juridictionnelle tant en première instance qu'en appel, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

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Aux termes d'un arrêt rendu le 20 mars 2013, la première chambre civile de la Cour de cassation énonce que, en vertu de l'article 98, 3° du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), sont dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d'aptitude à la profession d'avocat les juristes d'entreprise justifiant de huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service juridique d'une ou plusieurs entreprises ; et que la condition d'expérience doit être remplie à la date à laquelle le postulant sollicite son admission au barreau (Cass. civ. 1, 20 mars 2013, n° 12-15.465, F-D N° Lexbase : A5859KAA ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E8001ETI). Or, en l'espèce, pour juger que la condition tenant à une pratique professionnelle de huit années au moins était satisfaite, la cour d'appel de Basse-terre a pris en considération l'expérience professionnelle de Mme B. au sein d'une société d'avocats jusqu'au 31 octobre 2011 alors que la demande d'admission avait été formulée par lettre en date du 3 mars 2011. Partant la cour d'appel a violé le texte susvisé.

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Les services juridiques représentent, sur le plan économique, un important marché (1), attisant la concurrence entre les professionnels du droit, les autres professions réglementées lorsqu'elles interviennent à titre accessoire (2), étant entendu que leur responsabilité peut être engagée de ce chef (3), les entités disposant d'une dérogation légale, comme les syndicats (4) et les fédérations (5), sans compter toutes les officines pullulant sur internet (qui n'appartiennent à aucune des catégories précitées) effectuant, pour le compte de leurs clients, des "démarches administratives" ou du "conseil en gestion d'entreprise", malgré les sanctions civiles (nullité de la convention) et pénales susceptibles d'être prononcées (loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, art. 66-2 et art. 72 N° Lexbase : L6343AGZ : amende et emprisonnement en cas de récidive (6)).
En effet, la loi du 31 décembre 1971 n'a pas instauré de monopole (7) au profit des professions juridiques et judiciaires relatif à la consultation et à la rédaction d'actes juridiques sous seing privé. Cette situation est nécessairement dommageable pour les intérêts des consommateurs du droit : aurait-on idée de substituer une aide-soignante à un chirurgien au seul motif que son intervention coûterait moins cher ou que la maladie du patient ne serait pas si grave que cela ? Beaucoup d'avocats déplorent avoir été saisis en dernier recours une fois la situation d'un client irrémédiablement compromise par l'intervention inopportune d'un tiers dont l'exercice du droit n'est pas le métier.
Par un arrêt rendu le 12 février 2013, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé sa position en ce qui concerne les conseils en gestion d'entreprise, et leur tendance à intégrer, par certains actes, et illégalement, le périmètre du droit. I - Périmètre du droit : quelles frontières ?

Outre la tentation de certains individus d'user de la qualité d'avocat qu'ils n'ont pas (TGI Meaux, 3ème ch. corr., 16 mars 2010, n° 07606 ; Gaz. Pal., n° 297, 24 octobre 2010, p. 22), la jurisprudence témoigne de l'intense concurrence de tous ces acteurs économiques régulièrement attraits en justice pour avoir illégalement proposé :

- la rédaction d'actes de société : statuts, baux, cession de parts sociales ou d'actions, assemblées générales couramment appelé -à tort !- "secrétariat juridique" (8) ou de contrats commerciaux ;

- la défense d'un contribuable face à l'administration fiscale (Cass. civ. 2, 17 juin 1999, n° 97-13.694, publié au Bulletin [LXB=A8812CH]) ;

- la représentation en justice à titre habituel et rémunéré aux fins de recouvrer des créances impayées devant le tribunal de commerce (Cass. civ. 1, 21 janvier 2003, n° 01-14.383, FS-P N° Lexbase : A7269A4Y) ;

- la présentation à l'exequatur d'une sentence arbitrale par une personne s'étant auto-désignée comme arbitre et titulaire d'un mandat de négocier "une indemnité, toutes mesures conservatoires et procédures inclusives éventuellement" (Cass. crim., 21 février 2006, n° 05-84.899, inédit ; R. Martin, Droit de la profession d'avocat, JCP éd. G, 2006, I, 188) ;

- le conseil et la défense des automobilistes lorsque des infractions au Code de la route ont été relevées à leur encontre (TGI Créteil, 11ème ch., 18 novembre 2011, n° 1124400112) ;

- des "prestations de permanence juridiques généralistes, avec une spécialité dans le domaine des droits des femmes et du droit de la famille" au titre d'un marché public pour lequel candidatait une association loi 1901 (TA Cergy-Pontoise, 3 février 2011, n° 1100321 N° Lexbase : A3818HKM ; F. Linditch, Illégalité d'un marché de consultation juridique attribué à une association pour violation de la loi du 31 décembre 1971 relative au périmètre du droit, JCP éd. E, 2011, comm. 1386 ; F. Sartorio et M.-Y. Benjamin, Marchés publics de conseils juridiques : n'est pas habilité à se porter candidat qui veut... - Le barreau de Paris met en garde les acheteurs publics, JCP éd. A, 2012, comm. 2190 ; E. Bintz Rémond, La stricte application du périmètre du droit en matière de consultation juridique, Lexbase Hebdo n° 73 du 27 avril 2011 - éditions professions N° Lexbase : N0651BSW) ;

- une "information, [une] assistance et [un] accompagnement juridique face à des problématiques posées en droit immobilier, en droit du travail, en droit des obligations, en droit des contrats et de la consommation, en droit des sociétés et en droit de la famille" proposés par une société commerciale. La juridiction fera injonction à la société poursuivie "d'interrompre immédiatement toute activité de consultation juridique et de rédaction d'acte, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée et de retirer sa documentation commerciale accessible à partir de son site internet", ainsi que la suppression de "toute référence à l'accomplissement d'une activité de consultation juridique et/ou de rédaction d'actes de ce site et de tous autres sites internet y faisant référence à son initiative, ainsi que dans la presse écrite et audiovisuelle, et ce dans un délai de huit jours sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée" (TGI Nanterre, 1ère ch., 5 juillet 2012, n° 11/06572 N° Lexbase : A6371IQZ ; F. Girard de Barros, Périmètre du droit : les agences de legal planner mises hors la loi, Lexbase Hebdo n° 130 du 19 juillet 2012 - éditions professions N° Lexbase : N2994BT3) ;

- l'audit de cotisations sociales sans que le niveau de complexité des problèmes posés puisse être opposé par ce prestataire de services (Cass. civ. 1, 15 novembre 2010, n° 09-66.319, FS-P+B+I N° Lexbase : A0232GH3 ; Ch. Jamin, Périmètre du droit : coup d'arrêt aux pratiques des conseillers en réduction de coûts !, JCP éd. G, 2011, comm. 46 [NDLR : la cour d'appel de renvoi n'a pas encore statué à ce jour ; la cour d'appel initialement saisie, et dont la décision a été cassée, s'étant fondée sur des motifs impropres à démontrer que, dans leur ensemble, les consultations juridiques offertes relevaient directement de l'activité principale de conseil en affaires, gestion et sélection ou mise à disposition de personnel en considération de laquelle l'agrément ministériel a été conféré] ; v. également : CAA Lyon, 4ème ch., 22 mars 2012, n° 11LY01404, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1652IKE ; F. Girard de Barros, "Périmètre du droit" : de la reconquête opérée par la profession d'avocat... en attendant Picquigny, Lexbase Hebdo n° 119 du 3 mai 2012 - édition professions N° Lexbase : N1607BTP) ;

- l'audit de baux notamment au regard des "demandes de remboursement des charges locatives en ce compris les taxes, impôts, frais, redevances grevant les lieux loués et les parties à usage commun au visa de la convention des parties, de l'ordre commun et de la jurisprudence" (Cass. civ. 1, 20 décembre 2012, n° 11-28.292, F-D N° Lexbase : A1732IZ8) ;

- des services rémunérés d'assistance et de conseil juridique par un syndicat (Cass. soc., 15 novembre 2012, n° 12-27.315, FS-P+B+I N° Lexbase : A9795IWP ; L. Pécaut-Rivolier, CGT-SAP : variations sur le périmètre des confédérations et l'objet d'un syndicat, JCP éd. S, 2012, comm. 1533 (9)).

II - Le conseil en gestion d'entreprise : où commence le dépassement de frontière ?

La décision du 12 février 2013 précise les services qui ne ressortent pas de la compétence d'un conseil en gestion, mais de celle d'un avocat. Elle a été provoquée par les faits suivants : une société commerciale a eu recours aux services d'un tiers, "conseil en gestion d'entreprise", afin d'être éclairée quant aux réductions des coûts et tous remboursements susceptibles d'être obtenus pour des charges sociales et fiscales. Précisons qu'il existe un nombre important de ce type d'entreprises, à en croire les publicités figurant sur internet et dans les revues à l'intention des entreprises.

Ce prestataire a alors rédigé un rapport permettant à la société cliente d'appliquer la déduction forfaitaire spécifique pour le calcul des cotisations de Sécurité sociale sur la rémunération de ses agents commerciaux.

A la suite d'une assignation en paiement, la convention conclue entre ces deux sociétés a été annulée par les juges du fond qui vont être confortés dans leur analyse par la Cour de cassation. En effet, les Hauts magistrats estiment que la vérification, au regard de la réglementation fiscale en vigueur, de la situation des salariés de la société, est une prestation à caractère juridique réalisée à titre principal en infraction aux dispositions des articles 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971.

Observons que nombre d'entreprises clientes, au fait de la jurisprudence par l'intermédiaire de leurs avocats respectifs, plaident à l'unisson la cause illicite afin d'obtenir, avec succès, la nullité de la convention. L'abondante floraison de ces contentieux annonce l'automne de ces activités juridiques sous couvert d'une "aide à la gestion".

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(1) Un important marché sur lequel veillent également, depuis quelques années, de nouveaux acteurs en matière de formation initiale et professionnelle et qui tentent de remettre en cause le monopole des facultés de droit : les écoles de commerce et Sciences Po, cette dernière ayant obtenu en 2007 une dérogation (arrêté du 21 mars 2007 N° Lexbase : L9357HU4 ; CE 4° et 5° s-s-r., 23 juillet 2008, n° 306321, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7923D9C) pour présenter ses étudiants à l'examen d'entrée aux CRFPA (écoles d'avocats), non sans avoir suscité quelques interrogations (F. Rome, Arrêté du 21 mars 2007 : beaucoup de bruit ! Pourquoi ?, D., 2007 ; F. Rolin, "Ce n'est pas en trois semestres que l'on forme un juriste", AJDA, mai 2007).
(2) Les architectes et les géomètres-experts peuvent également, dans le cadre de leur profession, donner des consultations juridiques relevant de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé s'ils sont accessoires à leur activité principale.
(3) Pour la mise en responsabilité d'un expert-comptable rédacteur d'acte de cession de parts sociales sans avoir obtenu préalablement la mainlevée des cautionnements des cédants (Cass. com., 4 décembre 2012, n° 11-27.454, F-P+B N° Lexbase : A5554IYD, voir Bastien Brignon, Le devoir de conseil de l'expert-comptable rédacteur d'acte, Lexbase Hebdo n° 322 du 9 janvier 2013 - édition affaires N° Lexbase : N5158BT9, D., 2012, p. 2963).
(4) Loi n° 71-1130, art. 64.
(5) Loi n° 71-1130, art. 65.
(6) Cass. crim., 5 février 2013, n° 12-81.155, FS-P+B (N° Lexbase : A6410I7K).
(7) Art. 54 : "Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui :
1° S'il n'est titulaire d'une licence en droit ou s'il ne justifie, à défaut, d'une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d'actes en matière juridique qu'il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66. Les personnes mentionnées aux articles 56, 57 et 58 sont réputées posséder cette compétence juridique. Pour les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée mentionnées à l'article 59, elle résulte des textes les régissant. Pour chacune des activités non réglementées visées à l'article 60, elle résulte de l'agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire de celle-ci, par un arrêté, pris après avis d'une commission, qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées des personnes exerçant cette activité et souhaitant pratiquer le droit à titre accessoire de celle-ci. Pour chacune des catégories d'organismes visées aux articles 61, 63, 64 et 65, elle résulte de l'agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire, par un arrêté, pris après avis de la même commission, qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées des personnes pratiquant le droit sous l'autorité de ces organismes. La commission mentionnée aux deux alinéas précédents rend son avis dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Cette commission peut émettre, en outre, des recommandations sur la formation initiale et continue des catégories professionnelles concernées. Un décret fixe la composition de la commission, les modalités de sa saisine et les règles de son fonctionnement. L'agrément prévu au présent article ne peut être utilisé à des fins publicitaires ou de présentation de l'activité concernée ;
2° S'il a été l'auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs ;
3° S'il a été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ;
4° S'il a été frappé de faillite personnelle ou d'autre sanction en application du titre VI de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 (N° Lexbase : L7852AGW) précitée ou, dans le régime antérieur à cette loi, en application du titre II de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 (N° Lexbase : L7803GT8) précitée ;
5° S'il ne répond en outre aux conditions prévues par les articles suivants du présent chapitre et s'il n'y est autorisé au titre desdits articles et dans les limites qu'ils prévoient. Une personne morale dont l'un des dirigeants de droit ou de fait a fait l'objet d'une sanction visée au présent article peut être frappée de l'incapacité à exercer les activités visées au premier alinéa par décision du tribunal de grande instance de son siège social, à la requête du ministère public. La commission mentionnée au 1° est installée au plus tard dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997 (N° Lexbase : L4398IT3). La condition de diplôme ou de compétence juridique prévue au 1° est applicable à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997".
(8) En réalité, la tenue "physique" des assemblées n'a -presque- jamais lieu : ce sont bien souvent des "assemblées papier" qui n'emportent pas moins des effets juridiques et sont qualifiées pénalement de faux en écriture de commerce (C. pén., art. 441-1 N° Lexbase : L2006AMA ; Cass. crim., 6 septembre 2000, n° 00-80.327, F-D N° Lexbase : A8734AY7, Bull. Joly, 2001, p. 41).
(9) "[...] si bien évidemment, les syndicats bénéficient de la faculté qui leur est réservée par loi du 31 décembre 1971, régissant la profession d'avocat, de donner des conseils juridiques et rédiger des actes sous seing privé, au profit des personnes dont la défense des intérêts est visée par leurs statuts, sur des questions se rapportant directement à leur objet (article 64), encore faut-il que cet exercice ne soit qu'accessoire à l'activité globale du syndicat, sauf à porter atteinte au privilège d'assistance et de représentation, de postulation et de plaidoirie, dont bénéficie cette profession réglementée, par ailleurs soumise au contrôle d'un ordre professionnel (article 15 de la loi), au secret professionnel (article 12) et à l'obligation de souscrire une assurance garantissant leur responsabilité civile professionnelle (article 77)".

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Le 28 février 2013, s'est tenue, à la maison du barreau, une réunion de la Commission ouverte Droit collaboratif et Procédure participative du barreau de Paris. Animée par sa responsable, Maître Nathalie Tisseyre-Boinet, cette réunion pratique avait pour objet de donner aux avocats les clés pour présenter à leurs clients une approche collaborative ou participative pour le règlement de leurs litiges. Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous en proposent un compte-rendu. Nathalie Tisseyre-Boinet précise d'emblée que deux procédures, le droit collaboratif ou la procédure participative, se présentent au client lors de la première rencontre. Cette première rencontre avec le client est primordiale. Elle dure beaucoup plus longtemps que les autres rendez-vous, puisqu'elle oscille le plus souvent entre 1h30 et 2h30.

Lors de cette première rencontre il va y avoir des échanges approfondis entre l'avocat et le client. L'avocat devra tout connaître ou presque de son client, de l'histoire du conflit et de la partie "adverse", pour le conseiller au mieux.

Il est donc important de procéder à un examen des besoins réels du client que l'avocat va beaucoup faire parler. Le problème qui l'amène ainsi que l'historique du conflit -à savoir comment il s'est constitué, comment il s'est construit- doivent être cernés. Bien évidemment, l'avocat va recueillir la version des faits du client, mais il doit surtout essayer de lui "soutirer" sa vision de l'avenir, à savoir ce qu'il aimerait obtenir comme modification de sa situation et les objectifs qu'il s'est donné.

Ensuite, pour Nathalie Tisseyre-Boinet, il convient d'essayer de savoir quel est le comportement de la personne avec qui le client est en conflit : quel est son profil psychologique ; comment le client voit-il la personne en face ; qu'est ce qu'il croit que l'autre pourrait demander au cours de la résolution du conflit ; a-t-il déjà un avocat ?

Cette partie est importante car l'intervenante estime qu'elle donnera alors l'atmosphère du conflit.

Elle rappelle qu'il est fondamental que l'avocat interroge son client avec des questions ouvertes. L'avocat doit également se mettre complètement en retrait et ne pas donner de solutions toutes faites au client. Il doit alors travailler à partir de toutes les informations entendues pour savoir ce qui sera le plus approprié au cas d'espèce : contentieux ou mode alternatif de règlement des conflits.

A ce stade l'avocat doit demander à son client s'il souhaite renouer le dialogue avec l'autre partie, puisque le principe des modes alternatifs de règlements des conflits, dont font partie le droit collaboratif et la procédure participative, dans l'une de ses phases entre autres, est de renouer le dialogue avec l'autre et de pérenniser les relations.

Il faut ensuite informer le client de tous les outils à sa disposition en dehors du seul contentieux. Souvent, les clients ne s'attendent pas à ce que l'avocat leur propose autre chose que la saisine d'un juge. Seul le procès leur semble être la voie envisageable.

Il faut donc présenter au client la procédure amiable et ses avantages.

Parmi ces derniers, Maître Tisseyre-Boinet en relève quelques-uns :

- un temps de négociation réduit ou restreint à quelques semaines ;

- un dialogue retrouvé grâce au tiers/aux tiers ;

- une évolution progressive et sensible de la situation ;

- tourner une page sur un conflit avec l'obtention d'un accord ;

- une solution forcément satisfaisante et sur mesure ;

- et la maîtrise du résultat : il n'y a pas plus compétentes que les parties pour résoudre leurs propres problèmes, souligne l'intervenante.

Enfin, l'efficacité des méthodes de négociation raisonnée est éprouvée puisque les statistiques établissent une réussite allant de 70 % à 80 %. La négociation raisonnée a été conceptualisée par Fischer et Ury en 1981 (R. Fisher et W. Ury, Comment réussir une négociation, Seuil, 1991, 2ème édition), mais elle est encore peu répandue en France car la mentalité, basée sur la logique de l'honneur, s'y prête moins que dans les pays de common law, qui eux ont la logique du contrat. La négociation raisonnée s'oppose à la négociation classique ou sur position. Il s'agit de décider de vouloir sortir d'un conflit. Et pour cela le premier principe est... "d'être intelligent". En effet, il est nécessaire de savoir séparer les problèmes personnels des problèmes de fond, les personnes des problèmes. Dans une négociation sur position, les parties sont en mode frontal et mettent leur énergie l'une contre l'autre. En négociation raisonnée, les énergies doivent être additionnées pour trouver une solution qui satisfera les deux parties.

Il faut également rassurer le client, puisque l'accord final obtenu avec une procédure amiable sera homologué. De plus il y a moins de risque d'appel, ou de risque d'exécution forcée puisque dans le cadre d'un accord amiable les deux personnes sont pleinement satisfaites de l'accord trouvé et, partant, l'exécution se fait spontanément.

Entrant un peu plus avant dans les détails, Nathalie Tisseyre-Boinet a présenté successivement la justice participative, la procédure participative et le droit collaboratif.

La justice participative. Il s'agit de la fameuse "boîte à outils" mise en avant par les canadiens (NDLR : le droit collaboratif est une pratique qui vient d'Amérique du Nord). Les avocats québécois veulent faire évoluer l'opinion que le public a sur la justice en général et sur les avocats en particulier. Ils présentent cette boîte à outils à leurs clients en parlant de tout ce qui existe : la négociation classique entre avocats, l'arbitrage, la conciliation, la médiation, le droit collaboratif, et bien entendu la solution contentieuse.

La procédure participative. Elle a été matérialisée dans le Code civil par la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010, relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires (N° Lexbase : L9762INU) et par un décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 (N° Lexbase : L8264IRI). La procédure doit se situer avant la saisine d'un juge ou d'un arbitre. La convention de procédure participative doit être conclue pour une durée déterminée. Et elle doit préciser, à peine de nullité, son terme ; l'objet du litige ; les pièces nécessaires et les modalités de leur échange. Enfin, elle ne peut être menée qu'en présence d'un avocat par partie. Peuvent faire l'objet d'une telle convention toutes les matières dont les parties ont la libre disposition à l'exception des différends portant sur le contrat du travail régi par le droit du travail entre employeurs ou leurs représentants et les salariés qu'ils emploient. La signature de la convention de procédure participative emporte interdiction de saisir un juge pendant la durée déterminée sauf en cas de mesures conservatoires ou urgentes ou en cas d'inexécution par une partie de la convention avec dispense de la phase de conciliation ou de médiation. Comme en matière de médiation, la prescription est suspendue pour une durée de 6 mois (à compter de la conclusion de la convention et le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention). Le décret du 20 janvier 2012 insère dans le Code de procédure civile les articles 1542 (N° Lexbase : L8357IRX) à 1568 et vient distinguer deux phases successives possibles : la procédure conventionnelle et la procédure aux fins de jugement.

Pour Nathalie Tisseyre-Boinet la confidentialité peut être très relative avec le client dans le cadre d'une procédure participative. En effet, il y a cette phase amiable dans laquelle les clients vont être amenés à parler ensemble et, en cas d'échec, un passage en phase contentieuse avec les mêmes avocats qui auront entendus tout ce qui aura été dit pendant la partie amiable. Pour l'assemblée des avocats présents à cette réunion, c'est pour cela que la procédure participative est vouée à l'échec. Néanmoins, elle a un avantage important pour le client : l'avocat reste le même du début à la fin et cela peut le rassurer.

Le droit collaboratif. Le droit collaboratif est un mode alternatif de règlement des litiges qui n'apparaît pas dans le panel des textes nationaux. Il est né aux Etats-Unis dans les années 1990. L'idée était de trouver une solution pour des clients qui viennent présenter un litige. Pour faire du "droit collaboratif", les deux avocats et les deux parties doivent collaborer ensemble. Il s'agit donc d'un protocole d'entretien à quatre qui engage les participants à travailler ensemble à la résolution amiable du litige. Pour mettre en oeuvre ce processus, il est impératif que les deux avocats aient été formés au droit collaboratif. A noter, que si le dossier part au contentieux, les deux avocats doivent se retirer.

Ainsi, les réunions auront lieu à quatre, et c'est un travail en équipe qui va aboutir à la rédaction de la convention. Il faut bien préciser, estime Nathalie Tisseyre-Boinet, que chaque avocat reste l'avocat de son client ; ainsi il n'y a pas de confusion mais un travail d'équipe. Quant à la confidentialité des échanges, elle est extrêmement préservée puisque si les pourparlers n'aboutissent pas, les avocats se retirent et n'assistent pas au contentieux.

Elle précise néanmoins, qu'il existe au Québec ce que l'on appelle le droit collaboratif assoupli qui est une autre façon de procéder. Les avocats collaboratifs peuvent décider de ne pas se retirer en cas de contentieux.

En conclusion, l'avocat doit donc informer le client que le contentieux n'est pas la seule voie. Il peut également, avec accord du client, envoyer sa lettre d'usage en proposant à la partie d'en face un processus participatif ou collaboratif.

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Le 7 mars 2013, le tribunal de grande instance de Bobigny a condamné, pour exercice illégal de la profession d'avocat et escroquerie au jugement, une femme amoureuse. Le coeur a ses raisons que le droit ignore, et sanctionne. En effet, l'affaire met en scène un couple marié, dont le mari entretient, avec une autre femme, une relation amoureuse. Le couple souhaite divorcer. L'amante, qui a suivi des études de droit à l'université et travaille dans les ressources humaines (le droit menant à tout), a une amie avocate, à qui elle demande de traiter l'affaire, dira-t-elle au juge (ce que l'avocate nie). Poussée par l'urgence, et surtout par ses sentiments, l'amante se fait avocate, en lieu et place de son amie, pour représenter son amant dans le cadre de son divorce. Ce dernier est prononcé par consentement mutuel. L'amie avocate apprendra, par le biais de sa toque, l'issue d'un procès auquel elle n'a pas participé. C'est la fin de l'aventure juridique pour les amants. Elle porte plainte, et la fausse avocate et le vrai amant sont condamnés. Cette affaire un peu loufoque met en exergue les problèmes que rencontrent les avocats aujourd'hui : l'exercice illégal de la profession d'avocat. Pour mieux comprendre les enjeux de la violation du périmètre du droit par des personnes n'ayant pas le titre d'avocat, Lexbase Hebdo - édition professions a interrogé Myriam Lasry, avocat au barreau de Paris, membre du conseil de l'Ordre et Secrétaire de la Commission réglementation de l'exercice du droit.

Lexbase : La facilité avec laquelle la fausse avocate a pu intervenir dans le dossier de son amant est déroutante. Ce type de cas se présente-t-il fréquemment ?

Myriam Lasry : La Commission de la réglementation de l'exercice du droit, la "CRED" (1), a ouvert plus de 260 dossiers contre des personnes qui ne sont pas des professionnels du droit, qui n'ont pas le titre d'avocat, et qui, pourtant, exercent des activités similaires.

Aujourd'hui, les cas comme celui de l'affaire en question co-existent avec d'autres exemples d'exercice illégal.

Les principales cibles de la CRED, à l'heure actuelle, sont, tout d'abord, les sites web et, ensuite, les "experts" ou les "sociétés de conseil". Internet a multiplié et accéléré les échanges, et est un outil aujourd'hui connu et utilisé de tous. Malheureusement, certaines personnes pressées, ou qui n'ont pas envie de rémunérer un avocat, font appel à des "experts" sur le web, pour les conseiller dans le cadre d'un divorce, d'une création d'entreprise, etc.. La CRED lutte contre ce type de "professionnels", qui n'en ont que le nom. Cette lutte n'est pas vaine : les juges ont déjà condamné plusieurs fois des sociétés pour exercice illégal de la profession d'avocat.

L'affaire de l'amante qui défend la personne qu'elle aime au cours de son divorce est donc un cas minoritaire au regard de l'activité intense des sites web et sociétés pratiquant illégalement le conseil juridique.

Lexbase : Les condamnations pour exercice illégal de la profession d'avocat sont-elles fréquentes ?

Myriam Lasry : Madame le Bâtonnier Christiane Féral-Schuhl a fait de la lutte contre l'exercice illégal de la profession d'avocat un axe prioritaire et constant. Chaque jour, les membres de la CRED sont sollicités pour défendre la profession d'avocat contre de nouvelles "attaques". Les avocats font part à la CRED de l'existence d'un nouveau site de conseil juridique, qu'ils ont trouvé par hasard ou dont leurs clients leur ont parlé. De plus, la Commission dispose d'un système de veille interne. Enfin, un site web (www.garantieavocat.org) a été ouvert, qui vise à avertir les particuliers sur l'exercice illégal de la profession d'avocat et des risques qu'ils encourent à faire appel à un faux expert plutôt qu'à un vrai avocat. Notamment, ce site prévoit un renvoi vers l'annuaire des avocats au barreau de Paris, qui permet à toute personne qui tape le nom de son avocat dans la barre de recherche de vérifier si cet avocat est bien reconnu comme tel à Paris.

Ces outils sont efficaces. Ainsi, les actions pénales connaissent le succès dans près de 98 % des dossiers.

Les "pirates du droit" risquent des condamnations à des amendes de plusieurs milliers d'euros, voire des peines d'emprisonnement avec sursis, en cas de délit d'usurpation.

La CRED tente d'éviter la case "juge". Parfois, l'envoi d'une simple mise en demeure suffit. En effet, les sociétés ou les particuliers visés savent qu'ils violent le périmètre du droit ou, s'il l'ignorent, l'apprennent par la mise en demeure et craignent d'être poursuivis en justice.

Lexbase : Quels sont les risques de l'exercice illégal de la profession d'avocat pour les justiciables ?

Myriam Lasry : L'urgence, pour les avocats et la CRED, est la protection du public. Un justiciable entre dans une procédure juridique pour être aidé, parce qu'il connaît des difficultés dans sa vie personnelle (divorce, loyer, assurance) ou professionnelle (entreprise en difficulté, licenciement). Il confie à un professionnel ses problèmes, les originaux de ses papiers et la gestion de la procédure, notamment des délais. Lorsqu'il fait appel à une personne qui n'est pas un avocat, le justiciable n'est pas protégé par la confidentialité. En effet, l'avocat prête serment, suit des règles de déontologie et bénéficie du secret professionnel.

De plus, l'avocat est une personne compétente, qui a suivi une formation spécifique et très pointue et qui bénéficie de la formation continue : c'est lui le véritable expert.

Enfin, faire appel à un avocat présente des garanties pour le justiciable, car l'avocat dispose d'une assurance couvrant sa responsabilité. Lorsqu'un conseil est délivré par un "professionnel" incompétent, non couvert par la déontologie, une telle responsabilité n'existe pas.

C'est donc le justiciable qui pâtit de l'exercice illégal de la profession du droit et en est la première et principale victime.

Lexbase : Quel est le sort réservé au jugement de divorce rendu dans cette affaire ?

Myriam Lasry : Juridiquement, tous les actes pour lesquels la présence d'un avocat est indispensable devraient être frappés de nullité, ce qui serait le cas du jugement de divorce puisqu'en France, la présence d'un avocat dans ce type de procédure est obligatoire. Malgré tout, il n'est pas possible de se prononcer plus avant, et il faut attendre d'avoir du recul et voir ce que les tribunaux saisis décideront.

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(1) La Commission de la réglementation de l'exercice du droit a été créée dans le but de protéger le périmètre du droit, c'est-à-dire les prérogatives et le champ de compétence réservés aux avocats. En effet, la rédaction d'actes et les consultations, ainsi que l'assistance et la représentation judiciaire leur sont exclusivement réservées, sauf exceptions très strictes prévues par la loi. La CRED intente des actions judiciaires à l'encontre de ceux qui ne respectent pas le périmètre du droit.

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Aux termes de l'article 195 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), "si dans les huit mois de la saisine de l'instance disciplinaire celle-ci n'a pas statué au fond ou par décision avant dire droit, la demande est réputée rejetée et l'autorité qui a engagé l'action disciplinaire peut saisir la cour d'appel". Un arrêt de la Cour de cassation, rendu le 20 mars 2013, précise que le point de départ de ce délai est bien le premier acte de saisine de l'instance disciplinaire (Cass. civ. 1, 20 mars 2013, n° 12-19.710, F-D N° Lexbase : A5937KA7 ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0376EUH). En l'espèce, Me A., avocat, a été informé par une lettre du 2 septembre 2009 du Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Lyon de la saisine du conseil régional de discipline des barreaux du ressort de la cour d'appel de Lyon à la suite de plaintes formulées contre lui. Le 9 septembre 2009, un rapporteur a été désigné, et le Bâtonnier a saisi le conseil de discipline le 15 octobre 2009. Me A. a été cité à comparaître à l'audience du 12 mai 2010, et, après renvoi de l'audience, une sanction disciplinaire a été prononcée à son encontre le 15 octobre 2010. Mais, par un arrêt rendu le 22 mars 2012, la cour d'appel de Lyon a annulé la décision du conseil de discipline. Le Bâtonnier a formé un pourvoi en cassation qui sera rejeté par la Haute juridiction. En effet, elle approuve les juges lyonnais d'avoir retenu que la décision litigieuse avait été prise à l'issue d'une instance non conforme aux prescriptions de forme et de délai prévues par le décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) dont les dispositions ont un caractère impératif. Dès lors, il convenait de prendre comme point de départ du délai de huit mois prévu par l'article 195 du décret précité la lettre adressée le 2 septembre 2009 par le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Lyon dès lorsque celui-ci y indiquait saisir "ce jour" le conseil de discipline et non celle du 15 octobre 2009, date de la saisine effective.

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Aux termes d'un arrêt rendu le 4 février 2013, le Conseil d'Etat se déclare incompétent pour annuler une décision de redoublement prononcée, à l'encontre d'un élève, par une école régionale de formation à la profession d'avocat (CE référé, 4 février 2013, n° 365382 N° Lexbase : A6655I7M ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E7725ETB). En l'espèce, l'élève avait sollicité du Conseil d'Etat qu'il enjoigne au CNB de demander à l'Ecole Régionale des Avocats du Grand Est (ERAGE), d'une part, de suspendre la décision de redoublement la concernant prise sur le fondement de l'interprétation attaquée et, d'autre part, de l'inscrire sur la liste des élèves avocats admis à se présenter aux épreuves du certificat d'aptitude à la profession d'avocat lors de la session de septembre 2013. Selon l'article R. 311-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8941IQ9), le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des recours dirigés contre les actes réglementaires des ministres et des autres autorités à compétence nationale et contre leurs circulaires et instructions de portée générale. Or, l'interprétation des articles 58-1 et 71 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) par le Conseil national des barreaux transmise, à sa demande, à l'Ecole Régionale des Avocats du Grand Est, et reprise dans la lettre adressée par celle-ci à Mme X concernant les suites de sa scolarité ne relève ni des cas énoncés à l'article R. 311-1 ni d'aucun des autres cas de compétence du Conseil d'Etat en premier ressort. Partant la requête est rejetée. Il est à noter pour l'anecdote que cette élève avait aussi saisi la juridiction judiciaire et s'était vue déboutée par la cour d'appel de Colmar qui avait jugé, le 10 décembre 2012, qu'en l'absence d'un cas de force majeure, le stage en cabinet d'avocat effectué ne satisfaisant pas aux exigences de l'article 58 du décret de 1991, il n'y avait pas lieu d'inscrire l'élève-avocat sur la liste des candidats admis à se présenter au CAPA (CA Colmar, 10 octobre 2012, n° 12/04629 N° Lexbase : A1304IUT et lire N° Lexbase : N4065BTQ).

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Par un arrêt du 20 mars 2013, la Cour de cassation revient sur les conséquences de l'exclusion d'un avocat membre d'un partnership (Cass. civ. 1, 20 mars 2013, n° 12-14.498, F-D N° Lexbase : A5863KAE ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9209ETA). Me B., avocat, a exercé sa profession en qualité de membre de la société américaine X LLP et du partnership X inscrit au barreau de Paris en qualité de groupement étranger et dont les statuts comportaient une clause compromissoire prévoyant, le cas échéant, un arbitrage à New York selon les règles de l'American Arbitration Association. Révoqué de ses fonctions, Me B. a engagé une procédure arbitrale à New York, obtenant le remboursement de son apport et le paiement d'une quote-part des bénéfices de l'exercice au cours duquel est intervenue son exclusion, tout en soumettant, parallèlement, à l'arbitrage du Bâtonnier de Paris des demandes en paiement d'une indemnité de préavis et de dommages-intérêts en réparation des préjudices matériels et moraux, selon lui, subis du fait de son exclusion brutale, de la perte de sa clientèle et de la rétention de dossiers. La cour d'appel de renvoi (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 29 novembre 2011, n° 08/10730 N° Lexbase : A3957H3X sur renvoi de Cass. civ. 1, 28 novembre 2007, n° 06-14.306, F-P+B N° Lexbase : A9402DZA) ayant partiellement accueilli ses demandes, un pourvoi a été formé. En vain. De l'arrêt de rejet rendu par la Cour de cassation il faut retenir plusieurs éléments. D'abord, s'il résulte de l'article 7, dernier alinéa, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dans sa rédaction issue de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 (N° Lexbase : L8607BBE), qu'à l'époque des faits seuls les litiges nés à l'occasion d'un contrat de travail entre avocats relevaient de l'arbitrage du Bâtonnier, et non ceux nés à l'occasion de l'exercice de la profession d'avocat en groupement, l'incompétence du Bâtonnier ayant néanmoins statué ne fait pas obstacle à ce que la cour d'appel connaisse de l'entier litige par l'effet dévolutif du recours exercé devant elle. Ensuite, en ayant relevé, d'une part, qu'aucun préavis n'avait été expressément convenu entre les parties, et, d'autre part, que la loi de l'Etat de New York n'en prévoyait pas et en ayant admis que le membre exclu était néanmoins fondé à en revendiquer le bénéfice par une application combinée des articles 5 des statuts du cabinet, posant un principe d'égalité de traitement entre le membre exclu et le retrayant, et 16.13.3P du règlement intérieur du barreau de Paris prévoyant un tel préavis dans le seul cas du retrait, c'est à bon droit que l'arrêt énonce que si le cabinet était en droit de résilier unilatéralement et de manière discrétionnaire la convention d'association à durée indéterminée, c'était à la condition d'observer, en l'absence de faute grave de la part de l'avocat exclu, un préavis de trois mois.

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La contestation de l'existence d'un mandat de prestations de service liant un client et un avocat ne relève pas de la procédure des articles 174 et suivants du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) et ne constitue pas au sens de ces textes, une contestation, qui entre dans les pouvoirs du Bâtonnier de trancher et qui ne peut davantage se rattacher à ceux dont est investi le premier président statuant sur le recours exercé contre la décision du Bâtonnier. Telle est la solution énoncée par la cour d'appel de Nancy dans un arrêt rendu le 7 mars 2013 (CA Nancy, 7 mars 2013, n° 12/00239 N° Lexbase : A3047I9Q ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0082EUL). Dans cette affaire, la question qui se posait était de savoir à qui les honoraires étaient dus. Mme P., pour son divorce, a fait appel à un avocat, Me X., qui était alors associée de la SELARL A. et qui en est parti ultérieurement. A la suite d'un litige sur le montant des honoraires, le Bâtonnier a été saisi et a fixé à une certaine somme ceux-ci, en précisant qu'ils étaient dus au profit de la société d'avocat. La cliente conteste l'ordonnance invoquant l'inexistence d'un contrat de prestations juridiques entre elle et la SELARL, puisqu'elle avait contracté avec Me X.. De son côté, Me K., autre associé de la structure, revendique le fait que la société d'avocats est la créancière des honoraires dus, Me X. ayant traité le dossier en cause en qualité d'associée. Las, la question de l'identité du créancier effectif des honoraires ne sera pas tranchée par le premier président dans son ordonnance. En effet, il n'appartenait pas au Bâtonnier de se prononcer sur cette question puisque seules rentrent dans son champ de compétences, en matière de contestation des honoraires, les contestations relatives au montant et au recouvrement desdits honoraires. L'ordonnance du Bâtonnier est donc annulée et les parties invitées à mieux se pourvoir.

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Le 21 mars 2013, le barreau de Paris et les barreaux du ressort de la cour d'appel inauguraient le nouveau "paquebot" du "savoir et savoir être" de la profession, installé à Issy-les-Moulineaux : la nouvelle Ecole de formation du barreau (EFB). Dans la matinée, le ministre de la Justice, elle-même, avait découvert la plaque inaugurale et présenté ses meilleurs voeux de réussite aux élèves-avocats. Dans la soirée, la Directrice de l'école, Elizabeth Menesguen, a rappelé la vocation professionnelle de cette école, qui délivre un "CAP", insistant sur l'apprentissage des bonnes pratiques et remerciant les équipes pédagogiques dédiées à la formation. Le Bâtonnier de Paris, Christiane Féral-Schuhl, est revenue, quant à elle, sur le lien intergénérationnel qui émaille l'EFB et sur le choix de la tradition des valeurs et des savoirs au sein d'une école d'exception tournée vers le barreau entrepreunarial. Enfin, le député-maire d'Issy-les-Moulineaux, André Santini, dont la faconde n'a pas failli, n'a pu que se féliciter du choix de la ville d'accueillir dans les meilleures conditions l'EFB et de celui du barreau d'avoir tenté l'expérience de l'autre côté du boulevard périphérique pour côtoyer les plus grandes entreprises françaises et internationales. Tous les discours de la soirée ont ainsi tenu à féliciter l'audace du Bâtonnier Jean Castelain pour son choix d'un bâtiment extra muros moderne, au coeur de l'activité économique.

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Aux termes d'un arrêt rendu le 20 mars 2013, la première chambre civile de la Cour de cassation énonce que la convention-type (sous-location à temps partiel avec partage de moyens d'exercice) proposée par l'Ordre des avocats au barreau de Paris n'est pas contraire au principe de la liberté contractuelle dès lors qu'elle adapte aux règles applicables aux baux professionnels les principes énoncés par les lois et règlements régissant la profession d'avocat (Cass. civ. 1, 20 mars 2013, n° 12-19.301, F-D N° Lexbase : A5743KAX ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9316ET9). En l'espèce, le 12 avril 2011, le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris a adopté une résolution publiée dans le bulletin du barreau n° 14 du 19 avril 2011 portant sur un "modèle de convention de sous-location à temps partiel avec partage de moyens d'exercice" qui figure désormais en annexe 18 du règlement intérieur du barreau de Paris. Sur la base de cette résolution, les contrats de domiciliation passés par la société d'avocats X, avec deux avocats, ont été refusés par décisions notifiées l'une le 29 avril 2011, l'autre le 10 mai de la même année. S'estimant lésée dans ses intérêts professionnels, la société a saisi le Bâtonnier d'une demande gracieuse de retrait de ces décisions. Par délibération du 14 juin 2011, le conseil de l'Ordre a décidé de maintenir sa résolution du 12 avril 2011 et la société a formé un recours contre cette délibération. La cour d'appel l'ayant rejeté (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 22 mars 2012, n° 11/12867 N° Lexbase : A3307IGL), un pourvoi a été formé, en vain. En effet, rappelant à titre liminaire que la profession d'avocat est une profession règlementée, la Haute juridiction énonce que la convention n'est pas contraire à liberté contractuelle dès lors qu'elle adapte les règles de la profession aux règles régissant les baux professionnels.

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Le 5 mars 2013, le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Paris a adopté le rapport sur l'égalité professionnelle présenté par Michèle Brault, membre du conseil de l'Ordre, avec Valence Borgia, déléguée du Bâtonnier au Laboratoire de l'Egalité, entérinant ainsi des mesures visant à favoriser l'égalité professionnelle au sein de la profession. Le conseil de l'Ordre s'est prononcé en faveur du renforcement de la protection des avocates collaboratrices de retour dans leur cabinet après un congé maternité. Désormais, une période d'immunité de deux mois est instaurée (à compter de la date de leur retour), au cours de laquelle leur contrat ne peut être rompu unilatéralement par leur cabinet. Le barreau de Paris se dote également d'une Commission égalité professionnelle qui a pour mission de faire des propositions afin d'assurer l'égalité professionnelle au sein de la profession. Elle publiera et analysera les informations statistiques collectées par l'Observatoire de l'égalité, créé en 2012. Elle pourra également formuler des recommandations visant à mettre un terme aux mauvaises pratiques recensées dans certains cabinets. Un module de formation à l'égalité professionnelle adapté aux particularités de l'exercice libéral de la profession d'avocat à Paris va également être mis en place. Cette formation sera dispensée le plus largement possible.

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La soirée d'ouverture des 4èmes Rencontres Droit Justice et Cinéma, organisées par l'Université Jean Moulin Lyon 3, le barreau de Lyon, et en partenariat avec les éditions juridiques Lexbase, s'est déroulée à l'Hôtel de Région, l'une des plus prestigieuses salles de Lyon, le 18 mars 2013. Après, "L'instant criminel" en 2011, "La crise" en 2012, ce quatrième opus avait pour thème "La faillite de l'Etat". L'introduction de cette soirée a été animée successivement par Jean-Jack Queyranne, Président de la Région Rhône-Alpes, Ancien Ministre (qui accueillait les Rencontres dans l'Hôtel de Région), Philippe Meysonnier, Bâtonnier du barreau de Lyon, Jacques Comby, Président de l'Université Jean Moulin Lyon 3 et Franck Marmoz, Doyen de la faculté de droit. Et, Didier Migaud, président de la Cour des comptes, en était l'invité d'honneur. Lors de son intervention il a rappelé le rôle de la Cour des comptes, ses engagements, et l'importance de son indépendance. Il a également commenté les différents extraits diffusés lors de cette conférence et offert son expertise sur les causes et les conséquences qui peuvent pousser un Etat vers la faillite. Ces 4èmes rencontres se dérouleront jusqu'au 22 mars 2013.

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Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, la Chronique de responsabilité professionnelle réalisée par David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette nouvelle chronique, l'auteur a choisi, en premier lieu, un arrêt en date du 6 février 2013, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, qui rappelle que lorsque la solution proposée par l'avocat est, en l'état du droit positif, incertaine, il lui appartient d'informer son client de l'existence d'un aléa (Cass. civ. 1, 6 février 2013 n° 12-14.433, F-D). En second lieu, c'est un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 23 janvier 2013 qui a retenu l'attention de l'auteur. A cette occasion, la cour énonce que la non-réalisation de l'objectif d'optimisation fiscale poursuivi par son client ne suffit pas à engager la responsabilité de l'avocat qui lui avait délivré une information claire, précise, complète et totale sur les conditions exigées par la loi fiscale (CA Paris, 23 janvier 2013, Pôle 2, 1ère ch., n° 10/24226).

• Lorsque la solution proposée par l'avocat est, en l'état du droit positif, incertaine, il lui appartient d'informer son client de l'existence d'un aléa (Cass. civ. 1, 6 février 2013 n° 12-14.433, F-D N° Lexbase : A6372I77)

L'occasion a déjà été donnée, à de très nombreuses reprises, d'insister sur les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de l'avocat, particulièrement lorsqu'il commet une faute consistant dans un manquement à son obligation d'information et de conseil, voire de mise en garde. On sait bien, en effet, qu'en dehors des hypothèses dans lesquelles la faute de l'avocat résulte d'un manquement à l'une quelconque des obligations découlant, à proprement parler, du mandat qui le lie à son client, et en vertu duquel il est chargé de le représenter en justice et doit, dans le cadre de l'activité judiciaire, accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure (1), la faute de l'avocat peut résulter d'un manquement à son devoir d'information et de conseil. Les hypothèses dans lesquelles la responsabilité de l'avocat est ainsi susceptible d'être engagée sont d'ailleurs très nombreuses, d'autant que le devoir de conseil est plus étendu que la simple obligation d'information et implique aussi que l'avocat soit tenu de donner des avis qui reposent sur des éléments de droit et de fait vérifiés, en assortissant ses conseils de réserves s'il estime ne pas être en possession d'éléments suffisants d'appréciation une fois effectuées les recherches nécessaires (2). Il lui incombe également, à ce titre, d'informer son client de l'existence de voies de recours, des modalités de leur exercice et de lui faire connaître son avis motivé sur l'opportunité de former un recours. Tout cela est, on le concèdera volontiers, parfaitement entendu. Plus délicate est l'hypothèse dans laquelle les conseils donnés par l'avocat peuvent apparaître comme empreints d'une incertitude, notamment lorsque le droit positif n'est pas fixé au jour de son intervention, et qu'il s'avère, a posteriori en tout cas, que lesdits conseils n'étaient pas judicieux. Il n'est évidemment pas rare, dans de tels cas de figure, que l'avocat tente de minimiser sa faute, en faisant valoir que, lorsqu'il a conseillé son client, il ne pouvait pas savoir, en l'absence de jurisprudence parfaitement établie sur telle ou telle question, que celle-ci statuerait finalement, après coup, dans un sens autre que celui qu'il avait pu préconiser (3). Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 6 février 2013 mérite, sous cet aspect, d'être ici signalé.

En l'espèce, consulté sur les modalités de la fusion-absorption d'une société par une autre, opération accompagnée d'une restructuration avec fermeture de certains sites industriels et suppression d'emplois, un avocat avait, d'une part, conseillé la prorogation des mandats des membres du comité d'entreprise de la société absorbée qui venaient à expiration jusqu'à la première réunion des représentants du personnel nouvellement élus à la suite de la fusion et, d'autre part, élaboré, un plan de sauvegarde de l'emploi qui a été soumis au comité d'entreprise de la société absorbante dont la composition avait été élargie aux membres du comité d'entreprise de la société absorbée. Par une décision devenue irrévocable (TGI Moulins, 18 mai 2007), la procédure de licenciement a cependant été annulée à défaut de consultation valable des représentants du personnel. C'est dans ce contexte que la société absorbante a engagé une action en responsabilité contre son avocat. Les premiers juges, pour écarter la responsabilité de l'avocat, et en l'occurrence juger que la proposition de prorogation des mandats des membres du comité d'entreprise de la société absorbée ne pouvait pas être imputée à faute, ont retenu que la solution envisagée n'était pas dépourvue de pertinence puisqu'elle tendait à assurer, en fin de mandat, la continuité de la représentation des salariés de la société absorbée, entité privée d'autonomie, dans un contexte difficile et conflictuel, en l'absence de toute autre solution satisfaisante. Cette décision de la cour d'appel de Paris, en date du 8 novembre 2011, est cassée, sous le visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) : la Haute juridiction décide, en effet, "qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir relevé que la solution proposée par l'avocat était incertaine dans le silence des dispositions du code du travail alors en vigueur, sans s'assurer, en présence d'une contestation sur ce point, que le client avait été informé de l'aléa ainsi constaté, la cour d'appel a, de ce chef, privé sa décision de base légale".

De l'arrêt, il ne faudrait évidemment pas déduire que, pour engager la responsabilité de l'avocat, il appartiendrait au client qui s'estime victime du manquement de l'avocat à son obligation d'information et de conseil, de prouver ce manquement (4). On sait bien, en effet, que la jurisprudence est parfaitement acquise en ce sens que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation : après avoir consacré une présomption simple de non exécution, par le débiteur, de son obligation d'information, à propos du médecin (5), la jurisprudence l'a étendue à l'avocat (6), à l'huissier (7), au notaire (8), à l'assureur (9), etc. L'arrêt ne fait, nous semble-t-il, aucun doute : il n'exige aucunement que le client rapporte la preuve qu'il n'aurait pas été informé, la Cour de cassation, qui casse l'arrêt d'appel pour manque de base légale, reprochant seulement aux premiers juges d'avoir écarté la responsabilité de l'avocat sans avoir recherché et s'être expliqués sur le point de savoir si le client avait été informé de l'aléa entourant les conseils donnés par l'avocat.

Sans doute la jurisprudence décide-t-elle, avec bon sens d'ailleurs, qu'il ne saurait être reproché à un professionnel du droit de n'avoir pas prévu une évolution ultérieure du droit (10). Elle affirme ainsi que "les éventuels manquements de l'avocat à ses obligations professionnelles ne s'apprécient qu'au regard du droit positif existant à l'époque de son intervention, sans que l'on puisse lui imputer à faute de n'avoir pas prévu une évolution postérieure du droit consécutive à un revirement de jurisprudence" (11). Mais si l'on conçoit parfaitement que le notaire ou l'avocat ne puissent pas anticiper une évolution du droit imprévisible au jour de leur intervention (12), il est en revanche évident qu'il en va différemment lorsque, au moment où ils interviennent, il existe une incertitude sur l'état du droit positif, soit que la jurisprudence apparaisse contradictoire ou hésitante, soit que, comme en l'espèce, le législateur n'ait pas clairement réglé telle ou telle question, de telle sorte que leurs conseils, la stratégie élaborée, les actes rédigés, etc., sont par hypothèse affectés d'un certain aléa quant à leur efficacité ou leur validité. Le client doit logiquement en être informé, pour être à même de se déterminer en connaissance de cause. L'arrêt du 16 février 2013 doit, sous cet aspect, être rapproché de plusieurs arrêts de la même première chambre civile de la Cour de cassation qui avaient jugé que l'existence d'une incertitude juridique ne dispense pas le notaire de son devoir de conseil (13).

• La non-réalisation de l'objectif d'optimisation fiscale poursuivi par son client ne suffit pas à engager la responsabilité de l'avocat qui lui avait délivré une information claire, précise, complète et totale sur les conditions exigées par la loi fiscale (CA Paris, 23 janvier 2013, Pôle 2, 1ère ch., n° 10/24226 N° Lexbase : A6725I3H)

Comme toute opération intellectuelle, les conseils donnés par l'avocat sont empreints d'une certaine relativité. C'est, au demeurant, ce qui explique qu'on ne puisse jamais garantir la réussite de la stratégie qu'il aura pu élaborer, d'autant qu'il faudra tenir compte de l'aléa inhérent à toute action en justice. La nature de la prestation, intellectuelle, ainsi que l'aléa affectant l'exécution de son obligation, justifient d'ailleurs que l'avocat ne soit en principe tenu que d'une obligation de moyens, autrement dit qu'il faille, pour engager sa responsabilité, prouver sa faute (14). Cette faute, présumée en cas de manquement à son devoir d'information et de conseil, suppose que le conseil qui fait éventuellement défaut soit de nature juridique. Ainsi, tout comme pour le notaire, l'avocat n'a pas à répondre des aléas financiers liés à la conjoncture boursière acceptés par ses clients qui en connaissaient ou devaient en connaître les risques (15). Mais même lorsque c'est bien un conseil de nature juridique qui est en cause, la responsabilité de l'avocat ne peut être engagée qu'à la condition que sa faute soit avérée : encore faut-il, en effet, qu'un manquement à son devoir d'information puisse être caractérisé. Lorsque, au contraire, les circonstances font apparaitre que l'information délivrée par l'avocat était claire, précise et complète, sa responsabilité ne saurait être engagée. C'est ce que rappelle un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 23 janvier 2013.

En l'espèce, recherchant la responsabilité d'une société d'avocat bien connue, qu'elle aurait mandatée afin de l'assister à l'occasion d'une opération d'optimisation de son régime fiscal, en l'occurrence en optant pour le régime d'une société d'investissement immobilier cotée en bourse (SIIC), instauré par l'article 11 de la loi de finances n° 2002-1575 du 30 décembre 2002, pour 2003 (N° Lexbase : L9371A8L), et lui reprochant d'avoir failli à sa mission de conseil au regard des conditions d'obtention du bénéfice de ce régime posées par ce texte, ainsi que d'avoir omis de vérifier l'effectivité de la mise en oeuvre des opérations nécessaires à cette fin, une société avait assigné celle-ci devant le tribunal de grande instance de Paris. Ce dernier, par jugement en date du 24 novembre 2010, a accueilli la demande et, retenant la responsabilité de l'avocat, l'a condamné à payer des dommages et intérêts conséquents à son client, le quantum de la réparation dépassant le million d'euros. La société d'avocats a interjeté appel de cette décision devant la cour d'appel de Paris. Après avoir relevé, d'une part, que l'appelant reconnaissait, nonobstant l'absence de contrats entre les parties, avoir bien été choisi en qualité de conseil de la société immobilière et, d'autre part, qu'il devait répondre de ses éventuels manquements fautifs dans le cadre de la mission dont il était spécifiquement et précisément investi, les magistrats parisiens, pour infirmer le jugement, et donc écarter la responsabilité de l'avocat, décident qu'il se déduit des circonstances de fait et des pièces produites devant eux, que la société immobilière "détenait une information claire, précise, complète et totale sur les conditions exigées par la loi fiscale et précisément sur celles relatives au montant du capital social devant être atteint à la date du 1er juillet 2008 afin de pouvoir bénéficier du régime fiscal SIIC et ainsi parvenir à la réalisation de l'opération en cause". Et dès lors de préciser "qu'il ne peut en conséquence être retenu à l'encontre de la société d'avocats [...] aucun manquement fautif dans le cadre de la mission dont elle était investie".

La cour d'appel censure ainsi les premiers juges qui s'étaient contentés, pour engager la responsabilité de l'avocat, de constater que l'objectif poursuivi par le client d'optimisation de son régime fiscal n'avait pas été atteint, le capital social, qui aurait dû être porté à la somme minimum de 15 millions d'euros au plus tard au début de l'exercice au cours duquel l'opération fiscale était exercée, soit le 1er juillet 2008, n'étant, à cette date, que de 9 millions d'euros, ce qui ne pouvait que priver la société du bénéfice dudit régime. Peut-être les premiers juges s'étaient-ils laissés embarquer par l'idée selon laquelle l'avocat est tenu de veiller à l'efficacité des actes à propos desquels il intervient (16). L'analyse était, évidemment, un peu courte. Pour que l'avocat soit responsable, il ne suffit pas que le but poursuivi par le client ne soit finalement pas atteint ; il faut que la non-réalisation de cet objectif soit imputable à une faute de l'avocat. Et c'est bien ce que reproche la cour d'appel de Paris aux premiers juges : rien ne permettait de déduire des circonstances de la cause que l'avocat aurait manqué à son obligation d'information et de conseil puisque, au contraire, l'information dont disposait le client, sur la base d'un certain nombre de documents que lui avait remis son avocat, était semble-t-il "claire, précise, complète et totale sur les conditions exigées par la loi fiscale". Il faut donc comprendre que la cause de la non-réalisation de l'objectif d'optimisation de son régime fiscal que poursuivait le client ne tenait pas à une faute de son conseil, mais bien, en réalité, à sa propre faute : manifestement, ce qui ressort de l'arrêt de la cour d'appel, c'est bien, comme le soutenait d'ailleurs devant elle l'avocat, que le client était parfaitement informé de ce que la condition tenant au montant du capital souscrit, soit 15 millions d'euros, devait être remplie à la date du 1er juillet 2008, de telle sorte que le client était à l'origine des préjudices qu'il invoquait, en ayant augmenté tardivement son capital, et en ayant en tout état de cause refusé de suivre les recommandations faites par l'avocat consistant à contester la position de refus adoptée par l'administration fiscale dès lors que le recours avait, selon lui, toutes les chances d'aboutir.

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(1) Etant entendu que la détermination de sa responsabilité suppose d'apprécier l'étendue du mandat qui lui a été confié : Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33), énonçant que "la détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat ad litem qui lui a été confié". Voir encore CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 20 octobre 2009, n° 07/15062 (N° Lexbase : A9417EMQ), jugeant que "la faute consistant en un manquement au devoir de conseil et d'information ne peut s'apprécier qu'au regard du mandat". En l'espèce, des propriétaires et usufruitiers de vignes, endettés dans une exploitation familiale, avaient chargé un avocat fiscaliste, de procéder à une restructuration financière de leur groupe. Ce dernier leur a conseillé, après avoir poursuivi des démarches auprès de l'administration fiscale, afin de s'assurer de la validité du projet, de procéder à une cession temporaire de l'usufruit leur permettant, à terme, de maintenir l'unité d'exploitation du patrimoine familial, de retrouver, ainsi, sans frais l'usufruit cédé, et de disposer d'un capital important. Mais, à la suite de cette opération de restructuration, les exploitants ont subi, en contrepartie d'un gain effectif, une très importante imposition. Ils ont, alors, recherché, devant le tribunal de grande instance, la responsabilité professionnelle du spécialiste, en raison de son manquement à son devoir de conseil et à son obligation de résultat du fait de son erreur d'appréciation dans la préparation de la restructuration ayant entraîné l'imposition litigieuse, alors que, selon eux, une solution plus intéressante financièrement existait. Les magistrats parisiens, pour écarter la responsabilité de l'avocat, ont considéré que sa mission, telle qu'elle ressortait du mandat qui lui avait été confié, ne consistait nullement dans la recherche d'un système évitant toute imposition du remboursement de la dette fiscale.
(2) Cass. civ. 1, 21 mai 1996, n° 94-12.974 (N° Lexbase : A1188CYN).
(3) Voir d'ailleurs, en ce sens, l'argumentation développée par l'avocat dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 22 décembre 2012 (CA Versailles, 22 décembre 2012, n° 11/02179 N° Lexbase : A1988IZN), et nos observations "L'avocat fiscaliste qui n'attire pas l'attention de son client sur le risque que l'administration fiscale requalifie le montage qu'il a élaboré ou y décèle un cas d'abus de droit manque à son devoir de mise en garde et engage sa responsabilité civile", in Lexbase Hebdo n° 144 du 21 février 2013 - édition Professions (N° Lexbase : N5842BTK).
(4) Contra, voir (N° Lexbase : N5874BTQ).
(5) Cass. civ. 1, 25 février 1997, n° 94-19.685 (N° Lexbase : A0061ACA), Bull. civ. I, n° 75.
(6) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ) Bull. civ. I, n° 132.
(7) Cass. civ. 1, 15 décembre 1998, n° 96-15.321 (N° Lexbase : A2361AXQ), Bull. civ. I, n° 364.
(8) Cass. civ. 1, 3 février 1998, n° 96-13.201 (N° Lexbase : A2233ACP), Bull. civ. I, n° 44.
(9) Cass. civ. 1, 9 décembre 1997, n° 95-16.923 (N° Lexbase : A0574ACA), Bull. civ. I, n° 356.
(10) Cass. civ. 1, 25 novembre 1997, n° 95-22.240 (N° Lexbase : A0801ACN), Bull. civ. I, n° 328.
(11) Cass. civ. 1, 15 décembre 2011, n° 10-24.550, F-P+B+I (N° Lexbase : A2907H88).
(12) Voir, très nettement en ce sens, Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-15.899 (N° Lexbase : A9822EGU), Bull. civ. I, n° 92.
(13) Cass. civ. 1, 9 décembre 1997, n° 95-21.407 (N° Lexbase : A0784ACZ), Bull. civ. I, n° 362 ; rappr. Cass. civ. 1, 7 mars 2006, n° 04-10.101, FS-P+B (N° Lexbase : A4958DNX), Bull. civ. I, n° 136 (évolution juridique en cours, devant conduire le notaire à mettre en garde son client).
(14) Voir not. Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-15.899 (N° Lexbase : A9822EGU), Bull. civ. I, n° 92, RTDCiv. 2009, p. 493, obs. Deumier, ibid. p. 725, obs. Jourdain, jugeant que, tenu d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et investi d'un devoir de compétence, l'avocat, sans que puisse lui être imputé la faute de n'avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l'extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer.
(15) Cass. civ. 1, 8 décembre 2009, n° 08-16.495, FS-P+B (N° Lexbase : A4385EP4).
(16) Voir not., pour un manquement de l'avocat à son obligation de veiller à l'efficacité d'un acte de prêt rédigé par ses soins : Cass. civ. 1, 5 février 1991, n° 89-13.528 (N° Lexbase : A4419AH7), Bull. civ. I, n° 46 ; comp., sur le devoir d'efficacité incombant à une société d'avocats dans l'accomplissement de sa mission d'élaboration des documents fiables en vue de l'approbation des comptes et de la gestion de l'exercice et de l'assistance lors des négociations relatives à la cession des actions de la société concernée : Cass. civ. 1, 14 octobre 2010, n° 09-13.840 (N° Lexbase : A8623GBY).

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Par un arrêt rendu le 27 février 2013, la cour d'appel de Paris énonce que la qualité du client n'est pas de nature à décharger l'avocat de ses obligations d'assistance, de conseil et d'efficacité, a fortiori en présence d'un client se montrant comme en l'espèce plutôt négligent dans la conduite de ses affaires (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 27 février 2013, n° 11/14753 N° Lexbase : A6378I8Q ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4802ETZ). Dans cette affaire, deux architectes retraités, les consorts X, demandent à leur avocate, Me C., de les assister dans le cadre de procédure d'expulsion de locataires, sans droit ni titre, dans plusieurs appartements leur appartenant. Elle doit également introduire des recours en indemnisation contre l'Etat. Ce qu'elle ne fait qu'en partie, tardivement, et, selon les consorts X, "sans empressement". Concomitamment, du fait des désordres opérés par ces occupations, d'autres propriétaires assignent les consorts X en responsabilité. Le tribunal ayant accédé a cette demande, les architectes assignent leur avocate en responsabilité pour avoir manqué à son obligation de conseil, et avoir, plus précisément, omis de leur conseiller de faire intervenir leur assureur professionnel, et omis de solliciter la désignation d'un expert judiciaire pour évaluer le préjudice subi par les autres propriétaires. Ils lui reprochent également d'avoir manqué à son obligation de diligence en omettant de communiquer l'ensemble des pièces établissant les démarches par eux entreprises pour mettre fin à l'occupation illicite de leurs appartements, et en entamant tardivement des recours en indemnisation contre l'Etat. En première instance la responsabilité de l'avocate est retenue et appel est interjeté, en vain. En effet pour les juges parisiens la responsabilité de celle-ci ne peut être que retenue. D'une part, les juges énoncent que la qualité du client n'est pas de nature à décharger l'avocat de ses obligations d'assistance, de conseil et d'efficacité. Partant, il y a bien eu une perte de chance pour les architectes, même si leur responsabilité n'est pas écartée, qui doit être indemnisée. D'autre part, la cour énonce que l'avocate aurait dû solliciter un expert judiciaire puisque "il est d'usage que le mandat de l'avocat inclut normalement une telle prestation en ce qu'il, quand bien même l'huissier de justice se charge matériellement de l'exécution, ne peut se désintéresser de son bon déroulement".

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Par un arrêt rendu le 7 mars 2013, la cour d'appel d'Agen rappelle que l'article 179-6 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) dispose que la décision du Bâtonnier, saisi d'un différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel, peut être contestée par les parties dans les conditions prévues à l'article 152 du décret (CA Agen, 7 mars 2013, n° 12/00826 N° Lexbase : A4431I9Y ; cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9259ET4). La contestation est donc soumise aux règles du Code de procédure civile et en particulier à l'article 933 (N° Lexbase : L1012H4A), qui énonce que la déclaration d'appel comporte les mentions prescrites par l'article 58 du même code (N° Lexbase : L1253H48) qui lui-même impose, à peine de nullité, que l'acte par lequel une juridiction est saisie contienne l'indication des nom, prénom et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social. En l'espèce, la déclaration datée du 20 avril 2012, par laquelle Me S. a interjeté appel de la décision d'arbitrage rendue le 17 avril 2012 par Me F., ne mentionne aucun intimé, aucune personne physique ou morale contre laquelle l'appel serait dirigé, se bornant à solliciter l'annulation de la décision et demandant in fine que les dépens soit mis à la charge de l'Ordre des avocats, qui n'était même pas partie à la procédure d'arbitrage en première instance. Pour les juges du fond, cette violation de l'obligation d'indiquer dans la déclaration d'appel contre qui l'appel est dirigé constitue un vice de fond sanctionné par la nullité de l'acte, sans qu'il soit besoin de prouver l'existence d'un grief, qui au surplus était parfaitement caractérisé en l'espèce puisqu'en raison de l'irrégularité de l'acte les parties qui auraient dû être intimées (les avocats associés et la SCP) n'avaient pas pu être informées par le greffe de l'appel interjeté contre la décision d'arbitrage de Me F.. Partant, la cour constate la nullité de la déclaration d'appel et déclare l'appel irrecevable.

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