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En cas d'exposition à l'amiante chez plusieurs employeurs, les conditions de délai de prise en charge de l'affection s'apprécient au regard de la totalité de la durée d'exposition à l'amiante. L'employeur, qui fait l'objet d'une action en reconnaissance de sa faute inexcusable, est recevable à rechercher, pour obtenir leur garantie, la faute inexcusable des autres employeurs. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 14 mars 2013 (Cass. civ. 2, 14 mars 2013, n° 11-26.459, FS-P+B N° Lexbase : A9686I9M).
Dans cette affaire, un salarié a été reconnu atteint d'une maladie inscrite au tableau n° 30 E des maladies professionnelles. L'intéressé et le FIVA demandent la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur. L'arrêt attaqué (CA Rennes, 14 septembre 2011, n° 09/02972 N° Lexbase : A1379H79) les déboute et retient que le FIVA, subrogé dans les droits du salarié, ne peut se prévaloir de la présomption d'imputabilité au travail de la maladie déclarée par celui-ci, vis-à-vis de l'employeur à raison d'une durée d'exposition au risque chez cet employeur inférieure à cinq ans. Or, aux termes des articles L. 452-1 (N° Lexbase : L5300ADN) et L. 461-1 (N° Lexbase : L5309ADY) du Code de la Sécurité sociale, en cas d'exposition au risque chez plusieurs employeurs, les conditions de délai de prise en charge de l'affection s'apprécient au regard de la totalité de la durée d'exposition au risque considéré. En l'espèce, le salarié avait été exposé au risque d'inhalation de poussières d'amiante non seulement chez l'employeur mis en cause par lui mais aussi au sein des autres sociétés où il a travaillé. En outre, pour déclarer l'employeur irrecevable en sa demande de mise en cause des sociétés où son salarié avait été exposé au risque, l'arrêt d'appel retient qu'hors le cas de l'appel en la cause de l'entreprise utilisatrice par l'entreprise de travail temporaire, seul le salarié reconnu atteint d'une maladie professionnelle est en droit d'attraire en justice l'employeur en vue de faire reconnaître sa faute inexcusable. La Cour de cassation infirme l'arrêt de la cour et rappelle "qu'en cas d'exposition au risque au sein de plusieurs entreprises, l'employeur, qui fait l'objet d'une action en reconnaissance de sa faute inexcusable, est recevable à rechercher, devant la juridiction de sécurité sociale, pour obtenir leur garantie, la faute inexcusable des autres employeurs au service desquels la victime a été exposée au même risque" (sur la majoration pour faute inexcusable, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E4591ACZ).

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Un employeur n'est pas recevable à invoquer l'irrégularité de la procédure administrative d'instruction d'une demande de prise en charge d'une maladie au titre de la législation professionnelle menée par une caisse, lorsque la décision de prise en charge résulte d'une décision juridictionnelle rendue dans une procédure intentée par l'assuré qui conteste la décision de refus opposée par la caisse, procédure dans laquelle l'employeur, qui y a été appelé, a pu faire valoir ses moyens de défense. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 14 mars 2013 (Cass. civ. 2, 14 mars 2013, n° 12-17.421, F-P+B N° Lexbase : A9629I9I).
Dans cette affaire, la CPAM a refusé de prendre en charge au titre du tableau n° 42 des maladies professionnelles, l'affection déclarée par un salarié. Ce dernier a saisi une juridiction de Sécurité sociale qui a accueilli son recours. La cour d'appel déclare inopposable à l'employeur la décision de prise en charge de la maladie au titre de la législation professionnelle. L'arrêt énonce que préalablement à la décision de refus de prise en charge notifiée par courrier, la caisse, qui avait ouvert une procédure d'instruction et avait eu recours à un délai complémentaire, n'a pas informé l'employeur de la clôture de l'instruction, de son droit à venir consulter le dossier et de la date à laquelle elle prévoyait de prendre sa décision. Selon la cour d'appel, la CPAM n'a donc pas respecté son devoir d'information. La Haute juridiction casse, l'employeur, mis en cause dans l'instance née du recours exercé par le salarié contre la décision de la caisse de refus de prise en charge de la maladie litigieuse, avait pu faire valoir ses moyens de défense devant les juges du fond. Il n'y a donc pas eu violation du devoir d'information de la caisse ou du principe du contradictoire (sur la notification de la décision de la caisse en matière de maladie professionnelle, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3091ETN).

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L'abrogation d'un article de loi, instaurant une contribution et les modalités de recouvrement par l'URSSAF, et son remplacement par une augmentation de la dotation de la branche AT-MP du régime général au financement du FCAATA et du Fiva ne privent pas l'avis d'échéance litigieux, antérieur à la loi d'abrogation, de son fondement légal. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt rendu le 14 mars 2013 (CA Versailles, 14 mars 2013, n° 12/00329 N° Lexbase : A7617I9Y).
Dans cette affaire, l'URSSAF de Loire Atlantique a notifié à une société un avis d'échéance de la contribution au fonds de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante (FCAATA). La caisse régionale d'assurance maladie a annulé la contribution de la société afférente à l'imputation de la maladie professionnelle d'un de ses salariés. La commission de recours amiable de l'URSSAF a maintenu l'appel de contribution. L'employeur interjette appel demandant l'annulation de l'avis d'échéance affirmant que cet avis est nul ou pour le moins inopposable. La cour d'appel rappelle qu'en vertu de l'article 47 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour l'année 2005 (N° Lexbase : L5021GUI), une contribution versée par l'employeur a été instituée au profit du FCAATA, due pour chaque salarié ou ancien salarié à raison de son admission au bénéfice de l'allocation sus visée. L'abrogation de l'article 47 par la loi du 18 décembre 2008 et son remplacement par une augmentation de la dotation de la branche AT-MP du régime général au financement du FCAATA et du Fiva ne privent pas l'avis d'échéance litigieux, antérieur à la loi d'abrogation, de son fondement légal. L'employeur ne peut, ainsi, en l'espèce, invoquer la nullité de l'avis d'échéance. L'avis d'échéance notifié par l'URSSAF doit comporter les éléments de calcul ainsi que ceux relatifs à l'identification du ou des bénéficiaires de l'allocation. En l'espèce, les éléments mentionnés dans l'avis d'échéance sont conformes aux exigences textuelles et suffisantes pour permettre à la société de calculer le salaire de référence qu'elle ne remet pas en cause et qui pouvait être contesté par le salarié dans ses relations avec la Carsat. La cour d'appel estime que les textes n'imposaient pas à l'URSSAF de transmettre à l'employeur les pièces justificatives du salaire de référence, par conséquent, l'avis était valable et opposable à l'employeur (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3191ETD).

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Le salarié qui ne sollicite pas de renseignements complémentaires, ni ne fait part de son souhait de souscrire au dispositif de la cessation anticipée d'activité, ne peut en demander le bénéfice ultérieurement, si la caisse a rempli son devoir d'information. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Paris, dans une arrêt rendu le 14 mars 2013 (CA Paris, Pôle 6, 1ere ch., 14 mars 2013, n° 10/09662 N° Lexbase : A7638I9R).
Dans cette affaire, le médecin conseil de l'employeur a constaté l'exposition d'un salarié aux poussières d'amiante. La caisse de prévoyance de la société a reconnu le caractère professionnel de la maladie liée à l'amiante. Le salarié a demandé sa mise à la retraite qui a été acceptée. Aux motifs qu'il aurait dû bénéficier rétroactivement de l'attribution de positions supplémentaires prévue par le dispositif spécifique à l'amiante qui lui aurait permis d'obtenir une retraite plus élevée, qu'il n'a pas par ailleurs été informé des modalités de cessation anticipée d'activité, l'intéressé sollicite, en appel, un réexamen de son dossier de retraite et le bénéfice du régime plus favorable. La cour rappelle que la cessation anticipée d'activité amiante est accordée à l'agent qui en fait la demande, cet agent étant préalablement individuellement informé des dispositions mises en place et formulant sa demande auprès de son directeur d'établissement. Or, en l'espèce, l'assuré a été informé, peu de temps avant la prise d'effet de ses droits à la retraite, de la possibilité d'adhérer au dispositif de la cessation anticipée d'activité, par un courrier clair et précis qui l'invitait à bénéficier au préalable d'une information personnalisée. L'intéressé n'a pas sollicité de renseignements complémentaires ni fait part de son souhait d'y souscrire. La caisse a, dès lors, rempli son devoir d'information et placé le requérant en mesure d'opter pour ces mesures (sur l'allocation de cessation anticipée d'activité, cf. l’Ouvrage "Droit de la Protection sociale" N° Lexbase : E5389EXU).

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La Directive 2003/88/CE (N° Lexbase : L5806DLM) ne pouvant permettre, dans un litige entre des particuliers, d'écarter les effets d'une disposition de droit national contraire, un salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre d'une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l'article L. 3141-5 du Code du travail (N° Lexbase : L7116IU4). Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2013 (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.285, FS-P+B, sur le cinquième moyen N° Lexbase : A9780I94).
Dans cette affaire, victime d'un accident du travail le 30 mars 2006, un salarié a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement le 9 novembre 2006. Il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir condamner son employeur à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Le salarié fait grief à l'arrêt de la cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 18ème ch., 19 janvier 2010, n° 08/11869 N° Lexbase : A2301EZA) de le débouter de sa demande de rappel de congés payés pour la période du 12 juillet 2006 à décembre 2006, alors, selon le moyen, qu'en application de l'article 7 § 1 de la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il est institué, en matière de droit au congé annuel, un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive elle-même. Pour la Haute juridiction, la cour d'appel a retenu à bon droit, au regard de l'article L. 3141-3 du Code du travail (N° Lexbase : L5822ISG), que le salarié ne pouvait prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre d'une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l'article L. 3141-5 du Code du travail .

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Comme une hirondelle dans le ciel du nord-ouest de la France ne fait pas le printemps, les jugements de première instance ne font pas toujours jurisprudence (1). Malgré tout, malgré les risques de réforme devant les juridictions d'appel, malgré la motivation parfois artisanale des décisions du fond, il arrive que certaines solutions soient placées sous le feu des projecteurs tant elles apportent une solution nouvelle et étonnante. Tel est très clairement le cas d'un jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 8 février 2013, jugement remarqué par l'ensemble des médias généralistes. Dans cette affaire, les juges prud'homaux écartent l'application de l'article 717-3 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9399IET) car contrevenant à différents textes internationaux portant, principalement, sur l'égalité de traitement. Ainsi donc, les règles spécifiques au travail des détenus seraient contraires au principe d'égalité, à la prohibition des discriminations et, plus généralement, au droit des travailleurs à des conditions de travail justes et favorables (I). La décision, fort bien argumentée, paraît somme toute parfaitement justifiée et l'on voit mal comment les juridictions supérieures pourraient éviter d'écarter l'application de ces règles dérogatoires, discriminatoires et, qui plus est, totalement inutiles (II).

Résumé Le droit interne, issu de l'article 717-3 du Code de procédure pénale, instaure un statut dérogatoire du droit commun du travail qui n'est pas conforme aux dispositions des articles 4 (N° Lexbase : L4775AQW) et 14 (N° Lexbase : L4747AQU) de la CESDH, du protocole additionnel n°12 à la CESDH, aux articles 6, 7 et 9 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (N° Lexbase : L6817BHX) et à la Convention n° 29 de l'Organisation internationale du travail. A condition qu'existe un lien de subordination entre le donneur d'ordre et le travailleur détenu, leur relation doit être requalifiée en contrat de travail.

Commentaire

I - Les dispositions de l'article 717-3 du Code de procédure pénale face aux conventions internationales

• Travail pénitentiaire : les règles de droit français (2)

Depuis la fermeture des bagnes de Cayenne et de Nouvelle-Calédonie en 1937, le travail forcé des détenus a été aboli en France (3). Aujourd'hui, des condamnés travaillent encore, soit à titre de sanction dans le cadre de travaux d'intérêt général acceptés à titre de peine alternative lors de leurs condamnations (4), soit au cours de leur incarcération dans le cadre du travail pénitentiaire lui aussi, en principe, accepté et encadré par le Code de procédure pénale (5).

Le travail en prison fait donc l'objet de règles dérogatoires puisqu'il n'est pas régi par le Code du travail mais par le Code de procédure pénale (6). Ainsi, l'article 717-3 du Code de procédure pénale permet aux détenus qui en font la demande d'exercer une activité professionnelle qui ne fait pas l'objet d'un contrat de travail (7). La rémunération perçue ne peut être inférieure à un taux horaire minimum indexé sur le Smic (8). L'absence de contrat de travail implique mécaniquement l'inapplication du Code du travail aux détenus et, en principe, l'incompétence des juridictions prud'homale quant aux litiges pouvant survenir à l'occasion de cette relation professionnelle si particulière (9).

Les textes réglementaires détaillent un peu plus la nature de cette relation de travail particulière (10). Celle-ci doit faire l'objet d'un "acte d'engagement" conclu entre le détenu et le chef de l'établissement, acte qui prévoit "la description du poste de travail, le régime de travail, les horaires de travail, les missions principales à réaliser et, le cas échéant, les risques particuliers liés au poste" et qui fixe la rémunération perçue par le détenu.

Faute de contrat de travail, le détenu ne peut être licencié. Cependant, l'article D. 432-4 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2307IP7) envisage une procédure spécifique pour mettre fin à la relation de travail : le déclassement. Si le détenu s'avère incompétent à la tâche qui lui a été confiée, il peut être déclassé de cet emploi ce qui, concrètement, met fin à la relation de travail née de l'acte d'engagement mais ne répond nullement aux exigences habituelles du droit du licenciement (11).

• Le travail pénitentiaire : encadrement par les textes internationaux

S'il n'existe que peu de textes internationaux spécialement consacrés à la protection des droits et libertés des détenus, cette carence est encore plus marquée s'agissant du travail pénitentiaire.

De manière très générale, l'article 5 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme dispose que "nul ne sera soumis à la torture, ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants", ce qui fonde l'interdiction du travail forcé (12). Toujours au titre des généralités, l'article 10 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques prévoit que "toute personne privée de sa liberté est traitée avec humanité et avec le respect de la dignité inhérente à la personne humaine". Trop générales, ces mesures n'encadrent pas le travail pénitentiaire.

Plus spécialement, on trouve tout de même l'article 4 § 3 de la CESDH qui prévoit que le travail pénitentiaire n'est pas du travail forcé au sens de la Convention et qu'il est donc autorisé dans les législations des Etats membres. Le Conseil de l'Europe semble relativement conciliant avec le travail pénitentiaire, comme le démontre une décision de la CEDH qui juge que le travailleur pénitentiaire n'est pas placé dans une situation équivalente à celle d'un travailleur ordinaire ce qui justifie l'évincement des règles du droit du travail et du droit de la Sécurité sociale (13).

C'est pourtant sur la base du principe d'égalité et de l'interdiction des discriminations que le conseil de prud'hommes de Paris décide d'appliquer à une détenue les règles de droit commun du travail.

• L'espèce (14)

Une détenue avait conclu un acte d'engagement à durée indéterminée avec le chef d'établissement en qualité de téléopératrice au profit d'une société concessionnaire de l'établissement. Quelques mois plus tard, elle fit l'objet d'une mesure de déclassement qu'elle contesta devant le conseil de prud'hommes de Paris, demandant la requalification de la relation en contrat de travail.

La société défenderesse réclama qu'il soit sursis à statuer sur l'affaire compte tenu d'une question prioritaire de constitutionnalité déjà soulevée par le conseil de prud'hommes de Metz dans une affaire similaire (15), demande qui fut rejetée par les juges prud'homaux parisiens.

Le conseil de prud'hommes choisit de considérer que l'article 717-3 du Code de procédure pénale et les mesures réglementaires d'application qui l'accompagnent sont contraires à plusieurs textes internationaux et, en particulier, à l'article 4 § 3 de la CESDH, au protocole n° 12 de la CESDH, aux articles 6, 7 et 9 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et, enfin, à la convention n° 29 de l'Organisation internationale du travail. Après avoir écarté l'application de l'article 717-3 du Code de procédure pénale, le conseil de prud'hommes établit l'existence d'un lien de subordination, accepte la requalification et condamne la société à des rappels de salaire et à des indemnités pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

II - Le travail des détenus et l'application du droit du travail

Plusieurs points doivent être analysés afin de déterminer si cette décision pourra être confirmée en appel et tenter d'imaginer quelle sera la position de la Chambre sociale de la Cour de cassation.

• Analyse des fondements de la solution

Le premier point d'analyse concerne les fondements de l'évincement de l'article 717-3 du Code de procédure pénale. Comme nous l'avons vu, de nombreux textes sont mobilisés même si le poids de chacun d'eux est variable.

L'article 4 § 3 combiné à l'article 14 de la CESDH semblent utilement mobilisés. En effet, si l'article 4 § 3 légitime le travail en prison comme une exception au travail forcé, l'article 14 protège l'application de l'ensemble des droits créés par la convention et, donc, de l'article 4 § 3 en prévoyant que les citoyens doivent bénéficier de ces droits sans distinction fondée sur un motif discriminatoire. Le travail pénitentiaire ne doit donc pas faire l'objet d'un traitement différent des autres formes de travail "ordinaires". Le lien entre les deux dispositions reste tout de même délicat car il ne s'agit pas ici de protéger un droit contre les discriminations mais d'appliquer le principe de non-discrimination à une exception qui, d'ailleurs, ne déroge qu'à l'interdiction du travail forcé et en aucun cas à l'égalité de traitement entre travailleurs.

L'usage du protocole n° 12 annexé à la CESDH est bien plus surprenant. Non pas sur le fond puisque ce protocole porte sur la protection contre les discriminations et donc sur un objet similaire à celui de l'article 14 de la CESDH. En revanche, le protocole n° 12 n'a pas été ratifié par la France et n'est donc en principe pas applicable devant nos juridictions en raison de l'article 55 de la Constitution (N° Lexbase : L1320A9R). Il est d'ailleurs tout à fait significatif de constater qu'au stade de l'analyse de l'applicabilité des différents textes internationaux, les juges prud'homaux s'efforcent de démontrer l'applicabilité directe de chacun des textes mais laissent soigneusement de côté l'applicabilité de ce protocole.

Le conseil de prud'hommes invoque également le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et, en particulier, les dispositions des articles 6, 7 et 9 de ce texte qui octroient aux personnes le droit d'avoir un travail, de gagner sa vie par un travail librement choisi, de bénéficier de conditions de travail justes et favorables et d'un droit d'accès à la sécurité sociale.

Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels est d'application directe en droit interne comme l'a déjà reconnu la Cour de cassation à plusieurs reprises (16). Le texte ne distingue pas selon que les salariés travaillent dans des conditions ordinaires ou qu'il s'agit de travail pénitentiaire si bien que l'on peut en déduire que tout travailleur, quelles que soient les conditions, doit bénéficier de conditions de travail justes et favorables. Ces conditions de travail justes et favorables sont assurées, en droit interne, par les dispositions du Code du travail et les textes réglementaires minimalistes du Code de procédure pénale traitant du travail pénitentiaire ne suffisent à constituer ce socle minimal.

Enfin, la référence à la Convention n° 29 de l'OIT est discutable en ce que ce texte se contente de prohiber le travail forcé, contre le gré du travailleur. Or, indiscutablement, la détenue avait donné son accord et, en principe, avait même fait la demande de travailler si bien qu'il reste difficile de considérer qu'il s'agissait de travail forcé mais, également, que les dispositions du Code de procédure pénale légitimaient une forme de travail forcé (17).

• Salarié ordinaire et travailleur détenu : situation analogue et différence de traitement

Ensuite, pouvait-on véritablement considérer qu'il existait une différence de traitement voire une discrimination ?

Contrairement au droit interne français qui comporte souvent des listes "fermées" de motifs discriminatoires, l'article 14 de la CESDH offre une liste ouverte visant, in fine, les distinctions fondées sur "toute autre situation". Si le principe d'égalité demeure une liberté fondamentale très ancrée dans notre culture juridique comme en témoigne d'ailleurs la question prioritaire de constitutionnalité déposée sur ce fondement principal, la protection contre les discriminations trouve davantage ses racines dans les textes européens et pouvait être invoqué pour écarter l'application d'un texte au nom du contrôle de conventionalité.

La méthode utilisée par les juges prud'homaux est relativement convaincante. Le conseil a en effet effectué une appréciation en deux temps.

Dans un premier temps, ils ont recherché la différence de situation entre travailleurs ordinaires et travailleurs détenus. Cette différence de traitement est évidente, aussi bien pour ce que disent les textes du code de procédure pénale que pour ce qu'ils ne disent pas. Au titre des différences clairement avouées, on trouve la rémunération de ces salariés qui est largement minorée, les règles relatives au contrat de travail et du licenciement qui sont exclues. Implicitement, c'est cependant tout le droit du travail qui est évincé, tant sur le plan des relations individuelles que des relations collectives.

Dans un second temps, le conseil a cherché à démontrer qu'il n'existait aucune raison objective permettant de légitimer une telle différence de traitement. Les juges relèvent que la situation des travailleurs ordinaires et des travailleurs pénitentiaires est "parfaitement analogue", que la détenue exerçait les mêmes missions avec les mêmes objectifs que tout téléopérateur de la société.

Les juges prud'homaux n'ont guère été plus loin mais doit-on véritablement le leur reprocher ? On se souviendra, en effet, que lorsqu'une situation de discrimination peut être suspectée, par exemple en cas de différence de traitement, c'est la partie suspectée de discrimination qui a la charge d'apporter la preuve que cette différence repose sur des éléments objectifs. Pour autant, c'est la loi française qui est ici attaquée pour discrimination si bien que l'on aurait pu s'attendre à ce que le juge prud'homal effectue une véritable analyse des éléments objectifs existant ou non pour justifier la différence de traitement. Ainsi, par exemple, comme le soulevait un observateur averti, la raison d'être de l'article 717-3 du Code de procédure pénale ne repose malheureusement pas sur des questions d'intérêt général mais bien seulement sur des questions d'intérêts économiques particuliers, de l'intérêt pour des sociétés privées de ne pas être soumis au droit du travail pour leurs salariés en prison (18).

Restait, enfin, à s'interroger sur la compétence du juge prud'homal et sur l'existence d'un contrat de travail.

• Travail en prison : les critères du contrat de travail réunis

La compétence du juge prud'homal ne prêtait guère à discussion. Certes, nous l'avons vu, la chambre sociale refuse que le juge prud'homal soit compétent pour traiter des litiges nés des relations de travail en prison. Pour autant, la qualification de contrat de travail et la compétence du juge prud'homal sont intrinsèquement liées (19). Le conseil de prud'hommes est compétent dès lors qu'il entend reconnaître l'existence d'un contrat de travail entre deux parties alors qu'au contraire il se déclarera incompétent lorsqu'il refusera la qualification de contrat de travail.

Quant à la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail, elle ne tenait plus qu'à l'identification des critères du contrat de travail à savoir une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination.

En effet, on se souviendra que, même lorsqu'il existe une qualification légale excluant le contrat de travail (par ex. pour les stagiaires), que même lorsqu'il existe une présomption légale de non-salariat (par exemple pour les travailleurs inscrits au RCS ou au registre des métiers), la Chambre sociale fait toujours primer le fameux "principe de réalité" autrefois identifié par Antoine Jeammaud (20). Peu importe donc qu'il s'agisse d'un "acte d'engagement" et non d'un contrat de travail du moment que sont réunis les critères du contrat de travail.

Pour conclure, il faut remarquer que la requalification des relations de travail des détenus en contrat de travail aura un coût pour les entreprises concessionnaires qui travaillent avec les établissements pénitentiaires. Pour autant, cette forme insidieuse et interne de dumping social ne peut plus être acceptée. La peine du détenu est consacrée par son emprisonnement, le travail doit être un moyen de réadaptation, ce qu'il ne peut être qu'à la condition d'être exercé dans les mêmes conditions que celles que connaîtra la personne une fois libérée.

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(1) Cela est parfois le cas, comme par exemple ce jugement du conseil de prud'hommes de Longjumeau qui préfigurait l'abrogation des dispositions relatives au contrat "nouvelles embauches". V. CPH Longjumeau, 20 février 2006, RG n° 05/00974 (N° Lexbase : A5277DNR) et les obs. de Ch. Willmann, Contrat "nouvelles embauches" : un nouveau contrat de travail ou une réforme du droit du licenciement ?, Lexbase Hebdo n° 207 du 23 mars 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N5993AK8). Au contraire, certaines décisions de première instance restent lettre morte, comme ce fut le cas de ce jugement du tribunal d'instance de Brest qui jugeait que la réforme de la représentativité issue de la loi du 20 août 2008 était contraire à la liberté syndicale protégée tant par les textes constitutionnels que par les conventions internationales. V. TI Brest, 27 octobre 2009, n° 11-09-000634 (N° Lexbase : A7913EMZ), RDT, 2010, p. 117, note H. Tissandier ; SSL, n° 1421, p. 10, chron. J.-F. Akandji-Kombé.
(2) Le droit du travail en détention - Retour sur les Entretiens du barreau de Versailles, Lexbase Hebdo n° 132 du 6 septembre 2012 - édition professions (N° Lexbase : N3332BTL).
(3) Ce qui n'empêche malheureusement pas la France d'être condamnée par la CEDH pour travail forcé, mais dans des cas d'esclavagisme moderne, v. par ex. CEDH, 11 octobre 2012, n° 67724/09 (N° Lexbase : A1529IU8).
(4) C. pr. pén., art. 132-54 (N° Lexbase : L9381IE8).
(5) C. pr. pén., art. 717-3. Si le travail en prison n'est pas obligatoire, l'article 27 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 (N° Lexbase : L9344IES) impose au détenu d'exercer une activité qui, donc, peut ne pas être professionnelle (par ex. formation, apprentissage de la langue française, etc.). Une obligation de travailler était autrefois imposée aux détenus et a été abrogée par la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 (N° Lexbase : L5154ISP).
(6) D'une manière générale sur cette question, v. Ph. Auvergnon, C. Guillermain, Le travail pénitentiaire en question, La doc. fr., 2006.
(7) G. Giudicelli-Delage, M. Massé, Travail pénitentiaire : absence de contrat de travail, Dr. soc., 1997, p. 344.
(8) Rémunération qui varie, en pratique, de 20 à 45 % du Smic, v. C. pr. pén., art. D. 432-1 (N° Lexbase : L2306IP4).
(9) Cass. soc., 17 décembre 1996, n° 92-44.203, inédit (N° Lexbase : A1173CWD).
(10) C. pr. pén., art. R. 57-9-2 (N° Lexbase : L0358IPX) et art. D. 432 et s. (N° Lexbase : L2335IP8).
(11) Les décisions de déclassements sont des actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir, v. CE Contentieux, 14 décembre 2007, n° 290420 (N° Lexbase : A0917D3D). V. également M. Guyomar, Limites des mesures d'ordre intérieur en matière pénitentiaire : déclassements d'emploi et changements d'affectation des détenus, RFDA, 2008, p. 87.
(12) V. également l'article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
(13) CEDH, 7 juillet 2011, n° 37452/02 (N° Lexbase : A0591HWS).
(14) V. déjà L. Isidro, Droit du travail en détention : Les détenus, des travailleurs libres ?, in Lettre "Actualités Droits-Libertés" du CREDOF, 14 mars 2013.
(15) Sur laquelle, lire les observations du Défenseur des droits présentées à la Cour de cassation, Défenseur des Droits, n° MLD 2013/26, 1er mars 2013, Observations devant la Cour de cassation au soutien d'une demande de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité (n° Q 12-40.104) au Conseil constitutionnel (soumise par le Conseil de prud'homme de Metz).
(16) Cass. soc., 14 avril 2010, n° 08-45.247, FS-P+B (N° Lexbase : A0522EWA) et nos obs., Réaffirmation du caractère facultatif de la réintégration en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, Lexbase Hebdo n° 393 du 6 mai 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N0547BPX) ; Cass. soc., 18 janvier 2012, n° 10-16.891, F-D (N° Lexbase : A1408IBR).
(17) Avec un avis différent, v. L. Isidro préc..
(18) L. Isidro, préc..
(19) V. J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 27ème édition, p. 131.
(20) Cass. soc., 19 décembre 2000, n° 98-40.572, publié (N° Lexbase : A2020AIN), Dr. soc., 2001, p. 227, note A. Jeammaud.

Décision CPH Paris, sec. Activités diverses, 8 février 2013, n° 11/15185 (N° Lexbase : A0400I9P) Textes concernés : C. pr. pén., art. 717-3 (N° Lexbase : L9399IET) ; CESDH, art. 4 § 3 (N° Lexbase : L4775AQW) et art. 14 (N° Lexbase : L4747AQU) ; Pacte international des Nations Unies, relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, art. 6, 7 et 9 (N° Lexbase : L6817BHX) ; Convention n° 29 de l'OIT. Mots-clés : travail des détenus, règles dérogatoires, contrôle de conventionalité., requalification, contrat de travail

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L'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2013 (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-21.150, FS-P+B sur le premier moyen N° Lexbase : A9661I9P).
Dans cette affaire, M. G. a été engagé par la société S. en qualité d'ingénieur cadre. Son contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence dont il pouvait être libéré par l'employeur "soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée". Le salarié a démissionné le 12 novembre 2008, la fin de son préavis devant intervenir le 12 février 2009. L'employeur a accepté que le salarié quitte l'entreprise le 23 janvier 2009 et a, par courrier du 6 février 2009, adressé le 9 février suivant, libéré celui-ci des obligations de la clause de non-concurrence. L'employeur fait grief à l'arrêt de la cour d'appel (CA Rennes, 1er juillet 2011, n° 10/02363 N° Lexbase : A7494HWH) de le condamner à payer une somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et des congés payés afférents, alors que la stipulation claire et précise du contrat de travail autorisait l'employeur à exercer sa faculté de renonciation au moins tout au long de l'exécution du contrat de travail et, partant, pendant l'intégralité du préavis. Après avoir rappelé "qu'en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise", la Haute juridiction rejette le pourvoi. La renonciation de l'employeur à l'exécution de l'obligation de non-concurrence était tardive, le salarié avait droit au paiement de la contrepartie financière (sur le moment de la renonciation, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8734ESB).

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L'employeur doit remettre aux salariés agricoles la partie du titre emploi simplifié agricole (TESA) correspondant au contrat de travail dans les deux jours suivant l'embauche, à défaut de quoi le CDD sera requalifié en CDI. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2013 (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-28.687, FS-P+B N° Lexbase : A9626I9E).
Dans cette affaire, au mois de juin 2009, plusieurs personnes ont été engagées par une société de vignoble en qualité d'ouvriers agricoles chargés des travaux de relevage de la vigne pour une durée d'un mois. Au terme des contrats, l'employeur a remis aux salariés la partie du titre emploi simplifié agricole (TESA), correspondant au contrat de travail. Les salariés ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrats à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes. L'employeur fait grief à l'arrêt de la cour d'appel (CA Bordeaux, 27 octobre 2011, n° 10/06577 N° Lexbase : A2185HZX) de faire droit à ces demandes, alors qu'en sanctionnant par la requalification du contrat la seule absence de transmission dans les deux jours d'un titre emploi simplifié agricole, sans rechercher si le contrat n'avait pas été établi par écrit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-12 (N° Lexbase : L1446H9G) et L. 1245-1 (N° Lexbase : L5747IA4) du Code du travail. La Haute juridiction rappelle que selon l'article L. 712-1 du code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L1865IES), l'employeur qui, au moment de l'embauche d'un salarié par contrat à durée déterminée, à l'exclusion des contrats visés à l'article L. 1242-3 du Code du travail (N° Lexbase : L1432H9W), remet au salarié et adresse à la caisse de mutualité sociale agricole les parties qui leur sont respectivement destinées du document appelé "titre emploi simplifié agricole" est réputé satisfaire aux obligations prévues par les articles L. 1242-12 et L. 1242-13 (N° Lexbase : L1447H9H) du Code du travail. Les contrats de travail à durée déterminée ayant été conclus pour une durée d'un mois et que l'employeur n'ayant remis aux salariés la partie du TESA correspondant au contrat de travail qu'à la fin de la dernière journée de travail, la cour d'appel a exactement décidé que la relation de travail de chacun des salariés devait être requalifiée en contrat à durée indéterminée (sur les autres formalités relatives au CDD, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7767ESH).

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La solidarité financière du donneur d'ordre n'appelle pas, pour la Cour de cassation, de contrôle approfondi du Conseil constitutionnel, dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). La société a saisi d'un recours une juridiction de Sécurité sociale et présenté six questions prioritaires de constitutionnalité, en raison d'une mise en demeure de l'URSSAF de Paris pour le paiement de cotisations dues par une société de sécurité gardiennage privé à laquelle elle avait sous-traité une part de son activité.

Résumé Les questions posées ne présentent pas un caractère sérieux dès lors que les dispositions critiquées qui s'inscrivent dans le dispositif de lutte contre le travail dissimulé et tendent à assurer la loyauté de la concurrence, ne portent pas atteinte à la liberté d'entreprendre, ni à la liberté contractuelle ; tendant au paiement effectif des cotisations et contributions dues à raison de l'emploi d'un salarié, elles ne contreviennent pas davantage au principe de l'égalité devant les charges publiques.

L'employeur posait six questions (1), ordonnées autour de l'idée que le mécanisme de solidarité financière porterait atteinte à certains principes et droits protégés par la Constitution :

- une atteinte à la liberté d'entreprendre des donneurs d'ordre, parce que le législateur a mis à la charge des donneurs d'ordre l'obligation de vérifier que les déclarations sociales de leurs sous-traitants n'ont pas été minorées sous peine d'avoir à régler les cotisations sociales des sous-traitants (première question) ; parce que le législateur a prévu de sanctionner de façon identique les donneurs d'ordre de bonne foi et les sous-traitants ayant commis l'infraction de travail dissimulé (seconde question) ;

- une atteinte à la liberté contractuelle, en ce que la législateur a mis à la charge des donneurs d'ordres l'obligation de vérifier que les déclarations sociales de leurs sous-traitants n'ont pas été minorées sous peine d'avoir à régler les cotisations sociales des sous-traitants (troisième question) ; a prévu de sanctionner de façon identique les donneurs d'ordre de bonne foi et les sous-traitants ayant commis l'infraction de travail dissimulé (quatrième question) ;

- une rupture d'égalité devant les charges publiques au détriment des donneurs d'ordre, en ce que la loi met à la charge des donneurs d'ordre l'obligation de vérifier que les déclarations sociales de leurs sous-traitants n'ont pas été minorées sous peine d'avoir à régler les cotisations sociales des sous-traitants (cinquième question) ; en ce que le législateur a prévu de sanctionner de façon identique les donneurs d'ordre de bonne foi et les sous-traitants ayant commis l'infraction de travail dissimulé (sixième question).

La Cour de cassation (arrêt rapporté) a relevé que ces mesures s'inscrivent dans le dispositif de lutte contre le travail dissimulé et tendent à assurer la loyauté de la concurrence. Les questions posées par l'employeur ne présentent pas un caractère sérieux ; en conséquence de quoi la Cour de cassation a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité.

L'intérêt de cette décision réside dans la perspective ici retenue, celle propre au droit constitutionnel, qui permet d'envisager la question du travail dissimulé sous un angle nouveau (les droits du donneur d'ordre, la protection des entreprises, au nom de la liberté contractuelle, de la liberté d'entreprise ou de l'égalité devant les charges publiques), celui des entreprises, alors que le travail dissimulé est plutôt présenté dans sa dimension nationale (et non "locale", celle des entreprises) ; dans une perspective d'intérêt général (et non pas d'intérêts particuliers, ceux des entreprises), laquelle perspective revêt le plus souvent une dimension financière (comptes de la protection sociale) et rarement un enjeu juridique (2) (droits fondamentaux, libertés fondamentales).

I - Les mécanismes de solidarité financière

La solidarité financière créée par la loi n° 91-1383 du 31 décembre 1991, renforçant la lutte contre le travail clandestin et la lutte contre l'organisation de l'entrée et du séjour irréguliers d'étrangers (N° Lexbase : L0112IQ9) (3) (et son décret d'application du 11 juin 1992) instaure une procédure de recouvrement des sommes éludées à la charge du client ou du bénéficiaire d'une prestation réalisée dans des conditions irrégulières.

1ère règle : obligation de contrôle, à la charge du donneur d'ordre (du contractant)

Cette obligation trouve son siège dans l'article L. 8222-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5106IQ8) selon lequel toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'au moins 3000 euros (C. trav., art. R. 8222-1 N° Lexbase : L6785H98) en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte de certaines formalités (4) :

- demander son immatriculation au répertoire des métiers (ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés), lorsque celle-ci est obligatoire ; procéder aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale (formalité mentionnée à l'article L. 8221-3 N° Lexbase : L4534IRD) ; satisfaire aux exigences de déclaration préalable à l'embauche, délivrance d'un bulletin de paie, ou mention sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (formalité mentionnée à l'article L. 8221-5 N° Lexbase : L5108IQA) ;

- de l'une seulement des formalités mentionnées (supra), dans le cas d'un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.

2nde règle : solidarité financière

Cette obligation trouve son siège dans l'article L. 8222-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3605H9E) selon, lequel toute personne qui méconnaît les dispositions (évoquées supra), ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé : au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ; au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ; au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10 (N° Lexbase : L0788H93) (relatif à la déclaration préalable à l'embauche) et L. 3243-2 (N° Lexbase : L1837IER) (relatif à la délivrance du bulletin de paie).

Les sommes dont le paiement est exigible sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession (C. trav., art. L. 8222-3 N° Lexbase : L3607H9H).

3ème règle : obligation à la charge du donneur d'ordre/maître d'ouvrage

Le législateur a prévu (C. trav., art. L. 8222-5 ; V. aussi art. R. 8222-2) que le maître de l'ouvrage ou le donneur d'ordre, informé par écrit par un agent de contrôle, par un syndicat, une association professionnels ou une institution représentative du personnel, de l'intervention d'un sous-traitant ou d'un subdélégataire en situation irrégulière au regard des formalités (mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5, supra) enjoint aussitôt à son cocontractant de faire cesser sans délai cette situation. A défaut, il est tenu solidairement avec son cocontractant au paiement des impôts, taxes, cotisations, rémunérations et charges (mentionnés aux 1° à 3° de l'article L. 8222-2, supra).

4ème règle : les marchés publics

Enfin, le régime du travail dissimulé dédié aux donneurs d'ordre a été étendu au champ des marchés publics (C. trav., art. L. 8222-5, loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (N° Lexbase : L2893IQ9). Tout contrat écrit conclu par une personne morale de droit public doit comporter une clause stipulant que des pénalités peuvent être infligées au cocontractant s'il ne s'acquitte pas des formalités (mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5, supra). Le montant des pénalités est, au plus, égal à 10 % du montant du contrat.

Toute personne morale de droit public ayant contracté avec une entreprise, informée par écrit par un agent de contrôle de la situation irrégulière de cette dernière au regard des formalités (mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5, supra), l'enjoint aussitôt de faire cesser cette situation. La personne morale de droit public transmet à l'agent, auteur du signalement, les éléments de réponse communiqués par l'entreprise ou l'informe d'une absence de réponse. A défaut de correction des irrégularités signalées, la personne morale de droit public en informe l'agent auteur du signalement et peut appliquer les pénalités prévues par le contrat ou rompre le contrat, sans indemnité, aux frais et risques de l'entrepreneur. A défaut de respecter ces obligations, la personne morale de droit public est tenue solidairement responsable des sommes dues.

II - La validité, en droit constitutionnel, des mécanismes de solidarité financière

Ces différents mécanismes de solidarité financière pourraient poser des difficultés juridiques, dans la mesure où ils seraient soumis à un contrôle de constitutionnalité. L'arrêt rapporté tranche néanmoins la question, dans le sens d'un arbitrage favorable aux politiques de lutte contre le travail dissimulé. En effet, pour la Cour de cassation (arrêt rapporté), ces mesures s'inscrivent dans le dispositif de lutte contre le travail dissimulé et tendent à assurer la loyauté de la concurrence.

A - L'enjeu : la lutte contre le travail dissimulé

Le pouvoir réglementaire et le législateur ont, à de maintes reprises, affirmé que la lutte contre le travail dissimulé était un objectif national. Très régulièrement, le législateur intervient pour améliorer le régime juridique du travail dissimulé, pour le rendre plus efficace (contrôle, sanctions), plus opérationnel (opérations de contrôle) et plus dissuasif (montant des sanctions, mise en oeuvre des sanctions), spécialement, dans le cadre des relations donneurs d'ordre/prestataire sous-traitant :

- la circulaire interministérielle du 11 février 2013 (5), est le support par lequel le pouvoir réglementaire a fixé les priorités des préfets de région et de département avec l'appui des DIRECCTE dans la mise en oeuvre du plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015 adopté le 27 novembre 2012 ;

- la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, de financement de la Sécurité sociale pour 2013 (LFSS 2013) (N° Lexbase : L6715IUA)(6) a mis en place trois mesures : élargissement des modalités d'exploitation des procès-verbaux de travail dissimulé ; majoration du redressement de cotisations dû par l'employeur en cas de réitération d'une pratique non conforme à la législation et de constat d'un travail dissimulé.

Le dispositif d'annulation des exonérations de charges sociales vise les donneurs d'ordres dont les sous-traitants sont sanctionnés dans le cadre du travail dissimulé. Il vise à lutter contre les situations non maîtrisées de sous-traitance en cascade. La nouvelle mesure responsabilise davantage le donneur d'ordre : antérieurement, il fallait prouver la complicité entre le donneur d'ordre et le sous-traitant, pour pouvoir faire peser sur le donneur d'ordre la responsabilité du travail dissimulé. Désormais, il suffit que le sous-traitant soit sanctionné pour que l'URSSAF engage un processus d'annulation des exonérations de charges.

Enfin, la LFSS 2013 (C. trav., art. D. 8222-5 N° Lexbase : L2627IRQ) (7) a renforcé le dispositif dit d'attestation de vigilance, qui doit être présentée, dans le cadre des relations de sous-traitance et de prestations de services, par le cocontractant au donneur d'ordre. L'attestation ne peut être délivrée que si le cocontractant est à jour non seulement de ses déclarations sociales, mais également du paiement des cotisations et contributions sociales dont il est redevable. ;

- la loi n° 2011-1906 du 28 décembre 2011, de financement de la Sécurité sociale pour 2012(N° Lexbase : L4309IRZ)(9) a durci le régime du travail dissimulé des donneurs d'ordre. L'incrimination devient plus large, dans la mesure où elle vise l'ensemble des faits caractérisant la dissimulation d'emploi salarié prévus par l'article L. 8221-5 du Code du travail, et non plus seulement les faits mentionnés aux articles L. 1221-10 et L. 3243-2 du Code du travail.

En outre, le donneur d'ordre est désormais tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs au titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie, les cotisations étant calculées sur les sommes versées aux personnes concernées. Aussi, en cas de condamnation pénale, est rétablie la possibilité pour les organismes de Sécurité sociale de recouvrer les cotisations éludées par le donneur d'ordre fraudeur, dispositif supprimé par la loi n° 2003-710 du 1er août 2003, d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine (N° Lexbase : L3558BLD) (9). Dans le cadre du renforcement de la lutte contre la fraude sociale (notamment en matière de recours abusif au statut d'auto-entrepreneur), il est apparu souhaitable et légitime de la rendre plus dissuasive.

- la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité (N° Lexbase : L4969IQ4) (10) a interdit de recourir sciemment aux services d'un employeur d'un étranger sans titre de séjour, afin de responsabiliser davantage les maîtres d'ouvrage ou les donneurs d'ordre. Parallèlement, la liste des obligations à la charge du donneur d'ordre (fixées par l'article L. 8222-1 du Code du travail), est complétée par celle de vérifier que son cocontractant est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de protection sociale. Un nouvel article L. 243-15 (N° Lexbase : L5107IQ9) est créé au sein du Code de la Sécurité sociale pour fixer les conditions de délivrance de l'attestation des vérifications prescrites ;

- la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises (N° Lexbase : L7582HEK) (art. 86) a étendu les cas dans lesquels l'employeur en infraction peut se voir refuser le bénéfice des aides publiques. Le décret n° 2005-1334 du 27 octobre 2005 (N° Lexbase : L1458HDD) a renforcé les obligations de vigilance des donneurs d'ordres vis-à-vis de leurs sous-traitants et a facilité la mise en jeu de leur responsabilité financière (11).

B - Objectif de lutte contre le travail dissimulé vs loyauté de la concurrence ?

La question posée à la Cour de cassation portait sur la conformité des articles L. 8222-1 et L. 8222-2 du Code du travail (les premières dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 N° Lexbase : L9761INT) s'agissant d'un litige concernant le paiement de cotisations de sécurité sociale au titre de la solidarité financière du donneur d'ordres qu'elles instituent. Ces dispositions n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel. Mais, la Cour de cassation relève que ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, les questions ne sont pas nouvelles.

Toutefois, il faut retenir de l'arrêt rapporté que pour la Cour de cassation, les questions posées ne présentent pas un caractère sérieux :

- dès lors que les dispositions critiquées qui s'inscrivent dans le dispositif de lutte contre le travail dissimulé et tendent à assurer la loyauté de la concurrence, ne portent pas atteinte à la liberté d'entreprendre, ni à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 (N° Lexbase : L1368A9K) ;

- tendant au paiement effectif des cotisations et contributions dues à raison de l'emploi d'un salarié, elles ne contreviennent pas davantage au principe de l'égalité devant les charges publiques (énoncé à l'article 13 de la même Déclaration (N° Lexbase : L1270A9W).

La décision doit pleinement être approuvée. Dans cette affaire, un employeur avait, en réalité, tenté de se soustraire aux obligations nées du principe de la solidarité financière, et refusé de verser des cotisations sociales, au nom et à la place d'un sous-traitant défaillant dans ses obligations déclaratives. L'enjeu était clairement financier, et pas du tout d'un autre niveau, supérieur, celui des principes (liberté contractuelle, liberté d'entreprendre, égalité devant les charges). Il faut d'ailleurs relever qu'en 1991, au moment du vote de la loi du 31 décembre 1991 (préc.), aucun recours devant le Conseil constitutionnel n'a été formé.

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(1) Mission d'évaluation et de contrôle des lois de financement de la Sécurité sociale, Rapport, d'information sur la lutte contre la fraude sociale, Assemblée nationale, n° 3603, 29 juin 2011.
(2) Conseil des prélèvements obligatoires, La fraude aux prélèvements obligatoires et son contrôle, Rapport, mars 2007 ; Cour des comptes, Rapport, Sécurité sociale, 2010, Chapitre VIII La lutte contre la fraude aux prestations sociales dans le régime général, p. 183 ; Cour des comptes, Rapport public annuel, La lutte contre la fraude dans l'assurance chômage, février 2010 ; Dr. soc., 2011, numéro spécial Fraudes et protection sociale, publication des actes du colloque, Les entretiens du Conseil d'Etat, spéc. Les contributions de B. Parlos, Fraudes et protection sociale : quelles problématiques ?, p. 487 ; J.-P. Fournel, L'évolution des comportements frauduleux en matière de travail dissimulé, Dr. soc., 2011, p. 518 ; R. Laulier,Un nouveau renforcement jurisprudentiel de la lutte contre le travail dissimulé, LPA 7-8 septembre 2010, p. 16 ; A. Martinon, Travail dissimulé : rappels sur la responsabilité pénale de l'employeur, JCP éd. S, 2011, p. 1076 ; Recours au travail dissimulé : l'obligation de vérification du donneur d'ordre, JCP éd. S, 2011, p. 1075 ; Solidarité financière du donneur d'ordre et de son cocontractant, JCP éd. S, 2010, p. 1168 ; Le travail dissimulé : la peine neutralisée par la réhabilitation, JCP éd. S, 2010, p. 1036 ; Travail dissimulé : constat, conséquences, JCP éd. S, 2008, p. 1235 ; T. Tauran, Mise en oeuvre de la solidarité financière d'une société avec un sous-traitant, JCP éd. S, 2009, p. 1497 ; v. aussi, en droit comparé, C. Nagels et S. Smeets (dir.), La fraude sociale - Une priorité de politique criminelle ?, Bruylant, 2009.
(3) A. Vidalies, Rapport, Assemblée nationale et annexe, avis de J. Lambert, au nom de la commission des lois, n° 2250 ; J. Sourdille, Rapport, Sénat n° 74 (1991-1992) ; B. Seillier, Avis, Sénat n° 75 (1991-1992) ; A. Vidalies, Rapport, Assemblée nationale n° 2385 ; J. Sourdille, Rapport, Sénat, n° 113 (1991-1992) ; A. Vidalies, Rapport, Assemblée nationale, n° 2391 ; J. Sourdille, Rapport, Sénat n° 135 (1991-1992) ; A. Vidalies, Rapport, n° 2463, Assemblée nationale.
(4) Pour des illustrations contentieuses, v. par exemple : Cass. crim., 4 septembre 2012, n° 11-87.225, F-P+B, (N° Lexbase : A6224ITP), LSQ, n° 195, 16 octobre 2012 : ne peut être poursuivie au titre du travail dissimulé une société qui ne se trouve pas dans la situation de donneur d'ordre ayant recours aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé, mais dans celle d'une partie à des contrats de vente ; CA Paris, Pôle 6, 12e ch., 3 mai 2012, n° 10/02460 (N° Lexbase : A5450IK3), JSL, 2012, à propos de l'étendue du contrôle devant être réalisé par le maître d'ouvrage à réception des pièces transmises par le sous-traitant ; CA Rennes, 1er juillet 2008, n° 08/00283 (N° Lexbase : A8712D9K) ; CA Versaillles, 16 octobre 2007, n° 06/04756 , SSL, 2008 ; Cass. crim., 27 septembre 2005, publié (N° Lexbase : A8889DM8), JCP éd. S, 2006, note A. Martinon (commet sciemment le délit de recours au travail dissimulé celui qui ne vérifie pas la régularité de la situation de l'entrepreneur dont il utilise les services).
(5) Circ. min., du 11 février 2013, relative à la mise en oeuvre du plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015, (N° Lexbase : L2439IWA), JCP éd. G, 2013, 270.
(6) V. nos obs., LFSS 2013 : plus de cotisations et taxes, moins de niches sociales, Lexbase Hebdo n° 511 du 10 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5245BTG) ; v. Les nouveautés dans la lutte contre la fraude sociale prévues dans la LFSS 2013, Questions à J.-M. Guerra, directeur de la réglementation, du recouvrement et du service de l'Acoss, Lexbase Hebdo n°512 du 17 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5370BT3) ; LSQ, n° 13, 18 janvier 2013.
(7) V. aussi circulaire n° DSS/SD5C/2012/186 du 16 novembre 2012, LSQ, n° 16270, 24 janvier 2013 et décret n° 2011-1601 du 21 novembre 2011(N° Lexbase : L2617IRD), SSL, 2011.
(8) M. Del Sol, LFSS pour 2011 : mesures relatives au recouvrement, au contrôle et à la lutte contre la fraude, JCP éd. S, 2011, p. 1019 ; LFSS pour 2010 : mesures de contrôle et de lutte contre la fraude, JCP éd. S, 2010, p. 1005 ; LFSS pour 2008 : la lutte contre la fraude en matière sociale, JCP éd. S, 2008, p. 1057.
(9) Avant 2003, en cas de requalification en emploi salarié de la relation entre un donneur d'ordre et un travailleur indépendant, il était possible d'exiger du donneur d'ordre employeur le règlement des cotisations sociales qui auraient dû être versées. La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique (N° Lexbase : L3557BLC) a supprimé cette possibilité. Aussi, la sanction de la dissimulation d'emploi salarié est insuffisante.
(11) V. nos obs., Concilier des enjeux de politique publique de différente nature (maîtrise des flux migratoires et organisation du marché du travail) : le dilemme de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 (N° Lexbase : N6019BSQ), Lexbase Hebdo n° 447 du 7 juillet 2011- édition sociale ; LSQ, n° 155, 3 août 2011.
(12) SSL, n° 1276, 2 octobre 2006 ; n° 1236, 14 novembre 2005 ; n° 1235, 7 novembre 2005. V. aussi Circ. intermin. 31 décembre 2005 relative à la solidarité financière des donneurs d'ordre en matière de travail dissimulé.

Décision Cass. civ. 2, 28 février 2013, n° 12-40.099, F-P+B [LXB= A9979I84]) Textes concernés : C. trav., art. L. 8222-1 (N° Lexbase : L5106IQ8) et L. 8222-2 (N° Lexbase : L3605H9E). Mots-clés : travail dissimulé, sous-traitants, solidarité financière, donneur d'ordre, atteinte à la liberté d'entreprendre, atteinte à la liberté contractuelle, rupture d'égalité devant les charges Liens base :

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Les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l'ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé et que, si les dispositions du Code du travail ont vocation à s'appliquer aux agents des caisses primaires d'assurance maladie, ces derniers sont toutefois soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu'ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un important arrêt du 19 mars 2013 (Cass. soc., 19 mars 2013, n° 12-11.690, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5935KA3).
Dans cette affaire, une salariée a été engagée par une CPAM en qualité de technicienne prestations maladie. Le règlement intérieur de la caisse a été complété par une note de service interdisant "le port de vêtements ou d'accessoires positionnant clairement un agent comme représentant un groupe, une ethnie, une religion, une obédience politique ou quelque croyance que ce soit" et notamment "le port d'un voile islamique, même sous forme de bonnet". Elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse aux motifs qu'elle portait un foulard islamique en forme de bonnet. La Haute juridiction confirme la solution de la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 6ème ch., 9 novembre 2011, n° 10/01263 N° Lexbase : A9004H3U) qui avait estimé que la restriction instaurée par le règlement intérieur de la caisse était nécessaire à la mise en oeuvre du principe de laïcité de nature à assurer aux yeux des usagers la neutralité du service public. En effet, la salariée exerçait ses fonctions dans un service public en raison de la nature de l'activité exercée par la caisse, qui consiste notamment à délivrer des prestations maladie aux assurés sociaux de la Seine-Saint-Denis et elle travaillait en particulier comme "technicienne de prestations maladie" dans un centre accueillant en moyenne six cent cinquante usagers par jour, peu important qu'elle était ou non directement en contact avec le public.

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Le principe de laïcité instauré par l'article 1er de la Constitution (N° Lexbase : L1277A98) n'est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public. Les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but recherché. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un important arrêt du 19 mars 2013 (Cass. soc., 19 mars 2013, n° 11-28.845, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5857KA8).
Dans cette affaire, il s'agissait d'une salariée travaillant au sein d'une crèche privée, Baby Loup, qui ne peut être considérée comme une personne privée gérant un service public pour la Cour de cassation. Elle a été licenciée pour faute grave aux motifs notamment qu'elle avait contrevenu aux dispositions du règlement intérieur de l'association en portant un voile islamique. La Chambre sociale infirme l'arrêt de la cour d'appel (CA Versailles, 11ème ch., 27 octobre 2011, n° 10/05642 N° Lexbase : A9204HZW ; lire N° Lexbase : N9072BSS) qui avait estimé le licenciement fondé. Pour la cour d'appel, les statuts de l'association précisent que celle-ci a pour but de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé et d'oeuvrer pour l'insertion sociale et professionnelle des femmes du quartier, qu'elle s'efforce de répondre à l'ensemble des besoins collectifs émanant des familles, avec comme objectif la revalorisation de la vie locale, sur le plan professionnel, social et culturel sans distinction d'opinion politique ou confessionnelle et que conformément à ces dispositions la crèche doit assurer une neutralité du personnel dès lors qu'elle a pour vocation d'accueillir tous les enfants du quartier quelle que soit leur appartenance culturelle ou religieuse. Ces enfants, compte tenu de leur jeune âge, n'ont pas à être confrontés à des manifestations ostentatoires d'appartenance religieuse. Pour la Chambre sociale, le règlement intérieur de l'association qui prévoit que "le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s'appliquent dans l'exercice de l'ensemble des activités développées par Baby Loup tant dans les locaux de la crèche ou ses annexes qu'en accompagnement extérieur des enfants confiés à la crèche", introduisait une restriction générale et imprécise et ne répondait pas aux exigences de l'article L. 1321-3 du Code du travail (N° Lexbase : L8833ITC) (sur la limitation du contenu du règlement intérieur, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2668ETY).

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A la suite de la publication de la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013, portant création du contrat de génération (N° Lexbase : L2915IWU ; lire N° Lexbase : N6173BTS), le décret n° 2013-222 du 15 mars 2013, relatif au contrat de génération (N° Lexbase : L3654IWA), publié au Journal officiel du 16 mars 2013, fixe les conditions de mise en oeuvre de ce contrat. Il définit le contenu et la procédure de contrôle des accords et plans d'action ainsi que la procédure relative aux pénalités concernant les entreprises et les établissements à caractère industriel et commercial employant au moins 300 salariés. Ainsi, est précisé à l'article R. 5121-28 du Code du travail que les accords collectifs d'entreprise, de groupe ou de branche et les plans d'action comportent des éléments sur les tranches d'âge des jeunes et des salariés âgés concernés par les engagements souscrits par l'employeur ; des engagements en faveur de l'insertion durable des jeunes et en faveur de l'emploi des salariés âgés. Doivent être prises, dans ce dernier domaine, des actions pertinentes dans au moins deux des cinq domaines suivants : recrutement de salariés âgés dans l'entreprise, le groupe ou la branche ; anticipation des évolutions professionnelles et gestion des âges ; organisation de la coopération intergénérationnelle ; développement des compétences et des qualifications et accès à la formation ; aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et retrait. En cas d'absence d'accord ou de plan d'action, ou en cas d'accord ou de plan d'action non conforme, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi met en demeure l'entreprise de régulariser sa situation dans un délai compris entre un et quatre mois, qu'il fixe en fonction de l'ampleur des régularisations à apporter. Ce délai court à compter de la date de réception de la mise en demeure adressée par lettre recommandée avec accusé de réception. Si l'employeur n'est pas en mesure de communiquer au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi un accord ou plan d'action dans le délai fixé par la mise en demeure, il justifie des motifs de la défaillance de l'entreprise. A l'issue du délai imparti par la mise en demeure, le directeur régional décide, en tenant compte des éléments qui lui ont été communiqués par l'entreprise, du taux de la pénalité. Pour les entreprises employant moins de 300 salariés, le décret précise les modalités d'attribution, de versement et d'interruption de l'aide financière pour l'embauche d'un jeune en contrat à durée indéterminée et le maintien en emploi ou le recrutement d'un salarié âgé. Le montant de l'aide est de quatre mille euros par an, à hauteur de deux mille euros au titre de l'embauche du jeune et de deux mille euros au titre du maintien en emploi du salarié âgé (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7813EXN).

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Les relèvements de l'âge de départ à la retraite à l'initiative de l'employeur et des âges d'ouverture du droit à pension de retraite pour le personnel des industries électriques et gazières, par deux décrets constituent certes une différence de traitement en fonction de l'âge. Néanmoins, cette différence est objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime de politique de l'emploi visant à permettre une meilleure distribution des emplois entre les générations. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 13 mars 2013 (CE 1° et 6° s-s-r., 13 mars 2013, n° 352393 N° Lexbase : A9904I9P).
Dans cette affaire, un agent relevant du personnel des industries électriques et gazières demande l'annulation pour excès de pouvoir des décrets du 18 mars 2011, n° 2011-289 (N° Lexbase : L7847IPC), qui relève de soixante-cinq à soixante-sept ans l'âge auquel l'agent qui n'a pas pris l'initiative d'un départ en retraite peut être mis en inactivité à l'initiative de son employeur et n° 2011-290 (N° Lexbase : L7848IPD), qui relève les âges d'ouverture du droit à pension. La fixation d'un âge auquel un agent est mis en inactivité à l'initiative de son employeur constitue une différence de traitement en fonction de l'âge. Le Conseil d'Etat estime toutefois, qu'en déterminant un âge auquel le personnel des industries électriques et gazières peut, comme l'ensemble des agents relevant d'un statut réglementaire et bénéficiant de régimes spéciaux de retraite, être mis en inactivité à l'initiative de son employeur, et en relevant progressivement cet âge de soixante-cinq à soixante-sept ans, le pouvoir réglementaire a mis en oeuvre, le droit pour chacun d'obtenir un emploi tout en permettant l'exercice de ce droit par le plus grand nombre. L'objectif de permettre une meilleure distribution des emplois concernés entre les générations, est légitime et justifie objectivement et raisonnablement une différence de traitement fondée sur l'âge (sur l'âge de départ à la retraite pour les régimes spéciaux, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E0554EU3).

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Le 13 mars 2013, le glas a sonné sur l'égalité de traitement dans les régimes de prévoyance. Point d'application de la notion d'égalité de traitement au regard des "particularités" de la matière entre les catégories professionnelles ! L'employeur peut, lorsqu'il met en place au bénéfice de ses salariés, un régime de prévoyance (couvrant les risques maladie, incapacité, invalidité, décès et retraite), différencier le taux de financement selon la catégorie professionnelle. Se fondant sur ces particularités relatives à la protection sociale complémentaire, la Cour de cassation (1) a, ainsi, légitimé les régimes catégoriels. Cette décision, rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation, était attendue par les professionnels. Pour autant, elle n'était pas évidente, une telle conclusion n'allant pas de soi. La motivation de la Haute juridiction est, à ce titre, source d'interrogations. Il convient de s'interroger sur une décision qui apparaît être plus d'opportunité que justifiée en termes de droit. Néanmoins, pour surprenante que soit sa motivation, la Haute juridiction s'est prononcée en toute connaissance de cause, après avoir procédé à la consultation de membres du Gouvernement et partenaires sociaux. Le problème est épineux, en ces temps de crise économique : imposer l'égalité de traitement dans le champ de la protection sociale complémentaire d'entreprise aurait généré un coût supplémentaire de l'ordre de plusieurs milliards d'euros. Le nivellement vers le haut n'aura pas lieu ! Pour nous éclairer sur le sujet Lexbase Hebdo - édition sociale a rencontré Maître Frank Wismer, avocat associé au cabinet Fromont Briens. Lexbase: L'arrêt de la Cour de cassation semble procéder à une assimilation des notions de différenciation et d'exclusion dans les régimes de prévoyance, n'y a-t-il pas là confusion ?

Frank Wismer : Il est vrai que mettre en oeuvre un dispositif de protection sociale qui diffère selon les catégories de salariés est, de prime abord, une situation autre que d'exclure une partie du personnel de son champ d'application.

Des juges du fond avaient d'ailleurs condamné des employeurs pour avoir institué une garantie au seul profit du personnel d'encadrement. A titre d'exemple, la cour d'appel de Grenoble (CA Grenoble, 13 décembre 2012, n° 11/04037 N° Lexbase : A2589KA7) avait récemment jugé que des salariés non cadres et cadres sont placés dans une situation identique au regard du bénéfice du financement patronal d'une "complémentaire santé", l'employeur n'étant pas en mesure de produire des raisons justificatives.

L'exclusion du principe d'égalité, quelle que soit l'hypothèse de différences entre catégories professionnelles, constitue l'un des apports majeurs des arrêts du 13 juin dernier. En réalité, on imagine que ces décisions ne résultent pas de considérations uniquement juridiques et il est probable que les magistrats ont eu à l'esprit le nombre important de dispositifs "différentiels" de protection sociale déjà existant au niveau professionnel ou interprofessionnel. L'une des plus anciennes garanties sociales n'est-elle pas l'obligation faite à l'employeur, par la convention collective nationale des cadres du 14 mars 1947, de consacrer un financement minimal de garanties de prévoyance, pour les seuls cadres et non cadres obligatoirement affiliés à l AGIRC (garantie dite du "1,50 tranche A") ?

Des conseillers à la Chambre sociale de la Cour de cassation n'ont pas caché qu'imposer une égalité de traitement, dès à présent, en matière de "complémentaire santé" aurait coupé l'herbe sous les pieds des parties à l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (1) ainsi qu'au projet de loi de transposition (2), lesquels organisent un délai pour mettre en oeuvre la généralisation de la "complémentaire santé" (3). Une telle déclaration dénote clairement qu'au-delà de la règle de droit, une appréciation en opportunité s'est imposée à la Cour.

Lexbase : La Cour de cassation se fonde sur les "particularités" des régimes de prévoyance pour les faire sortir du champ de l'égalité de traitement. Que penser de cette motivation, est-elle fondée en droit ? La solidarité, faisant partie de ces particularités invoquées, n'aurait-elle pas pu, au contraire, justifier une solution différente ?

Frank Wismer : Disons que la motivation n'est pas des plus aisées à comprendre... La Chambre sociale avait déjà sorti du champ d'application de l'égalité de traitement les régimes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC en jugeant que la différence de traitement dont se plaignait un salarié "trouvait sa cause dans la diversité et l'autonomie des régimes de retraite complémentaire relevant d'organismes distincts et l'évolution de la norme juridique applicables", notions déjà peu évidentes à appréhender (Cass. soc. 11 janvier 2012, n° 10-15.806, FS-P+B N° Lexbase : A5265IAA).

Deux points surprennent :

- d'une part, le fait de considérer que des "particularités" des régimes de prévoyance et de retraite justifient une exclusion pure et simple du principe d'égalité. On pouvait imaginer qu'elles puissent davantage constituer des raisons valables de justification d'une différence de traitement. Par exemple, concernant un régime financé entièrement par l'employeur, tous les salariés ne sont-ils pas placés dans une situation identique, impliquant un traitement égal sauf à justifier de raisons objectives, réelles et pertinentes de différenciation ?

Rappelons que la série des arrêts du 8 juin 2011 avait marqué, pour reprendre les termes de Monsieur Pierre Bailly (4), une "atténuation" par rapport aux décisions rendues en 2008 et 2009, en admettant des critères justificatifs sous réserve qu'ils aient "pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération". Il y avait dans ce descriptif non exhaustif de quoi trouver de valables justifications en matière de protection sociale.

Mais écarter, comme le font les arrêts du 13 mars, l'application même du principe d'égalité sur la base de raisons "techniques" a peut-être été jugé une solution plus neutre socialement que d'admettre l'existence de raisons justificatives.

- d'autre part, l'exclusion est réservée aux seules différences "catégorielles". A cet égard, il eut été utile que la Chambre sociale précise, au cas particulier, ce qui est une "catégorie professionnelle" : "non cadre, cadre", "ouvrier, employé, technicien, agent de maîtrise, ingénieur, cadre" ? A titre d'exemple, l'obligation précitée de financement patronal minimal dite du "1,50 tranche A" s'applique aux salariés cadres et non-cadres affiliés d'autorité à l'AGIRC. Ces derniers représentent parfois une partie seulement des agents de maîtrise. Doit-on faire application en pareil cas de l'exclusion du principe d'égalité de traitement ? On peut raisonnablement le penser. De même, les différences de fonctions de cadres, reconnues par la règlementation sur le temps de travail peuvent-elles constituer des "catégories" au sens de l'exclusion du principe d'égalité de traitement ? La Haute juridiction sera contrainte, à l'avenir, de compléter son analyse.

En tout état de cause, on ne voit pas en quoi les particularités retenues (1°/ "évaluation des risques garantis, en fonction des spécificités de chaque catégorie professionnelle", 2°/ "objectif de solidarité", et 3°/ "mise en oeuvre la garantie d'un organisme extérieur à l'entreprise") sont propres aux seules catégories professionnelles. A nouveau, il était plus évident de considérer, de façon générale, que des différences peuvent être justifiées, notamment sur la base de différences de profil de consommation médicale, d'implantation géographique, de famille, de politique de rémunération, de choix collectif de consommation d'assurance de groupe, etc.

Enfin, la référence à "l'objectif de solidarité" est difficilement compréhensible. Elle est même, disons-le clairement, mystérieuse au cas du sujet traité. Peut-être la Cour de cassation a-t-elle voulu éviter, comme l'indique le Conseiller Jean-Marc Béraud, que le principe d'égalité induise un nivellement par le haut qui aurait imposé un coût plus lourd pour les salariés les moins rémunérés et donc une réduction de leurs salaires nets ? Si tel est bien le cas, la notion d'objectif de solidarité ne paraît pas, en tout état de cause, la sémantique la plus appropriée.

Lexbase : Peut-on envisager, "craindre", un effet boomerang dans d'autres domaines où les "particularités" de la protection sociale complémentaire pourraient être invoquées ?

Frank Wismer : Il est vrai que la référence aux "particularités" de la protection sociale peut ouvrir la boîte de Pandore sur une question à laquelle nous autres, praticiens de la protection sociale d'entreprise, sommes confrontés régulièrement : les garanties de protection sociale peuvent-elle être régies par les normes et principes de droit du travail ? Dans un grand nombre de cas oui, mais les problèmes de transposition ne manquent pourtant pas ! Les notions d'avantages individuels acquis, d'identité des avantages pour comparer des normes collectives, d'avantages globalement plus favorables posent souvent des problèmes que l'on peut difficilement résoudre par les seuls outils "travaillistes" usuels.

A ce titre, on ne peut exclure que les arrêts du 13 mars dernier soient ainsi utilisés dans des contentieux prud'homaux de protection sociale, autre que sur l'égalité de traitement. Bien évidemment, on opposera que la portée de ces arrêts doit se limiter à la seule question de l'égalité. La reconnaissance de ces "particularités" constitue tout de même un précédent. Comme l'on dit en pareil cas, il faut en prendre acte.

Lexbase : Comment envisager l'articulation entre le décret du 9 janvier 2012 (N° Lexbase : L7139IRT) (6) et cet arrêt ? En effet, la Cour laisse penser que la définition des catégories professionnelles n'est pas restrictive, or le décret du 9 janvier 2012 semble affirmer le contraire.

Frank Wismer : On imagine que les magistrats n'ont pas pu ignorer l'existence du décret, quand bien même la Chambre sociale n'est pas la chambre compétente concernant les questions de protection sociale.

Rappelons que le financement patronal des régimes de retraite et de prévoyance peut bénéficier d'une exclusion d'assiette de cotisations de sécurité sociale, réservée par l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0132IWS) au financement des garanties bénéficiant "à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux sous réserve qu'ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret".

Pris en application de cette disposition légale, le décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012 exige que les critères de définition de régimes catégoriels permettent "de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées". Or, l'exonération est admise si le régime catégoriel est défini selon un ou plusieurs critères limitativement énumérés à l'appui de ce principe. De prime abord, les arrêts du 13 mars 2013 simplifient le travail de démonstration !

Deux réserves toutefois :

- d'une part, il faudra rapidement apprécier si la Direction de la Sécurité Sociale, l'ACOSS et les URSSAF admettent le principe de ces jurisprudences et ne considèrent pas qu'il existe un principe d'égalité de traitement propre aux exonérations de charges sociales, distinct du celui de droit du travail. Cela parait bien peu probable. Mais l'expérience invite à la vigilance. La Chambre sociale a exclu le principe d'égalité de traitement en cas de différence entre catégories professionnelles. Le décret impose de démontrer que le critère de différentiation permet de réunir tous les salariés dont l'activité professionnelle les place dans une situation identique au regard de l'avantage. Ce n'est pas exactement la même chose ;

- d'autre part, la question précédemment évoquée de la détermination de ce que recoupe la notion jurisprudentielle de "catégorie professionnelle" se posera au regard du décret. A titre d'exemple, l'un des critères porte sur "l'appartenance aux catégories et classifications professionnelles définies par les conventions de branche ou les accords professionnels ou interprofessionnels". On sait que cette disposition pose le problème de ce que signifie la classification professionnelle au sens de cette disposition. Cette question va prendre un sens encore plus important compte tenu des arrêts du 13 mars dernier.

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(1) Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-20.490, FS-P+B+R (N° Lexbase : A5092I9H) ; v. sur le même sujet : Cass. soc., 13 mars 2013, n° 10-28.022, FS-D (N° Lexbase : A9771I9R) et Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-13.645, FS-D (N° Lexbase : A9815I9E).
(2) V. les obs. de M. Del Sol Commentaire des articles 1 et 2 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés : généralisation de la couverture santé des salariés : des avancées, des évolutions, des interrogations, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5516BTH).
(3) V. les obs. de G. Singer, Avant-projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi : précisions et arbitrages du ministère du Travail, Lexbase Hebdo n° 517 du 21 février 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5927BTP).
(4) Jean-Marc Béraud, SSL, 18 mars 2019, n°1576.
(5) LSQ, n° 16306, vendredi 15 mars 2013.
(6) V. les obs les obs. de M. Del Sol Caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire : il est (enfin !) venu le temps du décret, Lexbase Hebdo n° 472 du 9 février 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N0061BTG).

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L'égalité de traitement ne s'applique qu'entre les salariés relevant d'une même catégorie professionnelle s'agissant des régimes de prévoyance couvrant les risques maladie, incapacité, invalidité, décès et retraite, et qui reposent sur une évaluation des risques garantis, en fonction des spécificités de chaque catégorie professionnelle, prennent en compte un objectif de solidarité et requièrent dans leur mise en oeuvre la garantie d'un organisme extérieur à l'entreprise. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 13 mars 2013 (Cass. soc., 13 mars 2013, n°11-20.490, FS-P+B+R N° Lexbase : A5092I9H).
Dans cette affaire, un employeur a, par décision unilatérale,en application de l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2615HIP), mis en place au bénéfice de ses salariés une mutuelle d'entreprise avec un financement diffèrent selon les catégories professionnelles, l'employeur prenant en charge l'intégralité des cotisations dues par les cadres et agents de maîtrise, mais seulement 60 % de celles dues pour ses autres salariés. Certains salariés exclus de la prise en charge intégrale, invoquant le principe d'égalité de traitement, ont saisi le juge prud'homal de demandes tendant au remboursement des contributions supportées par eux. La conseil des prud'hommes avait estimé que la différence de prise en charge des cotisations mutualistes ne se justifiait pas violant, ainsi, le principe d'égalité de traitement. En effet, selon le conseil des prud'hommes de Melun, la seule différence de catégorie professionnelle ne peut justifier en elle-même une différence de traitement. De même, la volonté de la société d'attirer et de fidéliser les cadres n'apparaît pas aux regards du juge prud'homal, comme une justification pertinente pour une différence de prise en charge des cotisations mutualistes. La Cour de cassation vient infirmer le jugement du conseil des prud'hommes, légitimant ainsi les différences de prises en charges de cotisations dans un régime de prévoyance selon l'appartenance à une catégorie professionnelle objective (sur la décision unilatérale de l'employeur comme source de protection sociale complémentaire, cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E2594ADG).

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La possibilité reconnue à tout justiciable de "contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante" confère à une disposition législative conduit à une situation étrange puisque la Cour de cassation se trouve saisie de QPC contestant la constitutionnalité de sa propre jurisprudence... Doit-on s'étonner, dans ces conditions, que les questions posées ne soient pas transmises ? C'est dans cette configuration qu'intervient un nouvel arrêt rendu par la Chambre sociale, le 20 février 2013 qui concernait l'indemnisation des représentants du personnel dont le contrat de travail est rompu par l'employeur sans autorisation administrative préalable (I). La question n'a pas été jugée suffisamment sérieuse pour être transmise, ce qui est extrêmement problématique sur le plan des principes (II).

Résumé Ne doit pas être transmise au Conseil constitutionnel la QPC remettant en cause l'interprétation jurisprudentielle constante des articles L. 2411-3 (N° Lexbase : L0148H9D) à L. 2411-8 (N° Lexbase : L0153H9K) du Code du travail, et plus particulièrement de l'article L. 2411-8, relative aux indemnités versées au salarié protégé licencié en cours de mandat.

Commentaire

I - Présentation de la QPC relative à la sanction de la violation de la procédure d'autorisation administrative préalable au licenciement d'un représentant élu du personnel au comité d'entreprise

Les faits. Une salariée, représentante élue du personnel au comité d'entreprise de la société F., avait été licenciée pour cause d'inaptitude, sans autorisation administrative préalable. Elle avait alors saisi la juridiction prud'homale pour demander l'annulation de son licenciement et différentes indemnités, dont une correspondant aux salaires qui auraient dû lui être versés jusqu'au terme de sa période de protection (expiration de son mandat plus six mois de protection en tant qu'ancien représentant).

Question posée. C'est pour contester singulièrement l'obligation faite à l'employeur de verser cette indemnité là que l'employeur avait posé une QPC ainsi formulée : "l'interprétation jurisprudentielle constante des articles L. 2411-3 à 8 du Code du travail, et plus particulièrement de l'article L. 2411-8, créant de toutes pièces une sanction de l'obligation créée par les articles susvisés et correspondant au versement d'une indemnité égale à la totalité des mois de salaires à compter de l'éviction du salarié jusqu'à la fin de sa période de protection, plus six mois, est-elle conforme : à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi reconnu par la décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 (N° Lexbase : A8784ACC) ; au principe de légalité des délits et des peines, ainsi que les principes de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique posés par l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 (N° Lexbase : L1294A9S) et l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 (N° Lexbase : L1372A9P) ; au principe de la liberté d'entreprendre posé par l'article 4 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1368A9K) ; au principe de séparation des pouvoirs posé par l'article 16 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D) ; au droit à un procès équitable reconnu par la décision n° 95-360 du 2 février 1995 ?".

Refus de transmission. Cette question n'a pas été transmise au Conseil constitutionnel en raison de son absence de caractère sérieux.

Dispositions applicables au litige. La Chambre sociale de la Cour de cassation n'examine en premier lieu que la mise en cause de l'article L. 2411-8 du Code du travail, seul texte applicable au litige, et ce conformément aux dispositions de l'article 23-2, de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel (1).

Interprétation jurisprudentielle du texte. La Haute juridiction accepte, par ailleurs, d'examiner la constitutionnalité de l'une de ses applications jurisprudentielles de l'article L. 2411-8 du Code du travail, relative à l'indemnisation du représentant licencié sans autorisation administrative préalable lorsqu'il n'est pas réintégré. On se rappellera qu'elle avait refusé, il y a quelques semaines, de transmettre une QPC mettant en cause le régime de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, sous prétexte que celui-ci ne reposerait pas sur une "disposition législative précise" (2). La Haute juridiction considère donc ici que tel n'est pas le cas de l'article L. 2411-8, relatif à l'exigence d'une autorisation administrative de licenciement, ce qui est à la fois vrai (sur cette question le texte est précis) et faux (le texte ne comporte aucune indication sur l'indemnisation du salarié).

Absence de caractère sérieux. La Chambre sociale considère également que la question n'est pas suffisamment sérieuse pour être transmise "dès lors que les dispositions subordonnant le licenciement d'un salarié investi d'un mandat de représentant du personnel ou d'un syndicat à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail trouvent leur fondement dans l'exigence constitutionnelle de participation des travailleurs à la gestion des entreprises, de sorte que la nullité du licenciement qui, pour cette raison, résulte nécessairement de leur méconnaissance et se traduit par un droit à réintégration ou à indemnisation réparant l'intégralité du préjudice subi pendant tout le temps de la protection conférée par ces textes, ne constitue pas une sanction au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 et ne porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre non plus qu'elle ne porte atteinte au principe de séparation des pouvoirs ou au droit à un procès équitable".

"Qui trop embrasse, mal étreint". Les arguments soulevés par le requérant n'étaient pas tous de qualité, loin s'en faut, et on ne pourra que regretter que les conseils des parties se laissent aller à des QPC fleuves où tous les droits fondamentaux sont appelés à la rescousse pour tenter de donner corps à la question : en matière constitutionnelle, comme ailleurs, le mieux est l'ennemi du bien.

Accessibilité et intelligibilité. Parmi les arguments manifestement dépourvus de caractère sérieux et qui méritaient donc d'être mis directement dans la poubelle du Quai de l'Horloge, figurait le grief tiré du non-respect de "l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi" et d'un prétendu défaut de clarté et de précision de la loi (3).

Le principe selon lequel le salarié protégé a droit à une indemnité d'un montant équivalent aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection dont il bénéficie légalement (durée du mandat restant à courir plus période de protection en tant qu'ancien salarié protégé) est admis depuis 1990 et la solution posée ne souffre d'aucune ambiguïté (4), compte tenu de la constance de la jurisprudence sur ces questions, et les textes relatifs aux périodes de protection accordées aux salariés, selon leur mandat, étant par ailleurs parfaitement clairs. Dans ces conditions, l'argument soulevé ne reposait sur aucune base réelle, et devait être écarté (5).

Violation des principes de prévisibilité juridique, sécurité juridique, séparation des pouvoirs, et droit à un procès équitable. Ces arguments, tous fondés sur l'article 16 de la DDHC, étaient soulevés par le demandeur, mais la Cour de cassation n'a pas pris la peine d'y répondre tant ils semblaient non fondés et formulés pour faire masse (6).

Le rejet des autres arguments est, en revanche, plus problématique.

II - Un refus de transmission problématique

Indemnisation, sanction et punition. Le demandeur prétendait que l'indemnité couvrant les salaires dus jusqu'à l expiration de la période de protection, dans la limite des 30 mois (24 + 6), constituait une "sanction présentant le caractère d'une punition", mettant ainsi en cause l'article 16 de la DDHC qui garantit aux justiciables "le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif, le droit à un procès équitable, les droits de la défense" (7), "les principes d'indépendance et d'impartialité, indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles" (8), ainsi que le principe de personnalité de la peine (9), et "les principes de légalité des délits et des peines, de nécessité des peines et de non-rétroactivité de la règle répressive plus sévère" directement rattachés à l'article 8 de la DDHC (10).

L'argument était astucieux car la Cour de cassation elle-même utilise parfois le terme de "sanction" pour désigner cette indemnité (11), ce qui orientait bien entendu vers la qualification de "punition" (12), et permettait d'exiger de la norme, et de son application, qu'elles satisfassent aux exigences de l'article 8 de la DDHC (13), notamment au principe de "prévisibilité juridique" qui constitue en matière pénale (14) un "accessoire" du principe de légalité (15).

L'examen de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat permet de dégager un critère distinctif commun : lorsqu'une "indemnité" présente une fonction réparatrice, c'est-à-dire lorsqu'elle indemnise le préjudice causé par la violation d'une norme, et dans la limite de ce préjudice, alors il ne s'agit pas d'une "sanction" mais d'une mesure de "réparation". C'est ainsi que le Conseil constitutionnel a écarté a qualification de "sanction" s'agissant de l'indemnité pour travail dissimulé de l'article L. 8223-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3616H9S) car elle a "pour objet d'assurer une réparation minimale du préjudice subi par le salarié du fait de la dissimulation du travail, qui conduit, faute de versement de cotisations sociales, à une perte de droits", son "caractère forfaitaire [étant] destiné à compenser la difficulté, pour ce salarié, de prouver le nombre d'heures de travail accompli" (16), ou des majorations de cotisations auxquelles l'employeur peut échapper en concluant une convention avec l'Etat (17).

En revanche, lorsqu'elle présente un caractère comminatoire, c'est-à-dire lorsque son montant est déconnecté du préjudice causé et vise à stigmatiser une faute, alors il s'agit bien d'une "sanction". Ainsi, en matière fiscale, si la majoration de l'impôt de 10 % en raison du dépôt tardif de la déclaration de revenus n'est pas une sanction, puisqu'elle vise à compenser le préjudice financier causé à l'Etat par le retard, les majorations de 40 % qui sanctionnent la mauvaise foi du contribuable sont bien des sanctions traitées comme des punitions (18).

Analyse de l'indemnité au regard de la qualification de "sanction". L'indemnité réparant la perte des salaires jusqu'à l'expiration de la période de protection ne constitue pas, au regard du critère de la réparation, une sanction, mais la compensation d'une perte de salaire (19), ce que ne manque pas de rappeler la Cour, dans cet arrêt, en soulignant que l'indemnité répare "l'intégralité du préjudice subi pendant tout le temps de la protection conférée par ces textes".

L'affirmation n'est toutefois pas totalement exacte dans la mesure où la Cour de cassation considère que cette indemnité présente un caractère forfaitaire et que l'employeur n'est pas en droit d'en déduire d'éventuels revenus de remplacements perçus pendant cette période (20), ce qui ne permet pas d'affirmer qu'elle aurait un caractère purement réparateur de la privation de revenus.

Liberté d'entreprendre et principe de participation. La Cour écarte également, dans la décision, le grief tiré de l'atteinte au principe de la liberté d'entreprendre qui est toujours mise en cause en matière de licenciement, puisque l'affirmation de garanties reconnues au salarié restreint toujours l'exercice des prérogatives du chef d'entreprise, notamment celle de choisir ses collaborateurs qui en constitue un prolongement (21).

Pour la Haute juridiction, l'atteinte n'est pas "disproportionnée" et la QPC ne doit donc pas être transmise.

L'examen du caractère potentiellement disproportionné avait conduit, on s'en rappellera, la Chambre sociale à transmettre une QPC portant sur le régime du repos dominical dans les départements d'Alsace-Lorraine (22), ce qui n'avait pas convaincu le Conseil constitutionnel pour qui les atteintes à la liberté d'entreprendre étaient justifiées par la volonté "d'encadrer les conditions de la concurrence entre les établissements quels que soient leur taille ou le statut juridique des personnes qui y travaillent", "que, dès lors, elles répondent à un motif d'intérêt général" (cons. 7), le législateur ayant opéré "une conciliation, qui n'est pas manifestement disproportionnée, entre la liberté d'entreprendre et les exigences du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6815BHU) qui dispose : la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement" (23).

Lors de l'examen de la condition d'ancienneté de deux ans exigée pour bénéficier du régime de la nullité des licenciements consécutive à l'annulation du plan de sauvegarde de l'emploi, le Conseil constitutionnel a également considéré "qu'en retenant un critère d'ancienneté du salarié dans l'entreprise, le législateur s'est fondé sur un critère objectif et rationnel en lien direct avec l'objet de la loi" et "qu'en fixant à deux ans la durée de l'ancienneté exigée, il a opéré une conciliation entre le droit d'obtenir un emploi et la liberté d'entreprendre qui n'est pas manifestement déséquilibrée" (24).

S'agissant du licenciement des représentants du personnel, la Cour de cassation avait déjà statué à deux reprises dans le cadre de la procédure de QPC.

En novembre 2011, elle avait refusé de transmettre une QPC mettant en cause le droit à réintégration des salariés protégés licenciés en cas d'annulation de l'autorisation administrative préalable et considéré que ces dispositions "répondent à des exigences constitutionnelles visant à assurer l'effectivité du droit syndical et du principe de participation justifiant que les représentants du personnel bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle dont la mise en oeuvre est entourée de garanties procédurales et de fond suffisantes" (25).

En mars 2012, elle avait en revanche accepté de transmettre une QPC relative aux salariés protégés en vertu d'un mandat extérieur à l'entreprise (26), ce qui avait conduit la Cour de cassation à émettre sa première réserve d'interprétation pour subordonner le bénéfice du statut protecteur à l'information préalable de l'employeur (27).

Dans ces conditions, on pouvait craindre que la Cour ne juge pas utile de transmettre.

Une atteinte proportionnée ? Selon la Haute juridiction, en effet, "les dispositions subordonnant le licenciement d'un salarié investi d'un mandat de représentant du personnel ou d'un syndicat à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail trouvent leur fondement dans l'exigence constitutionnelle de participation des travailleurs à la gestion des entreprises, de sorte que la nullité du licenciement qui, pour cette raison, résulte nécessairement de leur méconnaissance et se traduit par un droit à réintégration ou à indemnisation réparant l'intégralité du préjudice subi pendant tout le temps de la protection conférée par ces textes [...] ne porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre".

Sur l'analyse du caractère proportionné, il faut admettre que la Cour de cassation n'est certainement pas dans le faux. Elle-même d'ailleurs a veillé, s'agissant singulièrement des conseillers prud'hommes, à éviter que la "sanction" ne soit disproportionnée en ramenant à deux années la période d'indemnisation de la perte des salaires, et ce même si le mandat expirait plus tardivement (28).

Une atteinte disproportionnée ? Il est toutefois possible de discuter la cohérence du régime de cette indemnité, qui est loin d'être incontestable, et ceci pour les mêmes raisons qui font douter de la qualification de "réparation". En toute logique, en effet, l'indemnité ne saurait en effet présenter à la fois un caractère forfaitaire et un caractère réparateur, compte tenu des exigences même du principe de réparation intégrale qui s'oppose à toute forfaitarisation de la réparation. S'il s'agit bien de réparer le préjudice salarial résultant de la rupture du contrat de travail en cours de mandat, son montant devrait être réduit non seulement pour tenir compte d'éventuels revenus de remplacement perçus pendant la même période et qui indiscutablement limitent le préjudice résultant de la perte du salaire, et tenir compte de la théorie de la perte de chance car il n'est jamais certain qu'un salarié finira son mandat.

Conclusion. Compte tenu de ces doutes légitimes sur le montant des indemnités allouées, il nous semble que la saisine du Conseil constitutionnel devrait s'imposer, car précisément il s'agit d'en apprécier la proportionnalité, et de le faire dans le respect du droit à un procès équitable qui ne nous semble pas compatible avec une juridiction à qui on demande de statuer sur la constitutionnalité de sa propre jurisprudence. Ne pourrait-on pas, dans ces conditions, souhaiter que la chambre concernée soit dessaisie au profit de l'Assemblée plénière qui pourrait alors décider de transmettre, ou non (29) ?

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(1) Qui subordonne la transmission de la QPC à la vérification par la Haute juridiction au fait que "la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites".
(2) Cass. soc., 28 novembre 2012, n° 11-17.941, F-P+B (N° Lexbase : A9119IXZ), v. nos obs., Quand la jurisprudence passe au travers des mailles de la QPC, Lexbase Hebdo n° 509 du 13 décembre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N4837BTC) ; Dr. soc., 2013, p. 173, note J. Mouly ; JCP éd. G, 2013, p. 332, note B. Mathieu.
(3) Le principe de "clarté de la loi" a été abandonné en 2006 au profit du principe d'intelligibilité.
(4) Cass. soc., 10 juillet 1990, n° 87-44.981, publié (N° Lexbase : A7798AGW).
(5) Tout comme l'argument visant l'objectif de clarté et de précision de la loi, lequel a été abandonné en 2006 au profit de l'accessibilité et de l'intelligibilité : Cons. const., décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (N° Lexbase : A5780DQ7), cons. 9.
(6) Sur cette distinction notre chron., Droit du travail et QPC : les années changent, les refus de transmission demeurent !, Lexbase Hebdo n° 469 du 19 janvier 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N9689BSN).
(7) Cons. const., décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, cons. 11.
(8) Cons. const., décision n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011 (N° Lexbase : A9851HZU), cons. 11 ; Cons. const., décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 (N° Lexbase : A2619IUK), cons. 16.
(9) Cons. const., décision n° 2012-239 QPC du 4 mai 2012 (N° Lexbase : A5657IKQ) : "considérant, en revanche, que les amendes et majorations qui tendent à réprimer le comportement des personnes qui ont méconnu leurs obligations fiscales doivent, quant à elles, être considérées comme des sanctions ayant le caractère d'une punition ; que le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait leur est donc applicable".
(10) Cons. const., décision n° 2004-504 DC, du 12 août 2004, loi relative à l'assurance maladie (N° Lexbase : A1527DDW).
(11) Cass. soc., 10 juillet 1990, préc. ; Cass. soc., 26 mars 2002, n° 01-42.397, FS-P (N° Lexbase : A3835AYP), Bull. civ. V, n° 101. La référence à la "sanction" a toutefois disparu des décisions depuis cette date.
(12) Cons. const., décision n° 82-155 DC du 30 décembre 1982, loi de finances rectificative pour 1982 (N° Lexbase : A8054ACB) : les exigences de l'article 8 de la DDHC "ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire".
(13) "La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée".
(14) C'est parce que ce principe ne s'applique pas en matière civile que la Chambre sociale de la Cour de cassation a refusé de transmettre des QPC portant sur le volet civil du harcèlement sexuel, dans sa version antérieure à la loi du 6 août 2012 : Cass. soc., deux arrêts, 11 octobre 2012, n° 12-40.059, FS-P+B (N° Lexbase : A3375IUK) et n° 12-40.066, F-P+B (N° Lexbase : A3378IUN), v. nos obs., La Cour de cassation et les QPC relatives au harcèlement, Lexbase Hebdo n° 504 du 8 novembre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N4225BTN). Solution confirmée par Cass. soc., 1er mars 2013, n° 12-40.103, F-P+B (N° Lexbase : A9983I8A).
(15) Dernièrement, à propos de la censure de la notion de crime incestueux : Cons. const., décision n° 2012-222 QPC du 17 février 2012 (N° Lexbase : A5831ICX). Voir également la censure du délit de harcèlement sexuel de l'article 222-33 du Code pénal (N° Lexbase : L8806ITC), accusé, à juste titre, de comporter des éléments constitutifs qui ne sont pas suffisamment définis : Cons. const., décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012, Définition du délit de harcèlement sexuel (N° Lexbase : A5658IKR).
(16) Cons. const., décision n° 2011-111 QPC du 25 mars 2011 (N° Lexbase : A3848HHY), v. les obs. de Ch. Willmann, L'indemnité légale pour travail dissimulé n'est pas une peine ayant le caractère de punition, Lexbase Hebdo n° 437 du 28 avril 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N0660BSA), et les décisions citées.
(17) Cons. const., décision n° 92-311 DC du 29 juillet 1992, loi portant adaptation de la loi n° 88-1088 du 1er décembre 1988, relative au revenu minimum d'insertion et relative à la lutte contre la pauvreté et l'exclusion sociale et professionnelle (N° Lexbase : A8266AC7). Le Conseil constitutionnel a également écarté cette qualification pour la solidarité de l'article 117 du CGI (N° Lexbase : L1784HNE) (décision n° 2010-90 QPC du 21 janvier 2011 N° Lexbase : A1523GQH) ou encore le retrait d'agrément d'un assistant maternel ou familial (Cons. const., décision n° 2011-119 QPC du 1 avril 2011 N° Lexbase : A1899HMB, v. nos obs., Le Conseil constitutionnel et les assistants maternels et familiaux, Lexbase Hebdo n° 437 du 28 avril 2011 - édition sociale N° Lexbase : N0628BS3).
(18) Décision du 30 décembre 1982, préc., qui affirme que la "limitation des effets de la validation ne s'étend pas aux majorations de droits et aux intérêts de retard ayant le caractère d'une réparation pécuniaire". Pour les 40 % : Cons. const., décision n° 2010-103 QPC du 17 mars 2011 (N° Lexbase : A8912HC3).
(19) Constitue en revanche une telle "sanction ayant le caractère d'une punition" la contribution versée par l'employeur de salarié étranger sans titre de travail de l'article L. 8253-1 du Code du travail (CE, 28 juillet 1999, n° 188973 N° Lexbase : A5367AX3), les amendes civiles (ainsi, en matière de formation professionnelle : décision n° 2012-273 QPC du 21 septembre 2012 N° Lexbase : A1898ITH), les décisions administratives prononçant le retrait d'une indemnité à laquelle une personne a normalement droit (Cons. const., décision n° 2012-266 QPC, du 20 juillet 2012 N° Lexbase : A9426IQ8), les "amendes et majorations qui tendent à réprimer le comportement des personnes qui ont méconnu leurs obligations fiscales" (CEDH, 7 juin 2012, Req. 4837/06 N° Lexbase : A6665IN8 ; Cass. com., 29 avril 1997, n° 95-20.001, publié N° Lexbase : A2005ACA, Bull. civ. V, n° 110 ; Décision n° 82-155 DC du 30 décembre 1982, loi de finances rectificative pour 1982) mais aussi le prononcé d'une inéligibilité (dernièrement Décision n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010 N° Lexbase : A8020EYP; CE 10 SS, 20 février 2013, n° 364004 N° Lexbase : A2765I8W). La majoration de l'impôt de 10 % en raison du retard de paiement "ne revêt pas le caractère d'une punition, a pour objet la compensation du préjudice subi par l'Etat du fait du paiement tardif des impôts directs" (décision n° 2011-124 QPC du 29 avril 2011 N° Lexbase : A2800HPE).
(20) Cass. soc., 19 janvier 2011, n° 09-42.541, F-D (N° Lexbase : A2804GQW) ; Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 10-15.905, FS-P+B (N° Lexbase : A8095IQU), v. les obs. de B. Gauriau Quelle indemnisation pour le salarié qui obtient la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour refus de réintégration après l'annulation de son licenciement ?, Lexbase Hebdo n°496 du 6 septembre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N3341BTW).
(21) Cons. const., décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, loi portant amnistie (N° Lexbase : A8180ACX), cons. 22.
(22) Cass. QPC, 24 mai 2011, n° 10-86.968, F-P+B (N° Lexbase : A3438HTI).
(23) Cons. const., décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011 (N° Lexbase : A9237HWZ), conformité à la Constitution de l'article L. 3134-11 du Code du travail (N° Lexbase : L0541H9W), v. nos obs., Vous n'aurez pas, l'Alsace et la Lorraine ! (à propos de la décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011), Lexbase Hebdo n° 453 du 15 septembre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7628BSC).
(24) Cons. const., décision n° 2012-232 QPC du 13 avril 2012 (N° Lexbase : A5139II8) (Ancienneté dans l'entreprise et conséquences de la nullité du plan de sauvegarde de l'emploi), v. les obs. de Ch. Willmann, Droit à réintégration / indemnité de douze mois consécutifs à une nullité de PSE : l'exclusion des salariés de moins de deux ans n'est pas discriminatoire, Lexbase Hebdo n° 485 du 17 mai 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N1988BTS).
(25) Cass. soc., 18 novembre 2011, n° 11-40.067, FS-P+B (N° Lexbase : A9518HZK) (C. trav., art. L. 2422-1 N° Lexbase : L9775IAB), v. nos obs., L'interprétation des décisions QPC de la Chambre sociale de la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 464 du 1 décembre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N9005BSC).
(26) Cass. soc., 7 mars 2012, n° 11-40.106, FS-P+B (N° Lexbase : A4973IEW).
(27) Cons. const., décision n° 2012-242 QPC du 14 mai 2012 (N° Lexbase : A1878IL7) (Licenciement des salariés protégés au titre d'un mandat extérieur à l'entreprise), cons. 10, v. nos obs., Le Conseil constitutionnel et les salariés mandatés extérieurs à l'entreprise : premier impact (limité) de la QPC sur le Code du travail, Lexbase Hebdo n° 488 du 7 juin 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N2251BTK). Cette décision avait été très rapidement suivie d'effet : Cass. QPC, 14 septembre 2012, n° 11-28.269, FS-P+B (N° Lexbase : A9278ISG) et Cass. soc., 14 septembre 2012, n° 11-21.307, FS-P+B+R (N° Lexbase : A7531ISQ), v. nos obs., Des salariés protégés en vertu d'un mandat extérieur à l'entreprise : la Cour de cassation prolonge la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Lexbase Hebdo n° 499 du 27 septembre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N3605BTP).
(28) Deux années maximum, auxquelles il convient d'ajouter les six mois de protection après expiration du mandat, soit trente mois : Cass. soc., 28 mars 2000, n° 97-44.373, publié (N° Lexbase : A6372AG4), Dr. soc., 2000, p. 658, obs. J. Mouly ; Cass. soc., 12 juin 2001, n° 99-41.695, publié (N° Lexbase : A5217AGC), Dr. soc., 2001, p. 899, obs. J. Savatier.
(29) C'est d'ailleurs pour la même raison que nous avions proposé que la question de l'application dans le temps d'un revirement de jurisprudence soit du ressort de l'Assemblée plénière, et non de la chambre concernée : De la rétroactivité des revirements de jurisprudence, D., 2005, chron. p. 988.

Décision Cass. soc., 20 février 2013, n° 12-40.095, FS-P+B (N° Lexbase : A4387I8Y) Non-lieu à renvoi Textes concernés : C. trav., art. L. 2411-3 (N° Lexbase : L0148H9D) Mots-clés : QPC, salariés protégés, autorisation administrative préalable, défaut, sanction, constitutionnalité, accessibilité et intelligibilité de la loi, légalité des délits et des peines, prévisibilité juridique, sécurité juridique, liberté d'entreprendre, séparation des pouvoirs, procès équitable Liens base : (N° Lexbase : E9526ESM)

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En cas de méconnaissance des stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, un employeur encourt, à l'évidence, des sanctions civiles. Ce que l'on sait moins, c'est qu'il est également passible, dans cette hypothèse, de poursuites pénales. Il est vrai que les arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation rendus en la matière sont extrêmement rares. Ne serait-ce que pour cette raison, la décision rendue le 5 mars 2013 par la Chambre criminelle mérite de retenir l'attention. Mais son intérêt va bien au-delà de cela, ainsi qu'en atteste le fait qu'elle fera l'objet d'une mention dans le rapport annuel de la Cour de cassation. Cet intérêt réside dans l'application que fait la Chambre criminelle de l'article L. 2263-1 du Code du travail qui fixe, à lui seul et de manière très restrictive, les conditions d'application d'une sanction pénale en cas de violation d'une stipulation conventionnelle. Or, précisément, ces conditions se trouvent assouplies par l'arrêt rapporté.

Résumé Le non-respect par l'employeur de l'obligation de mettre en place un "conseil d'établissement" dans les entreprises de moins de cinquante salariés, en application d'une convention collective étendue, est passible de sanctions pénales au titre du délit d'entrave.

Observations

I - La sanction pénale de la violation de stipulations conventionnelles

Les règles de principe. En application du principe de la légalité des délits et des peines, les parties signataires d'une convention ou d'un accord collectif de travail ne sauraient décider d'incriminer la violation d'une stipulation conventionnelle et l'assortir d'une sanction pénale. En revanche, et ainsi que cela a été démontré, le principe précité "n'interdit pas à l'autorité compétente d'ériger en infraction le manquement à des obligations qui ne sont pas définies par la loi en matière correctionnelle ou le règlement en ce qui concerne les contraventions" (1).

Ces exigences de principe trouvent leur traduction juridique dans l'article L. 2263-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5750IA9) qui dispose que, "lorsqu'en application d'une disposition législative expresse dans une matière déterminée, une convention ou un accord collectif de travail étendu déroge à des dispositions légales, les infractions aux stipulations dérogatoires sont punies des sanctions qu'entraîne la violation des dispositions légales en cause".

La simple lecture de ce texte témoigne clairement de la volonté du législateur de ne permettre la sanction pénale de stipulations conventionnelles que de façon extrêmement restrictive. Ne sont, en premier lieu, visés que les conventions et accords collectifs de travail étendus. On comprend ainsi que la méconnaissance par un employeur des stipulations contenues dans un accord de branche n'ayant pas fait l'objet d'un arrêté d'extension, ou encore celles figurant dans une norme conventionnelle d'entreprise n'est, en aucune façon, passible de poursuites pénales (2).

En deuxième lieu, il faut que la loi ait expressément prévu, dans une matière déterminée, la faculté pour les partenaires sociaux de déroger aux dispositions légales (3). Cette délégation précise ne peut donc être confondue avec le principe général édicté par l'article L. 2251-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2406H9Y) qui autorise l'amélioration conventionnelle des dispositions légales (4). En troisième lieu, et cela relève à dire vrai de l'évidence, la disposition à laquelle il est dérogé doit être assortie d'une sanction pénale.

Enfin, en quatrième et dernier lieu, ne sont concernées, en application de l'article L. 2263-1 du Code du travail, que les "stipulations dérogatoires". Cette référence est des plus problématiques. En effet, et bien que l'on ait pu un temps hésiter sur ce point, la notion de dérogation semble aujourd'hui renvoyer aux stipulations des conventions et accords collectifs qui écartent la loi dans un sens défavorable pour les salariés. Par suite, toute stipulation conventionnelle, figurerait-elle dans un accord collectif étendu en application d'une disposition légale expresse, qui se bornerait à améliorer ce que prévoit la loi ne pourrait donner lieu à sanction pénale en cas de violation par l'employeur. En conséquence, et en admettant que cette interprétation soit juste, l'employeur ne pourrait, par exemple, être poursuivi pour délit d'entrave, pour avoir méconnu des stipulations conventionnelles améliorant la mise en place ou le fonctionnement des institutions représentatives du personnel. Pour être plus exact, de telles poursuites ne pourraient être fondées sur l'article L. 2263-1 du Code du travail. Or, c'est précisément à cet égard, que l'arrêt rapporté semble apporter des assouplissements.

L'affaire. En l'espèce, M. A., président d'une association, gérant un centre social d'insertion et de réinsertion, et M. X, directeur de cette association, avaient été poursuivis par le ministère public devant le tribunal correctionnel, sur le fondement des articles L. 2328-1 (N° Lexbase : L9920H8W) et L. 2316-1 (N° Lexbase : L2697H9R) du Code du travail, pour entraves au fonctionnement du comité d'entreprise, à raison de faits commis en 2004, 2005 et 2006, alors que l'association comportait moins de cinquante salariés. Le tribunal, constatant que les faits qualifiés d'entrave au fonctionnement du comité d'entreprise concernaient en réalité la constitution d'un comité d'établissement, n'avait pas retenu cette infraction. Ayant déclaré la prévention établie pour le surplus, MM. A. et X, de même que le ministère public et les parties civiles, ont relevé appel de la décision.

MM. A. et X reprochaient à l'arrêt attaqué de les avoir déclarés coupables d'entrave à la constitution d'un comité d'entreprise. A l'appui de leur pourvoi, ils soutenaient, notamment, que la loi pénale étant d'interprétation stricte, l'article L. 2263-1 ne permet pas de réprimer pénalement l'absence de constitution d'un conseil d'établissement -quand bien même la constitution d'un tel conseil serait prescrite par la convention collective applicable- dès lors que la loi dispose que les conventions ou accords collectifs de travail peuvent uniquement prévoir la constitution de comités d'entreprise dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

Ce moyen est écarté par la Chambre criminelle. Ainsi qu'elle le rappelle, "pour retenir à la charge de MM. A. et X le délit visé à l'article L. 2328-1 du Code du travail, les juges du second degré retiennent que si, en raison de l'effectif du centre social, la mise en place d'un comité d'entreprise n'était pas obligatoire au sens de ce texte, les dispositions de l'article L. 2322-3 du même code (N° Lexbase : L2707H97), qui permettent de créer un comité d'entreprise, par convention ou accord collectif de travail, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, et la convention collective nationale étendue des centres sociaux (N° Lexbase : X0727AEN), à laquelle l'association était soumise, imposaient à celle-ci, pour satisfaire aux prescriptions des articles 4-1 et 4-2 du chapitre deux de ladite convention collective, de créer un conseil d'établissement, cet organisme étant doté des mêmes attributions et exerçant le même rôle que le comité d'entreprise ; que les juges ajoutent que la convention en cause étant essentielle au fonctionnement de l'association, les prévenus ne peuvent sérieusement soutenir avoir ignoré l'obligation de constituer un conseil d'établissement".

La Chambre criminelle conclut en suivant "qu'en se déterminant ainsi, et en étendant les dispositions de l'article L. 2328-1 du Code du travail à un comité d'établissement institué conventionnellement, la cour d'appel, qui n'a pas excédé sa saisine, a légalement justifié sa décision ; qu'en effet, aux termes de l'article L. 2263-1 dudit code, lorsqu'en application d'une disposition législative expresse dans une matière déterminée, une convention ou un accord collectif de travail étendu déroge à des dispositions légales, les infractions aux stipulations dérogatoires sont punies des sanctions qu'entraîne la violation des dispositions légales en cause. Que tel étant le cas en l'espèce, le moyen n'est pas".

Cette solution, qui conduit la Chambre criminelle à introduire un peu de souplesse dans l'application de l'article L. 2263-1 du Code du travail, doit certainement être approuvée. Elle tend d'abord à signifier que l'interprétation stricte de la loi pénale ne saurait être exagérée. Mais, à y regarder de plus près, elle semble aussi donner une signification large de la notion de "stipulations dérogatoires".

II - La position compréhensive de la Cour de cassation

L'interprétation stricte de la loi pénale. Conformément aux prescriptions de l'article L. 2322-1 du Code du travail, la mise en place d'un comité d'entreprise n'est obligatoire que dans les entreprises employant cinquante salariés et plus. Cela étant, il résulte de l'article L. 2322-3 que dans les entreprises qui n'atteignent pas ce seuil d'effectif, "des comités d'entreprise peuvent être créés par convention ou accord collectif de travail".

En l'espèce, il n'était pas contesté que le centre social, en cause, employait moins de cinquante salariés. Toutefois, ce centre social était soumis à la Convention collective nationale des centres sociaux, en sa rédaction du 26 novembre 1999. Or, et ainsi que l'avaient relevé les juges d'appel, l'article 4-1 de cette Convention stipulait que "dans les entreprises de moins de 50 salariés et gérant un seul établissement, un conseil d'établissement composé de l'employeur (ou de son représentant) et des délégués du personnel titulaires et suppléants remplit le rôle du comité d'entreprise", tandis que l'article 4-2 du même texte précisait que "les attributions professionnelles, économiques, sociales et culturelles du conseil d'établissement sont les mêmes que celles du comité d'entreprise".

Visiblement, le président et le directeur de l'association n'avaient pas constitué ce "conseil d'établissement", méconnaissant ainsi les stipulations de la convention collective applicable. C'est ce qui avait déclenché les poursuites du ministère public et abouti à la condamnation pour délit d'entrave, sur le fondement de l'article L. 2263-1. La question était par suite de savoir si les conditions d'application de ce texte étaient remplies.

Outre que la stipulation litigieuse figurait dans une convention collective étendue (5), elle avait bien été adoptée sur le fondement d'une disposition législative expresse, en l'occurrence l'article L. 2322-3 du Code du travail. Il faut encore ajouter que la disposition légale à laquelle la stipulation se rapportait, à savoir l'article L. 2322-1, est bien assortie d'une sanction pénale. En effet, l'article L. 2328-1 dispose que "le fait d'apporter une entrave soit à la constitution d'un comité d'entreprise, d'un comité d'établissement ou d'un comité central d'entreprise, soit à la libre désignation de leurs membres, [...], notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 2324-3 (N° Lexbase : L2967H9R) à L. 2324-5 (N° Lexbase : L2973H9Y) et L. 2324-8 (N° Lexbase : L9744H8E) est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros" (6).

Mais cela n'était pas discuté par les prévenus qui soutenaient, principalement, que la cour d'appel avait méconnu le principe d'interprétation stricte de la loi pénale. Plus précisément, ils arguaient du fait qu'ils ne pouvaient être pénalement condamnés pour avoir refusé de mettre en place un "conseil d'établissement", alors que la loi autorise uniquement les normes conventionnelles à instituer des "comités d'entreprise", dans les entreprises occupant moins de cinquante salariés.

Il est heureux que cet argument, qui revenait en quelque sorte "à jouer sur les mots" n'ait pas été retenu par la Cour de cassation. Tout d'abord, l'article L. 2322-3 ne saurait être pris au pied de la lettre. S'il vise effectivement les " entreprises " de moins de cinquante salariés et les "comités d'entreprise", le législateur a nécessairement eu en vue les entreprises à structure complexe, composées d'établissements distincts. Or, si de tels comités ne sont obligatoires qu'à la condition que le seuil de cinquante salariés soit franchi au niveau des établissements, une convention d'entreprise peut prévoir leur mise en place alors même qu'il n'est pas atteint.

Surtout, pour en revenir au cas d'espèce, et ainsi qu'il a été vu précédemment, la convention collective applicable assimilait expressément le "conseil d'établissement" à un comité d'entreprise. En d'autres termes, les partenaires sociaux n'avaient pas entendu créer une institution représentative du personnel sui generis, ne présentant pas une identité de nature avec une institution légale. L'argument des prévenus ne pouvait qu'être écarté. On peut en revanche s'étonner que ces derniers n'aient pas fondé leur action sur la notion de "stipulations dérogatoires" visée par l'article L. 2263-1 du Code du travail ; même si l'arrêt commenté peut laisser à penser qu'il n'aurait pas plus prospéré.

La notion de "stipulations dérogatoires". A n'en point douter, la stipulation conventionnelle en cause dans l'arrêt sous examen améliorait les dispositions légales. Or, si l'on entend par "stipulations dérogatoires", les stipulations assouplissant la règlementation du travail dans le sens de la flexibilité, il y a tout lieu de constater que la clause en question ne relevait pas de cette catégorie juridique. Pourtant, cela n'a pas empêché la cour d'appel saisie du litige et, après elle, la Cour de cassation de condamner les chefs d'entreprise pour délit d'entrave sur le fondement de l'article L. 2263-1.

Dans la mesure où la question n'était pas en débat devant ces juridictions, on ne saurait trop tirer parti de l'arrêt. Pour autant, il reste troublant qu'après avoir rappelé les termes mêmes de l'article L. 2263-1 du Code du travail, la Chambre criminelle affirme expressément que "tel était le cas en l'espèce". On est par suite tenté de comprendre que l'on était bien en présence d'une "stipulation dérogatoire".

Si cette solution devait être clairement confirmée par la suite, elle atténuerait grandement le caractère restrictif de la sanction pénale de la violation de stipulations conventionnelles. Mais, par là-même, elle obligerait à relativiser la conception souvent admise en doctrine de la dérogation, selon laquelle elle est nécessairement in pejus. Mais, cela serait un moindre mal, étant d'ailleurs observé que la loi ne définit nullement ce qu'est une "dérogation".

Sans enlever toute sa rigidité à l'article L. 2263-1 qui, notamment, resterait nécessairement inapplicable aux conventions et accords collectifs d'entreprise (7), cette évolution serait la bienvenue. Elle assurerait notamment une application raisonnable du délit d'entrave, nous ramenant curieusement, dans une mesure certes relative, à la jurisprudence "Plessis" (8).

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(1) M.-C. Amauger-Lattes, L'évolution paradoxale de la sanction pénale du droit conventionnel du travail, Dr. soc., 2009, p. 568, spéc., p. 569.
(2) Ne parlons pas des usages et autres engagements unilatéraux de l'employeur.
(3) Remarquons qu'à l'occasion de la recodification du Code du travail, la référence aux dispositions réglementaires a, malencontreusement, disparu de l'article L. 2263-1, nouveau.
(4) V., en ce sens, M.-C. Amauger-Lattes, art. préc., p. 570.
(5) Le protocole d'accord du 26 novembre 1999 avait été étendu par un arrêté en date du 11 mai 2000.
(6) Nous soulignons.
(7) C'est aussi la sanction pénale assortissant les dispositions légales qui pose problème. Ainsi, en matière de droit syndical, l'article L. 2146-1 (N° Lexbase : L2229H9G) renvoie à certains textes seulement, dans lesquels ne figure pas l'article L. 2141-10 (N° Lexbase : L2155H9P) qui autorise, en la matière, les améliorations conventionnelles. Cet argument peut toutefois être dépassé (v. en ce sens, M.-C. Amauger-Lattes, art. préc. p. 573).
(8) Du nom d'un arrêt rendu le 14 février 1978 par la Chambre criminelle, dans lequel elle avait décidé que la violation d'un usage ou d'une stipulation conventionnelle plus favorable que les dispositions légales afférentes à la représentation du personnel et des syndicats constitue un délit d'entrave : Cass. crim., 14 février 1978, n° 76-93.406, publié (N° Lexbase : A5912AA9), Bull. crim., n° 58 ; D., 1978, IR, 384, note J. Pélissier. Sur l'évolution postérieure à cet arrêt, v. l'art. préc. de M.-C. Amauger-Lattes.

Décision Cass. crim., 5 mars 2013, n° 11-83.984, FS-P+B+R (N° Lexbase : A3105I9U) Rejet, CA Nîmes, chambre correctionnelle, 22 avril 2011 Textes concernés : C. trav., art. L. 2263-1 (N° Lexbase : L5750IA9), L. 2322-1 (N° Lexbase : L6220IS8), L. 2322-3 (N° Lexbase : L2707H97) et L. 2328-1 (N° Lexbase : L9920H8W) Mots-clés : sanction pénale, violation de stipulations conventionnelles, délit d'entrave, mise en place d'un "conseil d'établissement" Liens base : (N° Lexbase : E1720ETU)

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Ne constitue pas une concurrence déloyale de la part de salariés d'une entreprise, la mise en place d'un système de covoiturage alors que leur société avait conclu une convention cadre portant sur le transport avec une autre société. Telle est la solution retenue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 mars 2013 (Cass. com., 12 mars 2013, n° 11-21.908, FS-P+B N° Lexbase : A9709I9H).
Dans cette affaire, la société S. et la société de nettoyage M., aux droits de laquelle est venue la société O., ont conclu une convention cadre portant sur le transport des salariés de cette dernière société résidant en France vers leur lieu de travail. Indiquant avoir constaté une baisse subite de son activité, la société S. a assigné la société O. et plusieurs salariés de la société O., ainsi que Mme C. aux fins de leur enjoindre de cesser tout transport de voyageurs et tout autre acte de concurrence déloyale, de lui payer des dommages-intérêts en réparation de divers préjudices, et subsidiairement de condamner la société O. à lui payer des dommages-intérêts pour brusque et illégitime rupture des relations commerciales. La société fait grief à l'arrêt (CA Nancy, 11 avril 2011, n° 09/01972 N° Lexbase : A6242HNI) d'avoir rejeté sa demande en dommages-intérêts contre les salariés pour concurrence illicite alors que le covoiturage, consistant pour une personne à transporter d'autres personnes à partir ou vers un même lieu ou selon un trajet similaire, constitue un transport pour le compte d'autrui. La Cour de cassation rappelle que les personnes transportées indemnisaient le conducteur pour les frais d'essence ou se relayaient en utilisant leurs véhicules pour assurer leurs transports sans supporter le coût des trajets, que l'utilisation d'un véhicule automobile entraînait sa dépréciation, des frais de réparation et d'entretien, une consommation de carburant et des frais d'assurance et que les sommes versées par les personnes transportées ne permettaient pas de considérer qu'elles avaient, au-delà des frais induits par l'utilisation des véhicules, rémunéré l'activité des conducteurs au regard du nombre de passagers transportés et des trajets effectués. Les transports étant effectués à titre bénévole, la société ne pouvait reprocher aux salariés une concurrence déloyale.

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Lorsque les dispositions conventionnelles ont pour objet d'indemniser le salarié de ses frais réels de transport, l'employeur doit prendre en charge le prix de la carte orange en totalité. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2013 (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-23.684, FS-P+B, sur le premier moyen N° Lexbase : A9626I9E).
Dans cette affaire, à la suite de la mise en place d'une nouvelle classification, un salarié a saisi la juridiction prud'homale de demande en paiement d'indemnité de transport, de rappel de salaire et congés payés afférents. Pour limiter à une certaine somme le remboursement de la carte orange, l'arrêt de la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 7ème ch., 1 avril 2010, n° 09/09668 N° Lexbase : A4587EUG) retient que cette disposition conventionnelle prévoit un remboursement des frais réels ce qui exclut une indemnisation forfaitaire sur la base du tarif de la carte orange. Le salarié travaillant cinq jours par semaine pour la société, ses frais réels de transport correspondent aux cinq septièmes du coût de la carte orange mensuelle. Après avoir rappelé que l'indemnité de frais de transport a pour objet d'indemniser les frais réels de transport engagés quotidiennement par l'ouvrier pour se rendre par ses propres moyens directement de son domicile habituel au chantier et pour en revenir sur la base du tarif de la carte orange institué en région parisienne, la Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation des articles 6, a et 8 du chapitre 3 du titre 3 de la Convention collective des ouvriers du bâtiment de la région parisienne du 28 juin 1993, étendue par arrêté du 9 décembre 1993 (N° Lexbase : X0596AES) (sur la prise en charge des frais de transports publics, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0805ETY).

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Lorsque l'absence prolongée du salarié pour cause de maladie résulte d'un manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat, ses conséquences sur le fonctionnement de l'entreprise ne peuvent être invoquées pour justifier un licenciement. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2013 (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.082, FS-P+B N° Lexbase : A9750I9Y).
Dans cette affaire, Mme B. a été licenciée par lettre du 23 novembre 2007 pour absences prolongées et répétées perturbant l'organisation et le bon fonctionnement de l'entreprise. Pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt de la cour d'appel (CA Lyon, 8 juin 2011, n° 10/00464 N° Lexbase : A0707HUQ) retient qu'elle n'a, à aucun moment, alerté son employeur quant à l'existence d'une situation de stress anormal ni davantage pris attache avec la médecine du travail et qu'elle reste taisante quant aux mesures limitativement énumérées par la loi que celui-ci aurait dû prendre et les éléments qui auraient dû l'alerter quant à l'existence de la situation dénoncée. La Haute juridiction infirme l'arrêt. En effet, la cour d'appel aurait dû rechercher, comme il était soutenu par la salariée, si elle n'avait pas été exposée à un stress permanent et prolongé à raison de l'existence d'une situation de surcharge de travail conduisant à un épuisement professionnel de nature à entraîner une dégradation de son état de santé susceptible de caractériser un lien entre la maladie de la salariée et un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité (sur la validité du licenciement pour absences prolongées et/ou répétées, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3245ETD).

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La notification d'un avertissement moins d'une semaine avant la tenue de l'entretien, au cours duquel ont donc été évoqués en même temps les griefs de l'employeur et la signature d'une rupture conventionnelle, est révélateur d'une situation conflictuelle concomitante à une rupture conventionnelle et est de nature à remettre en cause ladite rupture. Telle est la solution retenue par la cour d'appel d'Agen dans un arrêt du 12 mars 2013 (CA Agen, 12 mars 2013, n° 12/01002 N° Lexbase : A8000I98).
Dans cette affaire, un salarié soutient que la rupture conventionnelle a été évoquée dans le cadre d'un entretien auquel il a été convoqué dans le cadre d'un avertissement qui lui a été notifié le 5 janvier 2011. L'objectif de cet entretien n'était donc pas de discuter librement des termes d'une rupture conventionnelle mais de recueillir ses explications sur les prétendus manquements qui lui étaient reprochés. Lors de cet entretien, l'employeur lui a fait signer un document dont il n'a pas reçu copie le jour même, n'apprenant que postérieurement à son homologation et à son départ de l'entreprise qu'il s'agissait d'un protocole de rupture conventionnelle. Il fait valoir que dans la mesure où il existait entre les parties un différend au moment de la signature du protocole, le salarié n'y a pas donné son consentement libre et éclairé, de sorte que la rupture doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour la cour d'appel, la convocation à l'entretien du 11 janvier 2011 révèle l'existence d'un litige existant entre les parties particulièrement actuel puisqu'il s'inscrit dans la notification d'un avertissement délivré le 5 janvier 2011, soit moins d'une semaine avant la tenue de l'entretien, au cours duquel ont donc été évoqués en même temps les griefs de l'employeur et la signature d'une rupture conventionnelle. Il s'ensuit que la négociation de la convention, au cours d'un seul entretien, et sa signature, le jour même, sont intervenues dans le contexte d'un litige portant sur la rupture de la relation de travail. Cette circonstance laisse supposer que les intérêts du salarié n'ont pas été préservés. La rupture conventionnelle ne peut produire aucun effet et doit être annulée. La rupture de contrat de travail qui liait les parties est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse .

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N'est pas démontrée l'existence d'un harcèlement moral par la fourniture de certificats médicaux de trois médecins différents établissant sans aucun conteste un état de souffrance psychique lié au travail et l'attestation d'une autre apprentie, affirmant s'être trouvée dans la même situation et avoir subi un harcèlement au point d'en arriver à une tentative de suicide. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Colmar dans un arrêt du 14 mars 2013 (CA Colmar, 14 mars 2013, n° 11/04456 N° Lexbase : A9421I9S).
Dans cette affaire, une salariée en apprentissage estime que son employeur s'est comporté de manière odieuse au cours de la 2ème année, la jeune fille étant humiliée devant des clients, sous surveillance permanente de caméras, soumise à une attitude manipulatrice alternant compliments et reproches. Ces brimades, vexations et humiliations ont provoqué un état dépressif, médicalement constaté, nécessitant des arrêts de travail, ainsi qu'en attestent les certificats médicaux du médecin généraliste, du psychiatre, et du médecin du travail. La cour d'appel énonce qu'il résulte de l'article L. 1152-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0724H9P) qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'apprentie produit une attestation d'une autre apprentie qui affirme s'être trouvée dans la même situation et avoir subi un harcèlement au point d'en arriver à une tentative de suicide. Les certificats médicaux de 3 médecins différents établissent sans aucun conteste un état de souffrance psychique lié au travail. Une cliente fait état de remarques cinglantes de l'employeur à l'encontre de l'apprentie qui échangeait quelques mots avec elle. L'employeur produit six attestations d'employés de la pharmacie qui affirment qu'il a toujours eu un comportement respectueux envers son personnel, et en particulier à l'égard de l'apprentie, qui avait fait part de ses difficultés en classe, précisant même qu'elle se plaignait d'une enseignante en particulier. Pour la cour d'appel, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée. L'apprentie n'apporte pas de preuves de faits matériels : les propos repris par la cliente auraient été cinglants sans que le contexte ne soit précisé ; la vidéosurveillance a fait l'objet des autorisations légales, et concerne l'ensemble de la pharmacie. Enfin, les certificats médicaux établissent certes une souffrance, mais celle-ci ne peut être imputée d'office à l'employeur, une enseignante pouvant fort bien en être à l'origine également .

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Le II de l'article D. 531-9 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3497IMH) instituant une différence de traitement manifestement disproportionnée au regard de cette différence de situation et entaché d'incompétence doit être déclaré illégal. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 13 mars 2013 (CE 1° et 6° s-s-r., 13 mars 2013, 13 mars 2013, n° 360815 N° Lexbase : A9909I9U).
Dans cette affaire, une assurée sociale demande au Conseil d'Etat d'apprécier la légalité des dispositions du II de l'article D. 531-9 du Code de la Sécurité sociale. Cet article prévoit que lorsque le nombre d'heures de travail mensuel à temps partiel déclaré sur l'honneur par le demandeur est supérieur à 50 % et au plus égal à 80 % de la durée légale du travail, que le bénéfice du complément de libre choix d'activité à taux partiel n'est ouvert aux catégories d'assurés sociaux mentionnées par le deuxième alinéa du 2 du I de l'article L. 531-4 (N° Lexbase : L3537IMX), qu'à la condition que cette activité à temps partiel ne procure pas à l'assuré une rémunération mensuelle nette ou un revenu professionnel divisé par douze supérieur à un pourcentage du salaire minimum de croissance multiplié par 169. Ce pourcentage, égal à 136 jusqu'à l'entrée en vigueur du décret du 26 juin 2008, relatif aux ressources prises en compte par les organismes débiteurs des prestations familiales, est égal depuis cette date à 170. Le Conseil d'Etat rappelle que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit, en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. En l'espèce, les catégories de travailleurs mentionnées au deuxième alinéa du 2 du I de l'article L. 531-4 se trouvent dans une situation différente de celle des salariés dont les heures de travail peuvent être décomptées sans marge d'erreur. Toutefois, en imposant à ces seules catégories un plafond de ressources, les dispositions du II de l'article D. 531-9 du Code de la Sécurité sociale instituent une différence de traitement manifestement disproportionnée au regard de cette différence de situation. En outre, en subordonnant le bénéfice du complément de libre choix d'activité à taux partiel à une condition de montant maximal des ressources procurées par l'activité exercée, le pouvoir réglementaire ne s'est pas borné à adapter les modalités selon lesquelles ce complément est attribué à certaines catégories de travailleurs mais a fixé une condition nouvelle non prévue par la loi et qu'il ne lui appartenait pas d'instituer .

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L'origine de la créance de la caisse, à savoir la faute inexcusable de l'employeur, étant antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective, la créance devait être déclarée par application de l'article 50 de la loi du 25 janvier 1985. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 14 mars 2013 (Cass. civ. 2, 14 mars 2013, n° 12-13.611, F-P+B N° Lexbase : A9758I9B).
Dans cette affaire, un salarié a été victime d'un accident mortel du travail. La société employeur a été placée en liquidation judiciaire. Les ayants droit du défunt ont saisi une juridiction de Sécurité sociale d'une demande d'indemnisation complémentaire à raison de la faute inexcusable de l'employeur. La cour d'appel (CA Besançon, 2 décembre 2011, n° 10/02694 N° Lexbase : A4860H4R) accueille la demande et fixe à une certaine somme la créance de la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) au passif de la société, se fondant sur les dispositions de l'article L. 622-24, alinéa 6 du Code de commerce (N° Lexbase : L3455ICX), pour affirmer que pour les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture, les délais de déclaration courent à compter de la date d'exigibilité de celles-ci. La date d'exigibilité du recours de la caisse contre l'employeur, ne peut être antérieure à la date à laquelle les réparations complémentaires dues à la victime ou à ses ayants droit ont été définitivement fixées. Or, la créance invoquée, en l'espèce, ayant pour origine la faute de l'employeur et non la demande de fixation d'indemnités complémentaires, était antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective. La CPAM était dès lors soumise à la procédure de déclaration de la créance pour faire inscrire sa créance au passif de la société. La Cour de cassation infirme le jugement d'appel (sur la majoration pour faute inexcusable, cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E4591ACZ).

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Besoin structurel de main d'oeuvre/Emploi lié à l'activité normale et permanente

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-26.658, FS-D (N° Lexbase : A9644I93) : l'employeur ou l'entreprise utilisatrice ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement ou aux missions d'intérim pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre ; occupe durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, le salarié qui, sur une période de dix-huit mois, a été occupé sur le même emploi de receveur de péage, suivant une succession de trente-deux contrats à durée déterminée et missions d'intérim espacés de brèves interruptions (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7890ESZ).

• Période d'essai/Rupture abusive

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-25.604, FS-D (N° Lexbase : A9767I9M) : la rupture du contrat de travail à durée déterminée intervenue pendant la période d'essai prévue au contrat, ne permettait pas au salarié d'obtenir le paiement, prévu par l'article L. 1243-4 du Code du travail (N° Lexbase : L2988IQQ), de dommages-intérêts d'un montant égal aux salaires dus jusqu'au terme du contrat, mais seulement celui de dommages-intérêts si la période d'essai avait fait l'objet d'une rupture abusive (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8913ESW).

• Modification du mode de rémunération/Accord du salarié

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-21.909, FS-D (N° Lexbase : A9714I9N) : ne caractérise pas l'accord exprès du salarié quant à la modification de son mode de rémunération le fait que la modification du taux des commissions ait été librement négociée dans l'entreprise entre l'employeur et les commerciaux, que le salarié ait participé aux réunions d'information organisées par l'employeur lors de la mise en place du nouveau mode de rémunération, qu'il n'ait jamais manifesté le moindre désaccord avec la modification litigieuse et enfin que cette modification était avantageuse pour les salariés (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8923ESB).

• Prise d'acte/Réorganisation du service

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-27.715, FS-D (N° Lexbase : A9725I93) : est justifiée la prise d'acte de rupture du contrat par la réorganisation du service opérée par l'employeur de nature à affecter la rémunération variable du salarié sans qu'il justifie avoir assorti cette réorganisation d'une garantie du maintien du montant du salaire, cette réorganisation emportant une modification du contrat de travail que l'employeur ne pouvait imposer .

• Période de pause/Interventions éventuelles et exceptionnelles

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 12-12.413, FS-D (N° Lexbase : A9775I9W) : les dispositions conventionnelles prévoyant la rémunération des temps de pause comme du temps de travail effectif n'ont aucune incidence sur la qualification de ces temps de pause au regard des dispositions de l'article L. 3121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0291H9N) ; la période de pause, qui s'analyse comme un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité, n'est pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en cas de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité, ces interventions constituant alors du temps de travail effectif (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0282ETM).

• Transport routier de marchandises/Régime d'heures supplémentaires

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-18.650, FS-D (N° Lexbase : A9788I9E) : dans le secteur du transport routier de marchandises, soumis à un régime conventionnel d'équivalence, seules les heures effectuées par le conducteur "grand routier" ou "longue distance" au-delà de 43 heures par semaine bénéficient du régime d'exonération instauré par la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 (N° Lexbase : L2417HY8) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3816EUU).

• Irrégularité d'un accord de modulation/Pas de preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 12-12.795, FS-D (N° Lexbase : A9756I99) : si l'irrégularité d'un accord de modulation ou de sa mise en oeuvre rend inapplicable aux salariés le décompte de la durée du travail dans un cadre autre qu'hebdomadaire, elle ne saurait établir à elle seule l'accomplissement d'heures supplémentaires .

• Harcèlement moral/Souffrance au travail

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 10-28.022, FS-D (N° Lexbase : A9771I9R) : présument de l'existence d'un harcèlement moral des lettres adressées au dirigeant de la société pour se plaindre de la dégradation de ses conditions de travail du fait de l'obligation qui lui était faite d'accomplir de plus en plus de tâches annexes au détriment de sa fonction principale, du peu de considération de son supérieur hiérarchique, du stress imposé à tout le personnel et à elle-même, des nombreux certificats d'arrêts de travail, le certificat du médecin du travail faisant état de souffrance morale au travail et aboutissant à un avis d'inaptitude totale à tous postes dans l'entreprise .

• Dissimulation d'emploi/Fausses déclarations sur le bulletin de paie

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 12-11.549, FS-D (N° Lexbase : A9705I9C) : caractérisent l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi le fait que les bulletins de paie mentionnent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué et le fait de payer la salariée en espèces en mentionnant faussement sur lesdits bulletins un paiement par chèque (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5484EXE).

• Egalité de traitement/Protection sociale complémentaire

- Cass. soc., 13 mars 2013, n° 10-28.022, FS-D (N° Lexbase : A9771I9R) : l'égalité de traitement ne s'applique qu'entre les salariés relevant d'une même catégorie professionnelle s'agissant des régimes de prévoyance couvrant les risques maladie, incapacité, invalidité, décès et retraite, et qui reposent sur une évaluation des risques garantis, en fonction des spécificités de chaque catégorie professionnelle, prennent en compte un objectif de solidarité et requièrent dans leur mise en oeuvre la garantie d'un organisme extérieur à l'entreprise (cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E2594ADG).

• Retraite complémentaire/Clé de répartition

Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-20.743, F-D (N° Lexbase : A9738I9K) : le taux et la clé de répartition entre employeur et salariés de la cotisation de retraite complémentaire doivent être pris en compte pour apprécier le caractère plus favorable d'un accord d'entreprise par comparaison avec un accord de branche applicable à cette même date (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3835ADE).

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Landwell & Associés organise, en partenariat avec l'AFJE Languedoc-Roussillon et le Cabinet RH PARTNERS, une conférence, le 26 mars 2013 de 18h30 à 20h00, au Golf de Fontcaude, 38 avenue des Hameaux du Golf 34990 Juvignac, qui abordera les changements apportés par l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI). Focus sur :

• le calendrier des changements à venir ;
• les mesures d'adaptation aux problèmes conjoncturels et de préservation des emplois (accords de maintien dans l'emploi, refonte de la procédure des "grands licenciements", temps partiel, mobilité interne et externe des salariés) ;
• la nouvelle donne en matière d'information et de consultation des salariés (la base de données unique, la participation des salariés aux conseils d'administration et de surveillance) ;
• les nouvelles obligations en matière de mutuelle et de prévoyance ;
• l'incitation au recours aux CDI par une taxation des CDD ;
• les nouvelles règles procédurales (délais de prescription, indemnité forfaitaire en conciliation).

Cette conférence sera animée par deux avocates en droit du travail du Cabinet Landwell & Associés :

• Maître Violaine Manez, Avocate Associée ;
• Maître Marine Monges, Avocate.

Avec l'intervention de Monsieur Jean-Marc Oluski, Responsable de la Commission Formation - MEDEF LR.

Renseignements : www.afje.org

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