Le Quotidien

Engage sa responsabilité l'avocat fiscaliste qui met en oeuvre, pour le compte de ses clients, un montage constitutif d'un abus de droit. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt rendu le 20 décembre 2012 (CA Versailles, 20 décembre 2012, n° 11/02179 N° Lexbase : A1988IZN). Pour les juges versaillais, l'avocat, en proposant une solution permettant de réaliser une économie d'impôts très substantielle, représentant les trois quarts de l'impôt exigible, selon l'administration, se devait d'examiner de façon circonstanciée l'éventualité que le schéma proposé soit requalifié par l'administration fiscale ou apparaisse constitutif d'un abus de droit. A cet égard, l'étude réalisée, dans sa partie consacrée au montage proposé, ne mentionnait à aucun moment un risque de cet ordre. Mais, la nécessité devant laquelle se trouve l'avocat de mettre en garde ses clients contre un risque de redressement doit, toutefois, être appréciée en fonction des caractéristiques propres du montage proposé et à la lumière des précédents pouvant, à l'époque, caractériser ce risque. Le montage proposé donnant prise à plusieurs séries de critiques de la part de l'administration fiscale, sur lesquelles il n'apparaît pas que l'avocat ait mis en garde ses clients, l'absence de position connue du CCRAD au moment de la réalisation de l'étude est de nature à atténuer la faute commise par l'avocat pour ne pas avoir attiré l'attention de ses clients sur le risque auquel le montage proposé les exposait. Il convient, néanmoins, d'observer que l'action résolue qui était celle de l'administration à l'époque, et que confirme la condamnation nécessairement postérieure de ce type d'opération par le CCRAD dans différents avis publiés dans les mois qui ont suivi, ne pouvait être ignorée par l'avocat eu égard, notamment, à son implantation à l'échelle de l'ensemble du territoire. L'avocat disposait en toute hypothèse de la possibilité d'interroger l'administration, y compris par voie de rescrit, ainsi qu'elle se proposait de le faire (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4802ETZ).

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Par un arrêt du 4 octobre 2011, la Cour de cassation a consacré la licéité des relevés de prix par les salariés d'un concurrent (Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-21.862, FS-P+B+I N° Lexbase : A5939HYM ; lire N° Lexbase : N8160BSZ). Un recours devant la CEDH a été formé, le 19 mars 2012, contre la décision de la Cour de cassation. Dans l'attente, la cour d'appel d'Amiens se range à la position de la Cour régulatrice le18 décembre 2012 (CA Amiens, 18 décembre 2012, n° 12/02397 N° Lexbase : A5306IZK). Elle retient, notamment, que le droit "de se dire chez elle et d'y faire ce qu'elle veut" invoqué par la société qui a refusé l'accès de son magasin aux salariés de son concurrent n'a pas l'étendue qu'elle prétend. En effet, en ouvrant ses locaux au public pour les besoins de son commerce, cette société a, selon la cour, volontairement renoncé en partie à son droit de propriété et à la protection qui y est attachée, de sorte qu'elle ne saurait prétendre à la même protection que si lesdits locaux étaient restés fermés au public. En outre, en choisissant d'exercer dans lesdits locaux une activité règlementée elle s'est, également, volontairement placée dans une situation qui limite l'exercice de ses droits. En ce sens, dans le cadre du droit de la consommation, elle a l'obligation d'avoir à indiquer au public, sous chacun des produits qu'elle propose à la vente, les prix qu'elle pratique. C'est à l'aune de ces limitations que doit être appréciée "l'obligation" d'avoir à laisser ses concurrents effectuer chez elle des relevés de prix. Cette obligation est justifiée par un impératif de police économique. En effet, le niveau des prix pratiqués par la concurrence entre dans le mécanisme de fixation des prix. C'est la raison pour laquelle "la fixation des prix par le jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leur prix et, par voie de conséquence, que lesdits concurrents puissent faire pratiquer des relevés de prix dans leurs magasins respectifs". Cette obligation ne crée pas de sujétions nouvelles puisqu'elle existe déjà en faveur de ses clients et a comme contrepartie la possibilité offerte à cette société de se rendre chez ses concurrents, notamment pour consulter les prix pratiqués par les autres. En vérité, ajoute la cour, sous couleur de défendre son droit de propriété, la société entend, en réalité, affirmer un droit à discriminer ses visiteurs. Cette prétention qui porte atteinte au principe d'égalité de traitement qu'elle doit à ses visiteurs n'est pas admissible dès lors qu'il n'est pas fait état de justes motifs. Il s'en évince que le refus de laisser faire des relevés de prix constitue un trouble manifestement illicite. Ainsi et sans qu'il soit nécessaire de surseoir à statuer dans l'attente du contentieux initié devant la CEDH, la cour d'appel confirme la décision qui a ordonné, sous astreinte, de laisser les préposés de la société concurrente effectuer des relevés de prix par tous moyens y compris informatiques.

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Des provisions comptables constituées au cours de l'exécution d'une délégation de service public sans être prévues au contrat ne peuvent donner lieu à remboursement. Telle est la solution d'un jugement rendu par le tribunal administratif d'Orléans le 20 décembre 2012 (TA Orléans, 20 décembre 2012, n° 1002575 N° Lexbase : A0874I3R). Le titre exécutoire attaqué porte sur "le remboursement des provisions pour l'entretien du matériel et du bâtiment ainsi que pour le renouvellement du matériel versées par la commune dans le cadre de la convention tripartite et de son avenant", dans le cadre d'un contrat de concession de service public en vue de gérer le service public de la restauration scolaire et municipale pour une durée de quinze ans. En émettant ce titre exécutoire, la commune a entendu obtenir le remboursement des provisions pour entretien et renouvellement constituées par son cocontractant au cours de l'exécution de la délégation de service public. La société X soutient qu'aucune disposition contractuelle contenue dans la convention tripartite ou la convention de délégation de service public ne justifie la créance que la commune prétend détenir sur elle. Le tribunal relève qu'aucune disposition tant de la convention tripartite, qui n'a pour seul objet que d'organiser les relations entre la commune et le crédit-bailleur en cas de défaillance du délégataire, que de la convention de délégation de service public, n'impose à la société de constituer des provisions pour l'entretien et le renouvellement du matériel dont elle devrait assurer le remboursement en cas de sous-investissement. Par ailleurs, aucune stipulation contractuelle ne prévoit la création d'un compte de fonds de travaux alimenté par le délégataire, ni ne régit la rétrocession des provisions constituées au cours de l'exécution du contrat. Si la société a constitué au cours de l'exécution de la délégation de service public des provisions comptables pour l'entretien et le renouvellement du matériel, ces provisions, qui n'étaient pas prévues au contrat, ne sont pas de nature contractuelle. La commune ne pouvait donc se fonder sur la convention tripartite, pas plus que sur la convention de délégation de service public, pour émettre le titre exécutoire contesté. Le titre exécutoire émis par la commune doit donc être annulé.

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Le 18 janvier 2013, le ministère du Budget a annoncé la remise du rapport "Colin-Collin" sur la fiscalité applicable au secteur du numérique. Pierre Colin, conseiller d'Etat, et Nicolas Collin, inspecteur des finances, ont reçu commande, en juillet 2012, d'un rapport faisant un état des lieux de l'actuelle application de la fiscalité au secteur numérique, et proposant des mesures qui pourraient être prises afin d'éviter que les opérateurs de ce marché n'échappent à l'impôt sur leurs activités en France. Le rapport présente trois ensembles de mesures. Tout d'abord, une réforme de l'impôt sur les sociétés, dans le cadre de négociations avec les autres Etats européens et les Etats membres de l'OCDE, est indispensable pour permettre à la France (et aux autres Etats concernés par ce problème) d'appréhender les revenus générés sur son territoire, en créant une notion d'établissement stable propre au secteur du numérique. Cette notion se fonderait sur le travail gratuit, bénévole, des utilisateurs, qui est créateur d'une valeur facilement localisable, mais jamais pris en compte au niveau fiscal. Ainsi, l'établissement stable d'une entreprise serait identifié par le biais de l'activité qu'il exerce sur le territoire d'un Etat au moyen de données issues du suivi régulier et systématique des internautes sur ce même territoire. Le Gouvernement tient compte de cette proposition et souhaite avoir un rôle "moteur" dans l'engagement des négociations au sein de l'UE et de l'OCDE. Cette dernière discutera prochainement un rapport préliminaire qui sera présenté au G20 mi-février, portant sur les problématiques de délocalisation de bénéfices (Base Erosion and Profit Shifting). En UE, la France veut inciter ses partenaires à adopter des mécanismes antidélocalisation, afin de réduire les possibilités, pour les multinationales, de faire usage d'"Etats tunnels" pour transférer leurs bénéfices vers des pays à fiscalité privilégiée. Ensuite, le rapport prévoit des aménagements à court terme, le temps que les Etats trouvent une solution durable. Ainsi, il est proposé de créer une fiscalité liée à l'exploitation des données susvisées, leur collecte étant le seul fait générateur qui garantisse la neutralité du prélèvement. La fiscalité aurait pour but d'inciter les entreprises à mettre en place quatre objectifs d'intérêt général : le renforcement de la protection des libertés individuelles ; l'innovation sur le marché de la confiance numérique ; l'émergence de nouveaux services ; et les gains de productivité et de croissance. Enfin, le rapport préconise la création d'un environnement fiscal favorable à l'émergence d'entreprises nouvelles, en réformant la fiscalité de la recherche-développement, en simplifiant le CIR et le statut des JEI et en incitant au financement de l'économie numérique par le marché.

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La loi n° 2013-61 du 18 janvier 2013, relative à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social (N° Lexbase : L0425IWN), a été publiée au Journal officiel du 19 janvier 2013, après avoir été validée par le Conseil constitutionnel le 17 janvier 2013 (Cons. const., décision n° 2012-660 DC, du 17 janvier 2013 N° Lexbase : A2953I3R) et ce, malgré une première censure le 24 octobre 2012 (Cons. const., décision n° 2012-655 DC, du 24 octobre 2012 N° Lexbase : A8270IUT et lire N° Lexbase : N4262BTZ). L'article 3 de la loi modifie l'article L. 3211-7 du Code général de la propriété des personnes publiques (N° Lexbase : L0950IPU), relatif aux conditions dans lesquelles l'Etat peut procéder à l'aliénation de terrains de son domaine privé à un prix inférieur à la valeur vénale lorsque ces terrains sont destinés à la réalisation de programmes de constructions comportant essentiellement des logements sociaux. L'article 10 modifie l'article L. 302-5 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L9283IN7) pour, notamment, porter de 20 à 25 % le taux de logements locatifs sociaux parmi les résidences principales de certaines communes. En outre, dans les communes faisant l'objet d'un arrêté au titre de l'article L. 302-9-1 du même code (N° Lexbase : L8305HWI), dans toute opération de construction d'immeubles collectifs de plus de douze logements ou de plus de 800 mètres carrés de surface de plancher, au moins 30 % des logements familiaux devront être constitués de logements locatifs sociaux, hors logements financés avec un prêt locatif social. Le représentant de l'Etat, sur demande motivée de la commune, peut déroger à cette obligation pour tenir compte de la typologie des logements situés à proximité de l'opération. L'article 14 de la loi modifie certaines caractéristiques du prélèvement sur les ressources fiscales des communes n'atteignant pas les taux de logements locatifs sociaux fixés par l'article 10. La loi institue, également, un Fonds national de développement d'une offre de logements locatifs très sociaux exclusivement destiné au financement de la réalisation de logements locatifs sociaux à destination des ménages les plus en difficulté. Il est administré par un comité de gestion qui fixe les orientations d'utilisation et la répartition de ses ressources. Sa composition et les modes de désignation de ses membres sont définis par décret. La gestion de ce fonds est assurée par la Caisse de garantie du logement locatif social.

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Les demandes reconventionnelles, en première instance comme en appel, peuvent être formées tant par le défendeur sur la demande initiale que par le demandeur initial en défense aux prétentions reconventionnelles de son adversaire. Telle est la solution dégagée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 10 janvier 2013 (Cass. civ. 2, 10 janvier 2013, n° 10-28.735, FS-P+B N° Lexbase : A0758I3H ; cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E9912ETB). En l'espèce, s'étant porté caution d'un prêt consenti par une banque, M. S. avait assigné celle-ci en nullité de son engagement. Ayant été débouté et condamné à verser à la banque une certaine somme en exécution du cautionnement, il avait interjeté appel puis réclamé que la banque soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts. Pour déclarer irrecevables les demandes de dommages-intérêts de M. S., la cour d'appel avait retenu, qu'ayant été formées par le demandeur principal à la suite de la demande en paiement présentée par la banque, ces prétentions se heurtaient à l'adage "reconvention sur reconvention ne vaut". Le raisonnement est censuré par la Cour suprême qui retient qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 64 (N° Lexbase : L1267H4P) et 567 (N° Lexbase : L6720H7Z) du Code de procédure civile.

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Le décret n° 2013-44 du 14 janvier 2013 (N° Lexbase : L9793IUA), publié au Journal officiel du 16 janvier 2013, révise, sur le fondement des dispositions de l'article L. 3252-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0920H9X), les seuils permettant de calculer la fraction saisissable et cessible des rémunérations, et ce en fonction de l'évolution de l'indice des prix à la consommation des ménages urbains tel qu'il est fixé au mois d'août de l'année précédente dans la série "France entière, hors tabac, ménages urbains dont le chef est ouvrier ou employé". Ainsi, est fixée à partir du 1er février 2013, à l'article R. 3252-2 (N° Lexbase : L9967IUP), la proportion suivante dans laquelle les sommes dues à titre de rémunération sont saisissables ou cessibles : le vingtième, sur la tranche inférieure ou égale à 3 670 euros ; le dixième, sur la tranche supérieure à 3 670 euros et inférieure ou égale à 7 180 euros ; le cinquième, sur la tranche supérieure à 7 180 euros et inférieure ou égale à 10 720 euros ; le quart, sur la tranche supérieure à 10 720 euros et inférieure ou égale à 14 230 euros ; le tiers, sur la tranche supérieure à 14 230 euros et inférieure ou égale à 17 760 euros ; les deux tiers, sur la tranche supérieure à 17 760 euros et inférieure ou égale à 21 330 euros et la totalité, sur la tranche supérieure à 21 330 euros (sur les seuils de saisissabilité du salaire, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1238ETZ).

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En présence d'un contrat de travail à temps partiel qui ne comporte pas les mentions obligatoires de l'article L. 3123-14 du Code du travail (N° Lexbase : L3882IBE), le juge ne peut écarter la présomption de travail à temps complet qui en résulte sans constater que l'employeur faisait la preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 janvier 2013 (Cass. soc., 9 janvier 2013, n° 11-16.433, FS-P+B N° Lexbase : A0775I34).
Dans cette affaire, M. G. a travaillé pour une société de télévision à compter du 1er juin 1983, en qualité de chef-opérateur du son-vidéo, dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée successifs. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant, notamment, à la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps complet. Pour débouter le salarié de ses demandes de requalification de son contrat de travail en un contrat à temps plein, l'arrêt de la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 3ème ch., 15 février 2011, n° 09/08312 N° Lexbase : A2610GXX) retient qu'il ressort des contrats à durée déterminée et des bulletins de salaires produits, que, dans les faits, la durée du travail effectuée par M. G. a été variable et constamment inférieure à la durée légale du travail, de sorte que, pendant la période considérée le salarié a travaillé à temps partiel pour la société. Pour la cour d'appel, les planifications des personnels nécessaires pour garantir la continuité du service dans la société étaient généralement réalisées d'une semaine sur l'autre selon un tableau prévisionnel et que les salariés employés à temps partiel pouvaient donc prévoir quel serait leur emploi du temps. M. G. n'étant pas le seul chef opérateur du son-vidéo auquel la société avait recours à temps partiel et n'étant tenu par aucune clause d'exclusivité, il pouvait donc prévoir à quel rythme il devait travailler. Après avoir rappelé que l'absence d'écrit du contrat à temps partiel mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la Haute juridiction infirme l'arrêt (sur l'impossibilité pour le salarié de prévoir son rythme de travail chaque mois et la contestation des horaires, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4331EXP).

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