La lettre juridique

En censurant l'article 12 de la "petite loi" de finances pour 2013, les Sages pensaient ramener chacun à la raison. Il s'agissait, sans doute, de sortir de l'impasse politique un Président embarrassé par la "promesse télévisuelle" d'un Grand soir ; et de contenter un acteur au verbe haut et à la gouaille forte qui, après avoir joué les plus grands héros du répertoire, s'entichait de l'humble rôle du citoyen révolté.

A la vérité, la taxation litigieuse, sans passer inaperçue aux yeux des principaux intéressés, n'aurait sans doute pas franchi les fourches caudines de l'intérêt médiatique si elle n'avait pas été dénommée si impudiquement "taxe à 75 %". Inévitablement, le débat sur le caractère confiscatoire, voire spoliateur pour reprendre la lexicologie du moment, de l'impôt refaisait surface...

En porte-drapeau, tel son personnage de Colomb posant le pied, avec candeur, sur le sable dominicain, notre acteur césarisé, et néanmoins compressé dans l'Hexagone, ne comptait plus rester là, mais partir vers les contreforts belges, au pays où l'impôt est moins cher et où le demi ne vaut pas trois euros...

Apprenant la nouvelle de cet exil conséquent pour l'image de son Gouvernement, le premier des ministres, défendant bec et ongle le "'club des millionnaires solidaires", fourcha quelque peu, qualifiant le citoyen Gégé de "minable", du moins son attitude, se reprit-il le lendemain...

Ni une, ni deux, Astérix parti chez les Bretons, Obélix, en plein Vendée Globe, tentait l'aventure en solitaire, par-delà l'Oural, suivant les pas d'un célèbre reporter belge et de son cabot, pour chatouiller les rives de Sotchi et recevoir des mains du Chef soviet, son nouveau passeport, symbole de sa nouvelle nationalité. La France avait nationalisé Guitry et Gainsbourg, la Russie adoptait le citoyen Gégé... Question de style, d'excès et de tempérament sans doute...

Entre temps, la disposition qui instituait la contribution exceptionnelle de solidarité de 18 % sur les revenus d'activité excédant un million d'euros était déclarée contraire à la Constitution. Cette contribution qui était assise sur les revenus de chaque personne physique alors que l'impôt sur le revenu pesant sur les mêmes revenus, ainsi que la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de 4 %, sont prélevés par foyer, méconnaissait l'exigence de prise en compte des facultés contributives. Et, le Conseil constitutionnel a, sans se prononcer sur les autres griefs dirigés contre cet article, censuré cette contribution pour méconnaissance de l'égalité devant les charges publiques.

Rien n'y fit pour autant. Et, acclamé sur le tarmac de Saransk, en Mordovie, voici que notre impétrant nouveau russe entamait, en bon connaisseur des vers du plus célèbre des gascons, encombré, lui aussi, par des promesses intenables, une tirade digne de la quatrième scène de l'acte un de la pièce d'Edmond Rostand, pour moquer la chef de son ancien gouvernement :

Ah ! Non ! C'est un peu court, monsieur le premier !
On pouvait dire... oh ! Dieu !... bien des choses bigarrées...
En variant le ton, -par exemple, tenez :

Agressif : "moi, monsieur, si j'étais ainsi imposé,
Il faudrait sur le champ que je contribuasse !"

Amical : "mais au lieu de pleurer dans votre tasse :
Pour boire, adoptez désormais le cubi !"

Descriptif : "c'est un choc !... c'est une pique... c'est une vilénie !
Que dis-je, c'est une vilénie ?... c'est un camouflet !"

Curieux : "à quoi vous sert de courir le cachet ?
Le mécénat, monsieur, ou la planche à billets ?"

Gracieux : "aimez-vous à ce point les fortunés
Que paternellement vous vous préoccupâtes
De tendre le poing plutôt que la joie droite ?"

Truculent : "ça, monsieur, lorsque vous vous emportez,
Les vapeurs de l'absinthe n'altèrent-elles pas votre manière de jouer,
Sans que les cinéphiles ne crient à l'autodafé ?"

Prévenant : "gardez-vous, votre magot amputé
Par cette taxe, de perdre vos derniers oboles !"

Tendre : "faites vous faire un petit parasol
Il vous en restera toujours assez pour lézarder !"

Cavalier : "quoi, l'ami, cette taxe est à la mode ?
Il faut manger son chapeau et non critiquer la méthode !"

Emphatique : "aucun sage ne peut, impôt magistral,
Te censurer tout entier, excepté au Palais Royal !"

Dramatique : "loin de vous, c'est le coeur de la France qui saigne !"

Admiratif : "pour un vigneron, quelle polémique bréhaigne !"

Lyrique : "est-ce une posture ou êtes-vous véritablement marron ?"

Naïf : "votre hôtel rue du Cherche-Midi, quand le visite-t-on ?"

Respectueux : "souffrez, monsieur, qu'on vous salue,
C'est là ce qui s'appelle avoir l'exil bien impromptu !"

Campagnard : "hé, ardé ! C'est-y une accise ? Ben tient !
C'est queuqu'navet un million ou ben queuqu'sinon rien !"

Militaire : "contribuez, rompez !"

Pratique : "qu'on le recouvre ici ou en Crimée ?
Assurément, monsieur, vous paierai ce gros impôt"

Enfin parodiant Pyrame en un sanglot :
"Le voilà donc cet exil qui des traits de son auteur
A détruit l'empathie ! Il en rougit, l'acteur !"

- Voilà ce qu'à peu près, mon cher, vous m'auriez dit
Si vous aviez un peu de lettres et d'esprit :
Mais d'esprit, ô le plus lamentable des êtres,
Vous n'en eûtes jamais un atome, et de lettres
Vous n'avez que les trois qui forment le mot : sot !
Eussiez-vous eu, d'ailleurs, l'invention qu'il faut
Pour pouvoir là, devant ces nobles galeries,
Me servir toutes ces folles plaisanteries,
Que vous n'en eussiez pas articulé le quart
De la moitié du commencement d'une, car
Je me les sers moi-même, avec assez de verve,
Mais je ne permets pas qu'un autre me les serve.

L'anti-Ayrault n'est-il pas le meilleur des rôles pour un comédien ?
"Las drovié Vladimir !".

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Commission ouverte Paris-Londres du barreau de Paris tenait, le 7 novembre 2012, sous la responsabilité de Alain-Christian Monkam, avocat aux barreaux de Paris et de Londres, une réunion consacrée à la déontologie comparée des avocats et des solicitors, animée par Antony Towsend, Chief executive of the Solicitors regulation authority, Michèle Brault, membre du Conseil de l'Ordre, membre de la Commission déontologie et Thomas Baudesson, membre du Conseil de l'Ordre et secrétaire de la Commission secret professionnel et confidentialité du barreau de Paris. Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de retrouver le compte-rendu de cette réunion. A titre liminaire, Alain-Christian Monkam a rappelé que solicitor et avocat ne sont pas tout à fait identiques ; le solicitor étant une fusion entre l'avocat, le notaire et le conseil en investissement économique. Les solicitors sont régis par la Solicitors regulation authority (SRA) qui est le "bras armé" de la law society, la law society étant le barreau de Londres. Créée en 2007, la SRA gère à ce jour près de 130 000 solicitors. Le premier rôle de la SRA n'est pas de protéger l'intérêt du solicitor, mais bien celui du public.

L'objet de cette réunion est donc de comparer la déontologie anglaise, au regard des règles du code de déontologie de la SRA, à la déontologie française, concrétisée par la loi de 1971 (loi n° 71-1130 N° Lexbase : L6343AGZ) et surtout par le RIN (N° Lexbase : L4063IP8). Six thématiques fondamentales ont été développées : les principes essentiels de la profession ; les relations avec les tribunaux ; la confidentialité ; la publicité ; les honoraires et les conflits d'intérêt. Enfin, en conclusion, quelques mots ont été dit sur les alternatives business structures qui suscitent une forte inquiétude en France (cf. la motion du CNB N° Lexbase : N2779BT4).

I - Les principes essentiels

Antony Townsend a tenu à présenter l'organisation de la SRA. Compétente territorialement en Angleterre et au Pays de Galles, la neutralité et l'indépendance de cette autorité ont été, pendant longtemps, remises en cause car la SRA était considérée comme juge et partie. En effet, il apparaissait douteux qu'une instance puisse s'auto-contrôler et engager sa propre responsabilité. Bien que le SRA soit une autorité indépendante, elle appartient au barreau d'Angleterre et du Pays de Galles (qui règlemente et représente la profession d'avocats et ses intérêts).

Les principes pour lesquels la SRA veille à la bonne application sont des principes que les professionnels du droit en Europe et dans le monde entier reconnaissent.

Antony Townsend a ensuite présenté les dix principes fondamentaux de la SRA :

- respecter la loi et la bonne administration de la justice ;

- agir avec intégrité ;

- ne pas permettre que l'indépendance puisse être compromise ;

- agir dans le meilleur intérêt pour chacun des clients ;

- fournir un service adéquat aux clients ;

- agir de façon à ne pas décevoir la confiance que les clients ont accordé au solicitor eu égard à ses services et à la justice en général ;

- respecter les obligations juridiques et déontologiques ;

- coopérer avec le médiateur ou l'autorité de contrôle en toute transparence ;

- agir avec probité en respectant les règles de bonne gestion du cabinet et dans le respect des règles de gestion de risque notamment ;

- encourager l'égalité des chances au sein de sa structure ;

- et protéger les fonds et les actifs de son client.

Si initialement le code de déontologie du SRA (Code of conduct) avoisinait les 700 pages et était très détaillé quant aux obligations des solicitors, la SRA a progressivement réduit ce code en insistant sur ce qui est appelé les "outcomes" c'est-à-dire sur les effets et les risques de l'application des principes déontologiques dans l'intérêt commun, d'une part, et dans l'intérêt de la profession, d'autre part.

L'intervenant insiste sur le fait que les dix principes précités sont pour la SRA des principes impératifs que les professionnels doivent appliquer et respecter.

Les six premiers sont les principes traditionnels faisant référence à l'intégrité, l'indépendance et les normes établies dans l'intérêt public.

Les quatre derniers concernent l'interaction entre les solicitors et leurs obligations.

En résumé, ces dix principes forment le socle déontologique de la profession. A côté des "outcomes" figurent des "indicative behaviour" qui consistent à guider le professionnel dans la bonne application des règles impératives.

Michèle Brault a comparé les dix principes essentiels de la SRA aux seize principes essentiels du RIN. Et elle en a tiré plus de similarités que de différences.

En effet, si on reprend les six premiers principes, on constate qu'ils se rapprochent assez des dispositions du RIN.

- Respecter la loi et la bonne administration de la justice : selon Michèle Brault, ce principe se rapproche le plus de la mission d'auxiliaire de justice que doit remplir l'avocat dans sa relation avec l'administration de la Justice. Et donc ce sont les principes de dignité, de conscience, et de probité qui sont visés.

- Agir avec intégrité : là encore ce sont les mêmes principes, en y rajoutant la loyauté et le respect du principe du contradictoire.

- Ne pas permettre que l'indépendance puisse être compromise : il s'agit là tout simplement du principe d'indépendance de l'avocat.

- Agir dans le meilleur intérêt pour chacun de ses clients : sont ici visés les principes de compétence, de diligence, de prudence et de dévouement.

- Fournir un service adéquat à ses clients : il s'agit des mêmes principes précités.

- Agir de façon à ne pas décevoir la confiance que les clients ont accordé : Michèle Brault estime que cela vise les principes de dignité et de conscience.

En revanche sur les quatre derniers principes des différences sont constatées notamment quant à leur approche.

- Respecter les obligations juridiques et déontologiques et coopérer avec le médiateur ou l'autorité de contrôle en toute transparence : nécessairement en France cela est différent, la profession étant organisée en Ordre, avec un Bâtonnier pour chaque Ordre, et des commissions au sein de chaque structure.

Michèle Brault relève que la délicatesse, l'humanité, la fraternité, l'impartialité et la courtoisie qui sont des principes essentiels de notre droit français n'apparaissent pas comme tels dans les principes de la SRA. Cette approche différente est certainement due à l'histoire de la Profession et à la culture des droits de l'Homme.

Le principe 8 et 9 de la SRA (Agir avec probité en respectant les règles de bonne gestion du cabinet et dans le respect des règles de gestion de risque notamment ; Encourager l'égalité des chances au sein de la structure) se rapprochent des règles de gouvernance et peuvent être mis en parallèle avec le principe français de la RSE.

Elle en conclut que les mêmes principes existent de part et d'autre de la Manche mais que seule l'approche est différente.

II - Les relations avec les tribunaux

Afin d'expliquer la relation entretenue par les avocats britanniques avec les tribunaux, Antony Townsend a tenu à rappeler la différence qui existe entre les solicitors et les barristers. La réglementation de la profession des barristers a connu la même réforme que celle des solicitors. La profession de barristers est en effet encadrée par le "Bar Standards Board" qui est l'équivalent du SRA pour les barristers. Il faut savoir que les barristers exercent en "chamber" qui est l'équivalent des cabinets en France. Les solicitors travaillent de plus en plus dans des organisations et des cabinets d'avocats internationaux de grande taille et non plus seulement à titre individuel.

L'une des principales différences entre le système Français et anglo-saxon est que les solicitors sont aussi des auxiliaires de justice. Ainsi les obligations de l'auxiliaire de justice s'ajoutent aux principes déontologiques que doit respecter le solicitor envers son client.

Ces "outcomes" sont obligatoires et il ne peut y être dérogé. Ainsi par exemple, le solicitor ne doit pas tromper ou tenter de tromper ou induire en erreur les magistrats volontairement ou par imprudence ; ne doit pas être complice de celui qui trompe ou tente de tromper les magistrats ; doit se conformer à ce que les magistrats imposent ; aucun outrage à magistrat n'est toléré ; doit, si nécessaire, informer le client des circonstances qui font que les obligations d'auxiliaire de justice prévalent sur les obligations de solicitor ; doit respecter les obligations d'auxiliaire de justice ; doit s'assurer de la véracité des preuves apportées au débat ; ne doit pas acheter ni ne faire acheter un témoin.

Ces "outcomes" ne concernent pas les conseils que la SRA donne afin de s'assurer que le client comprenne les obligations qu'a le solicitor à l'égard de la Cour en tant qu'auxiliaires de justice. Il s'agit des "indicative behaviours (IB)" (insérés au chapitre 5 du code de déontologie SRA). Ainsi, par exemple, l'IB 5.4 concerne l'obligation qu'a le solicitor d'informer la cour immédiatement et avec le consentement du client en cas de tromperie de celui-ci. Si le client n'y consent pas, le solicitor doit cesser la procédure.

L'IB 5.7 est intéressant car, pour Antony Townsend, il pose parfois des difficultés d'application au solicitor. D'après cette disposition le solicitor ne doit pas créer des faits à l'appui de l'affaire ou rédiger des actes avec des arguments qu'il considère comme indéniables (a) ou contenant une allégation frauduleuse à moins qu'il en ait reçu instruction et qu'il puisse démontrer la fraude (b). Cette ligne directrice est problématique dans la pratique car souvent des solicitors, ayant des doutes sur la véracité d'une preuve qu'ils ne peuvent démontrer, appellent la SRA.

En résumé, Antony Townsend insiste sur la difficulté que peuvent rencontrer les solicitors qui doivent jongler avec les obligations liées à la fonction d'auxiliaire de justice, d'une part, et celles qui découlent de leurs profession de solicitor envers leur client, d'autre part.

Pour Thomas Baudesson, la différence sensible réside dans le rapport au mensonge. L'interdiction de mentir ne se retrouve dans aucun ouvrage, aucun code ; c'est une valeur morale non dite tellement elle est évidente. Et la pratique révèle que souvent les avis des avocats divergent sur la notion de mensonge et ses déclinaisons.

Une autre différence est le contempt of court. Thomas Baudesson explique qu'il s'agit d'un concept inconnu en France et qui induit beaucoup de choses sur le plan déontologique. C'est une menace qui pèse sur le comportement et les débordements des avocats, d'une part, mais également sur celui de leurs clients, d'autre part.

Enfin, il rappelle que depuis 1989, le serment des avocats a changé et ne comporte plus d'obligation à l'égard du tribunal.

III - Confidentialité et legal privilege

L'obligation de confidentialité est couverte par le chapitre 4 du Code de déontologie SRA. Ces principes s'appliquent à tous les solicitors et peu importe le domaine concerné. Pour Antony Townsend, il est important de noter que l'obligation de confidentialité prime sur d'autres obligations judiciaires ou juridiques. La confidentialité est un principe essentiel du système britannique.

Ainsi, le solicitor doit, par exemple, garder les informations de ses clients confidentielles sauf si leur divulgation est exigée ou admise par la loi ou que le client y consent.

Le solicitor doit informer le client des intérêts personnels qu'il peut avoir dans l'affaire et s'assurer que son obligation de confidentialité envers un client s'impose à son obligation de divulgation d'un autre client et dont les intérêts sont en conflit. Il est donc nécessaire d'avoir un système effectif de contrôle pour être capable d'identifier et de limiter les risques pour la confidentialité des clients.

L'une des nouveautés dans la profession est l'externalisation, la sous-traitance, de certaines compétences juridiques comme les tâches administratives (Paralegal). C'est pourquoi la SRA a créé des lignes directrices afin de s'assurer que les tâches qui sont externalisées reçoivent le même degré de protection en termes de confidentialité que si elles étaient traitées par le solicitor lui-même. Il s'agit des "indicatives behaviours" du chapitre 4 du code de déontologie.

Pour conclure, Antony Townsend souligne que l'une des particularités du système de contrôle est la prise en compte de la taille du cabinet et partant l'approche sera différente selon que le solicitor est seul ou qu'il appartient à un cabinet international.

En France les choses diffèrent quelque peu, notamment en terme de terminologie. A cet égard, Thomas Baudesson relève que lorsqu'on parle outre-Manche de confidentiality, il s'agit, en France, de secret professionnel ; et lorsque les anglais évoquent le legal privilege, les français raisonnent en termes de confidentialité.

Pour résumer, la confidentialité client/avocat est identique en France et en Angleterre, avec, encore, une légère différence d'approche puisqu'en France, c'est avant tout une obligation d'un professionnel. Et cette obligation de se taire est sanctionnée en cas de non-respect ; alors qu'en Angleterre le legal privilege est avant tout le droit du client.

Une différence notable réside dans le waiver of privilege. Aux Etats-Unis, par exemple, les régulateurs peuvent demander les échanges entre clients et avocats ; mais il y a des cas où il peut être renoncé à ce privilège. Pour la mise en oeuvre de la confidentialité, ce qui compte en France, ce sont l'auteur et le destinataire de la pièce. En Angleterre ce qui compte c'est le dominant purpose : on ne regarde pas l'auteur mais l'objet de la communication.

La confidentialité entre avocats répond à un régime assez différent en France et en Angleterre.

En France, c'était une confidentialité d'usage qui est rentrée dans l'article 66-5 sur le secret professionnel en 1997. Et elle doit encore être amenée à évoluer et à s'étendre aux relations entre un avocat et son Ordre. Ainsi, tous les échanges entre confrères sont couverts par le secret professionnel exceptés s'ils sont revêtus de la mention "lettres officielles". En Angleterre c'est l'inverse.

Enfin, Thomas Baudesson a évoqué le concept du without prejudice qui n'existe pas en France. Il s'agit d'une règle de procédure qui permet lorsque des négociations sont ouvertes de faire une offre qui restera confidentielle, en portant la mention without prejudice.

IV - Le conflit d'intérêts

Antony Townsend relève qu'il est intéressant de noter qu'en Angleterre et au Pays de Galles, le problème du conflit d'intérêts est un thème au coeur des débats du contrôle de la profession notamment en raison du développement des structures et de leur portefeuille clients.

Le chapitre 3 du code de déontologie distingue entre le "own interest conflict" et le "client conflict". Il s'agit, d'une part, du conflit qui oppose un intérêt personnel à celui du client et, d'autre part, du conflit qui oppose les intérêts d'au moins deux clients distincts. En cas de conflit personnel c'est-à-dire lorsque les intérêts du solicitor et ceux de son client peuvent entrer en conflit, le solicitor doit se retirer du dossier.

Souvent les conflits d'intérêts émergent parce que la structure en cause n'a pas de système adéquat pour identifier ces conflits. Le solicitor doit donc avoir un système efficace de contrôle pour être capable d'identifier l'apparition d'un conflit d'intérêts. Ce système doit être adapté à la taille et la complexité de la structure. Il doit permettre de déceler toutes les circonstances, pour le solicitor lui-même, ou un de ses confères au sein du cabinet, qui l'empêcheraient d'agir dans le meilleur intérêt du client comme, par exemple, des raisons financières ; des raisons liées à une relation personnelle, à la nomination à un poste dans l'administration d'un de ses proches, confrère ou lui-même ; à des relations commerciales ; ou des raisons liées à son emploi.

Les situations dans lesquelles le conflit d'intérêts apparaît sont de plus en plus communes. L'approche adoptée par la SRA dans ce domaine est catégorique car il est demandé aux solicitors de se retirer du dossier s'ils pressentent l'apparition d'un conflit d'intérêts. Néanmoins lorsque des garde-fous appropriés sont mis en oeuvre la SRA accepte que les solicitors agissent malgré le conflit d'intérêts. Il y a deux circonstances dans lesquels le solicitor peut agir en cas de conflit d'intérêts entre deux ou plusieurs clients ("client conflit").

La première possibilité vise les cas dans lesquels il y a un conflit d'intérêts mais où les clients ont un intérêt commun dans l'affaire. Le solicitor peut alors agir malgré l'existence du conflit d'intérêts à condition d'avoir expliqué préalablement aux clients les risques et les conséquences d'une telle situation. Le solicitor a l'obligation de veiller à la bonne information et compréhension du client. Le consentement éclairé du client qui accepte que le solicitor prenne son affaire malgré l'existence du conflit d'intérêts doit être écrit. Enfin, et même si le solicitor a obtenu le consentement écrit du client, il doit avoir l'intime conviction qu'il agit dans l'intérêt du client et que cet intérêt est supérieur aux risques encourus.

La seconde possibilité concerne le cas où des clients sont en concurrence pour atteindre le même objectif. Le solicitor doit exposer aux clients les risques et les conséquences d'une telle situation. Le solicitor doit s'assurer de la bonne information et compréhension des clients. Il doit s'assurer qu'il n'existe aucun autre conflit d'intérêts dans l'affaire. Le solicitor doit avoir l'accord écrit des clients qui l'autorise en connaissance de cause à agir pour un ou plusieurs autres clients. Le solicitor ne doit pas rédiger des actes individuels pour plus d'un des clients de l'affaire sauf accord. Enfin, et même si le solicitor a obtenu le consentement écrit du client, il doit avoir l'intime conviction qu'il agit dans l'intérêt du client et que cet intérêt est supérieur aux risques encourus.

C'est en 2005, rappelle Thomas Baudesson, que la notion de conflit d'intérêts est apparu dans le RIN à l'article 4 :

"L'avocat ne peut être ni le conseil ni le représentant ou le défenseur de plus d'un client dans une même affaire s'il y a conflit entre les intérêts de ses clients ou, sauf accord des parties, s'il existe un risque sérieux d'un tel conflit.

Sauf accord écrit des parties, il s'abstient de s'occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d'intérêts, lorsque le secret professionnel risque d'être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière.

Il ne peut accepter l'affaire d'un nouveau client si le secret des informations données par un ancien client risque d'être violé ou lorsque la connaissance par l'avocat des affaires de l'ancien client favoriserait le nouveau client.

Lorsque des avocats sont membres d'un groupement d'exercice, les dispositions des alinéas qui précèdent sont applicables à ce groupement dans son ensemble et à tous ses membres. Elles s'appliquent également aux avocats qui exercent leur profession en mettant en commun des moyens, dès lors qu'il existe un risque de violation du secret professionnel.

Les mêmes règles s'appliquent entre l'avocat collaborateur, pour ses dossiers personnels, et l'avocat ou la structure d'exercice avec lequel ou laquelle il collabore".

La différence importante entre les déontologies anglaise et française est qu'en France on ne parle que de client conflict, le own interest conflict n'étant pas entré dans le RIN lequel pourrait plus se rapprocher d'une certaine obligation de déclaration à la charge de l'avocat.

V - La publicité

En Angleterre, la règle fondamentale, souligne Antony Townsend, est que la publicité ne doit pas être mensongère. Celui qui émet la publicité doit indiquer s'il fait partie d'une profession règlementée ou non. Le démarchage est prohibé. D'une façon générale, la publicité n'est pas un sujet très controversé. Le plus souvent les publicités mensongères portent sur les honoraires. L'intervenant relève néanmoins un exemple assez frappant de publicité de mauvais goût avec le cas d'un cabinet spécialisé en divorce et dont le nom de domaine était "bitch.com".

En France, ce sont les dispositions du RIN qui s'appliquent et Michèle Brault estime qu'elles sont identiques : une informative exacte, ni déceptive, ni mensongère. En matière de démarchage, elle précise que, depuis le 15 octobre 2012, le CNB a révisé sa position au regard d'un arrêt rendu le 5 avril 2011 par la CJUE qui concerne les experts-comptables (CJUE, 5 avril 2011, aff. C-119/09 N° Lexbase : A4134HM3) et qui interdit à une réglementation nationale d'interdire totalement aux membres d'une profession réglementée, telle que la profession d'expert-comptable, d'effectuer des actes de démarchage. Cette solution pouvant être transposée à la profession d'avocat, le CNB s'est saisi du dossier.

VI - Les honoraires

On distingue trois sortes d'accord d'honoraire en Angleterre et au Pays de Galles :

- le "fee sharing" qui est un accord de partage des honoraires ;

- le "referral arrangement" qui équivaut à un contrat de commission ;

- le "no win no fees arrangement", dans lequel le paiement des honoraires dépend alors du résultat de l'affaire.

En général les "fee sharing" sont autorisés entre avocats.

En 2004, la Law Society a décidé de mieux contrôler les "referral fees" et les "referral arrangement". Les outcomes figurent au chapitre 9 du code de déontologie SRA. D'une façon générale, ces accord sont autorisés à la seule condition de ne pas remettre en cause l'indépendance du solicitor et que celui-ci agisse dans l'intérêt de son client.

Qu'il s'agisse du "fee sharing" ou du "referral arrangement", le client doit être informé des risques et des conséquences de ces accords afin de pouvoir récupérer son affaire et changer de solicitor s'il le souhaite.

Actuellement les "referral arrangement" sont autorisés même si la law society n'y est pas favorable. Antony Townsend annonce que cette situation va néanmoins changer en avril 2013 car le Gouvernement à décidé d'interdire ces accords pour les affaires de préjudice corporel en raison notamment des coûts engendrés et de l'abus qui en a été fait. Des victimes ont subi des pressions de la part de certaines sociétés pour qu'elles intentent une action en justice. En pratique l'efficacité de la nouvelle loi est remise en cause car sa mise en oeuvre est difficile.

Le "no win no fees arrangement" fait peser une obligation de résultat sur le solicitor. L'avantage est que le client n'a rien à débourser car c'est l'assurance qui va avancer les frais de procédure. Le solicitor ne sera, quant à lui, payé qu'en fonction du résultat de l'affaire. C'est un moyen de faciliter l'accès à la justice en limitant les risques financiers pour le client mais l'intervenant estime qu'il y a un inconvénient : l'apparition d'une avalanche de contentieux à des coûts de plus en plus élevés.

Avec la nouvelle proposition, et dans le cas où il gagnerait l'affaire, l'avocat ne pourra bénéficier que de 25 % des dommages et intérêts et la partie perdante n'aura plus à supporter les frais d'assurance.

En résumé, peut importe le type d'accord, ce qui compte c'est l'intérêt du client et que l'indépendance du solicitor soit respectée.

Pour Michèle Brault, la différence de déontologie est importante sur ce point.

Si avant la Révolution les honoraires d'avocats étaient tarifés, pendant un siècle l'avocat s'est mis à percevoir ce que le client voulait bien lui donner. L'anecdote serait même de dire que l'origine des grandes manches de la robe d'avocat vient de là !

En 1971 les honoraires ont vraiment été définis par la loi, contrairement aux règles de la SRA qui ne vise aucune définition des honoraires. Michèle Brault estime que la convention d'honoraires reste encore une exception et que le descriptif de diligences est toujours approximatif. Enfin, elle soulève que la déontologie française interdit le pacte de quota litis ; interdit la rémunération de l'apporteur d'affaires (ban on referral) ; et oblige d'être ducroire.

A l'issue des ces différents échanges, quelques mots ont été ajoutés par Antony Townsend sur les alternatives business structures (ABS). La première caractéristique de l'ABS, qui est une nouvelle forme de structure, est de créer un partenariat entre des juristes et des non juristes. La deuxième caractéristique est que le partenariat peut se faire avec des personnes morales ou privées qui peuvent acheter en quelque sorte leur propre cabinet d'avocats ou simplement y détenir des actions. La troisième caractéristique est la possibilité de diversifier les services et d'avoir un service juridique, un service comptable, un service immobilier, etc..

A l'heure actuelle la SRA a licencié trente-trois ABS et le plus souvent il ne s'agit pas de firmes internationales. Antony Townsend pense que les cabinets internationaux ne sont pas à la recherche de capitaux extérieurs. A titre d'exemple il cite une ABS qui a été créée par une femme, directrice d'un cabinet médical, et par son mari, solicitor. Le second exemple d'ABS bien connue est celui de Co-op Slater&Gordon qui est une société de services juridiques australienne importante et qui a racheté le cabinet d'avocat Russel Jones&Walker en avril 2012.

Il précise que le code de déontologie SRA s'applique de la même façon aux ABS et aux cabinets d'avocats traditionnels. De même que toute personne qui détient 10 % ou plus des parts dans une ABS est soumise au code de déontologie. Afin de s'assurer du respect et de la bonne compréhension du code, les ABS doivent avoir en leur sein un juriste ou un avocat avec une ancienneté suffisante pour veiller à la bonne application des règles. En cas de non-respect du code, c'est cette même personne qui devra en informer le SRA. La mise en oeuvre de ces nouvelles structures a pour objet de faciliter l'accès à la justice et de rendre le marché plus compétitif. Co-op Slater&Gordon, par exemple, fournit des services de qualité et a développé de nouveaux domaines dans lesquels les clients ont parfois des difficultés à obtenir une réponse juridique satisfaisante. Par ailleurs, les cabinets traditionnels se sont préparés au développement de ces nouvelles structures en améliorant leur marketing et en se rapprochant des assurances. Néanmoins, Antony Townsend estime que l'ABS est un challenge pour tous car il est encore difficile d'affirmer que les consultations sont qualitatives...

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose, cette semaine, le deuxième numéro de la chronique de droit de la concurrence et de la distribution, animée par Maître Pauline Le More, avocate au barreau de Paris, Cabinet LeMore Avocats. L'auteur a choisi de commenter, tout d'abord, la décision Bang & Olufsen du 12 décembre 2012, dans laquelle l'Autorité de la concurrence renouvelle son analyse sur l'incompatibilité du droit de la concurrence avec la clause interdisant de manière absolue la vente sur Internet au sein d'un réseau de distribution sélective. Pauline Le More fait le point, ensuite, sur les règles procédurales régissant la faculté d'intervention du ministre de l'Economie pour imposer une amende civile dans le cadre d'un contentieux opposant deux personnes privées à la lumière de l'arrêt du 4 décembre 2012 de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Enfin, elle commente l'arrêt du même jour de la Cour de cassation concernant la publicité d'un site internet de comparateurs de prix et les conditions de mise en cause de sa responsabilité du fait de pratiques commerciales déloyales et trompeuses.

• Vente sur internet : limites du pouvoir du fournisseur à l'égard de ses distributeurs agréés (Aut. conc., décision n° 12-D-23, 12 décembre 2012, relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels Hi-Fi et Home cinéma N° Lexbase : X9716ALG)

Saisi en 2002 par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie après avoir pris connaissance d'une enquête menée par les services de la DGCCRF sur les pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution de matériels Hi-fi et Home cinéma, le Conseil de la concurrence a permis à la plupart des acteurs de ce marché d'échapper à une sanction pécuniaire moyennant la mise en oeuvre d'une procédure d'engagements, prévue au I de l'article L. 464-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L4967IUI).

C'est ainsi que par décision n° 06-D-28 du 5 octobre 2006 (N° Lexbase : X7410ADS), les sociétés Bose, Focal JM Lab et Triangle Industries s'engageaient principalement à modifier leurs contrats de distribution sélective ou à rédiger un avenant spécifique afin d'autoriser leurs distributeurs agréés, dans des conditions non restrictives, à vendre leurs produits sur internet. Même les deux gammes de produits à forte technicité de la société Focal JM Lab n'échappaient pas à la règle. Proposés à la vente en ligne, il était toutefois requis que ces produits fassent au préalable l'objet d'une écoute dans le magasin d'un distributeur agréé afin que le candidat à l'achat sur internet bénéficie de conseils personnalisés pour leur installation. Cette restriction à la vente sur internet était à l'époque justifiée, d'une part, par la haute technicité des produits en cause et, d'autre part, par le risque d'atteinte à l'image de marque de la société. Il était craint que le client achetant ou installant sans les conseils de professionnels ces produits n'en tire pas tous les avantages.

Seule la société Bang & Olufsen refusait de participer à la procédure d'engagements. La procédure devant le Conseil de la concurrence, devenu Autorité de la concurrence continuait donc à son égard. L'instruction était toutefois suspendue en raison de la saisine, le 29 octobre 2009, de la Cour de justice de l'Union européenne par la cour d'appel de Paris dans une affaire distincte, l'affaire "Pierre Fabre Dermo-Cosmétique" (CA Paris, Pôle 5, 7ème ch., 29 octobre 2009, n° 2008/23812 N° Lexbase : A7894EMC). De manière analogue au cas présent, la Cour était interrogée, dans le secteur de la vente de produits cosmétiques et d'hygiènes corporelles vendus sur conseils pharmaceutiques, sur la compatibilité du droit communautaire de la concurrence avec l'interdiction générale et absolue de vendre sur internet les produits contractuels aux utilisateurs finaux imposées aux distributeurs agréés dans le cadre d'un réseau de distribution sélective. Par arrêt du 13 octobre 2011 (CJUE, 13 octobre 2011, aff. C-439/09 N° Lexbase : A7357HY7), la Cour considérait comme incompatible avec l'article 101, paragraphe 1, TFUE (N° Lexbase : L2398IPI) la clause interdisant de facto aux distributeurs agréés, membres d'un réseau de distribution sélective, toute forme de vente par internet. Elle précisait que "les arguments relatifs à la nécessité de fournir un conseil personnalisé au client et d'assurer la protection de celui-ci contre une utilisation incorrecte de produits" ne pouvaient être retenus pour justifier l'interdiction de vente sur internet (point 44, citant également l'arrêt "Deutscher Apothekerverband", CJUE, 11 décembre 2003, aff. C 322/01 N° Lexbase : A3781DAB, Rec. p. I 14887, points 106-107, 112 et l'arrêt "Ker-Optika", CJUE, 2 décembre 2010, aff. C-108/09 N° Lexbase : A4108GM4, point 44).

Forte de ses enseignements, l'Autorité de la concurrence reprenait donc l'instruction à l'égard de Bang & Olufsen. Elle examinait en particulier la validité de l'interdiction de la vente par correspondance, insérée dans le contrat européen de distribution sélective antérieur à 1989, telle qu'interprétée par la circulaire du 23 août 2000, relative à la politique d'utilisation d'internet. Les auditions, notamment, révélaient que, malgré le flou qui s'était instauré dans la communication des dirigeants de la filiale française et de la maison mère danoise ces dernières années sur cette question, il était de fait impossible pour les distributeurs de vendre les produits Bang & Olufsen sur internet. En 2001, au début de l'enquête, les représentants de la filiale française arguaient de la haute technologie des produits impliquant une installation et une programmation spécifiques pour conférer à la médiation du revendeur le caractère d'une "absolue nécessité". Au stade des observations écrites faisant suite à la notification des griefs, adressée le 13 mars 2012, toutefois, aucune justification objective n'était plus avancée par les sociétés mises en cause (point 73).

L'Autorité de la concurrence sanctionnait donc les sociétés Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S à hauteur de 900 000 euros et enjoignait la filiale française de modifier, dans un délai de trois mois, ses contrats de distribution sélective existants.

En interdisant la vente sur internet, le groupe Bang & Olufsen avait enfreint les règles du droit de la concurrence, et en particulier les articles 101, paragraphe 1 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6583AIN), tels qu'interprétés par le Règlement n° 2790/1999, (N° Lexbase : L3833AUI) aujourd'hui remplacé par le Règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, TFUE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (N° Lexbase : L0045IH7). Comme le soulignait l'arrêt "Pierre Fabre" précité, dans un système de distribution sélective, les distributeurs doivent être libres de vendre à tous les utilisateurs finaux, y compris sur internet. Une clause d'un contrat de distribution sélective interdisant aux distributeurs de vendre les produits par internet constituait une restriction de concurrence "par objet", peu important les effets économiques d'une telle pratique.

Ayant renoncé à se prévaloir d'une telle exemption, le groupe Bang & Olufsen ne pouvait que se voir infliger une sanction : la limitation unilatérale en France de la liberté commerciale des distributeurs agréés, l'obstruction du canal de la vente par internet permettant pourtant d'accéder à davantage de consommateurs, ainsi que la limitation de la concurrence entre distributeurs de même marque constituaient autant de facteurs pris en compte par l'Autorité pour apprécier cette restriction caractérisée à la libre concurrence.

Deux enseignements peuvent être principalement tirés de la présente décision.

D'un point de vue procédural, d'une part : la durée excessivement longue de la procédure -près de 10 ans- et le montant non négligeable de la sanction imposée soulignent l'attractivité de la procédure d'engagements par rapport à une procédure contentieuse classique. Certes, cette durée s'explique en partie par l'interférence de la question préjudicielle de l'affaire "Fabre". Mais elle contraste paradoxalement avec la vitesse à laquelle, pendant cette période, le commerce par internet s'est développé, ce que l'Autorité de la concurrence ne manquait pas de souligner dans son avis n° 12-A-20 sur le fonctionnement concurrentiel du commerce électronique du 18 septembre 2012 (N° Lexbase : X2766ALZ). Il peut donc être conseillé de privilégier la procédure négociée dans un tel contexte.

D'un point de vue matériel, d'autre part : la présente décision met en lumière l'évolution du droit de la concurrence au regard de la distribution sur internet. Les fabricants ont compris le caractère purement hypothétique de la justification objective d'une clause interdisant la vente sur internet au sein d'un réseau de distribution sélective. L'argument, tiré par exemple des propriétés des produits, ne permet pas l'obtention d'une exemption individuelle, mais tout au plus l'imposition auprès de ses distributeurs d'un standard minimum de qualité du site internet. Les limites posées par le fournisseur aux modalités d'exploitation d'un site internet d'un distributeur agréé méritent donc une appréciation au cas par cas pour assurer leur validité au regard du droit de la concurrence lors de la mise en place du réseau de distribution sélective.

• Faculté d'intervention du ministre de l'Economie pour imposer une amende civile dans le cadre d'un contentieux pour rupture brutale d'une relation commerciale (Cass. com., 4 décembre 2012, n° 11-21.743, FS-P+B N° Lexbase : A5715IYC)

L'article L. 442-6, III du Code de commerce permet au ministre chargé de l'Economie d'introduire une action devant les juridictions commerciales spécialisées au même titre que la victime, le ministère public ou le président de l'Autorité de la concurrence, pour faire constater et sanctionner une pratique illicite. Il peut demander la cessation des pratiques illicites, la nullité des clauses ou contrats instruments de la pratique abusive, la répétition de l'indu, une amende civile de 2 millions d'euros portée, le cas échéant, au triple des sommes indues, et enfin, des dommages et intérêts. L'imposition de telles amendes n'est pas purement théorique. En pratique, le montant total des amendes civiles prononcées par les juridictions françaises se sont, par exemple, élevées à 2 288 000 euros en 2011 (DGCCRF, Bilan de l'action contentieuse civile et pénale en 2011, 9 mai 2012)

De surcroit, selon l'article L. 470-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L6651AI8), le ministre chargé de l'Economie peut également intervenir à tous les stades d'une procédure, dans le cadre d'un litige opposant deux partenaires commerciaux, chaque fois que la solution du litige met en jeu l'application de l'article L. 442-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX).

Même si la plupart des actions sont initiées par le ministre de l'Economie (20 décisions rendues en 2011 de ce type), il n'est pas rare que celui-ci intervienne au cours d'une procédure opposant deux opérateurs privés. Ce fut par exemple le cas, en 2011, de 5 décisions sur les 25 concernant les pratiques restrictives de concurrence civiles.

C'est dans cette dernière catégorie que s'inscrit l'arrêt du 4 décembre 2012 de la Cour de cassation. En effet, le ministre chargé de l'Economie était intervenu en première instance dans le cadre d'un litige opposant Carrefour Administratif France à un de ses fournisseurs, la société Cofim, sur le fondement d'une rupture partielle de relations commerciales établies, conformément à l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce.

Déboutée en première instance, la plaignante interjetait appel sans intimer le ministre. Cela n'empêchait pas le ministre chargé de l'Economie de demander, par voie de conclusions d'"appel incident", conformément à l'article 549 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6700H7B), la condamnation solidaire des sociétés Carrefour administratif et Carrefour France au paiement d'une amende civile pour rupture brutale d'une relation commerciale établie. Dans son arrêt du 16 juin 2011 (CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 16 juin 2011, n° 09/28449 N° Lexbase : A1170HWA), si la cour d'appel de Paris déclarait l'intervention du ministre recevable en cause d'appel, elle considérait comme irrecevable la demande en paiement du ministre. Autrement dit, en sa qualité de garant de l'ordre public économique, le ministre pouvait certes intervenir, mais son rôle devait être passif, à savoir circonscrit à "formuler des observations par voie de conclusions et [à] produire les procès-verbaux et les rapports d'enquête". Le ministre s'est pourvu en cassation, contestant ainsi le principe d'une limitation de ses pouvoirs d'intervention au nom de sa mission de régulateur.

La Cour de cassation censure l'arrêt de la cour d'appel de Paris. Non seulement, le ministre chargé de l'Economie avait la qualité de partie à l'instance lorsqu'il a demandé en première instance la condamnation des sociétés Carrefour par voie de conclusions au visa de l'article L. 470-5 du Code de commerce. Mais il pouvait "en conséquence, par la voie de l'appel incident, demander à la cour d'appel de réformer le jugement", qui n'avait pas fait droit à ses demandes.

Cet arrêt met, une nouvelle fois, en évidence les spécificités de l'action du ministre. Déjà en 2008, la Cour de cassation avait souligné, au visa des articles L. 442-6, III du Code de commerce et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR), que : "l'action du ministre chargé de l'Economie [...] qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l'indu et au prononcé d'une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs" (Cass. com., 8 juillet 2008, n° 07-16.761, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5451D9R, Bull. civ. IV n° 143). Au-delà de la protection des acteurs économiques, parties à l'instance, et plus généralement des victimes qui ne peuvent pas toujours initier d'action par peur de représailles, c'est donc la défense de l'ordre public économique qu'incarne le Ministre chargé de l'Economie en qualité pleine et entière de partie à l'instance. Dans le cas présent, la Cour de cassation promeut donc le régime procédural exorbitant du droit commun conféré au Ministre en raison de cette finalité.

Outre l'ordre public économique, une autre partie à l'instance était elle-aussi représentée : le fournisseur Cofim, à l'origine de l'action judiciaire, était contraint de se faire représenter par son liquidateur judiciaire, M. X. Le présent arrêt constitue dès lors une victoire à la Pyrrhus en ce qui concerne du moins le fournisseur.

• Publicité sur internet et pratiques commerciales déloyales et trompeuses (Cass. com., 4 décembre 2012, n° 11-27.729, F-P+B N° Lexbase : A5518IYZ)

La société Leguide.com exploite un site internet comparateur permettant aux e.marchands de présenter dans un espace publicitaire leurs marchandises référencées sous forme de tableau, classé selon les catégories de produits ou de prix pratiqués et accompagné d'un lien permettant à l'internaute d'accéder directement au site internet de l'e-marchand et d'effectuer ainsi son achat. Afin de bénéficier d'un référencement prioritaire par rapport à d'autres, les e.marchands peuvent rémunérer la société Leguide.com et promouvoir ainsi la vente de leurs produits. Or, le fonctionnement du classement prioritaire n'apparaît pas de prime abord sur le site. L'internaute doit cliquer sur les mots "en savoir plus sur les résultats", sur "en savoir plus", ou encore sur "espaces marchands" pour être éclairé sur les raisons d'être du classement et la distinction entre e.marchands payants ou non.

Un cybermarchand, Pexterpassion.com avait résilié son contrat de référencement publicitaire. Il se plaignait du manque de visibilité du référencement commercial permettant ainsi de détourner la clientèle d'un e.marchand vers des concurrents bénéficiant d'un référencement prioritaire moyennant rémunération. Il notait, de surcroît, que deux des photographies de produits appartenant aux clients continuaient d'apparaître pour présenter les rubriques cadeaux du site Leguide.com. Cette représentation temporaire sans obtention d'une autorisation préalable avait également pour effet de rediriger les internautes vers des sites concurrents.

La cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 5, 10ème ch., 28 septembre 2011, n° 10/08374 N° Lexbase : A3079HYP) considère que l'absence d'identification claire du référencement prioritaire mis en place par le site leguide.com est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Celui-ci est orienté prioritairement vers les sites des e-marchands ayant souscrits au service de référencement payant proposé par le comparateur de prix, sans pour autant disposer de critères de choix objectifs. Un tel fonctionnement du site constitue à la fois une pratique trompeuse au sens de l'article L. 121-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2457IBM) et une pratique déloyale conformément à l'article L. 120-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2522IBZ). Cette faute ayant causé un préjudice sous forme de détournement de clientèle vers des sites internet concurrents, la somme de 15 000 euros est allouée au demandeur.

Dans son arrêt du 4 décembre 2012, la Cour de cassation approuve l'analyse des juges du fond quasiment mot pour mot. La société Leguide.com exerce une "activité de prestataire de service commercial et publicitaire" en assurant "de façon indirecte la promotion des produits ou services proposés par les e-marchands bénéficiant du référencement prioritaire". Constitue donc bien une pratique commerciale et trompeuse "l'absence d'identification claire du référencement prioritaire", altérant "de manière substantielle le comportement économique du consommateur qui est orienté d'abord vers les produits et offres des e-marchands payants" et ne disposant pas de ce fait de "critères objectifs de choix".

Cette jurisprudence s'inscrit dans la droite ligne de l'application du critère de l'altération de manière substantielle du comportement économique du consommateur, tel que posé par l'article 6.1 de la Directive "Pratiques commerciales déloyales" (Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la Directive 84/450/CEE du Conseil et les Directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le Règlement (CE) n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil N° Lexbase : L5072G9Q). La Cour de cassation avait à ce titre déjà mis en exergue ce critère fondamental de l'altération du comportement à propos du site comparateur de prix "Kelkoo.fr" (Cass. com., 29 novembre 2011, n° 10-27.402 N° Lexbase : A4914H3E ; V. Marx, Pratiques commerciales trompeuses : l'exigence d'une altération substantielle du comportement du consommateur, Lexbase Hebdo n° 283 du 9 février 2012 - édition affaires N° Lexbase : N0108BT8). L'ergonomie d'un site internet de comparateurs de prix s'avère donc essentielle pour assurer la validité juridique de l'activité publicitaire sur internet avec les législations française et communautaire.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En principe, le règlement des conséquences patrimoniales du divorce doit être achevé au moment du prononcé de celui-ci, même si les opérations de liquidation du régime matrimonial s'étendent au-delà. Les époux doivent, le plus tôt possible, mettre définitivement un terme à leur relation, au moins d'un point de vue patrimonial. Dans un arrêt du 13 décembre 2012, la Cour de cassation a dû rappeler que, lorsqu'un bien, une créance ou une dette avait été omis, les époux pouvaient demander un partage complémentaire et le notaire chargé de la liquidation pouvait voir sa responsabilité retenue. Dans cette affaire, un jugement irrévocable avait prononcé un divorce et homologué la convention définitive ainsi que l'état liquidatif portant règlement des conséquences pécuniaires de la séparation, établi par le notaire désigné. Or, selon l'époux, ce notaire n'avait pas effectué le calcul des récompenses dues par l'épouse, à la communauté, par suite d'une donation-partage de terres agricoles opérées par ses parents, mais partiellement financés à l'aide de fonds communs. Le mari a assigné la femme en paiement de la somme de 81 530,67 euros et réclamé au notaire, à titre subsidiaire, 101 503,67 euros de dommages et intérêts, pour manquement à l'obligation de conseil qui lui incombait.

Selon le tribunal de grande instance, en 2008, la convention définitive signée par les parties faisait corps avec le jugement d'homologation et l'ensemble bénéficiait de l'autorité de la chose jugée. La convention définitive ayant été approuvée par la juridiction, à la demande expresse des époux, la demande de l'époux à l'égard de l'épouse était irrecevable. La cour d'appel confirma cette solution, en 2011, mais cet arrêt fut cassé (CA Poitiers, 16 mars 2011, n° 08/02094 N° Lexbase : A4084HDM). A l'appui de son pourvoi, l'époux avançait deux arguments qui nous donnent l'occasion de nous pencher sur les questions du partage complémentaire et de la responsabilité du notaire en cas d'oubli de récompenses.

I - La demande de partage complémentaire

En plus de favoriser le règlement des conséquences patrimoniales du divorce par les époux eux-mêmes, l'objectif de la réforme du divorce de 2004 a été que ce règlement soit achevé au moment du prononcé du divorce, même si les opérations de liquidation du régime matrimonial s'étendent au-delà. Les époux, qui n'hériteront pas l'un de l'autre, doivent, le plus tôt possible, mettre définitivement un terme (au moins d'un point de vue patrimonial) à leur relation.

Pendant l'instance, ils peuvent passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. Toutefois, lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié (C. civ., art. 265-2 N° Lexbase : L2831DZU). A défaut d'un règlement conventionnel par les conjoints, le juge ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux, en prononçant le divorce. Il statue sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle. Si le projet de liquidation du régime matrimonial, établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l'article 255 du Code civil, contient des informations suffisantes, le juge, à la demande de l'un ou l'autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux (C. civ., art. 267 N° Lexbase : L2834DZY).

De manière générale, les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux se déroulent suivant les règles fixées par le Code de procédure civile (C. civ., art. 267-1 N° Lexbase : L1785IET). La liquidation doit englober tous les rapports pécuniaires entre les parties. La Cour de cassation a précisé qu'il appartient à l'époux qui se prétend créancier de l'autre de faire valoir sa créance selon les règles applicables à la liquidation de leur régime matrimonial (1). Que faire lorsqu'un bien ou une récompense a été omis ?

Selon l'article 279 du Code civil (N° Lexbase : L2847DZH), "La convention homologuée a la même force exécutoire qu'une décision de justice. Elle ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre des époux, également soumise à homologation [...]". A ainsi violé ce texte l'arrêt qui, alors que la convention homologuée ne faisait pas état d'un immeuble dans l'actif commun, a fait entrer postérieurement ce bien dans le patrimoine commun (2).

Lorsqu'un bien a été omis, il faut demander un partage complémentaire de communauté (en cas d'omission volontaire, les règles du recel de communauté peuvent aussi trouver application). La Cour de cassation admet clairement, visant l'article 279 du Code civil, que si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l'état liquidatif homologué (3).

Parfois, les parties insèrent dans leur convention une clause de non-révision. Il a, par exemple, été jugé que devait être rejetée la demande en paiement d'une somme d'argent, au titre de deux éléments d'actif de la communauté qui n'auraient pas été pris en considération dans la liquidation, au motif que "la cour d'appel, interprétant la volonté les parties résultant des clauses de la convention définitive, a[vait] souverainement constaté qu'elles avaient entendu mettre un terme définitif à la liquidation de leurs droits en s'interdisant de réclamer le partage ultérieur des biens communs prétendument omis" (4). En revanche, une demande en partage complémentaire a été jugée recevable lorsque la clause, en vertu de laquelle les parties renonçaient à se prévaloir de toutes les inexactitudes, omissions ou inégalités incluses dans le partage, était insérée dans l'acte notarié annexé à la convention (5).

Dans l'espèce commentée, il semble que l'omission ait été involontaire. L'époux reprenait la jurisprudence établie et faisait valoir que si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire d'une créance commune omise dans l'état liquidatif homologué. Il estimait que la cour d'appel avait privé sa décision de base légale, au regard de l'article 279 du Code civil, en ce fondant, pour rejeter sa demande, sur la circonstance que la convention définitive bénéficiait de l'autorité de la chose jugée, sans rechercher si la créance litigieuse y avait ou non été incluse. Effectivement, la Haute juridiction a retenu cet argument et jugé que la cour d'appel, qui avait méconnu l'étendue de ses pouvoirs, avait violé le texte susvisé.

La solution n'est pas nouvelle et doit être parfaitement approuvée. L'article 279 du Code civil accorde à la convention homologuée la même force qu'une décision de justice, certes, mais permet également qu'elle soit modifiée. La modification peut-être conventionnelle ou judiciaire et suppose également une homologation. Cela vise aussi bien les cas où les époux "changent d'avis", ce qui est assez rare, que ceux où une créance ou une dette a été omise.

Dans l'affaire analysée, la cassation et l'annulation de l'arrêt d'appel ne signifient pas que la Cour de cassation accorde un partage complémentaire mais qu'il va revenir à une cour d'appel de renvoi de vérifier si la créance litigieuse avait été incluse dans la convention définitive et, si tel n'est pas le cas, de procéder à une partage complémentaire. Une ou deux années de procédure vont s'ajouter à celles déjà écoulées.

II - La responsabilité du notaire

Les notaires, officiers ministériels, peuvent voir leur responsabilité engagée en cas de faute. En matière de divorce, il leur incombe notamment de procéder à la liquidation des biens des époux. Leur responsabilité peut-elle être recherchée en cas d'omission de récompenses ?

Dans l'affaire commentée, la convention définitive comportant partage de la communauté avec état liquidatif, dressé par le notaire en 1991, faisait état des récompenses dues par l'époux à la communauté, en rappelant l'acquisition de terres sur licitation et la construction d'une maison d'habitation sur un terrain personnel de celui-ci, à l'occasion d'une donation-partage consentie par son père à ses deux enfants et, enfin, la récompense due pour la construction d'un hangar financé par la communauté sur un terrain propre de l'époux.

Selon l'épouse, le mari était parfaitement en mesure de faire valoir une créance de la communauté à son encontre, à l'occasion de la donation-partage de biens agricoles réalisée par ses parents et dont le financement aurait été assuré par des fonds de communauté. Il aurait pu faire valoir ses demandes devant le notaire, auprès de son avocat chargé de le représenter personnellement dans le cadre de la procédure ainsi que, lors de l'audience devant le juge aux affaires familiales. De plus, l'épouse rappelait que l'économie de la convention consistait, en priorité, à attribuer à l'époux la totalité des terres de la communauté, indispensables à l'exercice de sa profession agricole. De son côté, l'époux arguait, pour justifier son absence de réaction lors de la procédure, n'être "qu'un agriculteur" titulaire d'un simple CAP.

Les juges du fond ont retenu que l'époux avait, pendant la durée du mariage, acquis 16 hectares de terres, d'une valeur de 2 137 150 francs (326.282 euros) moyennant six emprunts contractés auprès d'établissements financiers divers. Cela révélait, qu'en réalité, il était un chef d'entreprise agricole avisé, connaissant exactement les mécanismes bancaires et financiers. Il était ainsi parfaitement en mesure de défendre ses intérêts au cours de la procédure en divorce et pendant la phase de liquidation du régime matrimonial. De plus, l'époux avait été tout à fait en mesure de faire valoir les droits de la communauté à récompense, pour avoir permis la mise en valeur des biens propres de l'épouse, dès lors que le cas de figure soulevé, concernant la soulte versée lors de la donation-partage en faveur de l'épouse, avait justement été évoquée, dans l'acte de partage, à propos d'une donation-partage consentie par le père du premier.

En revanche, il était évident que le notaire n'était pas en mesure de connaître tous les modes de financement des biens propres et communs dont disposaient les époux et qu'il appartenait au mari, ainsi que l'avait fait l'épouse, de signaler spontanément à l'officier ministériel les financements réalisés par la communauté en faveur de biens propres de son conjoint. Aucune faute n'était donc établie à l'encontre de ce professionnel.

Devant la Cour de cassation, l'époux estimait que la responsabilité du notaire devait être retenue sur le fondement de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT).

D'une part, il avançait que, au titre de son obligation de conseil, le notaire est tenu de procéder à la vérification des faits et conditions nécessaires pour assurer l'utilité et l'efficacité des actes qu'il dresse (6) de sorte qu'il doit, lorsqu'il procède à la liquidation d'un régime de communauté, vérifier l'origine de propriété et les modes de financement des biens appartenant aux conjoints. En se fondant, pour débouter l'époux de sa demande de dommages et intérêts, sur la circonstance que le notaire n'était pas en mesure de connaître tous les modes de financement des biens propres et communs dont disposaient le couple, la cour d'appel avait violé l'article 1147 du Code civil.

D'autre part, l'époux faisait valoir que le notaire n'est déchargé de son devoir de conseil ni par les compétences personnelles de son client, ni par la présence d'un conseiller au coté de celui-ci (7). Ainsi, en se fondant encore sur la circonstance qu'en sa qualité de chef d'entreprise agricole avisé, l'époux était parfaitement en mesure de défendre ses intérêts au cours de la procédure de divorce, la cour d'appel avait de nouveau violé l'article 1147 du Code civil.

La Haute juridiction a donné satisfaction à l'époux en cassant l'arrêt sur ce point aussi. Elle a reproché à la cour d'appel d'avoir écarté la responsabilité du notaire, alors qu'il incombait à celui-ci, quelles que soient les compétences personnelles des parties, de s'enquérir auprès d'elles du point de savoir si les biens leur revenant en propre avaient été financés, en tout ou partie, par la communauté, et, le cas échéant, de se faire communiquer tout acte utile. Le notaire avait une obligation, il ne l'a pas exécutée et cela a causé un préjudice à l'un des époux. Sa responsabilité peut donc être retenue. La solution est parfaitement logique.

Toutefois, et cela mérite être relevé, la Cour de cassation a estimé que la cour d'appel avait violé l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), et non l'article 1147, comme l'estimait l'époux. En effet, il est admis que "les obligations du notaire, qui ne tendent qu'à assurer l'efficacité d'un acte instrumenté par lui et qui ne constituent que le prolongement de sa mission de rédacteur d'acte, relèvent de sa responsabilité délictuelle" (8). Il en va exceptionnellement différemment lorsque celui-ci a souscrit une obligation contractuelle à l'égard de son client, tel l'engagement de procéder lui-même à une substitution de garantie (9). Ce n'est donc pas la responsabilité civile contractuelle mais la responsabilité civile délictuelle du notaire qui a été retenue dans l'affaire commentée. Ce dernier n'a pas failli à une obligation contractuelle mais à son obligation générale de ne pas causer de dommage à autrui. "S'enquérir auprès des parties du point de savoir si les biens leur revenant en propre ont été financés, en tout ou partie, par la communauté, quelles que soient les compétences personnelles de celles-ci" n'est pas une obligation "spéciale", résultant d'un contrat conclu entre les parties et le notaire, mais une obligation "générale" inhérente à la prudence imposée à ce professionnel. Il est regrettable que le conseil de l'époux, en l'espèce, ne l'ait pas su. Heureusement, malgré le principe de non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle -ou plutôt de non-option- selon lequel "tout ce qui n'est pas contractuel est délictuel", la Cour de cassation refuse de censurer l'erreur de qualification des juges du fond ou des parties, quant à la nature de la responsabilité, lorsque l'application des règles de l'une ou de l'autre conduit, en pratique, exactement au même résultat (10).

Enfin, notons que l'épouse a été condamnée aux dépends. Si, de mauvaise foi, elle savait lors de la liquidation de la communauté que la récompense était oubliée mais a préféré se taire, cela est mérité. Si, de bonne foi, elle ne s'était pas rendue compte de l'omission, la condamnation peut paraître sévère. Cela incite indirectement tous les époux, y compris celui qui pourrait profiter de l'oubli, à s'assurer que son silence est plus "rentable" qu'une éventuelle action en partage complémentaire.

---

(1) Cass. civ. 1, 25 mars 2003, n° 00-21.547, F-D (N° Lexbase : A6061A7M).
(2) Cass. civ. 2, 18 mars 1992, n° 90-20.711 (N° Lexbase : A5631AHZ), Bull. civ. II, n° 90.
(3) Civ., 27 janvier 2000, n° 97-14.657 (N° Lexbase : A5182AWT) ; Cass. civ. 1, 22 février 2005, n° 02-13.745, F-D (N° Lexbase : A8555DGX) ; Cass. civ. 1, 30 septembre 2009, n° 07-12.592, FS-P+B (N° Lexbase : A5775ELH), Bull. civ. I, n° 195.
(4) Cass. civ. 1, 14 janvier 2003, n° 00-20.707, F-D (N° Lexbase : A6891A4Y), D., 2003, Somm. 1870.
(5) Cass. civ. 1, 22 février 2005, n° 02-13.745, F-D (N° Lexbase : A8555DGX).
(6) Cass. civ. 1, 4 janvier 1966, Bull. civ. I, n° 7.
(7)Cass. civ. 1, 12 décembre 1995, n° 93-18.753 (N° Lexbase : A7976ABZ), Bull. civ. n° 459 ; Cass. civ. 1, 10 juillet 1995, n° 93-13.672 (N° Lexbase : A7691ABH), Bull. civ. I, n° 312.
(8) Cass. civ. 1, 12 avril 2005, n° 03-14.842, F-P+B (N° Lexbase : A8678DHU), Bull. civ. I, n° 178.
(9) Préc..

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La différence entre le footballeur professionnel et le footballeur amateur paraît évidente. Tandis que le premier est rémunéré pour pratiquer son sport de prédilection, le second s'y adonne de manière totalement désintéressée. Cette dernière assertion ne résiste toutefois pas à une analyse plus approfondie, pour cette simple raison qu'un footballeur dit "amateur" peut parfaitement être lié à son club par un contrat de travail et, de ce fait, percevoir un salaire pour l'exercice de la pratique sportive. La distinction entre le footballeur professionnel et le footballeur amateur doit donc être fondée sur un autre critère. L'arrêt rendu le 12 décembre 2012 par la Chambre sociale de la Cour de cassation revêt à cet égard une importance capitale car, pour la première fois à notre connaissance, il livre une définition du footballeur professionnel. Se fondant sur la Charte du football professionnel, la Cour de cassation y affirme, qu'est footballeur professionnel "le footballeur qui est employé pour exercer, à titre exclusif ou principal, son activité en vue des compétitions".

Résumé Il résulte de l'article 500 de la Charte du football professionnel (N° Lexbase : L6822IU9), qui a valeur de convention collective, que le footballeur qui est employé pour exercer, à titre exclusif ou principal, son activité en vue des compétitions est un footballeur professionnel.

Observations

I - Les enjeux de la qualification

L'importance du droit négocié. Dès lors qu'il participe à des compétitions officielles, le sportif est soumis aux règlements des fédérations et des ligues professionnelles. Ainsi que le précisent certains auteurs, "ces instances ont construit des catégories au sein desquelles elles ont rangé les athlètes : principalement les sportifs professionnels et les sportifs amateurs" (1). Selon d'autres, "aux yeux des communautés sportives, la définition de l'amateur ne pose aucune difficulté particulière : l'amateur est celui qui est identifié comme tel par les règlements de la discipline considérée, généralement en fonction du niveau de pratique. Cette qualité, qui est celle de l'immense majorité des pratiquants, conditionne alors l'application d'un statut sportif spécifique, distinct de celui qui s'applique aux professionnels. Cependant, les qualifications sportives ne sont pas reconnues par le droit étatique qui préfère s'interroger, plus classiquement, sur le statut social, fiscal ou contractuel applicable" (2).

Dès lors qu'on la confronte au droit du travail, cette dernière affirmation s'avère pour le moins pertinente. Cette branche du droit étatique n'a, à l'évidence, que faire de la distinction entre le sportif professionnel ou le sportif amateur. Seul lui importe le fait de savoir si le sportif peut être qualifié de salarié ou pas. Dans l'affirmative, il se trouve soumis au Code du travail. Pour le dire autrement, lors l'opération de qualification, il n'y a pas lieu de tenir compte de l'appartenance du sportif à l'une ou l'autre de ces catégories : le professionnel, comme l'amateur, peuvent être titulaires d'un contrat de travail. La jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation est, de longue date, en ce sens. On se souvient ainsi que, dans un arrêt du 14 juin 1979, elle avait précisé qu'une cour d'appel ne peut dénier tout lien de subordination entre un joueur de football "promotionnel" et son club, quel que soit le statut fédéral attribué au joueur et peu important qu'il exerce ou non une autre activité salariée (3).

Cela étant, il n'est guère besoin de souligner que le droit du travail n'est pas uniquement composé de règles d'origine étatique (i.e. du Code du travail). Il importe aussi de tenir compte, en la matière, des conventions et accords collectifs de travail. Or, si la distinction entre le sportif amateur et le sportif professionnel n'est pas reconnue par le droit "imposé", il n'en va pas de même du droit "négocié". Ainsi, la Convention collective nationale du sport réserve un chapitre spécifique au "Sport professionnel" (N° Lexbase : X7393AGW) (4). De même, et pour en venir au cas qui nous intéresse ici, la Charte du football professionnel, que la Chambre sociale de la Cour de cassation assimile à une convention collective (5), consacre, au sein de son titre III, relatif aux "joueurs", un sous-titre IV intitulé "statut du joueur professionnel" (6).

L'affaire. En l'espèce, M. X avait été engagé le 1er juillet 2000 en qualité de joueur professionnel par la société A. sans contrat de travail écrit, moyennant une rémunération mensuelle de 1 525 euros. Soutenant que le club de football lui avait indiqué que son contrat de travail à durée déterminée ne serait pas renouvelé au terme de la saison 2005-2006, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.

Pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaires et de congés payés afférents, l'arrêt attaqué avait retenu qu'en sa qualité de joueur titulaire d'une licence amateur, le salarié ne relève pas de la Charte du football professionnel. Cette décision est censurée par la Cour de cassation au visa de l'article 500 de la Charte du football professionnel, qui a valeur de convention collective. Ainsi que l'affirme la Chambre sociale, il résulte de ce texte que "le footballeur qui est employé pour exercer, à titre exclusif ou principal, son activité en vue des compétitions, est un footballeur professionnel". Ce faisant, et il faut lui en savoir gré, la Cour de cassation livre une définition du joueur professionnel dont il importe de préciser les critères et de mesurer, autant que faire se peut, la portée.

II - Les critères de la qualification

Analyse des critères. Reprenons la définition de la Cour de cassation. Est footballeur professionnel, le footballeur qui est employé pour exercer, à titre exclusif ou principal, son activité en vue des compétitions. En allant du plus simple au plus compliqué, plusieurs éléments se dégagent de cette affirmation.

En premier lieu, mais personne n'en avait jamais douté, le footballeur professionnel est titulaire d'un contrat de travail ("employé pour"), dont l'objet consiste à exercer une activité sportive en vue des compétitions. Cette dernière formulation révèle que l'objet du contrat est plus large que la seule participation aux compétitions. Il comporte, également, par exemple, l'obligation de participer aux entraînements. A s'en tenir là, il est impossible de distinguer le footballeur professionnel du footballeur amateur titulaire d'un contrat de travail, qui, en vertu de celui-ci, devra aussi exercer son activité en vue des compétitions amateurs.

Mais, pour pouvoir être qualifié de footballeur professionnel il faut, en second lieu, que l'activité susmentionnée soit exercée, "à titre exclusif ou principal". Ce critère est le plus délicat à décrypter et, partant, à appliquer. A dire vrai, le caractère "exclusif" de l'activité ne fait guère de difficulté : est footballeur professionnel celui qui se consacre pleinement et uniquement à la pratique de son sport, moyennant rémunération, en vertu d'un contrat de travail. Remarquons que la Cour de cassation vise le joueur "employé pour exercer à titre exclusif". Cela laisse à penser que le contrat de travail peut, voire doit, comporter une clause dite d'exclusivité, à moins qu'elle ne soit nécessairement impliquée par ledit contrat. Cela est, avouons-le, troublant si l'on a égard au fait qu'une telle clause porte atteinte à la liberté du travail et que, de ce fait, la Cour de cassation la soumet habituellement à de strictes conditions de validité (7).

Il y a encore plus problématique, si l'on en vient au critère de l'activité exercée "à titre principal". Ce critère peut être rapporté aux relations qui unissent le joueur et son club. Ainsi, le footballeur employé pour exercer son activité en vue des compétitions, mais aussi à un autre égard, par exemple et pour prendre un exemple irréaliste, pour assurer des tâches de secrétariat au sein du club, ne sera footballeur "professionnel" que si la première de ces activités est "principale".

En fait, on peut penser que le critère ici examiné doit, plus vraisemblablement, être rapporté à une activité professionnelle exercée pour le compte d'un autre employeur ou de manière indépendante. En d'autres termes, pour pouvoir être qualifié de footballeur professionnel, le joueur, ayant, par ailleurs, d'autres fonctions, doit se consacrer à la pratique sportive à titre principal. Mais il reste encore à savoir à quoi renvoie cette exigence. Il existe ici deux possibilités : l'activité peut être principale en raison du temps qui lui est consacrée ou en raison des revenus qu'elle génère. L'arrêt commenté ne comportant de ce point de vue aucune précision, il est impossible de savoir si la Cour de cassation entend privilégier le premier ou le second de ces critères (8). Dans la mesure où le cumul d'emplois salariés est licite si sont respectées les durées maximales de travail, il est tentant d'accorder prééminence au temps de travail au moment de déterminer quelle est l'activité principale (9). Mais cela implique de pouvoir précisément mesurer le temps consacré à l'activité de footballeur ; ce qui, sans être impossible, n'a rien d'évident.

On constate ainsi que la définition du footballeur professionnel proposée par la Cour de cassation n'est guère facile à mettre en oeuvre, compte tenu de son caractère peu précis. On ne saurait cependant lui en faire le reproche. En effet, et ainsi que nous l'avons rappelé précédemment, la qualification de footballeur professionnel n'a de sens que rapportée aux normes conventionnelles. Partant, la Chambre sociale était liée par lesdites dispositions au moment de préciser la notion de footballeur professionnel. Rappelons à cet égard que, dans l'arrêt sous examen, la Cour de cassation vise l'article 500 de la Charte du football professionnel avant de dégager la définition du footballeur professionnel, dont elle précise expressément qu'elle "résulte" de ce texte.

Origine et portée des critères. Il est pourtant difficile de concevoir que la définition énoncée dans l'arrêt "résulte" du texte précité, qui, pour ce qui nous intéresse ici, se borne à affirmer qu'"un joueur devient professionnel en faisant du football sa profession". Elle apparaît, en revanche, clairement dans l'article 12-1 de la Convention collective nationale du sport qui stipule, dans un alinéa 1er, que "les dispositions du présent chapitre ne s'appliquent qu'aux entreprises (sociétés ou associations) ayant pour objet la participation à des compétitions et courses sportives, et qui emploient des salariés pour exercer, à titre exclusif ou principal, leur activité en vue de ces compétitions". Mais, on se demande alors pourquoi ce texte, qui a certainement dû l'inspirer, n'a pas été visé par la Cour de cassation. Il pourrait être répondu, qu'en l'espèce, le joueur demandait l'application de la Charte du football professionnel et non celle de la Convention collective nationale du sport. Pour autant, et bien que la question soit d'une extrême complexité en raison de la rédaction pour le moins défectueuse de ses articles 12.2.1 et 12.2.2 (10), la Convention collective nationale du sport apparaît applicable, au moins en partie, à tout footballeur professionnel. Elle aurait donc pu être visée au côté de l'article 500 de la Charte du football professionnel.

A tout le moins, il ne saurait être contesté que la Convention collective nationale du sport figure en filigrane dans la solution retenue dans l'arrêt rapporté. Ce faisant, et dans la mesure où ce texte a vocation à s'appliquer à tout joueur professionnel et non simplement au footballeur, on peut raisonnablement penser que les critères retenus par la Cour de cassation pour définir ce qu'est un footballeur professionnel devrait valoir pour les autres sportifs professionnels, sauf stipulations particulières des conventions et accords collectifs les concernant spécifiquement.

Pour en revenir à ces critères, ils sont de nature à conduire à une situation un peu paradoxale. Imaginons un joueur de football lié à un club amateur par un contrat de travail lui procurant un revenu conséquent, tandis qu'une autre activité salariée, exercée à temps très partiel, lui fournit un simple complément de revenu. Ce joueur doit certainement être qualifié de footballeur professionnel au regard des critères énoncés par la Cour de cassation, à tout le moins si nous les avons bien compris. Mais cette qualification ne présente alors guère d'intérêt dans la mesure où la Charte du football professionnel ne s'applique qu'aux "groupements sportifs à statut professionnel du football" (art. 1er).

En tout état de cause, et l'arrêt commenté est de ce point de vue très clair, la qualification de footballeur professionnel dépend des seules conditions d'exercice de l'activité et le fait que le joueur soit titulaire d'une licence amateur n'a aucune espèce d'importance. Il en va, de même, de l'absence d'homologation du contrat de travail. Admettre le contraire reviendrait à enlever au juge le pouvoir qu'il tient de l'article 12 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1127H4I) ; ce qui ne peut évidemment être admis.

Au final, on est tenté de dire que l'arrêt rendu le 12 décembre 2012 laisse un sentiment d'inachevé. S'il a le grand mérite de livrer une définition du footballeur professionnel, les critères énoncés s'avèrent, pour certains d'entre eux, délicats à mettre en oeuvre. En outre, il se pourrait que certains footballeurs professionnels, nonobstant cette qualification, ne puissent pas bénéficier des stipulations de la Charte. La responsabilité de ces difficultés persistantes ne saurait cependant être imputée à la Cour de cassation. Elles procèdent d'abord et avant tout des lacunes de la norme conventionnelle applicable.

---

(1) G. Simon, C. Chaussard, P. Icard, D. Jacotot, Ch. de La Mardière, V. Thomas, Droit du sport, Thémis droit, 2012, n° 284.
(2) F. Buy, J.-M. Marmayou, D. Poracchia, F. Rizzo, Droit du sport, LGDJ, 3ème édition, 2012, n° 534.
(3) Cass. soc., 14 juin 1979, n° 77-41.305, publié (N° Lexbase : A7026IZA), Bull. civ. V, n° 540. La Cour de cassation a, beaucoup plus récemment, confirmé cette solution à propos d'un joueur de rugby : Cass. soc., 28 avril 2011, n° 10-15.573, F-P+B (N° Lexbase : A5364HPD), RDT, 2011, p. 370, avec nos obs. Lire aussi, les obs. de G. Singer, Participer à des matchs de rugby est (toujours ?) un travail, Lexbase Hebdo n° 441 du 26 mai 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N3006BS7).
(4) En l'occurrence son chapitre XII.
(5) Solution rappelée dans l'arrêt présentement commenté.
(6) Il faut comprendre que la Charte du football "professionnel" ne s'applique pas uniquement aux joueurs "professionnels". Ainsi, selon son article 1er, "la présente convention et ses annexes [...] règlent l'ensemble des conditions d'emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que des garanties sociales, intéressant les rapports entre les groupements sportifs à statut professionnel du football (constitués par les sociétés sportives et leurs associations) et les salariés éducateurs, joueurs en formation et joueurs à statut professionnel de ces groupements sportifs". Le "salarié" lié au "groupement sportif à statut professionnel" peut être un joueur amateur titulaire d'un contrat de travail, étant observé qu'un tel groupement peut engager deux équipes, l'une dans un championnat professionnel, l'autre dans un championnat amateur.
(7) V., par ex. , Cass. soc., 11 juillet 2000, n° 98-43.240, publié (N° Lexbase : A9181AG7).
(8) Voire de les combiner.
(9) Solution à écarter en cas de cumul du contrat de travail et d'une activité de travailleur indépendant. Dans ce cas, c'est le critère du revenu qui paraît, seul, opératoire.
(10) V., sur la question, F. Buy et alii, ouvrage préc., n° 556.

Décision Cass. soc., 12 décembre 2012, n° 11-14.823, FS-P+B (N° Lexbase : A1097IZN) Cassation de CA Paris, Pôle 6, 4ème ch., 26 octobre 2010, n° 09/01006 (N° Lexbase : A0667GD3) Texte visé : Charte du football professionnel, art. 500 (N° Lexbase : L6822IU9) Mots-clés : footballeur professionnel, qualification, charte du football professionnel

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Ont été publiées au Journal officiel le 30 décembre 2012, la loi de finances initiale pour 2013 (loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012, de finances pour 2013 N° Lexbase : L7971IUR) et la troisième loi de finances rectificative pour 2012 (loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012, de finances rectificative pour 2012 N° Lexbase : L7970IUQ). La première contient 118 articles, dont 46 en matière fiscale et 2 en douanes ; la seconde compte 90 articles, dont 55 en fiscalité et 5 en douanes. Sans opérer de réforme, ces deux lois modifient de nombreux dispositifs, créent et suppriment des régimes, abaissent ou augmentent des taux, etc.. Afin d'avoir une vue globale des deux textes majeurs de cette année 2012, Lexbase Hebdo - édition fiscale vous propose un panorama des articles législatifs, classés par matière.

• Impôt sur le revenu

1 - Assiette de l'IR

L'article 5 de la loi de finances pour 2013 prévoit d'abaisser le plafond de déduction forfaitaire pour frais professionnels (CGI, art. 83, 3° N° Lexbase : L1171ITK). Cette dernière passera de 14 157 euros à 12 000 euros à compter de l'imposition des revenus de 2012. Toutefois, et pour rappel, les contribuables concernés conservent la possibilité de bénéficier d'une déduction d'un montant égal à celui de leurs frais professionnels réels, si celui-ci est supérieur à 12 000 euros .

L'article 6 de la loi de finances pour 2013 met en place un barème pour l'évaluation en frais réels des frais de déplacement, autres que les frais de péage, de garage ou de parking et d'intérêts annuels afférents à l'achat à crédit du véhicule utilisé, afin de "verdir" le dispositif existant (CGI, art. 83, 3°). Ainsi, l'évolution du barème kilométrique en fonction de la puissance administrative est limitée à sept chevaux au maximum contre treize actuellement. Les contribuables pourront continuer de calculer leurs frais professionnels sans recourir au barème ainsi réformé, mais le montant admis en déduction de leurs frais ne pourra dépasser celui qui aurait été déductible en application de ce barème. Ce dispositif est entré en vigueur au lendemain de la publication de la loi, soit le 31 décembre 2012 .

L'article 90 de la loi de finances rectificative pour 2012 exclut les primes des médaillés paralympiques de l'assiette des revenus pris en compte pour l'attribution des prestations visant à compenser le handicap, à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

2 - Fiscalité du patrimoine

L'article 13 de la loi de finances pour 2013 rétablit un barème progressif pour l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), et opère un retour en arrière, en matière de taux, par rapport à l'article 1er de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011 (loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011, de finances rectificative pour 2011 N° Lexbase : L0278IRQ). Ainsi, l'ISF est, à nouveau, dû par les personnes dont le patrimoine s'élève à 800 000 euros au 1er janvier de l'année considérée (CGI, art. 885 A N° Lexbase : L1191IET et suivants). Il est à noter que le Conseil constitutionnel a censuré la disposition prévoyant l'intégration dans le calcul du plafonnement de l'ISF des bénéfices ou revenus que le redevable n'a pas réalisés ou dont il ne dispose pas (Cons. const., décision n° 2012-662 DC, du 29 décembre 2012 N° Lexbase : A6288IZW) .

L'article 15 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie les modalités d'imposition à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux de la cession à titre onéreux d'usufruit temporaire (CGI, art. 13 N° Lexbase : L1050HLH). Ce dispositif vise à empêcher un schéma d'optimisation fiscale dit de "cession d'usufruit temporaire", au titre de l'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux. Pour cela, la loi substitue à l'actuel régime d'imposition de la plus-value constatée en cas de cession à titre onéreux d'un usufruit temporaire, un régime d'imposition des revenus correspondants. Les nouvelles modalités de taxation concernent seulement la première cession d'usufruit temporaire. Cet article s'applique à compter du 14 novembre 2012.

L'article 18 de la loi de finances rectificative pour 2012 applique aux plus-values d'apport de titres réalisées par les personnes physiques d'un report d'imposition en lieu et place du sursis d'imposition en cas d'apport à une société contrôlée par l'apporteur (CGI, art. 150-0 B N° Lexbase : L2312HL9 et 150-0 B ter, nouveau). Les délais à respecter pour mettre en oeuvre l'engagement de réinvestissement sont de trois ans après l'apport pour l'obligation de réinvestissement et deux ans après la cession. Le réinvestissement pour la prise de contrôle d'une société opérationnelle est éligible au dispositif. Ce dernier est également applicable aux "pactes Dutreil" .

L'article 25 de la loi de finances rectificative pour 2012 assouplit le délai d'investissement dans les FCPI et FIP au titre de l'ISF-PME (CGI, art. 885-0 V bis N° Lexbase : L5207IRB et loi n° 2012-1509 du 30 décembre 2012 de finances pour 2013, art. 76). En effet, ces délais passent de huit à douze mois, tant en ce qui concerne le délai décompté à partir de la clôture de la période de souscription pour atteindre au moins la moitié de son quota d'investissement qu'en ce qui concerne le délai supplémentaire pour atteindre complètement ce quota. De plus, cette disposition tend à appliquer dès 2013 l'assouplissement du critère de durée de non-remboursement des apports lié à l'ISF-PME au bénéfice des entreprises solidaires, tel qu'il est prévu par l'article 76 de la loi de finances pour 2013 .

3 - Fiscalité financière

Les articles 9, 10 et 11 de la loi de finances pour 2013 abandonnent les dispositifs de prélèvement forfaitaire libératoire sur certains revenus. Ainsi, l'article 9 impose les dividendes et les produits de placement à revenu fixe au barème progressif de l'impôt sur le revenu (CGI, art. 117 quater N° Lexbase : L5694IRC, 119 bis N° Lexbase : L9414ITT, 125-0 A N° Lexbase : L7492IRW, 125 A N° Lexbase : L5692IRA, 125 D N° Lexbase : L7493IRX, 154 quinquies N° Lexbase : L1166ITD, 125 B N° Lexbase : L2185HLI et 125 C N° Lexbase : L5691IR9). Toutefois, cet article ne peut pas rétroagir pour les personnes soumises au prélèvement libératoire en 2012, car elles se sont déjà acquittées de l'impôt. L'article 10 opère la même modification pour les gains de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux des particuliers (CGI, art. 80 quindecies N° Lexbase : L0058IKD, 150-0 D N° Lexbase : L0087IKG, 163-0 A N° Lexbase : L2066IGM, 244 bis B N° Lexbase : L3260IGT). L'article 11 de la loi aligne sur ce nouveau régime les gains de levée d'options sur actions et d'attribution d'actions gratuites. Ces mesures entrent en vigueur au 1er janvier 2013, sauf exceptions. Le Conseil constitutionnel a censuré les nouveaux taux de la contribution salariale prévue par l'article L. 137-14 du Code de la sécurité sociale (N° Lexbase : L9529IT4) pour les stock-options et les attributions gratuites d'action .

L'article 16 de la loi de finances rectificative pour 2012 recentre le prêt à taux zéro en faveur des ménages les plus modestes (PTZ+) (CCH, art. L. 31-10-2 N° Lexbase : L9425ITA). Le plafond de ressources, après application du coefficient familial, est ainsi fixé à 36 000 euros contre 43 500 euros auparavant. Les contribuables les plus modestes bénéficient également d'un différé de remboursement portant sur la totalité du prêt et non plus sur une fraction égale à 45 % au maximum du montant de leur prêt. Enfin, les quotités sont modifiées de sorte que la quotité applicable aux logements respectant la réglementation thermique est fixée à 35 % au maximum et que celle applicable aux logements dont la performance énergétique est supérieure à celle qu'impose la réglementation en vigueur soit maintenue à 40 %. La quotité applicable aux logements acquis dans le cadre d'un contrat de location-accession demeure de 30 % au maximum .

L'article 17 de la loi de finances rectificative pour 2012 proroge d'une année le régime de déduction des cotisations excédentaires correspondant à des rachats de droits aux régimes PREFON, COREM et CRH (CGI, art. 163 quatervicies N° Lexbase : L0911IPG) .

L'article 20 de la loi de finances rectificative pour 2012 tire les conséquences fiscales des modifications apportées au régime des OPCVM en assurant la neutralité fiscale, pour les personnes morales et pour l'Etat, des nouvelles dispositions applicables aux OPCVM relatives aux sommes qu'ils peuvent distribuer aux porteurs de parts d'un fonds commun de placement (CGI, art. 38 N° Lexbase : L9369IQ3) .

L'article 21 de la loi de finances rectificative pour 2012 harmonise le régime fiscal des produits des obligations et titres assimilés émis avant le 1er janvier 1987 et des produits des bons de caisse avec celui de l'ensemble des autres revenus à taux fixe (CGI, art. 119 bis N° Lexbase : L9414ITT, art. 125 A N° Lexbase : L5692IRA et art. 125 quater N° Lexbase : L2196HLW). La retenue à la source spécifique aux titres antérieurs à 1987 est supprimée, sauf pour les non-résidents .

L'article 22 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie le régime de l'"exit tax", afin de tirer les conséquences de la réforme de l'imposition des plus-values mobilières des particuliers proposée dans le cadre du projet de loi de finances pour 2013. A ce titre, la loi adapte les modalités de calcul de l'impôt et des garanties à constituer pour bénéficier d'un sursis de paiement. Par ailleurs, l'article prévoit de renforcer l'abattement pour durée de détention et le maintien d'un taux d'imposition forfaitaire pour les créateurs d'entreprises. Enfin, il vise à instituer un délai de reprise spécifique applicable à l'"exit tax" (CGI, art. 167 bis N° Lexbase : L1163ITA et LPF, art. L. 171-0 A, nouveau) .

4 - Crédits et réductions d'impôt en matière d'IR

L'article 7 de la loi de finances pour 2013 augmente le montant des dépenses de travaux éligibles au crédit d'impôt pour dépenses d'équipement de l'habitation principale, pour la réalisation de travaux prescrits aux propriétaires d'habitation au titre du IV de l'article L. 515-16 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L7865IMA), qui passe de 30 à 40 % à compter du 1er janvier 2013 (CGI, art. 200 quater A, 5, a bis N° Lexbase : L5281IRZ) .

L'article 74 de la loi de finances pour 2013 proroge les réductions d'impôt afférentes à la souscription au capital de PME, de FCPI ou de FIP (CGI, art. 199 terdecies-0 A N° Lexbase : L9541ITK) jusqu'en 2016 .

L'article 75 de la loi de finances pour 2013 prévoit que le montant de la réduction d'impôt excédant le plafond des niches fiscales peut être reporté sur cinq ans (CGI, art. 199 terdecies-0 A) .

L'article 76 de la loi de finances pour 2013 instaure une exception à l'obligation de reprise des réductions d'impôt en cas de non-respect de la condition de durée de détention, en faveur des entreprises solidaires (CGI, art. 199 terdecies-0 A et 885-0 V bis N° Lexbase : L5207IRB) .

L'article 77 de la loi de finances pour 2013 proroge le crédit d'impôt pour investissement dans une résidence de service, jusqu'en 2016 (CGI, art. 199 sexvicies N° Lexbase : L8520ISD) .

L'article 78 de la loi de finances pour 2013 proroge le crédit d'impôt au titre des dépenses de remplacement pour congé de certains exploitants agricoles jusqu'en 2016 (CGI, art. 200 undecies N° Lexbase : L0917IPN) .

L'article 80 de la loi de finances pour 2013 met en place un dispositif de soutien fiscal en faveur de l'investissement locatif intermédiaire ("Duflot") (CGI, art. 199 novovicies, nouveau), destiné à remplacer le dispositif "Scellier" (pour plus d'information, lire Franck Llinas, Le dispositif "Duflot" : un pari sur la baisse du foncier ?, Lexbase Hebdo n° 511 du 9 janvier 2013 - édition fiscale N° Lexbase : N5109BTE).

L'article 81 de la loi de finances pour 2013 aménage la fin de la réduction d'impôt accordée au titre des investissements locatifs ("Scellier"), qui s'est éteinte le 31 décembre 2012, pour les opérations en cours (CGI, art. 199 septvicies N° Lexbase : L8519ISC). Ainsi, le dispositif est maintenu, au taux pratiqué en 2012, pour ce qui concerne les investissements engagés avant le 31 décembre 2012. Cette condition sera remplie si la réservation d'un logement a été enregistrée par un notaire ou auprès du service des impôts au plus tard le 31 décembre 2012 et que l'acte authentique d'acquisition du bien est signé avant le 31 mars 2013 .

L'article 73 de la loi de finances pour 2013 abaisse, à compter du 1er janvier 2013, le plafonnement global de certains avantages fiscaux à l'impôt sur le revenu (IR) (CGI, art. 200-0 A N° Lexbase : L5282IR3). Ainsi, son montant passe de 18 000 euros plus un montant égal à 4 % du revenu imposable au barème progressif à un plafond fixe de 10 000 euros .

L'article 23 de la loi de finances rectificative pour 2012 transforme en crédit d'impôt la réduction d'impôt égale à 66 % des cotisations versées aux organisations syndicales représentatives de salariés et de fonctionnaires dans la limite de 1 % du montant du revenu brut (CGI, art. 199 quater C N° Lexbase : L3783IAD) .

L'article 24 de la loi de finances rectificative pour 2012 proroge le crédit d'impôt en faveur de l'agriculture biologique pour deux ans (CGI, art. 244 quater L N° Lexbase : L5703IRN) .

5 - Paiement de l'IR

L'article 3 de la loi de finances pour 2013 crée une tranche supplémentaire au barème progressif de l'impôt sur le revenu (CGI, art. 197 N° Lexbase : L0511IPM). Cette nouvelle tranche marginale impose à 45 % la fraction des revenus supérieure à 150 000 euros par part de quotient familial .

L'article 4 de la loi de finances pour 2013 abaisse le plafond de l'avantage procuré par le quotient familial (CGI, art. 197), de 2 336 euros à 2 000 euros .

• TVA

L'article 21 de la loi de finances pour 2013 étend le bénéfice du taux réduit de TVA à 7 % aux travaux réalisés par l'intermédiaire d'une société d'économie mixte intervenant comme tiers-financeur (CGI, art. 279-0 bis N° Lexbase : L1144ITK) .

L'article 12 de la loi de finances rectificative pour 2012 concerne la lutte contre la fraude TVA sur la vente de véhicules d'occasion (CGI, art. 283, 4 ter N° Lexbase : L4643ISR). Désormais, le professionnel qui achète des véhicules d'occasion, en bénéficiant de la TVA sur la marge, est tenu d'acquitter solidairement la TVA frauduleusement éludée, s'il savait -ou ne pouvait ignorer- que ce régime n'était pas applicable et que la revente du véhicule aurait dû être taxée sur le prix de vente total .

L'article 62 de la loi de finances rectificative pour 2012 transpose la Directive 2010/45/UE du 13 juillet 2010, modifiant la Directive 2006/112/CE, relative au système commun de la TVA en ce qui concerne les règles de facturation (N° Lexbase : L8093IMP ; lire N° Lexbase : N6939BPP). Il précise les conditions de désignation de l'Etat membre dont les règles de facturation s'appliquent. Il harmonise le délai d'établissement de la facture dans le cadre de certaines opérations intra-communautaires. Les règles d'exigibilité de la TVA sont précisées en ce qui concerne les livraisons de biens effectuées de manière continue entre deux Etats membres pendant une période de plus d'un mois civil. La Directive 2010/45/UE, tout en maintenant les échanges de données sous forme de message structuré (EDI) et la signature électronique avec un certificat qualifié comme exemples de dispositifs autorisés, prévoit que les entreprises peuvent désormais user de tout moyen technique pour transmettre les factures électroniques à condition d'en garantir l'authenticité de l'origine, l'intégrité et la lisibilité à travers des contrôles fiables permettant d'établir le lien entre la facture émise ou reçue et la livraison de biens ou la prestation de services qui en est le fondement. S'agissant des procédures de contrôle, la loi fixe les règles de stockage des factures. L'administration dispose d'un droit d'accès aux dispositifs de contrôle interne des entreprises, d'un droit d'accès inopiné aux locaux professionnels des entreprises émettrices et réceptrices des factures et d'un droit d'accès des autorités compétentes d'autres Etats membres de l'UE, par voie électronique, aux factures émises ou reçues, stockées sur le territoire français par un assujetti redevable de la taxe ou établi dans l'un de ces Etats membres. Enfin, l'article prévoit que les factures dont l'authenticité et l'intégrité ne peuvent être contrôlées ne sont pas considérées comme les factures d'origine .

L'article 63 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit que les prestations correspondant au droit d'utilisation des animaux à des fins d'activités physiques et sportives et de toutes les installations agricoles nécessaires à cet effet sont soumises au taux normal de TVA (CGI, art. 279 N° Lexbase : L9557IT7), conformément à la demande de la Commission européenne, à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2014. Dans l'intervalle, elles demeureront donc soumises au taux réduit de 7 % .

L'article 64 de la loi de finances rectificative pour 2012 met en conformité avec le droit communautaire diverses dispositions en matière de TVA et de taxe spéciale sur les conventions d'assurance (TSCA). Il limite l'application de taux réduit de TVA aux seules activités agricoles et aux ventes à des non assujettis d'animaux vivants de boucherie ayant un lien direct avec la production agricole et les denrées alimentaires, à la suite de l'arrêt rendu par la CJUE le 8 mars 2012 (CJUE, aff. C-596/10 N° Lexbase : A0663IEB ; lire N° Lexbase : N0762BTE). Les sommes attribuées par les sociétés de course au titre des gains réalisés par les entraîneurs, pour les chevaux dont ils sont propriétaires, sont désormais imposées au taux normal de TVA . De plus, conformément aux arrêts rendus le 15 septembre 2011 par la CJUE (CJUE, aff. C-180/10 et C-181/10 N° Lexbase : A7298HXL) les cessions d'immeubles acquis comme immeubles à construire, par des particuliers qui ne sont pas assujettis à la TVA en tant que tels, sont exonérées . Par ailleurs, la loi supprime certaines formalités réservées à des opérateurs économiques étrangers. L'obligation de désigner un représentant fiscal est ainsi limitée aux seuls assujettis établis dans un pays avec lequel il n'existe pas d'accord d'assistance mutuelle ayant une portée similaire à ceux prévus par le droit communautaire. L'obligation, pour les assureurs, courtiers ou intermédiaires étrangers établis dans l'Espace économique européen, de tenir un registre et d'établir une déclaration d'existence, s'agissant de la TSCA, est également supprimée. Enfin, le droit à déduction est ouvert à la TVA due à l'importation (et plus seulement de la TVA perçue), et une base légale à l'identification, en tant que tels, des assujettis à la TVA qui réalisent des acquisitions intracommunautaires de biens, pour les besoins de leurs activités économiques situées en France, est instaurée .

L'article 68 de la loi de finances rectificative pour 2012 augmente les taux de la TVA à compter du 1er janvier 2014 (CGI, art. 278 N° Lexbase : L9546ITQ et suivants), afin de contribuer au financement du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE). Le taux réduit de 5,5 %, applicable aux produits et services de première nécessité, est abaissé à 5 %. Le taux intermédiaire de 7 % est porté à 10 % et le taux normal de 19,6 % à 20 %. La baisse du taux réduit s'appliquera aux opérations pour lesquelles la taxe sur la valeur ajoutée est exigible à compter du 1er janvier 2014. La hausse du taux intermédiaire et du taux normal s'applique aux opérations dont le fait générateur intervient à compter du 1er janvier 2014. Elle ne s'applique pas aux encaissements pour lesquels la TVA est exigible avant cette date. Des dispositions transitoires sont prévues pour les ventes d'immeubles en l'état futur d'achèvement (VEFA) et les contrats de construction de maisons individuelles (CCMI), qui restent soumis à la TVA au taux de 19,60 % pour autant que le contrat préliminaire ou le contrat ait été enregistré chez un notaire ou auprès d'un service des impôts avant la date de promulgation de la loi. En outre, les livraisons de logements sociaux visées à l'article 278 sexies du CGI (N° Lexbase : L1145ITL) restent soumises au taux de 7 % lorsque, selon les cas, elles auront fait l'objet d'un avant-contrat, d'un contrat préliminaire ou d'un contrat de vente avant le 1er janvier 2014, bénéficié d'une décision d'agrément ou d'une décision de financement de l'Etat accordée avant cette date, ou lorsque certaines conventions prévues par CGI ou le Code de la construction et de l'habitation auront été signées avant cette même date .

L'article 69 de la loi de finances rectificative pour 2012 exonère, à compter du 1er janvier 2013, de TVA les lieux de vie et d'accueil (CGI, art. 261 N° Lexbase : L5444IR3 et 279 N° Lexbase : L9557IT7). Il s'agit d'exonérer les prestations de services, et les livraisons de biens qui en sont indissociables, effectuées dans les lieux de vie et d'accueil. Cette mesure est laissée à la discrétion des Etats membres par les articles 132 et 133 de la Directive 2006/112/CE (N° Lexbase : L7664HTZ) pour les activités étroitement liées à l'aide sociale ou la protection de l'enfance et de la jeunesse. En contrepartie, les lieux de vie et d'accueil sont assujettis à la taxe sur les salaires .

• Impôts locaux

L'article 2 de la loi de finances pour 2013 revalorise la décote, les seuils d'exonération et les abattements en matière de fiscalité directe pour les contribuables les plus modestes (CGI, art. 197 N° Lexbase : L0511IPM). Ainsi, il est prévu une revalorisation de 9 % de la décote (dont le montant est porté de 439 euros à 480 euros) afin de permettre le maintien des niveaux d'imposition des contribuables disposant de revenus assujettis aux première et deuxième tranches du barème progressif de l'impôt sur le revenu. De plus, l'article instaure une actualisation de 2 % des plafonds de revenus et des montants d'abattements sur lesquels reposent une douzaine de régimes fiscaux dérogatoires permettant aux plus modestes d'annuler ou de diminuer leur taxe d'habitation (et leur contribution pour l'audiovisuel public), leur taxe foncière sur les propriétés bâties, mais aussi leur CSG et leur CRDS .

L'article 82 de la loi de finances pour 2013 systématise et renforce la majoration de la valeur locative cadastrale des terrains constructibles situés en zone tendue (CGI, art. 1396 N° Lexbase : L4655IS9) .

L'article 86 de la loi de finances pour 2013 ramène à quinze ans la durée d'exonération de TFPB pour les logements sociaux financés par un prêt locatif social (PLS) (CGI, art. 1384 C N° Lexbase : L0249IKG) .

L'article 87 de la loi de finances pour 2013 opère la mise à jour périodique de la valeur locative des propriétés bâties et non bâties (CGI, art. 1518 bis N° Lexbase : L5297IRM). Le taux de revalorisation pour 2013 est de 1,8 %, soit le niveau de l'inflation prévisionnelle .

L'article 88 de la loi de finances pour 2013 prévoit que, lorsque le taux de taxe foncière sur les propriétés non bâties ou le taux de la taxe d'habitation, voté l'année précédente par les communes, est inférieur de plus d'un tiers au taux moyen constaté la même année au niveau national dans l'ensemble des collectivités territoriales de même nature au titre de l'une ou l'autre de ces taxes, les EPCI ne peuvent pas voter le taux des taxes foncières, de la taxe d'habitation et de la cotisation foncière des entreprises (CGI, art. 1636 B decies N° Lexbase : L4852IQR).

• Taxes diverses

L'article 16 de la loi de finances pour 2013 renforce la taxe sur les logements vacants (CGI, art. 232 N° Lexbase : L9417ITX). Ainsi, la taxe sur les logements vacants, qui s'applique aujourd'hui aux communes appartenant aux zones d'urbanisation continue de plus de 200 000 habitants, dans lesquelles existe un déséquilibre marqué entre l'offre et la demande de logements, au détriment des personnes modestes et défavorisées, est désormais applicable dès dépassement d'un seuil de 50 000 habitants, pour les zones marquées par des difficultés sérieuses d'accès au logement, pour tous les publics, sur l'ensemble du parc résidentiel .

L'article 17 de la loi de finances pour 2013 proroge le dispositif du malus automobile et le durcit (CGI, art. 1011 bis N° Lexbase : L1030IPT). Ce dispositif s'applique donc à compter de 2013 et sans limite de temps. De plus, la loi abaisse de cinq grammes de CO2 l'ensemble des tranches du barème du malus, pour l'adapter aux évolutions des véhicules mis sur le marché et augmente ses tarifs pour renforcer sa progressivité. Son seuil d'application passe donc en 2013 de 140 g à 135 gCO2/km, le montant minimal passant de 200 euros à 350 euros. Le montant maximal est augmenté de 3 600 euros à 6 000 euros, et s'applique dès le seuil de 200 gCO2/km, contre 250 g actuellement. Ce barème n'évoluera plus .

L'article 42 de la loi de finances pour 2013 renforce l'équité des taxes sur les titres délivrés aux étrangers (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 311-13 N° Lexbase : L6572IRT). Il modifie le régime des taxes acquittées par les étrangers sur les documents de séjour, qui concernent 800 000 étrangers chaque année. En effet, le système français est, pour certains titres, plus coûteux que chez la plupart des autres Etats européens. Ce coût est, en outre, différent selon les catégories de redevables et selon la nature du titre concerné (première demande ou renouvellement) .

L'article 54 de la loi de finances pour 2013 majore la contribution à l'audiovisuel public, qui passe de 125 euros en 2012 à 129 euros en 2013 en métropole, et à 83 euros outre-mer (CGI, art. 1605, III, al. 1er N° Lexbase : L1110ITB) .

L'article 56 de la loi de finances pour 2013 proroge, sans limitation de temps, le dégrèvement de contribution à l'audiovisuel public en faveur des personnes âgées aux revenus modestes (CGI, art. 1605 bis, 3°, dernier alinéa N° Lexbase : L5256IR4) .

L'article 91 de la loi de finances pour 2013 proroge le droit affecté au fonds d'indemnisation de la profession d'avoués près les cours d'appel jusqu'en 2023 (loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009, art. 54, II N° Lexbase : L1817IGE) .

L'article 101 de la loi de finances pour 2013 supprime l'exonération de redevance d'archéologie préventive des constructions individuelles réalisées pour elle-même par une personne physique (C. patr., art. L. 524-3 N° Lexbase : L6025IRL) .

L'article 106 de la loi de finances pour 2013 assujettit à la taxe d'habitation les logements vacants depuis deux ans, et non plus cinq ans (CGI, art. 1407 bis N° Lexbase : L0883IPE) .

L'article 70 de la loi de finances rectificative pour 2012 instaure une nouvelle taxe sur les plus-values de cession immobilières autres que des terrains à bâtir, dont le montant imposable, déterminé après application des abattements pour durée de détention de droit commun, est supérieur à 50 000 euros (CGI, art. 1609 nonies G, nouveau). Le barème de la taxe est progressif :
- 2 % si la plus-value imposable est comprise entre 50 000 et 100 000 euros ;
- 3 % si la plus-value imposable est comprise entre 100 000 et 150 000 euros ;
- 4 % si la plus-value imposable est comprise entre 150 000 et 200 000 euros ;
- 5 % si la plus-value imposable est comprise entre 200 000 et 250 000 euros ;
- 6 % si la plus-value imposable est supérieure à 250 000 euros.

• Procédures fiscales

L'article 8 de la loi de finances rectificative pour 2012 renforce la lutte contre les fraudes patrimoniales les plus graves (LPF, art. L. 10-0 A, nouveau, L. 23 C, nouveau, L. 71, nouveau). Cet article, premièrement, renforce les moyens de contrôle et de sanction des avoirs non déclarés détenus à l'étranger, au travers d'un nouveau droit de communication et d'une nouvelle procédure de taxation d'office. Les informations obtenues par l'exercice du nouveau droit de communication de l'administration sont opposables au contribuable pour l'établissement de son impôt sur le revenu en ce qui concerne les versements faits à l'étranger ou en provenance de l'étranger par l'intermédiaire de comptes bancaires ou contrats d'assurance-vie non déclarés. Deuxièmement, l'article permet de mieux appréhender, de manière générale, les revenus non déclarés, au travers d'un élargissement de la "règle du double". Ainsi, en complément de la règle du double, l'administration est en droit de formuler une demande d'éclaircissements et de justifications, dès lors que le total des sommes créditées sur les comptes bancaires du contribuable excède ses revenus déclarés d'au moins 150 000 euros. Enfin, le délai de reprise dont dispose l'administration en cas de non-respect de l'obligation de déclarer les comptes bancaires et les contrats d'assurance-vie à l'étranger est allongé à dix ans pour procéder à des redressements en matière d'ISF et de droits d'enregistrement .

L'article 11 de la loi de finances rectificative pour 2012 adapte les procédures de lutte contre les fraudes les plus graves (LPF, art. L. 16 B N° Lexbase : L2813IPU, et L. 16-0 BA N° Lexbase : L2754IG4). Ainsi, trois procédures sont adaptées, afin de permettre à l'administration d'effectuer des contrôles plus efficaces : la procédure de visite et de saisie ; la procédure de flagrance fiscale utilisée dans les cas de fraude particulièrement graves, que cette fraude soit liée à l'activité professionnelle du contribuable ou à des activités illicites, dont le champ d'application est élargi ; la procédure judiciaire d'enquête fiscale, étendue à certaines fraudes fiscales complexes visant à l'évasion fiscale , Lexbase Hebdo n° 511 du 9 janvier 2013 - édition fiscale N° Lexbase : N5110BTG).

L'article 10 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit de nouveau délais de prescription en cas de révélation d'omissions et d'insuffisances au cours d'une instance (LPF, art. L. 170 N° Lexbase : L8523AEE et L. 188 C, nouveau). Il étend à l'ensemble des impôts le droit de l'administration fiscale, auparavant seulement ouvert pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, de réparer les omissions ou insuffisances d'imposition révélées par une instance devant les tribunaux ou par une réclamation contentieuse. Ce droit peut s'exercer jusqu'à la fin de l'année suivant celle de la décision qui a clos l'instance et, au plus tard, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due , Lexbase Hebdo n° 511 du 9 janvier 2013 - édition fiscale N° Lexbase : N5110BTG).

L'article 26 de la loi de finances rectificative pour 2012 harmonise les délais de réclamation applicables en matière fiscale et de réparation des préjudices subis par les contribuables en cas de contentieux fiscal, que ce contentieux résulte de la non-conformité de la règle de droit appliquée à une règle de droit supérieure ou de l'action des services fiscaux et douaniers (LPF, art. L. 190 N° Lexbase : L2974IAE, L. 190 A N° Lexbase : L2974IAE) .

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En déclarant, le 20 novembre 2012, que les maires de France avaient toujours la possibilité d'user de leur "liberté de conscience" pour choisir de célébrer ou de ne pas célébrer des mariages de personnes de même sexe, le Président de la République a provoqué quelques débats : peut-on choisir d'appliquer ou non le droit en considération de sa conscience ? S'il s'agit de répondre en droit, la réponse est évidemment négative. Les règles de droit s'imposent à tous, sans exception. Admettre cette possibilité ruinerait l'autorité même du droit et sa capacité à structurer les phénomènes sociaux. Le principe est donc celui de l'obéissance au droit. A défaut, le système prévoit des sanctions, d'ordre administratif, civil ou pénal. Il existe, toutefois, des mécanismes permettant, dans certaines situations, d'écarter l'application du droit sans provoquer l'applicabilité des sanctions prévues. Ces exceptions sont bien connues et anciennes, qui concernent principalement les situations de force majeure irrésistible, d'état de nécessité et de légitime défense. Ces situations tiennent compte d'événements qui surviennent au moment d'appliquer le droit, extérieurs aux sujets de droit de qui est requise l'application du droit. Mais le droit peut ne pas tenir compte des événements "extérieurs" seulement, et prendre également en considération ce qui anime les sujets de droit dans leur for intérieur, autrement dit, leur "conscience". Il n'existe, cependant, pas en la matière de principe général : la prise en compte de la conscience de chacun dans l'application du droit varie selon son intensité et les personnes visées. En tant que telle, la liberté de conscience ne permet pas de s'absoudre de l'application du droit mais seulement d'en aménager l'application en restant dans la légalité (I). Mais le système juridique va au-delà lorsqu'il aménage des "clauses" de conscience au profit de certaines catégories professionnelles dans l'application d'une règle de droit (II). Reste le cas particulier de l'obéissance aux ordres émanant de la hiérarchie administrative : leur illégalité peut exceptionnellement être admise comme cause de désobéissance, qui devient, par la même, légale (III). I - L'usage de la liberté de conscience dans le respect du droit

Le Président de la République française a donc rappelé que "la loi s'applique pour tous dans le respect, néanmoins, de la liberté de conscience". Les propos ont été compris comme pouvant laisser penser que les maires de France, en tant qu'officiers d'état civil, auraient le choix d'user de leur liberté de conscience pour célébrer ou ne pas célébrer des mariages de personnes de même sexe. L'assimilation entre cette possibilité et la fameuse clause de conscience dont bénéficient les professions médicales dans l'application de la loi sur l'avortement a été rapidement faite. Au regard de la confusion provoquée, les propos présidentiels ont été "retirés" le lendemain. On peut assurément estimer que ces propos ont été maladroits, mais, plus, c'est l'ambiguïté dans laquelle ils tenaient le dispositif légal envisagé sur le mariage de personnes de même sexe, qui était critiquable. Car, en effet, la liberté de conscience n'offre pas la possibilité d'écarter l'application de la loi.

La liberté de conscience suppose d'intérioriser n'importe quel type de pensée ou sentiment : cela est en quelque sorte inévitable, car ce qui se passe dans le for intérieur est par définition incontrôlable, jusqu'à la preuve contraire apportée par la science. On peut donc penser ce que l'on veut, considérer même que les règles de droit sont idiotes, absurdes ou injustes. On peut décider de respecter le Code de la route, tout en en contestant le bien-fondé. On n'est même pas obligé de se déclarer publiquement en accord avec les règles de droit. On a ainsi la liberté de considérer, en conscience, que les règles de droit ne sont pas "bonnes", et, dans les pays libéraux, de le manifester. On peut même déclarer que les lois pénalisant l'expression de certaines pensées (xénophobes ou incitant à la haine) sont mauvaises, dès lors qu'on n'exprime pas en tant que tels les propos pénalisés. Sauf exception, la liberté de conscience permet donc de manifester tous types d'opinions, de convictions et de pensées, dès lors qu'il ne s'agit pas de s'absoudre de l'application de la loi.

Dans l'application de la loi, la liberté de conscience est susceptible de jouer chaque fois qu'il n'y a pas, à strictement parler, d'obligation inconditionnelle d'appliquer la loi. Par exemple, lorsque le droit offre une faculté, une prérogative, il s'agit pour les sujets de droit d'avoir la liberté, en conscience, d'user ou non de cette faculté. On peut ainsi choisir de bénéficier ou non d'un "droit", c'est-à-dire en fait d'un avantage, parce qu'on croit ne pas être en droit moralement de bénéficier dudit avantage. Lorsque même il est possible d'échapper à l'application de la règle de droit sans avoir à s'en justifier, l'usage de sa liberté de conscience peut jouer. Si l'on est assuré, par exemple, qu'il n'y a aucune possibilité d'être sanctionné pour infraction aux règles relatives à la limitation de vitesse (il n'y a ni radar ni présence d'agents compétents), on peut décider en conscience de les enfreindre (on pourrait aussi décider la même chose si la sanction avait toutes les chances d'être prononcée !).

Il est enfin possible, en suivant sa conscience, de se soustraire à l'application du droit dès lors que les mécanismes juridiques le permettent sans avoir à s'en justifier. C'est bien sans doute ce cas qui était visé par les propos du Président de la République. En effet, dans le cadre de leurs fonctions d'officiers d'état civil, les maires ont la possibilité d'en déléguer l'exercice à leurs adjoints. La pratique de ces délégations est presque systématique, pour des raisons principales d'organisation et d'emploi du temps. Le droit ne prévoit pas du tout que ce type de délégations soit motivé par les convictions ou les opinions du maire, puisqu'il s'agit en quelque sorte d'une mesure d'organisation du service. Que l'on sache, il n'existe pas de jurisprudence sur l'opportunité d'une telle délégation fondée sur des motifs illégaux. S'il s'agit seulement de "liberté de conscience", l'idée que les maires pourraient refuser de célébrer un mariage n'est donc pas exacte. Il s'agit simplement de dire qu'ils pourront utiliser une faculté fondée sur les nécessités de l'organisation du service pour des motifs liées à leurs convictions.

Petits arrangements avec le droit donc, sans violation directe de celui-ci. Mais on ne peut s'empêcher de considérer qu'il pourrait y avoir là une violation indirecte de la loi. En suivant la jurisprudence initiée par l'arrêt "Barel" (1), un administré pourrait être lui-même fondé à exiger du juge qu'il commande au maire de lui fournir les motifs de sa délégation pour déterminer s'ils sont effectivement légaux. Outre qu'il ne serait pas très difficile pour le maire d'invoquer des motifs légaux, et en supposant qu'il n'ait pas publiquement exprimé les mobiles réels de son acte de délégation (ce qui était le cas dans l'affaire "Barel"), le fait de ne pas souhaiter procéder à la célébration d'un mariage au motif qu'il s'agit de deux personnes du même sexe (dés lors que cette possibilité sera prévue par la loi) peut être assimilé à une discrimination illégale. Aux termes de l'article 432-7 du Code pénal (N° Lexbase : L8809ITG), "la discrimination définie aux articles 225-1 (N° Lexbase : L8816ITP) et 225-1-1 (N° Lexbase : L8794ITU), commise à l'égard d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste [à] refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi [à] entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque". Le recours à une "technique" juridique ne saurait s'appuyer donc sur des motifs discriminatoires sans constituer un acte discriminatoire pénalement sanctionné.

Même si elles n'ont pas toujours à être motivées, les décisions administratives doivent reposer sur des motifs légaux. Au surplus, l'article 432-1 du même code (N° Lexbase : L1910AMP) prévoit déjà que "le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, agissant dans l'exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l'exécution de la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende", les peines étant plus importantes si l'infraction a été suivie d'effet (C. pén, art. 432-2 N° Lexbase : L1824AMI). Un maire a déjà été condamné pour avoir refusé de marier deux personnes dont l'une était transsexuelle, alors même qu'il avait été légalement procédé à son changement d'état civil (2). On notera toutefois une relative indulgence de la cour d'appel qui a infirmé le jugement de première instance condamnant ledit maire à une peine d'un an d'inéligibilité. Le maire a été condamné à une amende de 4 100 euros et à verser 625 euros à chacun des deux plaignants, mais a relevé les convictions religieuses du maire pour aboutir à une condamnation plus "légère". En dépit de cette indulgence de la cour d'appel indéniablement fondée sur la prise en compte des convictions du maire, il doit être souligné que la liberté de conscience ne peut pas être le support d'une pratique discriminatoire (3). C'est la raison pour laquelle un certain nombre de maires français ont bien demandé à ce que soit instaurée une "clause de conscience" dans l'application de la future loi sur le mariage pour tous, et non simplement l'usage de leur liberté de conscience.

II - La prise en compte légale de la conscience dans l'application du droit

Après avoir autorisé le mariage entre personnes du même sexe, les Pays-Bas ont, quelques années plus tard, instauré une "clause de conscience" au profit des maires, leur permettant de refuser de célébrer une telle union. La disposition est controversée et son instauration en France pose évidemment le problème de sa constitutionnalité. En effet, si l'usage de la liberté de conscience fondée sur l'homosexualité serait discriminatoire, une clause qui aurait un fondement identique le serait tout autant et poserait assurément un problème de constitutionnalité. Une telle clause ne pourrait donc être comparée avec celles que le droit prévoit dans d'autres situations, qui ne fondent pas une pratique à caractère discriminatoire.

S'il n'existe pas, de manière générale, la possibilité d'objecter aux règles de droit en dehors de la contestation de celles-ci par les voies légales (4), le droit a prévu plusieurs cas de conscience qui offrent un choix aux sujets de droit. Qu'il s'agisse d'une "objection de conscience" ou de l'usage d'une clause de conscience, une personne peut, en ne faisant pas obstacle à l'application du droit, voire en la permettant en fin de compte, se soustraire à l'application stricte du droit.

L'objection de conscience est l'opposition à une pratique à laquelle l'Etat entend soumettre ses citoyens, au motif qu'elle heurte leurs convictions morales, religieuses ou philosophiques. Le principe même de l'objection de conscience reconnue par le droit a été inscrit plutôt tardivement dans les systèmes juridiques, et à partir du vingtième siècle seulement, et s'agissant du cas spécifique d'abord des obligations militaires. Elle permet d'opposer une philosophie antimilitariste à l'Etat et ainsi, légalement, de ne pas être tenu d'accomplir les mêmes obligations militaires que les autres. Il est intéressant de relever que la Cour européenne des droits de l'Homme tend à reconnaître dans ce domaine, non un droit des personnes à objecter, mais une obligation de l'Etat à proposer des mécanismes alternatifs pour préserver "un juste équilibre entre l'intérêt de la société dans son ensemble" et celui des sujets. Revenant sur une position adoptée en 1966 (5), la Cour a, ainsi, noté qu'il existait un quasi consensus sur cette question en Europe, ce qui lui a permis de considérer qu'un système qui ne prévoyait pas de service de remplacement ne préservait pas les intérêts du requérant, témoin de jéhovah qui avait demandé "à être exempté du service militaire non par intérêt personnel ou par convenance personnelle mais en raison de convictions religieuses sincères" (6). L'Etat doit prévoir un mécanisme de remplacement pour que le citoyen puisse lui opposer ses propres convictions. Avant que le droit français mette fin à la conscription, l'objecteur de conscience devait ainsi, "en échange" de cette possibilité, accomplir un service "civil", d'une durée plus longue que le service militaire (et à des conditions qui pouvaient parfois impliquer de renoncer à la possibilité de l'objection de conscience).

C'est bien la philosophie qui préside à l'acceptation en droit des cas de conscience : il s'agit pour l'individu de trouver une autre manière de remplir ses obligations légales. Si on considère que le médecin bénéficie d'une clause de conscience leur permettant de refuser de procéder à certains actes médicaux comme le prévoit l'article R. 4127-47 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8329GTN) "hors le cas d'urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d'humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles", il doit, dans cette hypothèse, "en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celui-ci les informations utiles à la poursuite des soins". Une disposition plus particulière concerne l'interruption volontaire de grossesse, qui figure à l'article L. 2212-8 du même code (N° Lexbase : L6834IG9). Elle indique qu'"un médecin n'est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de grossesse, mais doit informer, sans délai, l'intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement le nom de praticiens susceptibles de réaliser cette intervention selon les modalités prévues à l'article L. 2212-2 (N° Lexbase : L4198H9D)". Cette possibilité est étendue à d'autres personnels médicaux ("aucune sage-femme, aucun infirmier ou infirmière, aucun auxiliaire médical, quel qu'il soit, n'est tenu de concourir à une interruption de grossesse") et "un établissement de santé privé peut refuser que des interruptions volontaires de grossesse soient pratiquées dans ses locaux". Le Code de la santé publique prévoit aussi explicitement une clause de conscience s'agissant de la stérilisation à visée contraceptive (C. santé publ., art. L. 2123-1 N° Lexbase : L3743DL9), depuis la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011, relative à la bioéthique (N° Lexbase : L7066IQR), qu'"aucun chercheur, aucun ingénieur, aucun technicien ou auxiliaire de recherche quel qu'il soit, aucun médecin auxiliaire médical n'est tenu de participer à quelque titre que ce soir aux recherches sur des embryons humains ou des cellules souches embryonnaires" (C. santé publ., art. L. 2151-7-1 N° Lexbase : L7101IQ3).

Par les droits et les obligations qu'il crée, le législateur a établi un équilibre entre la liberté de conscience du médecin et le droit des patients. En effet, il s'agit, d'un côté, d'admettre la liberté de s'opposer à une pratique, et, de l'autre, de permettre l'accès effectif des patients à celle-ci. Le droit d'objection est ainsi assorti d'une obligation d'information et d'orientation. Les chefs de service, dans les établissements publics, sont tenus d'organiser la pratique dans leur service, quand bien même ils s'y refusent eux-mêmes, pour des raisons liées à leurs convictions éthiques, religieuses ou morales. Dans tous les cas, le refus opposé ne doit pas pouvoir être assimilé à une pratique discriminatoire (le médecin est en quelque sorte tenu à une obligation de constance dans ses décisions, indépendamment de la personnalité de ses patients). Au surplus, il ne peut y avoir omission de porter secours (C. pén, art. 223-6, alinéa 2 N° Lexbase : L2122AMK), notamment dans des cas d'urgence, la clause ne pouvant jouer dans cette hypothèse.

Le droit français semble se situer dans le sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, qui tend à donner des effets positifs à la liberté de conscience. Dans un arrêt du 26 mai 2011 (7), elle indique que les Etats sont tenus d'organiser leur système de santé de manière à ce que les professionnels de santé puissent effectivement faire usage de leur liberté de conscience, sans que le droit à l'avortement des patients ne soit lui-même remis en cause, dès lors qu'il a été reconnu. La reconnaissance de la clause de conscience reste cependant circonscrite. Elle ne s'étend, ainsi, pas en droit français aux pharmaciens qui ne sauraient invoquer leurs convictions pour refuser la vente d'un produit abortif autorisé (8). La Cour européenne a statué dans le même sens, en concluant, à propos de pharmaciens qui avaient refusé de délivrer une pilule contraceptive sous ordonnance, en raison de leurs convictions religieuses, que, "dès lors que la vente de ce produit est légale, intervient sur prescription médicale uniquement et obligatoirement dans les pharmacies, les requérants ne sauraient faire prévaloir et imposer à autrui leurs convictions religieuses pour justifier le refus de vente de ce produit, la manifestation desdites convictions pouvant s'exercer de multiples manières hors de la sphère professionnelle" (9).

III - L'admissibilité de la désobéissance légitime

La désobéissance au droit doit être comprise comme un acte délibéré résultant d'un choix en "conscience". Cette conscience de la violation délibérée de la loi a donné naissance à la théorie de la désobéissance civile. Il s'agit, en violant la règle, de la contester, et ce au nom de principes supérieurs de morale et de justice. Les faits survenus lors de la Seconde guerre mondiale ont, en quelque sorte, contraint le droit à porter un regard critique sur lui-même. Fondé sur le principe d'obéissance, le droit peut conduire à servir des causes iniques, ou ses agents contribuer à réaliser des actions illégales. La légalité a, ainsi, évolué dans le sens d'une admissibilité exceptionnelle de la désobéissance, allant même jusqu'à instaurer dans certaines hypothèses, tout aussi exceptionnelles, un devoir de désobéissance. En France, cette hypothèse est d'abord venue des juges. Avec le célèbre arrêt de Section du 10 novembre 1944 "Langneur" (10), le Conseil d'Etat a implicitement admis l'hypothèse d'une obéissance illégitime et, par suite, celle d'une obligation de désobéissance. L'affaire concernait la révocation d'un fonctionnaire de mairie, que celui-ci contestait parce qu'il avait exécuté les instructions données par le maire. Mais le Conseil d'Etat conclut le requérant n'avait "pu ignorer" que les actes accomplis, en exécution des instructions données par le maire, "compromettaient gravement le fonctionnement du service public", dans la mesure où ils avaient permis à de nombreuses personnes de percevoir indûment des allocations de chômage, et présentaient "de toute évidence un caractère illégal". La conclusion fut donc que, bien que l'intéressé "ait exécuté les instructions qui lui avaient été données par le maire, son supérieur hiérarchique", celui-ci "est demeuré responsable de ses actes et a commis une faute de nature à justifier une sanction disciplinaire". Autrement dit, l'obéissance à une règle de droit, notamment à celle émise par un supérieur hiérarchique, n'exonère pas son auteur de sa responsabilité.

La violation du droit et le respect du droit sont donc mis en balance, en fonction des conséquences impliquées. Ainsi, par un autre arrêt de Section du 4 janvier 1964 (11), le Conseil d'Etat a, au contraire, estimé que l'obéissance était due à un acte manifestement illégal, en raison de l'absence de gravité de l'atteinte à un intérêt public : "à supposer même que l'ordre donné au requérant de rejoindre une affectation en Algérie eût été manifestement illégal, un tel ordre n'était pas de nature à compromettre gravement un intérêt public [...] dans ces conditions, l'intéressé n'est, en tout état de cause, pas fondé à se prévaloir de l'illégalité de cet ordre pour soutenir que son refus d'obéir n'aurait pas, en l'espèce, constitué une faute de nature à justifier légalement l'application d'une sanction disciplinaire". Ce sont donc des fins supérieures qui justifient la désobéissance légitime.

Il n'est pas surprenant que ce soit le règlement de discipline générale militaire, qui constitue normalement le pilier du principe d'obéissance, qui ait pour la première fois en France, institutionnalisé la "désobéissance", si l'on excepte l'ordonnance de 1944 sur le rétablissement de la légalité républicaine qui valide rétroactivement des actes de désobéissance et de résistance à un pouvoir illégitime. C'est en 1966 que le règlement de discipline générale militaire français est modifié en ce sens. L'article 7 prévoit que "le subordonné doit refuser d'exécuter un ordre prescrivant d'accomplir un acte manifestement illégal". Les "conditions" de la désobéissance en minimisent naturellement la portée pratique de telle sorte que, dans l'univers où elle est censée être permise, elle est en fait, sauf hypothèse de circonstances exceptionnelles qui autorisera un subordonné à se dégager des conditions de procédure, assez irréaliste. Les modifications du règlement de discipline générale militaire opérées en 2005 par le décret n° 2005-796, relatif à la discipline générale militaire et instruction (N° Lexbase : L8269G97), ont abouti à consacrer un principe de désobéissance et à permettre, dans certains cas, la condamnation de l'obéissance, même si, comme vient très récemment de l'illustrer l'affaire "Mahé", la Cour d'assises a difficilement tiré les conséquences du principe (12).

Le mouvement commencé en 1966 a été poursuivi avec la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires (N° Lexbase : L6938AG3), qui, dans son article 28, prévoit aujourd'hui que, "tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l'exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Il n'est dégagé d'aucune des responsabilités qui lui incombent par la responsabilité propre de ses subordonnés". Cette disposition trouve son pendant dans l'alinéa 2 de l'article 122-4 du Code pénal (N° Lexbase : L7158ALP), lequel dispose que, "n'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal". On ne saurait, ainsi, exagérer la portée de ces dispositions dans la mesure où, d'une part, le commandement de l'autorité légitime constitue bien une cause exonératoire de responsabilité et, d'autre part, l'illégalité ne valide qu'exceptionnellement la désobéissance. Bien sûr, l'arrêt rendu dans l'affaire "Maurice Papon" a permis de dire que "l'illégalité d'un ordre de l'autorité légitime en matière de crime contre l'humanité [est] toujours manifeste" (13). En dehors de l'hypothèse du crime contre l'Humanité, la place pour la désobéissance existe mais reste étroite. Toutefois, l'application du principe de désobéissance légitime est susceptible d'évoluer. On relève les treize jugements rendus par le tribunal administratif de Melun le 10 décembre 2010 à propos des gendarmes qui avaient refusé de déménager nonobstant l'obligation qui leur était faite, et qui avaient, pour cette raison, été sanctionnés par vingt jours d'arrêt. Le tribunal leur a donné raison en annulant la sanction au motif que l'ordre de mutation était illégal (14).

Il convient enfin de s'arrêter sur le fait que, de temps à autre, mais encore de manière très exceptionnelle, certains juges décident de ne pas pénaliser des actions répondant aux principes de la désobéissance civile, en subsumant les faits sous des qualifications juridiques permettant de ne pas les considérer comme illégales comme dans les affaires des faucheurs d'OGM (15) ou du "déboulonnage" de panneaux publicitaires et de la liberté d'expression. Dans ce dernier cas, un jugement du tribunal correctionnel de Paris en date du 2 avril 2010 (16) a relaxé l'ensemble des membres appartenant au collectif dit "Les déboulonneurs", accusés de dégradation de biens. Le tribunal correctionnel a décidé à leur sujet que le délit pour lequel ils étaient poursuivis n'était pas constitué et qu'ils n'avaient fait là qu'user de leur liberté d'expression. Ce jugement est totalement inédit en France puisque, jusqu'à présent, les "déboulonneurs" avaient toujours été condamnés, mais aussi parce que jamais la liberté d'expression n'avait jamais été conçue de cette manière là en France, une telle conception étant plutôt générée par le droit constitutionnel américain. L'usage de la conscience dans l'application du droit doit donc se faire dans les limites que le droit fixe, la conscience du juge contribuant elle-même à fixer ces limites !

---

(1) CE Ass., 28 mai 1954, n° 28238, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9107B8S).
(2) CA Papeete, 1er septembre 2011.
(3) Voir, en ce sens, Cass. crim. 3 mars 2005 : un maire condamné pour avoir refusé de célébrer le samedi après-midi un mariage entre personnes de confession musulmane, au motif qu'il s'agissait de réserver ce jour aux "mariages catholiques".
(4) Recours administratifs et/ou judiciaires ; voir, dans le même sens, CEDH, 7 décembre 1976, Req. 5095/71 (N° Lexbase : A6909IZW).
(5) Commission européenne des droits de l'Homme, Requête n° 2299/64.
(6) CEDH, 7 juillet 2011, Req. 23459/03 (N° Lexbase : A0586HWM) ; voir, cependant, CEDH, 12 juin 2012, Req. 42730/05 (N° Lexbase : A6907IZT), par lequel la Cour condamne la Turquie sur le fondement de l'article 6 § 1 (N° Lexbase : L7558AIR) et pas de l'article 9 de la Convention (N° Lexbase : L4799AQS).
(7) CEDH, 26 mai 2011, Req. 27617/04.
(8) Cass. crim., 21 octobre 1998, n° 97-80.981 (N° Lexbase : A5179ACS).
(9) CEDH, 2 octobre 2001, Req. 49853/99 (N° Lexbase : A6908IZU).
(10) CEDH, 10 novembre 1944, Langneur, Rec. P. 288.
(11) CE, 4 janvier 1964, Sieur Charlet, Rec. p. 1.
(12) Cour d'assises, Paris, 7 décembre 2012.
(13) Cass. Crim. 23 janvier 1997, n° 96-84.822 (N° Lexbase : A6501CIM), Bull. Crim. n° 502.
(14) Voir aussi, dans le même sens et s'agissant toujours d'un ordre de mutation, TA Strasbourg, 11 juin 2012.
(15) Tribunal correctionnel d'Orléans, 9 décembre 2005 ; voir en sens contraire Cass. Crim. 7 février 2007, n° 06-80.108, F-D (N° Lexbase : A3018D9N).
(16) Tribunal correctionnel de Paris, 2 avril 2010.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable