La lettre juridique

L'étau se resserre autour de la France.

L'Etat a beau prendre les devants, avec plusieurs trains de retard, sur le sujet controversé des conditions carcérales et, globalement, sur la manière dont il gère la sécurité, les conditions sanitaires et le surpeuplement dans les prisons, la France pourrait bien faire l'objet, tantôt, d'une condamnation éclatante par la Cour européenne des droits de l'Homme, emboîtant ainsi le pas à l'Italie.

Si, dans une ordonnance rendue le 22 décembre 2012, le juge des référés du Conseil d'Etat s'est contenté d'enjoindre à l'administration pénitentiaire, outre les prescriptions déjà ordonnées par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, de prendre des mesures nécessaires à la dératisation et la désinsectisation des locaux du centre pénitentiaire des Baumettes, la Cour européenne est beaucoup plus contraignante, en rendant, le 8 janvier 2013, un "arrêt pilote" sur la question du surpeuplement carcéral dans les prisons italiennes, après avoir condamné à plusieurs reprises la Roumanie.

La Cour rappelle que l'incarcération ne fait pas perdre à un détenu le bénéfice des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Elle considère, ensuite, que les prisonniers italiens ne bénéficient pas d'un espace de vie conforme aux critères qu'elle a jugés acceptables par sa jurisprudence. Elle rappelle que la norme en matière d'espace habitable dans les cellules, recommandée par le Comité de prévention de la torture, est de 4 m² par personne. Enfin, elle estime que le manque d'espace dont les prisonniers requérants ont souffert a encore été aggravé par d'autres traitements tels que le manque d'eau chaude sur de longues périodes, un éclairage et une ventilation insuffisants, qui, s'ils ne sont pas en soi inhumains et dégradants, constituent une souffrance supplémentaire ; si bien qu'il y a donc eu, en l'espèce, violation de l'article 3 de la Convention.

La Cour décide, dès lors, d'adopter une procédure d'"arrêt pilote" lui permettant de mettre clairement en lumière l'existence de problèmes structurels à l'origine des violations constatées et indiquer les mesures ou actions particulières que l'Etat défenseur devra prendre pour y remédier. Elle constate que la surpopulation carcérale en Italie ne concerne pas exclusivement le cas des requérants et relève que le caractère structurel et systémique du surpeuplement carcéral en Italie ressort clairement des termes de la déclaration de l'état d'urgence au niveau national proclamée par le président du Conseil des ministres italien en 2010. Ainsi, le Gouvernement devra, dans le délai d'un an à compter de la date à laquelle cet arrêt sera devenu définitif, mettre en place un recours ou un ensemble de recours internes effectifs aptes, conformément aux principes de la Convention, à offrir un redressement adéquat et suffisant dans les cas de surpeuplement carcéral.

En France, si l'état d'urgence dans les prisons a été instauré à la suite des nombreux suicides de prisonniers, révélant l'inaction ou l'incurie de l'administration pénitentiaire et entraînant la condamnation de l'Etat, c'est actuellement la seule prison de Nouméa qui bénéficie d'un plan d'urgence -qui devrait s'achever en 2014-, alors que l'ensemble des prisons devrait être concerné. Sur les traces de John Howard qui souhaitait, dès 1777, réformer les prisons afin d'en faire, pour le prisonnier, un véritable moyen de s'amender, les magistrats, les greffiers, les avocats, les agents de probation, les fonctionnaires et les gardiens de prison, eux-mêmes, demandent depuis longtemps un plan d'urgence. Un simple "tourisme pénitentiaire" contemporain permet à quiconque de prendre conscience de l'insalubrité et de l'insécurité quotidiennes des détenus. Le Garde des Sceaux semblait les avoir entendus, annonçant un plan d'urgence de lutte contre la vétusté... mais pour l'année prochaine.

Il n'est plus temps d'avoir du vague à l'âme avec la prise au corps ! Mais, faute de crédit budgétaire, ce voeu ne va-t-il pas, encore une fois, demeurer pieux, "l'émotion des Baumettes" passée ?

Dans Surveiller et punir, Michel Foucault rappelle que la prison est un choix par défaut : pour les délinquants sûrement, mais aussi pour la société elle-même ! Après le siècle des Lumières, et avec l'émergence des démocraties en Occident, la peine de privation de liberté semblait être le mode de coercition et de sanction le moins contestable. Auparavant, la prison ne servait qu'à enfermer les personnes dans l'attente de leur condamnation ; la sanction pénale, si elle n'était pas capitale, n'était pas, en principe, l'enfermement : on lui préférait les galères, les supplices ou l'assignation à résidence. Il faut bien se rendre compte que, aujourd'hui, penser l'architecture et l'organisation des prisons sous le prisme du panoptique de Bentham n'est plus suffisant. Si les "Big Brother" carcéraux évitent, le cas échéant, les débordements, seule une considération accrue de la société vis-à-vis de ses "brebis égarées" peut favoriser l'optique d'amendement et de réinsertion. Et, le respect des droits élémentaires des détenus est, bien évidemment, le fondement de cette considération nécessaire : tel est le sens de l'arrêt de la Cour européenne du 8 janvier 2013. Mais, tel est le sens, également, des débats actuels sur le travail en milieu carcéral, dont celui organisé à l'automne 2012 par l'Ordre des avocats au barreau de Versailles fut des plus instructifs et alarmants.

Sans pencher excessivement pour les utopistes et les philanthropes, il convient objectivement d'agir au plus vite afin de ne pas écorner, plus longtemps encore, notre démocratie et que la "Patrie des droits de l'Homme" ne noircisse plus le cahier des récriminations de l'Observatoire international des prisons.

Une idée ? Elle est absurde, mais elle vaut ce qu'elle vaut ; et elle est l'un des moyens rapides et opportuns de "simplement, rendre la prison visible", pour reprendre Paul Claudel. Il serait éventuellement intéressant de faire participer la société à la construction et à la réhabilitation des prisons, autrement que par la contribution aveugle à l'impôt -manifestement insuffisante-. L'offre immobilière française croule sous les incitations à l'investissement solidaire : poussons le "Duflot" un peu plus loin que "dans les zones géographiques présentant un déséquilibre important entre l'offre et la demande de logements locatifs" et étendons le dispositif d'incitation fiscale, même si la privatisation des prisons, à l'image du projet "Botton" à Saint-Julien-sur-Suran, est loin de faire l'unanimité et pose nécessairement des questions éthiques.

Dans La dernière incarnation de Vautrin, Balzac rappelait que "c'est surtout en prison qu'on croit à ce qu'on espère !" : l'espoir et la foi dans cet espoir sont primordiaux pour lutter contre la récidive ; mais ils ne peuvent trouver leur lit que dans des conditions sanitaires et sécuritaires conformes au principe de dignité.

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Décerné pour la première fois en 1986, le prix de l'Association "Droit et Commerce" sera pour la dixième fois attribué en 2013. L'Association souhaite ainsi distinguer un ouvrage de droit des affaires écrit en langue française qui correspond à un travail de recherche sur la nature et le développement des liens juridiques nouveaux, nés des mutations du système de production et de distribution des biens et des services et qui soit de nature à permettre aux professionnels du droit des affaires de rendre un meilleur service aux utilisateurs de ce droit. Cet ouvrage doit, en outre, constituer le premier ouvrage de l'auteur, soit inédit, soit déjà publié, mais dans ce second cas le dépôt légal ne doit pas être antérieur de plus de 24 mois à la date limite de dépôt des ouvrages, fixée au 12 avril 2013. Il est précisé que les articles, notes, mémoires, communications ou conférences ne sont pas considérés comme des ouvrages. Le jury est composé des membres du conseil d'administration de "Droit et Commerce" présents à la délibération. Le montant du prix est, pour l'année 2013, de six mille euros. Les candidatures seront donc reçues jusqu'au 12 avril 2013 par le dépôt de deux exemplaires, imprimés ou dactylographiés, de l'ouvrage soumis au jury et d'une lettre de candidature qui devront être adressées à :

Madame Isabelle Aubard
Secrétaire générale de DROIT & COMMERCE
74 avenue du Docteur Arnold Netter - 75012 Paris

Pour plus d'informations :
Mail : isabelle.aubard@droit-et-commerce.org
Site internet de l'Association Droit et Commerce

• Prix "Droit et Commerce" - Liste des ouvrages précédemment primés :

- 1987 : "La publicité-propagande"
Ouvrage de thèse de Monsieur Pascal Lehuede

- 1990 : "Droit bancaire international"
Ouvrage de Monsieur Jean-Pierre Mattout, publié chez revue Banque -1987 (Juriste à l'époque à la BNP ainsi qu'enseignant à Paris I)

-1993 : "Le statut juridique de la monnaie étrangère"
Ouvrage de thèse de Madame Laure Nurit-Pontier

-1996 : "Le régime juridique de la cession de contrôle"
Ouvrage de thèse de Monsieur Thibaut Massart

- 1999 : "La nature juridique des pools bancaires"
Ouvrage de thèse de Mademoiselle Youmna Zein

- 2002 : "L'exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes"
Ouvrage de thèse de Mademoiselle Sylvie Lebreton

- 2005 : "La compensation dire multilatérale"
Ouvrage de thèse de Mademoiselle Anne-Valérie Le Fur
et
"Les sûretés sur les marchés financiers"
Ouvrage de thèse de Monsieur Sébastien Praicheux

- 2008 : "La spécificité des contrats à long terme entre firmes"
Ouvrage de thèse de Mademoiselle Catherine Delforge

- 2011 : "La coordination des procédures d'insolvabilité en droit de la faillite internationale et communautaire"
Ouvrage de thèse de Mademoiselle Paola Nabet

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Une maison de justice et du droit installée à proximité du cabinet d'un avocat peut-elle causer une préjudice à ce dernier ?. Telle était en substance la question posée au Conseil d'Etat qui, dans un arrêt du 28 décembre 2012, répond par la négative. Dans cette affaire, un avocat demandait la réparation du préjudice causé du fait des consultations juridiques gratuites organisées à la maison de justice et du droit de Cergy installée depuis 1997 à proximité de son cabinet, et notamment à ce que lui soit versée la somme de 2 410 684 euros en réparation dudit préjudice. Dans son arrêt le Haut conseil énonce que l'organisation de consultations juridiques, le cas échéant gratuites, dans les maisons de justice et du droit, qui trouve depuis 1998 un fondement explicite dans la loi (loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998 N° Lexbase : L1390AXR), est justifiée par les motifs d'intérêt général de mieux garantir l'égalité devant la justice et de faciliter l'accès au droit. Aussi, en jugeant que l'organisation de ces consultations n'était, compte tenu de leurs caractéristiques, pas de nature à porter atteinte à l'activité professionnelle des avocats exerçant sur le territoire de la même commune et ne pouvait dès lors constituer une pratique anticoncurrentielle prohibée, une cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit. Les maisons de justice et du droit. Les maisons de justice et du droit (MJD) ont été créées par une loi de 1998 afin d'assurer dans les quartiers des grandes agglomérations une présence judiciaire de proximité, de concourir à la prévention de la délinquance et à l'aide aux victimes, de garantir aux citoyens un accès au droit, et de favoriser les modes alternatifs de règlement des litiges du quotidien. Les MJD sont créées par arrêté du Garde des Sceaux après signature d'une convention avec l'ensemble des acteurs locaux. Elles sont placées sous l'autorité du procureur de la République et du président du tribunal de grande instance où elles sont implantées. Les MJD sont destinées à permettre le partenariat entre magistrats, élus, policiers, associations et travailleurs sociaux, afin de poursuivre certains objectifs.

En matière pénale, elles tendent à favoriser les actions de prévention de la délinquance, et mettre en oeuvre une réponse adaptée à la petite délinquance par le recours à des mesures alternatives aux poursuites (médiation pénale, rappel à la loi, etc.). En matière civile, elles ont pour objet de régler les litiges du quotidien (consommation, voisinage, logement) en mettant en place des solutions amiables (médiation, conciliation, etc.). Au final elles permettent au public, et notamment aux victimes, un plus large accès au droit dans le cadre de permanences gratuites et confidentielles organisées par des avocats ou des conseillers juridiques.

L'organisation et les missions des MJD sont prévues aux articles R. 131-1 (N° Lexbase : L6750IAA) et suivants du Code de l'organisation judiciaire.

Plus précisément, la MJD de Cergy-Pontoise constitue un établissement judiciaire régi par les articles 7-12-1-1 (N° Lexbase : L2904AWH) et suivants du Code de l'organisation judiciaire. Elle a été créée le 5 septembre 1990 ; sa convention constitutive prévoit qu'elle a, notamment, pour mission "de donner aux citoyens et notamment aux plus démunis d'entre eux, les moyens de connaître leurs droits grâce à l'organisation de consultations juridiques dispensées par les avocats". En application de cette convention, la maison de justice et du droit de Cergy-Pontoise qui s'est installée, depuis 1997, dans le quartier de Cergy Saint Christophe, assure, deux ou trois fois par semaine, des permanences (de deux heures ou deux heures trente chacune) au cours desquelles les avocats du barreau du Val d'Oise qui se sont portés volontaires donnent des consultations juridiques gratuites à destination du grand public. Par une convention signée le 13 décembre 2000, le conseil départemental de l'accès au droit (CDAD) du Val d'Oise, groupement d'intérêt public créé par l'article 54 de la loi du 10 juillet 1991 (N° Lexbase : L8607BBE), et l'Ordre des avocats du barreau de ce département ont convenu d'organiser la tenue de consultations juridiques gratuites dans les maisons de justice du département. Le CDAD s'engage à verser à l'Ordre, pour ces consultations, le tarif défini au décret n° 2000-4 du 4 janvier 2000, fixant la rétribution des consultations juridiques en matière d'accès au droit (N° Lexbase : L9061IU7).

Les faits de l'espèce. Dans cette affaire, un avocat, Me D., avait exercé son activité à Cergy-Pontoise de 1987 jusqu'à la mise en liquidation judiciaire de son cabinet intervenue en 2006. L'intéressé et le liquidateur judiciaire de son cabinet ont, notamment -puisqu'une tentative a été faite devant le Conseil de la concurrence-, recherché devant le juge administratif la responsabilité de l'Etat sur le terrain de la faute et de la rupture d'égalité devant les charges publiques, en se prévalant de ce que les consultations juridiques dispensées au sein de la maison de justice et du droit qui a été transférée en 1997 à proximité du cabinet de l'intéressé, avaient entraîné à compter de cette date un détournement de clientèle et étaient par suite à l'origine de ses difficultés financières.

L'incompétence de l'Autorité de la concurrence. Devant le Conseil de la concurrence (devenu l'Autorité de la concurrence), l'avocat estimait que ces consultations constituent une pratique prohibée tant par les articles L. 420-1 (N° Lexbase : L6583AIN) et L. 420-5 (N° Lexbase : L3779HBL) du Code de commerce et qu'elles sont, en outre, contraires à l'article L. 37-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l'article L. 442-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L6609AIM). Il avait assorti sa saisine d'une demande de mesures conservatoires tendant à l'arrêt de ces pratiques et à la suspension de la convention du 21 décembre 2000, relative aux consultations juridiques dans les maisons de la justice et du droit du Val d'Oise, passée entre le conseil départemental de l'accès au droit (CDAD) du Val d'Oise et l'Ordre des avocats du barreau du Val d'Oise. Mais la Haute autorité, dans une décision du 4 juin 2003, s'est déclarée incompétente (Cons. conc., décision n° 03-D-27, relative à des pratiques de la maison de justice et du droit du quartier Saint Christophe de Cergy-Pontoise N° Lexbase : L5608DLB). En effet, les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d'une mission de service public assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la responsabilité encourue par ces personnes. L'aide à l'accès au droit, qui inclut l'aide à la consultation en matière juridique, constitue une mission de service public définie par la loi susvisée du 10 juillet 1991 modifiée. En l'espèce, l'institution de consultations juridiques à destination de tout public résulte des dispositions du point I-B-a de la convention constitutive de la MJD de Cergy signée le 5 septembre 1990 par le préfet du Val d'Oise, le président du tribunal de grande instance, le procureur de la République, le président du conseil général, le Bâtonnier de l'Ordre des avocats du Val d'Oise et le commissaire central de police. La gratuité de ces consultations a ensuite été organisée par la MJD de Cergy-Pontoise en accord avec le barreau du Val d'Oise avant de faire l'objet de la convention du 13 décembre 2000 conclue entre le CDAD du Val d'Oise et l'Ordre des avocats de ce département. Dans ces circonstances, la décision de mettre en place les consultations gratuites litigieuses doit être regardée comme émanant des autorités publiques signataires de la convention constitutive de la MJD et du barreau du Val d'Oise, personne privée investie d'une mission de service public également signataire de cette convention, ainsi que de la MJD elle-même agissant au nom de l'Etat et du CDAD, personne publique qui, en raison de son objet comme de ses modalités d'organisation et de fonctionnement, assure la gestion d'un service public à caractère administratif. Cette décision, prise aux fins d'assurer la mission de service public de l'accès au droit confiée par la loi aux CDAD et aux MJD, au moyen des prérogatives de puissance publique dévolues à ces deux institutions en matière d'organisation du service public, constitue un acte administratif dont il n'appartient pas à l'Autorité de la concurrence d'apprécier la légalité.

La procédure devant le juge administratif. Le 11 mars 2009, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la demande. En appel, le jugement sera confirmé. En effet, la cour administrative de Versailles rappelle, dans son arrêt du 26 avril 2011 (CAA Versailles, 4ème ch., 26 avril 2011, n° 09VE01594 N° Lexbase : A5889HUN), dans un premier temps les termes des articles 53 à 57 de la loi du 10 juillet 1991, dans leur rédaction résultant de la loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998, portant sur l'aide à l'accès au droit et notamment les rôles des MJD. Dans un deuxième temps, la cour relève que, compte tenu du nombre restreint de permanences assurées à raison de deux fois deux heures et demi par semaine et de leur caractère limité à la délivrance d'informations et à l'orientation des usagers, les consultations organisées à la maison de justice et du droit ne sauraient être assimilées à des consultations réalisées par des avocats au sein de leurs cabinets. Et rien ne démontre que les consultations organisées au sein de la maison de justice et du droit auraient pu donner lieu à des ententes illicites, à un abus de position dominante ou à la proposition de tarifs abusivement bas de la part des avocats y participant. En outre, le requérant n'apporte pas la preuve de l'existence d'un détournement de sa clientèle au profit de ses confrères intervenant dans le cadre des consultations juridiques gratuites données à la maison de justice et du droit de Cergy-Saint-Christophe et qui serait imputable à l'Etat.

En dernier lieu, les juges du second degré précisent que, si l'avocat se prévaut à l'appui de sa demande indemnitaire de la responsabilité de l'Etat du fait des lois et de la rupture de l'égalité des citoyens devant les charges publiques, il ne conteste pas les difficultés rencontrées par son cabinet matérialisées par une dette sociale et fiscale importante constatée avant même l'installation de la maison de justice et du droit à proximité de son cabinet. Il ne démontre pas non plus l'identité entre sa clientèle et les personnes ayant eu recours aux consultations juridiques gratuites litigieuses. Ainsi, le lien de causalité entre la baisse d'activité du cabinet de Me X et l'instauration de consultations juridiques gratuites à la maison de justice et du droit de Cergy-Saint-Christophe n'est pas démontré. Un pourvoi est alors formé devant le Haut conseil.

La solution du Conseil d'Etat. En premier lieu, les juges du Palais-Royal énoncent qu'en relevant que les consultations gratuites délivrées au sein de la maison de justice et du droit de Cergy-Pontoise ne pouvaient, eu égard à leur nombre restreint, à leur durée limitée et à la nature générale des informations qui y étaient délivrées, être assimilées aux prestations juridiques fournies par un avocat dans le cadre de son cabinet, la cour administrative d'appel de Versailles, qui n'a en tout état de cause pas entendu juger que ces consultations échappaient aux règles déontologiques qui s'imposent à l'ensemble de la profession, n'a pas entaché son arrêt d'erreur de droit. Ils précisent, ensuite, que l'organisation de consultations juridiques, le cas échéant gratuites, dans les maisons de justice et du droit, qui trouve depuis 1998 un fondement explicite dans la loi, est justifiée par les motifs d'intérêt général de mieux garantir l'égalité devant la justice et de faciliter l'accès au droit. Partant, en jugeant que l'organisation de ces consultations n'était, compte tenu de leurs caractéristiques, pas de nature à porter atteinte à l'activité professionnelle des avocats exerçant sur le territoire de la même commune et ne pouvait dès lors constituer une pratique anticoncurrentielle prohibée, la cour administrative d'appel de Versailles n'a pas non plus commis d'erreur de droit. Enfin, Me X n'a pas rapporté la preuve ni de l'existence d'un détournement de sa clientèle au profit de ses confrères assurant les consultations juridiques litigieuses ni de ce que ses clients auraient eux-mêmes bénéficié à son insu de telles consultations. Ainsi, aucun lien de causalité n'est établi entre la baisse d'activité de son cabinet et l'organisation de consultations juridiques gratuites. La requête est donc, à nouveau, rejetée.

Les maisons de justice et du droit participent de l'accès au droit et, plus généralement, du "droit au droit" invoqué, de plus en plus, par les Hautes instances ordinales de la profession d'avocat. Elles permettent, avant tout, aux justiciables de prendre conscience et connaissance de leurs droits, et aux avocats de montrer leurs compétences et de rappeler leur qualité d'auxiliaire de justice. En aucun cas, ces lieux de rencontre juridique ne sont là pour concurrencer l'activité des avocats ; c'est en éveillant les citoyens au droit qu'ils adoptent le réflexe juridique : telle est en substance la vocation de ces maisons de justice et du droit non concurrentielles.

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La lutte contre les retards de paiement constitue toujours un volet important de l'action politique. Et il n'est jamais trop tard pour bien faire. Durant la campagne présidentielle, le candidat François Hollande annonçait déjà son intention de ramener à 1 mois le délai de paiement que les grandes entreprises devraient garantir à leurs sous-traitants : "[...] l'enjeu est primordial, notamment pour les PME : un paiement dans les délais réglementaires [2 mois actuellement] amènerait les grandes entreprises à transférer 11 milliards d'euros de trésorerie aux entreprises de taille plus modeste et apporterait une ressource supplémentaire de 10 milliards d'euros aux PME [cf. l'Observatoire des délais de paiement]. En définitive, ce sont les PME qui font la trésorerie des grandes entreprises et même celle des entreprises de distribution, ce qui n'est pas acceptable" (1).
Le 14 novembre 2012, c'était au tour de Pierre Moscovici et Benoît Hamon de rappeler, dans une communication relative à l'ordre public économique au service de la compétitivité, la nécessité de garantir le respect des règles encadrant les relations économiques, de la production jusqu'au consommateur : la lutte contre les retards de paiement constituant un volet important de cette action.
De son côté, la troisième décision du pacte national pour la compétitivité, la croissance et l'emploi porte sur l'établissement d'un plan d'action pour lutter contre l'allongement des délais de paiement :
"Décision n° 3 : Etablir un plan d'actions pour lutter contre l'allongement des délais de paiement : les PME pourront s'appuyer sur l'administration, qui sera dotée d'un pouvoir de sanction efficace, pour obtenir le respect des délais de paiement légaux, dépassés dans plus de Pacte national pour la croissance, la compétitivité et l'emploi 60 % des cas aujourd'hui. Cette mesure sera insérée dans la loi sur la consommation début 2013. L'Etat s'engage à réduire ses propres délais de paiement sur le quinquennat, afin de parvenir à un délai de paiement de 20 jours en 2017" (2). En effet, les délais de paiement constituent plus que jamais un enjeu important en période de crise pour le financement des entreprises, et notamment la gestion de leur trésorerie. Et si en 2008 (3), 2009 et 2010 les délais de paiement se sont sensiblement améliorés, les enquêtes pour 2011 et 2012 signalent un essoufflement du mouvement de réduction.

Les entreprises malades des retards de paiement. Ce constat est confirmé, notamment par le onzième baromètre européen des pratiques de paiement (printemps 2012) de l'assureur crédit Atradius qui pointe la forte dégradation des délais de paiement sur la zone Europe avec une situation particulièrement préoccupante en Grèce, qui connaît une dégradation très forte des délais de règlement qui s'élèvent à 75 jours en moyenne, bien au-dessus de la moyenne européenne (4). Dans les 14 pays d'Europe occidentale étudiés, 30 % en moyenne du montant total des créances "B2B" (business to business) sont payés après l'échéance, dont 20 % au-delà de deux mois et 3 % restant définitivement irrécouvrables (5).

C'est en Grèce que la situation est la plus précaire, avec 90 jours de retard, mais c'est bien toute l'Europe qui est pénalisée. La sentence était déjà proverbiale dans la littérature grecque ou italienne : "Se Atene piange Sparta non ride" (Si Athènes pleure, Sparte ne rit guère). En effet, selon une étude, lancée par la Médiation interentreprises, sur la qualité des relations clients-fournisseurs menée auprès de 120 grands donneurs d'ordres début 2012, le classement révèle que plus de 90 % des entreprises subissent encore des retards de paiement de leurs clients (l'examen portait également sur les conditions générales d'achats et de gestion des litiges).

Les choses ne pouvant être pires, l'idée était de pointer du doigt les entreprises les moins bien notées et notamment les sociétés qui ont signé la "Charte des relations interentreprises", et d'essayer de les [r]amener à la raison (6). Fort logiquement (sic !), les entreprises de taille intermédiaire (ETI) et grandes entreprises françaises apparaissent moins vertueuses : moins d'une sur dix paye les fournisseurs et sous-traitants sans retard. L'ancien médiateur de la sous-traitance Jean-Claude Volot (7) avait d'ailleurs déclaré que l'inobservation des délais de paiement légaux "était le quatrième poste de préoccupation dans notre baromètre d'août-septembre, c'est devenu le premier sujet de réclamation en novembre-décembre 2011". Et Francis Pécresse, dans une analyse parue dans Les Echos du 10 janvier 2012 et intitulée "Les grands groupes prennent leurs PME pour leurs banquiers", soulignait qu'en bafouant la loi "en payant leurs fournisseurs au-delà de 60 jours, les grandes entreprises gardent pour elles plus de 10 milliards d'euros de trésorerie [et mettent] en danger la santé financière de milliers de PME".

Enfin, la corrélation entre le risque de défaillance et les retards de paiement est à nouveau soulignée avec un seuil de 30 jours de retard identifié comme point d'accélération du niveau de risque (de l'ordre de six fois plus). Le comportement de paiement est un indicateur avancé d'analyse du risque : preuve une fois encore que retards de paiement et pérennité d'entreprises sont indissociables. En outre, on constate des disparités importantes entre secteurs (construction, communication, énergie, activités de soutien aux entreprises) ainsi qu'une forte hétérogénéité des situations au sein de certains secteurs comme le commerce.

Les dérives du bâtiment. A cet égard, la loi du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives (loi n° 2012-387 N° Lexbase : L5099ISN) a tenté de mettre fin à ce désavantage dans les entreprises du BTP, en insérant un nouvel article dans le Code de la construction et de l'habitation (article L. 111-3-1 N° Lexbase : L5998ISX).

Dans le secteur du bâtiment en effet on constate, malgré les dispositions de la loi de modernisation de l'économie ("LME") du 4 août 2008 (8), une dégradation de la situation des entreprises du secteur avec une contraction des crédits fournisseurs et une augmentation des délais clients. Ainsi, le nouvel article L. 111-3-1 du Code de la construction et de l'habitation stipule que les délais de paiement convenus pour le règlement des acomptes mensuels et du solde des marchés de travaux privés mentionnés au 3° de l'article 1779 du Code civil (N° Lexbase : L1748IEH) ne peuvent dépasser les termes plafonds de la loi de modernisation de l'économie et que, dans le cas contraire, l'entrepreneur peut suspendre l'exécution des travaux après mise en demeure de son créancier restée infructueuse à l'issue d'un délai de quinze jours (9). A noter que la discussion de ces amendements a été très brève et n'a pas généré de commentaires particuliers. La députée Catherine Vautrin [par ailleurs Présidente de la CEPC] soulignant "[...] combien cet amendement est attendu puisqu'il a pour objet, tout simplement, de faire respecter la loi de modernisation de l'économie. Le bâtiment est un des secteurs dans lesquels, malheureusement, le texte n'était pas totalement respecté. Dès lors, très souvent, les entreprises du bâtiment se trouvent dans une situation très difficile puisque, d'un côté, elles doivent régler leurs fournisseurs dans les délais impartis par la loi, et que, de l'autre, elles ne sont pas elles-mêmes réglées correctement par leurs clients. Cet amendement représente par conséquent une avancée tout à fait importante".

Afin d'assurer l'effectivité de cette obligation, la disposition proposée ouvre en outre la faculté aux entrepreneurs du bâtiment de suspendre l'exécution des travaux à l'issue d'un délai de 15 jours suivant une mise en demeure de payer restée sans effet (il s'agit d'un mécanisme proche de celui prévu à l'article 1799-1 du Code civil N° Lexbase : L1936ABC qui prévoit une telle possibilité de suspendre l'exécution du contrat lorsque la garantie de paiement du marché n'a pas été fournie).

Et pour les autres secteurs, ces "parangons" de la vertu ?

L'Europe s'en mêle. Posons-nous tout d'abord cette question : combien de réformes majeures aurions-nous menées à bien si nous n'avions pas utilisé l'Europe pour nous les imposer de l'extérieur ?

Une fois encore, la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives transpose en droit français la Directive 2011/7/UE du 16 février 2011, concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (N° Lexbase : L4082IPU). Les nouvelles dispositions apportées par la loi modifient notamment l'article L. 441-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6089ISC). Mais alors que la Directive européenne suscite beaucoup d'attentes, selon l'avocat Luc-Marie Augagneur, les entreprises risquent de déchanter : "En particulier, les entreprises françaises soumises aux règles contraignantes de loi de modernisation de l'économie espèrent que le Directive puisse remédier aux distorsions de concurrence avec les opérateurs des autres pays de l'Union. Ni la transposition françaises [...], ni la méthodologie normative dont procède la directive ne devraient les rassurer à court terme" (10).

Du point de vue de la transposition française, il est appliqué tout d'abord aux pénalités de retard de paiement, les taux de la Banque centrale européenne (BCE) en vigueur au 1er janvier de l'année en question, pendant le premier semestre, et au 1er juillet de l'année en question, pour le second semestre. Par ailleurs, tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l'égard du créancier, d'une indemnité forfaitaire (fixé par décret du 2 octobre 2012) pour frais de recouvrement et, lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification (à noter que le créancier ne peut invoquer le bénéfice de ces indemnités lorsque l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interdit le paiement à son échéance de la créance qui lui est due). Enfin, lorsqu'une procédure d'acceptation ou de vérification permettant de certifier la conformité des marchandises ou des services au contrat est prévue, la durée de cette procédure est limitée à 30 jours à compter de la date de réception des marchandises ou de réalisation de la prestation des services, à moins qu'il n'en soit expressément stipulé autrement par contrat et pourvu que cela ne constitue pas une clause ou une pratique abusive.

Si le législateur n'a pas modifié le Code de commerce en prévoyant la faculté de déroger conventionnellement au délai de 60 jours, toutefois l'autorisation prévue par l'article 21 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie, se voit prolongée. Rappelons que cette autorisation bénéficie à certains secteurs en leur permettant de conclure des accords interprofessionnels pouvant déroger au plafond légal de 45 jours fin de mois ou 60 jours calendaires à compter de la date d'émission de la facture. Néanmoins, ces accords doivent obligatoirement être conclus dans les six mois suivant la publication de la loi, ils ne peuvent avoir une durée supérieure à trois ans et doivent être homologués par décret après avis de l'Autorité de la concurrence.

L'exception qui est devenue une règle. Rappelons que la loi de modernisation économique a fixé des délais de paiement maximums, tout en laissant la possibilité aux entreprises de signer des accords dérogatoires interprofessionnels dont la durée ne devait pas dépasser le 31 décembre 2011 (amenant ainsi les entreprises appartenant aux quelques 36 secteurs d'activité à entrer dans le rang et à régler leurs fournisseurs selon le droit commun).

Or, depuis le 1er janvier 2009, les délais de paiement ont fait l'objet de nombreux débats et de contestations. Leur application a été contestée. Et en 2012, la loi de simplification du droit sème à nouveau le doute quant au devenir des accords dérogatoires. Profitant de la possibilité offerte par la Directive 2011/7/UE du 16 février 2011, concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, de déroger au délai de principe de soixante jours, sous réserve que "cela ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du créancier", un projet d'amendement visant à pérenniser ces accords, a en effet été intégré dans la proposition de loi de simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives. Ainsi, l'article 121 de la loi n° 2012-387 prévoit la possibilité d'inclure dans des accords interprofessionnels des délais de paiement plus longs que les délais légaux de l'article L. 441-6 du Code de commerce et ce, pour les secteurs déjà couverts par un accord dont la vente ou la prestation présente un caractère saisonnier particulièrement marqué rendant difficile le respect du délai prévu et à condition que ces accords fixent des délais inférieurs aux délais de paiement applicables au 31 décembre 2011 en application de l'accord qui avait été conclu.

Face à ce flou artistique, c'est donc sans surprise que le pourcentage d'entreprises qui respectent les délais de paiement recule légèrement à 32,6 % contre 32,9 % en début d'année 2012, et en même temps, la part de report de 1 à 15 jours augmente de 35,7 % à 36 %.

Les entreprises victimes et gendarmes. Si la Directive européenne n'harmonise pas les délais de paiement, elle instaure une indemnisation forfaitaire de 40 euros minimum à titre de compensation pour frais de recouvrement. Dès lors, à compter du 1er janvier 2013, tout professionnel en situation de retard de paiement devient débiteur de plein droit d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros qui s'ajoute aux pénalités de retard. En effet, depuis le 1er janvier 2013, les entreprises peuvent réclamer à leurs clients professionnels qui ne paient pas dans les délais prévus, une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, en plus des pénalités de retard. Si les frais de recouvrement réellement engagés sont supérieurs à ce montant forfaitaire, une indemnisation complémentaire sur justification peut être demandée au débiteur.

Sans dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, depuis le 1er janvier 2009, le délai de règlement est fixé au trentième jour suivant la réception des marchandises ou l'exécution de la prestation. Mais s'il est précisé au contrat, le délai peut aller au-delà des trente jours, sans dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture (C. com., art. L. 441-6). En effet, l'article L. 441-6 du Code de commerce dans sa version applicable au 1er janvier 2013 prévoit que "tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l'égard du créancier, d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification. Toutefois, le créancier ne peut invoquer le bénéfice de ces indemnités lorsque l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interdit le paiement à son échéance de la créance qui lui est due".

A noter que cet article prévoit également que les conditions générales de vente (CGV) doivent indiquer le montant de cette indemnité forfaitaire (de 40 euros). Par ailleurs, la mention de cette indemnité forfaitaire doit également figurer sur la facture (C. com., art. L. 441-3 N° Lexbase : L6088ISB). En conséquence, sous peine de sanctions, il convient de modifier le texte des CGV sans oublier d'ajouter cette mention sur les factures. Les entreprises pourront surtout faire valoir auprès de leurs clients défaillants l'application de cette pénalité qui est due automatiquement pour toute facture qui n'aura pas été payée à son échéance. La loi impose que cette mention apparaisse, d'une part, sur la facture, sous peine d'une amende pouvant aller jusqu'à 75 000 euros ou 50 % de la somme facturée (C. com., art. L. 441-3 et L. 441-4 N° Lexbase : L6599AIA), et, d'autre part, dans les conditions générales de vente (CGV), sous peine de 15 000 eruos d'amende (C. com., art. L. 441-6, al. 12).

Reste qu'en dehors de ces aménagements à la marge, "l'électrochoc culturel" d'une nouvelle réforme des délais de paiement n'a pas eu lieu -la généralisation des 30 jours est reportée sine die- et le crédit interentreprises au -seul ?- profit des grands donneurs d'ordres a encore de beaux jours devant lui !

La réflexion demeure pour autant, en France tout au moins.

Un rapport chasse l'autre. En novembre 2012, le rapport du commissaire général à l'investissement, Louis Gallois établit un diagnostic sur la compétitivité de l'industrie française et émet à ce titre 22 propositions de mesures. L'une de ces mesures porte sans surprise sur le crédit interentreprises. Selon le rapport, les dispositions de la "LME" de 2008 sont trop souvent contournées.

Les 22 propositions du rapport de Louis Gallois (12) doivent inspirer le Gouvernement dans ses mesures pour soutenir la compétitivité. Auparavant -pour ceux qui n'ont pas la mémoire courte-, le rapport de la Commission pour la libération de la croissance française, dit rapport "Attali", préconisait déjà une série de mesures : 314 propositions pour la plupart restées "lettres mortes". L'intérêt économique de la réduction des délais de paiement, notamment pour les petites et moyennes entreprises dont la gestion de trésorerie est plus délicate, avait notamment été souligné par le rapport "Attali" de 2010. Alors que ce rapport préconisait des délais de paiement à 30 jours, la "LME", adoptée par les parlementaires en juillet 2008, plafonnait le délai de paiement convenu entre les entreprises à 45 jours fin de mois, ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture.

La même exigence se retrouve dans le rapport "Gallois" qui précise (page 40) : "les exigences de la LME de 2008 sont trop souvent contournées [...]. Les fournisseurs hésitent à aller devant les tribunaux contre leurs clients. Il devrait être confirmé aux Commissaires aux comptes qu'ils doivent obligatoirement joindre à leurs avis sur les comptes de l'entreprise, le Rapport prévu et trop souvent absent sur le crédit interentreprises [...]. Des sanctions administratives (DGCCRF) devraient être prévues en cas de manquement".

Ainsi il est proposé à la fois de remettre l'accent sur le rôle du commissaire aux comptes en la matière, de "normer" les informations à fournir via une concertation des acteurs et de mettre en place des sanctions administratives par l'intermédiaire de la DGCCRF en cas de manquement aux règles sur les délais de paiement. Rappelons que les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes publient des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients suivant des modalités définies par décret. Ces informations font l'objet d'un rapport du commissaire aux comptes dans des conditions fixées par ce même décret. Toutefois, les informations concernant les microentreprises ainsi que les PME, mentionnées à l'article 51 de la "LME", ne figurent plus au rapport du commissaire aux comptes (C. com., art. L. 441-6, modifié par l'article 121 de la loi n° 2008-776).

Pour autant, la dix-septième proposition du rapport "Gallois" vient confirmer aux commissaires aux comptes "qu'ils doivent obligatoirement joindre à leur avis sur les comptes de l'entreprise, un rapport sur le crédit interentreprises". Or, en mai 2010, nous doutions déjà du "zèle" des commissaires aux comptes (14).

Enfin selon le rapport Gallois, il faudra aussi prévoir des sanctions administratives (via la DGCCRF) en cas de manquement aux règles sur les délais de paiement. Il était temps !

Là encore dès 2008, nous nous interrogions sur la capacité pour un fournisseur de faire réduire les délais de paiement abusifs : "Seul un tribunal peut prononcer de telles sanctions. Mais en pratique, imagine-t-on un fournisseur, un sous-traitant ou un prestataire de service qui prendrait le risque d'assigner devant les tribunaux son donneur d'ordre ? Quelle chance aurait-il dans ces conditions de garder son client ? Les PME auraient sans doute souhaité que le législateur donne davantage de moyens à la DGCCRF, afin de lutter contre les mauvaises pratiques" (15).

Dès l'origine, la réforme des délais de paiement était "condamnée", comme nous l'indiquions dans un essai publié dès juin 2009 (16). Il était en effet utopique de croire que l'entreprise victime pouvait poursuive son client devant le juge commercial, par crainte de mettre à mal sa relation commerciale avec son donneur d'ordres (17). Quelle naïveté de la part du législateur de 2008 qui feignait de croire que les sanctions prévues (de nature civile, les mêmes que pour toutes les autres pratiques abusives, à savoir des dommages et intérêts, une amende civile pouvant aller jusqu'à 2 millions d'euros, l'ordre de cesser les pratiques, et l'annulation des clauses illicites) auraient un quelconque impact sur les mauvais payeurs, ces "faux-monnayeurs" que nous stigmatisions dans notre essai.

Face à un tel constat d'échec, le Gouvernement se remet à l'ouvrage en lançant au mois de décembre 2012 de nouvelles réflexions (18) et une consultation publique sur un projet gouvernemental de réforme de certaines dispositions du Code de commerce en matière de délais de paiement.

L'ultime réforme. A la suite d'une réunion du 27 juin 2012, les dirigeants de l'Observatoire des délais de paiement ont rencontré les conseillers ministériels chargés des délais de paiement et des responsables de la DGCCRF et du Financement et Développement des Entreprises à la Direction Général du Trésor. Selon le Codinf (lettre du mois de septembre 2012), les membres du groupe sont invités à collecter des informations sur l'application de la réforme des délais de paiement (dans la perspective d'une lettre à l'intention du ministre).

Les éclaircissements portent notamment sur les formules qui leur semblent les plus appropriées au calcul des différentes mesures, en particulier la computation des délais de paiement et la définition des "45 jours fin de mois" : les entreprises ayant dû composer au mieux avec la rédaction maladroite du texte. Les travaux portent également sur le recensement des notions les plus floues, à l'origine des "délais cachés", et les suggestions de formulation qui les clarifieraient ; les cas concrets les plus illustratifs des conséquences négatives du non-respect de la loi ; et enfin les propositions de mesures pour améliorer la mise en application de la loi (simplification des processus de facturation, règlement du montant non-litigieux d'une facture, etc.). Au mois de décembre 2012, s'inspirant du rapport "Gallois", le Gouvernement a envisagé également de proposer au législateur plusieurs modifications du Code de commerce pour renforcer le dispositif actuel de sanctions.

Le temps a fait son oeuvre.

A ce stade de la réflexion, le Gouvernement souhaite ainsi proposer au législateur un renforcement du dispositif de sanctions existant en cas de dépassement des délais de paiement. Dans cette perspective, un projet de texte (modifiant les dispositions du Code de commerce et notamment les articles L. 441-6 et L. 443-1) doit être intégré dans le futur projet de loi sur la consommation (19). Le projet de texte vise, d'une part, à remplacer les sanctions civiles et pénales existantes en cas de non-respect des délais de paiement interentreprises par une sanction administrative (20). D'autre part, le projet de texte prévoit la création d'un nouveau délai de paiement spécifiquement applicable aux factures récapitulatives (21). Conformément à l'objectif de réduction globale des délais de paiement, il apparaît en effet souhaitable pour ce type de facture de prévoir un délai de paiement spécifique de 45 jours nets à compter de la date d'émission de la facture (récapitulative) (22).

En conclusion, il semble qu'avec le renforcement des pouvoirs de sanctions administratives de la DGCCRF en dépénalisant certaines infractions prohibées -la DGCCRF pouvant ainsi dès lors prononcer elle-même des sanctions comme des amendes administratives- ou encore en contraignant les professionnels à communiquer dans la presse locale sur les sanctions que la DGCCRF leur aurait imposées, le message du terrain ait été enfin entendu.

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(1) Voir, Les Echos, 2 mai 2012.
(2) Voir, dossier de presse sur le pacte national pour la croissance, la compétitivité et l'emploi.
(3) Depuis le 1er janvier 2009, le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture (C. com., art. L. 441-6 N° Lexbase : L6089ISC).
(4) Selon une étude du comportement de paiement en Europe, les paiements interentreprises se tendent légèrement en France et dans plusieurs pays d'Europe (in Les comportements de paiement des entreprises en France: 1er trimestre 2012). Ainsi, près de 33 % des entreprises françaises payent leurs factures sans retard [en dépit d'une conjoncture de très lente sortie de crise], mais 36 % en décalent le règlement de 1 à 15 jours. Il s'agit du pourcentage le plus élevé en Europe. Voir également le communiqué de presse Altradius du 31 mai 2012.
(5) En Europe, le retard moyen est quasi stable à 13,2 jours. L'Allemagne continue de tirer son épingle du jeu avec des retards en moyenne de seulement 6 jours tandis que le Royaume-Uni repasse au-dessus de la barre des 16 jours et la péninsule Ibérique reste au-delà de 20 jours. En France, cinq régions présentent des taux de paiements non retardés compris entre 33 % et 36 %. Il s'agit de la Lorraine (33,4 %), Rhône-Alpes (33,6 %), Champagne-Ardenne (34,8 %), Languedoc-Roussillon (35,4 %) et Centre (35,7 %).
(6) Voir la Charte des relations interentreprises.
(7) Par décret du Président de la République en date du 22 novembre 2012, Pierre Pelouzet est nommé Médiateur des relations inter-entreprises, placé auprès du ministre du redressement productif et de la ministre déléguée auprès du ministre du redressement productif, chargée des petites et moyennes entreprises, de l'innovation et de l'économie numérique. Il remplace ainsi Jean-Claude Volot démissionnaire.
(8) Loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR).
(9) On constate des dépassements récurrents des délais de paiement des maîtres d'ouvrage privés. En conséquence de ces abus, on observe une dégradation de la situation des entreprises du secteur entre 2008 et 2010 avec une contraction des crédits fournisseurs et une augmentation des délais clients (étude BTP Banque).
(10) Lire L.-M. Augagneur, La Directive n°2011/7 à la recherche d'une culture du paiement rapide, JCP éd E, 2011, 1912.
(11) Insertion dans le Code de commerce d'un article D. 441-5 (N° Lexbase : L1543IUP) qui fixe le montant de l'indemnité à 40 euros.
(12) Voir rapport remis le 5 novembre 2012 au Premier ministre, Pacte pour la compétitivité de l'industrie française, dit rapport "Galois".
(13) Lire le rapport de la Commission pour la libération de la croissance,Sortir de la crise : une ambition pour dix ans, 2010, p. 113.
(14) Lire à ce propos, nos. obs., Réforme des délais de paiement : la coupe est pleine !, Finyear 10 mai 2010.
(15) Lire, nos obs., LME : ce chien de Jean de Nivelle qui s'en va quand on l'appelle..., Finyear, 14 novembre 2008.
(16) Lire Th. Charles, Réforme des délais de paiement et modernisation de l'économie. De l'intention aux actes ?, Editions Lignes de Repères, juin 2009.
(17) Rappelons que le ministre de l'Economie peut saisir le tribunal de commerce pour faire sanctionner une entreprise qui ne respecterait pas les délais. Par ailleurs, il peut dresser un procès-verbal d'infraction et le transmettre au Procureur en cas de non respect des délais règlementés applicables aux ventes de viandes, produits périssables ou boissons alcooliques (C. com., art. L. 443-1 N° Lexbase : L4981IUZ), par exemple, ou aux prestations de transport (C. com., art. L. 441-6, I, al. 11). Mais le dispositif de sanctions demandées par le ministre de l'Economie souffre d'une certaine rigidité qui ne permet pas de sanctionner rapidement les manquements constatés.
(18) Pour le compte de la Fédération de la Plasturgie, nous avions avait déjà évoqué les carences du précédent texte ("LME" de 2008) devant les Sénateurs Martial Bourquin (Président du groupe d'études sur l'industrie & vice-Président de la commission des affaires économiques), et Jean-Jacques Mirassou, ainsi que devant les membres du Groupe socialiste et apparentés et notamment Claude Bérit-Debat et Marc Daunis, le 11 juillet 2012 au Palais du Luxembourg (Sénat).
(19) Voir communiqué du ministère de l'Economie et des Finances.
(20) Il serait ainsi prévu qu'après constat, par procès-verbal des agents habilités, d'un manquement aux règles relatives aux délais de paiement, l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation pourrait prononcer une amende administrative, dont le montant maximum serait prévu par la loi. Une procédure contradictoire de contestation du manquement et de l'amende, ainsi qu'une procédure de recouvrement de l'amende par les comptables publics, seraient mises en place.
(21) Rappelons que la facture récapitulative, par exception à la règle de facturation immédiate, est établie par les entreprises en fin de mois, dans certains secteurs contraints de procéder à des livraisons fréquentes au profit d'un même client au cours du même mois.
(22) Il serait ainsi ajouté à l'article L. 441-6, I, du Code de commerce un alinéa ainsi rédigé : "En cas de facture périodique, prévue à l'article 289 du Code général des impôts, ce délai ne peut dépasser quarante-cinq jours à compter de la date d'émission de cette facture".

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L'arrêt du 19 décembre 2012 constitue une des rares illustrations jurisprudentielles d'une véritable escroquerie au mariage poussée dans ses effets les plus extrêmes. En l'espèce, l'épouse vénale, qui ne s'était mariée que pour se mettre à l'abri du besoin, avait en effet fini par provoquer la mort de son mari. Condamnée au pénal pour coups et blessures ayant entraîné la mort sans intention de la donner, elle s'était vue opposer au civil la nullité de son mariage pour défaut de consentement sur le fondement de l'article 146 du Code civil (N° Lexbase : L1571ABS) par les héritiers de son défunt mari. L'intérêt de l'arrêt réside dans les critères de l'appréciation du défaut d'intention matrimoniale (I) et dans l'éclairage qu'il apporte sur le régime de la nullité fondée sur l'article 146 du Code civil (II). I - L'appréciation du défaut d'intention matrimoniale

Appréciation souveraine. La démonstration de l'absence d'intention matrimoniale, qui permet de prononcer la nullité du mariage pour défaut de consentement, est une question délicate à propos de laquelle il est difficile d'énoncer des certitudes (1). L'arrêt du 19 décembre 2012 apporte sans doute quelques éclairages quant aux exigences de la Cour de cassation sur ce point. Celle-ci reprend, en effet, de manière particulière les éléments retenus par les juges du fond pour caractériser le défaut d'intention matrimoniale de l'épouse et qui relèvent de leur pouvoir d'appréciation.

Au moment du mariage. La Cour de cassation relève, tout d'abord, "qu'au moment du mariage, Mme X était animée par une intention de lucre et de cupidité, n'ayant pour but que d'appréhender le patrimoine de Philippe Y, afin d'assurer son avenir et celui du fils". Un certain nombre de témoignages des proches du mari avait, en effet, permis d'établir que, déjà avant le mariage, ce dernier se plaignait des exigences financières de sa fiancée : acquisition d'un bague de fiançailles particulièrement onéreuse, demandes d'argent fréquentes notamment pour acquérir une nouvelle voiture, etc.. L'une des déclarations rapportées dans l'arrêt d'appel va même plus loin puisqu'elle laisse entendre que la future épouse avait sciemment établi une stratégie pour séduire "un vieux garçon, malade et en mauvais état physique, sans femme, sans famille" dans le but de l'épouser et de se mettre, ainsi que son fils, à l'abri du besoin.

Refus de se soumettre aux obligations conjugales. Ensuite, la Cour de cassation évoque le refus de l'épouse d'avoir des relations sexuelles avec son conjoint, après le mariage, à l'exception du jour de la cérémonie. Elle considère que les juges du fond ont ainsi établi l'absence d'intention de l'épouse de se soumettre aux obligations nées de l'union conjugale.

Doutes du mari. L'arrêt mentionne également les doutes du mari lui-même qu'il avait confiés à l'un de ses amis sur la sincérité de l'intention matrimoniale de son épouse, et lui avait même demandé de se renseigner sur les possibilités d'annuler son mariage.

Coups mortels. En faisant référence, dans son attendu, aux coups mortels portés par l'épouse à son mari, la Cour de cassation entend signifier que cet élément pèse sur la démonstration du défaut d'intention matrimoniale. Les faits revêtent, en effet, une connotation particulière au regard des coups mortels que l'épouse a infligé à son mari seulement quelques semaines après le mariage.

Caractère exclusif de l'intention étrangère à l'union matrimoniale. De ces différents éléments, les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, ont pu déduire, sans discussion possible, que "Mme X s'était mariée dans le but exclusif d'appréhender le patrimoine de Philippe Y". De cette affirmation ressort à la fois l'existence d'une intention vénale et l'exclusivité de cette intention.

La situation qui fait l'objet de la décision commentée est relativement rare en jurisprudence car, dans la plupart des arrêts relatifs au défaut d'intention matrimoniale, c'est l'acquisition de la nationalité qui est recherchée ; or, cet objectif est selon les termes mêmes de la Cour de cassation un "but étranger" au mariage. Dès lors qu'il est démontré que les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'atteindre ce but, le juge doit prononcer la nullité (2). Il en va différemment lorsque le but recherché est, comme en l'espèce, un avantage inhérent au mariage, qui touche à sa substance et qui ne peut être atteint par d'autre moyen. Dans cette hypothèse, pour démontrer l'absence d'intention matrimoniale de l'époux, il faut démontrer que le but recherché était le seul objectif poursuivi. Le fait de profiter d'un mariage avantageux n'est, en effet, pas en soi contestable, et c'est sans doute une réalité encore fréquente aujourd'hui, mais encore faut-il que ce profit ne soit pas le seul effet du mariage recherché et accepté par l'époux.

Dans l'arrêt du 19 décembre 2012, la Cour de cassation insiste particulièrement sur le fait que le profit recherché par l'épouse constituait sa seule motivation pour se marier et non pas un des intérêts parmi d'autres qu'elle pouvait tirer de cette union. Le fait qu'elle ait tué son mari montrait d'ailleurs qu'une fois l'avantage recherché obtenu elle souhaitait voir disparaître le mariage -dont elle avait refusé d'assumer les conséquences notamment sexuelles- et le mari... Contrairement à ce qu'elle affirmait dans son pourvoi, l'épouse ne pouvait justifier la validité du mariage en prétendant que son but était de bénéficier d'un avantage inhérent au mariage, en l'occurrence le devoir de secours entre époux et la vocation successorale du conjoint survivant ; dès lors que son seul but était d'obtenir le bénéfice de cet avantage, elle était dépourvue de toute intention matrimoniale, ce qui au regard des termes de l'article 146 du Code civil constituait un défaut de consentement permettant de prononcer la nullité du mariage.

II - Le régime de la nullité du mariage fondée sur l'article 146 du Code civil

Ordre public. La nullité pour défaut de consentement fondée sur l'article 146 du Code civil revêt un caractère d'ordre public. Il s'agit en conséquence d'une nullité absolue (C. civ., art. 184 N° Lexbase : L7237IAB) dont le régime permet aux tiers qui ont un intérêt en ce sens d'agir (C. civ., art. 187 N° Lexbase : L1947ABQ). En l'espèce, ce sont les héritiers du mari décédé qui ont pu initier la procédure en annulation du mariage à l'encontre de l'épouse. Il semble ressortir des faits qu'il s'agit de collatéraux, lesquels ont dû faire état en l'espèce, conformément à l'article 187 du Code civil, d'un intérêt pécuniaire né et actuel. Tel était bien le cas puisqu'ils prétendaient recueillir la succession du défunt sans subir le concours du conjoint survivant au titre des avantages matrimoniaux (3).

Liberté matrimoniale. Ce caractère d'ordre public explique que le juge puisse exercer un contrôle sur l'intention matrimoniale des époux. La Cour de cassation précise en effet, dans l'arrêt du 19 décembre 2012, que l'annulation pouvait être prononcée "sans méconnaitre les exigences conventionnelles de la liberté du mariage", contrairement à ce que prétendait l'auteur du pourvoi pour qui "la protection de la liberté du mariage implique que celui-ci puisse être contracté indépendamment de la finalité poursuivie par les époux, laquelle ne regarde qu'eux et n'intéresse pas la société". Le Conseil constitutionnel va dans le même sens dans sa décision QPC du 22 juin 2012 (4) en affirmant que "la protection constitutionnelle de la liberté du mariage ne confère pas le droit de contracter un mariage à des fins étrangères à l'union matrimoniale" (cons. 7). Le Conseil constitutionnel admet dans cette décision la constitutionnalité des articles du Code civil dont la vocation est justement d'empêcher la célébration ou permettre d'annuler des mariages contractés à des fins étrangères à l'union matrimoniale (5).

Protection du conjoint. Les circonstances de l'arrêt du 19 décembre 2012 constituant une véritable escroquerie de l'un des époux par l'autre, cette décision conduit à envisager la nullité de l'article 146 sous l'angle de la protection du conjoint trompé. Il est, en effet, évident qu'en l'espèce le mari n'aurait pas donné son consentement au mariage s'il avait su que son épouse ne se mariait que pour s'approprier son patrimoine. Sans doute aurait-il pu d'ailleurs demander la nullité du mariage pour erreur. Toutefois, cette nullité n'aurait pu être invoquée par ses héritiers puisqu'il s'agit d'une nullité relative, d'où l'intérêt pour eux d'agir en nullité pour défaut de consentement.

Indignité. La nullité du mariage était, en effet, le seul moyen de priver l'épouse meurtrière du bénéfice des avantages qu'elle pouvait retirer de la dissolution du mariage par le décès de son mari, étant bien précisé qu'évidemment, l'épouse ne pouvait invoquer le mariage putatif puisqu'elle n'était pas de bonne foi. Il a, en effet, été jugé, dans un arrêt du 7 avril 1998 (6), que les articles 953 (N° Lexbase : L0109HPQ), 727 (N° Lexbase : L3334AB4) et 1046 (N° Lexbase : L0206HPC) du Code civil relatives à l'indignité, qui permettent de priver un meurtrier du bénéfice d'une donation ou d'une succession ne pouvaient s'appliquer aux avantages qu'un époux peut retirer de la dissolution de son mariage. Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt du 7 avril 1998, l'épouse qui avait assassiné son mari avait ainsi quand même pu bénéficier des avantages matrimoniaux.

En admettant la nullité du mariage au regard du comportement meurtrier de l'épouse, la Cour de cassation offre ainsi aux héritiers la possibilité de priver celle-ci des bénéfices de son crime...

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(1) M. Lamarche, in La famille, Dalloz action, 2010-2011, n° 111.38.
(2) Cass. civ. 1, 28 octobre 2003, n° 01-12.574, FS-P+B (N° Lexbase : A9934C9S), D., 2004, p. 27, obs. J.-J. Lemouland ; RTDCiv., 2004 obs. J. Hauser ; Dr. fam., 2004, comm. n° 15, obs. V. Larribau-Terneyre.
(3) Pour des exemples antérieurs : CA Paris, 1ère ch., sect. G, 10 septembre 2003, n° 1998/19827 (N° Lexbase : A7768C9L), Dr. fam., 2004, comm. n° 65, note V. Larribau-Terneyre.
(4) Cons. const., 22 juin 2012, n° 2012-261 QPC (N° Lexbase : A4290IPL), Dr. famille, 2012, comm. 132, obs. V. Larribau-Terneyre ; JCP 2013, à paraître.
(5) M. Lamarche, obs. préc..
(6) Cass. civ. 1, 7 avril 1998, n° 96-14.508 (N° Lexbase : A2259ACN), Dr. fam., 1998, n° 7 p. 19, comm. B. Beignier.

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Ont été publiées au Journal officiel le 30 décembre 2012, la loi de finances initiale pour 2013 (loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012, de finances pour 2013 N° Lexbase : L7971IUR) et la troisième loi de finances rectificative pour 2012 (loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012, de finances rectificative pour 2012 N° Lexbase : L7970IUQ). La première contient 118 articles, dont 46 en matière fiscale et 2 en douanes ; la seconde compte 90 articles, dont 55 en fiscalité et 5 en douanes. Sans opérer de réforme, ces deux lois modifient de nombreux dispositifs. Afin d'avoir une vue globale des deux textes majeurs de l'année 2012, Lexbase Hebdo - édition fiscale vous propose un panorama des articles législatifs, classés par matière.

• Impôt sur les sociétés

1 - Assiette de l'IS

L'article 22 de la loi de finances pour 2013 prévoit que, dans le cadre de l'imposition des plus-values sur cession de titres de participation, et pour le calcul de la quote-part de frais et charges, l'assiette est constituée par les plus-values brutes, et non plus les plus-values nettes (CGI, art. 219, I, a quinquies, al. 2 N° Lexbase : L9520ITR) .

L'article 23 de la loi de finances pour 2013 aménage la déductibilité des charges financières (CGI, art. 209-IX N° Lexbase : L9518ITP, 212 bis, nouveau, 223 B bis, nouveau). Ainsi, il faut, désormais, que les entreprises soumises à l'IS réintègrent à leur résultat imposable 15 % (puis 25 % à compter de 2014) des charges financières nettes (soit le résultat positif de la différence entre les charges financières brutes et les produits financiers). Ce "coup de rabot" ne s'applique que lorsque le montant des charges financières nettes de l'entreprise excède trois millions d'euros, dans le but de préserver les PME .

L'article 25 de la loi de finances pour 2013 crée une contribution complémentaire à l'"exit tax" sur le stock des entreprises d'assurance, au taux de 10 %. Le montant de la réserve de capitalisation à l'ouverture de l'exercice en cours à la date de promulgation de la loi de finances pour 2011 (loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010, de finances pour 2011 N° Lexbase : L9901INZ), c'est-à-dire le 30 décembre 2010 ou, s'il est inférieur, le montant de la réserve de capitalisation à l'ouverture de l'exercice en cours à la date de promulgation de la loi de finances pour 2013, c'est-à-dire le 30 décembre 2012 est imposé à 7 %. Le montant cumulé de l'"exit tax" et de la contribution complémentaire est plafonné à 5 % du montant des fonds propres (y compris la réserve de capitalisation) .

L'article 27 de la loi de finances pour 2013 proroge d'une année la provision pour investissement dans des entreprises de presse (CGI, art. 39 bis A N° Lexbase : L5195IRT) .

L'article 27 de la loi de finances rectificative pour 2012 réforme la déduction pour investissement (CGI, 72 D N° Lexbase : L5235IMT) et de la déduction pour aléas (CGI, 72 D bis N° Lexbase : L8675IMA). Notamment, il place ces deux dispositifs sous un plafond commun et réforme les conditions d'exercice de la déduction pour aléas afin de la rendre plus attractive. Premièrement, cet article prévoit un plafond annuel commun de 27 000 euros quel que soit le bénéfice de l'exploitation (contre 63 000 euros actuellement). Deuxièmement, la DPI ne peut plus être utilisée pour l'acquisition d'immobilisations amortissables (machines et bâtiments). Restent concernés les stocks à rotation lente et l'acquisition de parts de sociétés coopératives agricoles. Troisièmement, l'obligation d'assurance pour le bénéfice de la DPA est supprimée et le montant obligatoirement bloqué en banque est réduit de moitié. La possibilité est ouverte d'utiliser la DPA pour l'acquisition de fourrage dans les six mois précédant ou suivant la reconnaissance de l'état de calamité agricole. Quatrièmement, et enfin, pour traiter le ressaut d'imposition non justifié quand les exploitants agricoles perçoivent des indemnités d'assurance liées à des pertes de récoltes du fait d'événements climatiques, l'indemnité n'est imposable que l'année au cours de laquelle la perte réelle sur la récolte sera constatée. L'assouplissement de la DPA est compensé par une réduction du délai d'utilisation de dix à sept ans .

L'article 31 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit une exception à la non-déductibilité des aides entre entreprises liées pour celles consenties en application d'un accord constaté par le président du tribunal de commerce (CGI, art. 39 N° Lexbase : L3894IAH). Afin d'empêcher certains montages abusifs, l'article 17 de la deuxième loi de finances rectificative pour 2012 (loi n° 2012-958 du 16 août 2012 N° Lexbase : L9357ITQ) a interdit aux entreprises de déduire de leur résultat imposable les aides à caractère financier consenties à d'autres entreprises. Une exception a cependant été prévue pour les abandons de créance consentis à une entreprise en difficulté. L'entreprise est considérée comme en difficulté dans les cas suivants :
- lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire a été ouverte, en application du livre VI du Code de commerce ;
- ou lorsque l'aide est consentie en application d'un accord de conciliation homologué par le tribunal de commerce.
L'exception s'applique même lorsque l'accord de conciliation est simplement constaté par le président du tribunal, et non homologué .

2 - Evasion fiscale

L'article 30 de la loi de finances rectificative pour 2012 précise les modalités d'imposition en cas de transfert de siège ou d'établissement stable hors de France (CGI, art. 221 N° Lexbase : L9517ITN et 1763 N° Lexbase : L5711IRX). Ainsi, il est prévu, au choix du contribuable :
- soit un paiement immédiat de l'impôt sur les plus-values latentes, les plus-values en sursis et les plus-values en report (dans un délai de deux mois suivant le transfert) ;
- soit un paiement du montant de l'impôt par cinquième (20 % au moment du transfert, puis 20 % chaque année suivante pendant quatre ans) .
Ce choix découle directement des conclusions de l'Avocat général sous l'arrêt du 6 septembre 2012 (CJUE, 6 septembre 2012, aff. C-38/10 N° Lexbase : A3087IS7), qui évoque une option en faveur d'un paiement fractionné. En effet, la CJUE a décidé, dans deux arrêts du 29 novembre 2011 (CJUE, 29 novembre 2011, aff. C-371/10 N° Lexbase : A0292H39 ; lire N° Lexbase : N9080BS4) et du 6 septembre 2012, que l'imposition immédiate d'une entreprise qui quitte le territoire national était contraire au droit de l'Union européenne, car disproportionné. La législation nationale doit offrir à l'entreprise le choix entre une imposition immédiate et une imposition différée des plus-values latentes. La France, qui connaît un tel dispositif d'imposition immédiate, prend donc les devants et évite une condamnation similaire à celle vécue par les Pays-Bas et le Portugal, en offrant ce choix à l'entreprise qui se délocalise.

3 - Paiement de l'IS

L'article 24 de la loi de finances pour 2013 aménage le mécanisme de report en avant des déficits des sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés (CGI, art. 209 N° Lexbase : L9518ITP). Ainsi, alors qu'en l'état du droit antérieur à la loi de finances, le déficit constaté au titre d'un exercice était reportable sur les exercices suivants, sans limite de temps mais dans la limite d'un plafond, défini comme la somme de un million d'euros et de 60 % de la fraction du bénéfice de l'exercice sur lequel le déficit est reporté, qui excède ce montant, le pourcentage de 60 % est abaissé à 50 %. De plus, la limite de un million d'euros est majorée du montant des abandons de créances consentis à une société en application d'un accord constaté ou homologué, ou dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ouverte à son nom. Ce dispositif entre en vigueur le 1er janvier 2013 .

L'article 26 de la loi de finances pour 2013 modifie le régime des acomptes d'impôt sur les sociétés applicable aux grandes entreprises (CGI, art. 1668 N° Lexbase : L0682IHQ et 1731 A N° Lexbase : L3807HWW). Cette disposition, qui entre en vigueur le 1er janvier 2013, vise à procurer un gain de trésorerie à l'Etat, en modifiant le régime dit du "cinquième acompte". En effet, les entreprises dont le chiffre d'affaires a excédé 500 millions d'euros au cours du dernier exercice clos doivent calculer leur dernier acompte sur l'impôt estimé au titre de l'exercice en cours. Le montant du cinquième acompte ne peut être inférieur à la différence entre une fraction de l'impôt estimé, qui varie selon le chiffre d'affaires de l'entreprise, et le montant des acomptes déjà versés. La loi prévoit d'abaisser de 500 à 250 millions d'euros le chiffre d'affaires à partir duquel les entreprises sont soumises au régime du cinquième acompte, et de porter les fractions précitées à respectivement trois quarts, 85 % et 95 % .

L'article 30 de la loi de finances pour 2013 proroge la contribution de 3 % (CGI, art. 235 ter ZAA N° Lexbase : L9420IT3), pour deux exercices supplémentaires, c'est-à-dire jusqu'en 2017 .

L'article 36 de la loi de finances rectificative pour 2012 exonère en 2013 les dividendes obligatoirement distribués par les sociétés d'investissement immobilier cotées, pour la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre des montants distribués .

4 - Crédits et réductions d'impôt en matière d'IS

L'article 71 de la loi de finances pour 2013 élargit le champ d'application du crédit d'impôt recherche (CIR), de façon à comprendre certaines dépenses d'innovation en faveur des petites et moyennes entreprises (PME) (CGI, art. 244 quater B N° Lexbase : L7109IRQ). La conséquence est la création d'un crédit d'impôt "innovation", au sein du CIR. Bénéficiant aux seules petites et moyennes entreprises, ce crédit d'impôt est assis sur les investissements et les dépenses afférentes (personnel, fonctionnement, frais de la propriété intellectuelle, dépenses externalisées), tendant à la réalisation d'opérations de conception de prototypes ou installations pilotes de nouveaux produits. Son taux est de 20 % (il est de 30 % pour le CIR classique). De plus, cette disposition renforce la sécurité juridique du dispositif, en permettant aux entreprises de formuler leur demande de rescrit spécifique au CIR (dont l'objet est de savoir si les dépenses engagées y sont éligibles) jusqu'à six mois avant le dépôt de la déclaration spéciale de CIR, et non plus préalablement à l'engagement des dépenses .

L'article 71 de la loi de finances pour 2013 proroge pour quatre années supplémentaires le crédit d'impôt pour dépenses de distribution de programmes audiovisuels (CGI, art. 220 quaterdecies N° Lexbase : L0102IKY) .

L'article 28 de la loi de finances pour 2013 proroge pour trois ans le crédit d'impôt dont bénéficient les entreprises de production phonographique (CGI, art. 220 octies N° Lexbase : L1154ITW). De plus, il prévoit l'application d'un taux de 20 % pour les entreprises et 30 % pour les PME, dans le cadre du crédit d'impôt pour dépenses de production d'oeuvres phonographiques. Enfin, il plafonne le bénéfice du crédit d'impôt à 800 000 euros par entreprise et par exercice .

L'article 29 de la loi de finances pour 2013 proroge d'une année la réduction d'impôt pour souscriptions en numéraire au sein d'une entreprise de presse (CGI, art. 220 undecies N° Lexbase : L5197IRW) .

L'article 32 de la loi de finances rectificative pour 2012 étend le bénéfice immédiat du crédit d'impôt recherche (CIR) aux entreprises engagées dans une procédure de conciliation (CGI, art. 199 ter B N° Lexbase : L4841IQD et 199 ter D N° Lexbase : L1162IT9) .

L'article 33 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie, à compter du 1er janvier 2014, le crédit d'impôt pour dépenses de production déléguée d'oeuvres cinématographiques et audiovisuelles (CGI, art. 220 sexies N° Lexbase : L0439IPX), de façon à l'élargir à de nouvelles dépenses. Les dépenses visées sont les suivantes :
- les rémunérations versées aux "artistes de complément" ;
- les dépenses de transport, de restauration et d'hébergement, dans la limite d'un plafond fixé par décret (qui devrait être de 270 euros par nuitée dans certains départements franciliens et de 200 euros ailleurs) ;
- les frais d'acquisition des droits à l'image (pour la réalisation de documentaires).
En outre, le seuil de dépenses éligibles ouvrant droit au crédit d'impôt pour les documentaires est abaissé de 2 333 euros par minute produite à 2 000 euros par minute produite. Le plafond cumulé des crédits d'impôt par minute de fiction produite passe de 1 150 à 1 250 euros. Ce plafond est toutefois porté à 5 000 euros pour les oeuvres de fiction respectant certains critères (coproduction étrangère à hauteur de 30 % au moins, coût de production par minute supérieur à 3 500 euros). Il est désormais possible, pour ces oeuvres de fiction (et par dérogation au droit commun), d'être réalisées en langue étrangère. Enfin, le montant maximal du crédit d'impôt est quadruplé, passant de 1 à 4 millions d'euros .
Dans le même temps, l'article 34 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie le crédit d'impôt pour dépenses de production exécutive d'oeuvres cinématographiques et audiovisuelles (CGI, art. 220 quaterdecies N° Lexbase : L0102IKY), en faveur des productions de films étrangers (CGI, art. 220 sexies N° Lexbase : L0439IPX). Le crédit d'impôt est égal à 20 % d'une liste de dépenses, élargie aux dépenses d'hébergement, dans la limite d'un plafond fixé par décret. Par ailleurs, le montant maximal du crédit d'impôt passe de 4 à 10 millions d'euros .

L'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2012 proroge pour quatre ans (jusqu'en 2016) le crédit d'impôt pour dépenses de conception de nouveaux produits exposés par les entreprises exerçant des métiers de l'art et modifie son champ d'application (CGI, art. 244 quater O N° Lexbase : L0512IPN). Son bénéfice est étendu aux entreprises exonérées d'impôt car situées dans un bassin d'emploi à redynamiser. La définition des dépenses éligibles est remaniée, de façon à comprendre celles concourant à la création d'ouvrages en un seul exemplaire ou en petites séries. L'assiette du crédit d'impôt est allégée des dépenses de fonctionnement, et le crédit d'impôt plafonné à 30 000 euros par an et par entreprise. Enfin, sont introduites des règles de procédure, prévoyant notamment que la réalité de la création d'ouvrages puisse être vérifiée par le ministère chargé de l'Artisanat .

L'article 66 de la loi de finances rectificative pour 2012 crée un nouvel article 244 quater C du CGI et instaure un crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE) (lire Crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE) : la nouvelle arme de l'attractivité ?, Lexbase Hebdo n° 508 du 5 décembre 2012 - édition fiscale N° Lexbase : N4812BTE).

L'article 87 de la loi de finances rectificative pour 2012 proroge d'une année le crédit d'impôt en faveur des maîtres-restaurateurs (CGI, art. 244 quater Q N° Lexbase : L0893IPR) .

• Impôts locaux

L'article 37 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit de nombreuses dispositions en fiscalité locale. Notamment, il prévoit les nouvelles conséquences de la réforme de la fiscalité professionnelle locale, et opère les ajustements rendus nécessaires par la recomposition de la carte intercommunale. Mais il modifie, également, la taxe sur les surfaces commerciales, la fiscalité des ports, et la taxe spéciale d'équipement perçue par les établissements publics fonciers. Ainsi, sont visés, notamment :
- le calcul de diverses taxes, dont, notamment, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères (CGI, art. 1639 A bis N° Lexbase : L5300IRQ et 1522 bis N° Lexbase : L5156IRE ; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E9502CDB) ;
- la base de la cotisation minimum de CFE (CGI, art. 1647 D N° Lexbase : L1106IT7 ; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E3268AQ4) ;
- les dates de transmission, par les collectivités territoriales, des décisions relatives soit aux taux, soit aux produits, selon le cas, des impositions directes perçues à leur profit (CGI, art. 1639 A N° Lexbase : L3921IPW) ;
- la détermination de la valeur locative des ports (CGI, art. 1501 N° Lexbase : L0277HM9) ;
- la taxe locale d'équipement (CGI, art. 1607 ter N° Lexbase : L3244IQ9 ; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E7955D3Z) ;
- l'IFER (CGI, art. 1635-0 quinquies N° Lexbase : L0888IPL; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E4281ETQ) ;
- la taxe communale sur les emplacements publicitaires et de la taxe sur les affiches publicitaires (CGCT, art. L. 2333-14 N° Lexbase : L8147IR8; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E8712EQQ) ;
- la taxe sur les surfaces commerciales (loi n° 72-657 du 13 juillet 1972, instituant des mesures en faveur de certaines catégories de commerçants et artisans âgés, art. 3 N° Lexbase : L0443INQ ; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E9369ET8) ;
- etc..

L'article 39 de la loi de finances rectificative pour 2012 adapte les modalités de répartition du produit de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) au cas particulier de la SNCF. Ainsi, est créé un régime dérogatoire pour les entreprises de transport ferroviaire national (c'est-à-dire, en pratique, la seule SNCF), dont les déclarations doivent répartir les effectifs par établissement, au prorata de la valeur locative foncière imposée à la cotisation foncière des entreprises de ces établissements (CGI, art. 1586 octies N° Lexbase : L5720IRB ; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E3268EUL).

L'article 43 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit la dématérialisation des paiements et de l'avis d'imposition de la contribution foncière des entreprises et de l'imposition forfaitaire sur les entreprises de réseau (CGI, art. 1681 sexies N° Lexbase : L5749IRD ; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E2960AQP ; N° Lexbase : E4758ETE).

L'article 44 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit une exonération facultative de la taxe d'aménagement pour les surfaces annexes à usage de stationnement et les surfaces des locaux annexes à usage de stationnement des immeubles autres que d'habitations individuelles (C. urb., art. L. 331-9 N° Lexbase : L1453IPI) .

L'article 45 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit les coefficients multiplicateurs des taxes additionnelles à la taxe sur les installations nucléaires de base dites "d'accompagnement" et de "diffusion" (loi n° 99-1172 du 30 décembre 1999 de finances pour 2000, art. 43 N° Lexbase : L1726IRD).

L'article 46 de la loi de finances rectificative pour 2012 ouvre une faculté aux organismes publics locaux de prendre à leur charge, en lieu et place des redevables, pour la part leur revenant, tout ou partie de la cotisation liée à l'augmentation de la base minimum de la cotisation foncière de 2012 qu'ils ont décidée par délibération en 2011. Ces augmentations ont parfois conduit à des hausses de cotisation très importantes pour les redevables concernés. L'arrêté du 2 janvier 2013, portant application de cet article et relatif à la prise en charge de tout ou partie de l'augmentation de la cotisation minimum de la cotisation foncière des entreprises due au titre de l'année 2012 (N° Lexbase : L9048IUN), prévoit les modalités d'exécution des dépenses des communes et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre s'imputant sur la cotisation foncière des entreprises due au titre de l'année 2012. Ainsi, l'ordonnateur de la commune ou de l'EPCI à fiscalité propre doit demander aux services locaux des finances publiques la communication de la liste des redevables de cette cotisation. Le comptable public assignataire de la dépense fournit alors à l'ordonnateur la liste des redevables de la cotisation foncière des entreprises sous la forme d'un fichier informatique au format CSV comprenant, pour chaque redevable, la mention du département ; de la commune ; de l'organisme public local ; du service des impôts des entreprises ; de la dénomination ou du nom et du prénom du redevable ; du numéro SIREN du redevable ; de son adresse d'imposition ; de sa base minimum taxée en 2012 ; du montant de la prise en charge à compléter et permettant sa totalisation automatique ; de la fraction de la cotisation minimum de cotisation foncière des entreprises due au titre de l'année 2012 prise en charge budgétairement par la commune ou l'établissement public de coopération intercommunale (sachant que cette fraction est identique pour les contribuables relevant de la même base minimum). Le fichier dûment complété est renvoyé au comptable avant le 29 janvier 2013. Le comptable public assignataire de la dépense transfère les fonds correspondants au comptable centralisateur dès le 1er février 2013 .

L'article 47 de la loi de finances rectificative pour 2012 proroge, au titre de l'année 2012, l'exonération de cotisation foncière des entreprises au bénéfice des auto-entrepreneurs (CGI, art. 1464 K N° Lexbase : L0923IPU) .

• Taxes diverses

L'article 17 de la loi de finances pour 2013 proroge le dispositif du malus automobile, qui ne connaît plus de limite de temps, et durcit son régime (CGI, art. 1011 bis N° Lexbase : L1030IPT). En effet, cet article abaisse de cinq grammes de CO2 l'ensemble des tranches du barème du malus, pour l'adapter aux évolutions des véhicules mis sur le marché et augmente ses tarifs pour renforcer sa progressivité. Aucune évolution du barème n'est prévue pour les années suivantes .

L'article 83 de la loi de finances pour 2013 renforce la taxe sur les friches commerciales, en raccourcissant la durée de la condition d'inexploitation des locaux et en augmentant les taux applicables (CGI, art. 1530 N° Lexbase : L2929IGL).

L'article 94 de la loi de finances pour 2013 instaure un droit au profit de l'Institut national de l'origine et de la qualité sur les produits bénéficiant d'un label (C. rur., art. L. 642-13 N° Lexbase : L5239IRH). Ce droit est de 5 euros par tonne pour les produits bénéficiant d'un "label rouge", autres que les produits viti-vinicoles et les boissons alcoolisées, et de 0,05 euro par hectolitre pour les boissons alcoolisées bénéficiant également d'un tel label, autres que les produits viti-vinicoles bénéficiant d'une indication géographique.

L'article 101 de la loi de finances pour 2013 supprime, à compter du 1er janvier 2013, l'exonération de redevance d'archéologie préventive des constructions individuelles réalisées pour elle-même par une personne physique (C. patr., art. L. 524-3 N° Lexbase : L6025IRL) .

L'article 61 de la loi de finances rectificative pour 2012 reconduit, pour un an, le dispositif de remboursement partiel aux agriculteurs de la taxe intérieure de consommation applicable au gazole et au fioul lourd ainsi que de taxe intérieure de consommation sur le gaz naturel (loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004, de finances pour 2005, art. 33, IV N° Lexbase : L5203GUA). Le montant du remboursement s'élève respectivement à 5 euros par hectolitre de gazole non routier, à 1,66 euro par 100 kilogrammes de fioul lourd et à 1,071 euro par millier de kilowattheures pour les volumes de gaz naturel.

L'article 67 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit un allègement de taxe sur les salaires sur le secteur associatif (CGI, art. 1679 N° Lexbase : L0679IHM et 1679 A N° Lexbase : L4846IQK). Il augmente le minimum de perception de la taxe sur les salaires, à 1 200 euros. Par ailleurs, le plafond de la décote est porté de 1 680 à 2 040 euros. Enfin, l'abattement de taxe sur les salaires dont bénéficient certains organismes non lucratifs (syndicats, unions syndicales, associations et mutuelles des moins de 30 salariés) est augmenté à 20 000 euros .

L'article 72 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie certaines redevances perçues par les agences et offices de l'eau (C. envir., L. 213-10-3 N° Lexbase : L4889IC3 et L. 213-10-8 N° Lexbase : L5334IRY). Le but de cet article est de simplifier le régime de recouvrement des redevances pour pollution de l'eau et pour modernisation des réseaux de collecte perçues sur la facture d'eau. De plus, les dispositions relatives à la taxe pour pollutions diffuses sont clarifiées. Enfin, la procédure de réclamation des contribuables auprès des offices de l'eau en outre-mer est alignée sur la procédure applicable en France métropolitaine.

L'article 73 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie l'article 130 de la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006, de finances pour 2007 (N° Lexbase : L8561HTA), de façon à adapter la taxe relative aux produits phytopharmaceutiques, à leurs adjuvants, aux matières fertilisantes et supports de culture aux évolutions de la réglementation communautaire et de l'expertise scientifique .

L'article 75 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie le régime de recouvrement de la contribution pour frais de contrôle due par les courtiers en assurance et intermédiaires en opérations de banque et de services de paiement au profit de l'Autorité de contrôle prudentiel (C. mon. fin., art. L. 612-20 N° Lexbase : L5704IRP). Ainsi, la liste des immatriculations des courtiers et sociétés de courtage d'assurance et en réassurance et des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement est arrêtée au 1er avril -et non plus au 1er janvier- de chaque année et transmise à l'ACP avant le 15 mai. L'ACP envoie désormais son appel à contribution au plus tard le 15 juin de chaque année, la contribution devant être versée avant le 30 août. Toutefois, pour 2013, l'ORIAS dispose d'un délai de huit mois, à compter de la mise en place du registre unique, pour transmettre à l'ACP la liste de ces entreprises, et d'un délai de neuf mois à compter de la mise en place du registre unique pour émettre un appel à contribution. Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement disposent d'un délai de deux mois et demi, à compter de la date d'émission des appels, pour s'acquitter de leur contribution. Ces dérogations s'expliquent par le fait que ces entreprises seront immatriculées pour la première fois cette année, ce qui génère un surcroît de travail exceptionnel pour l'ORIAS, cette procédure concernant près de 30 000 intermédiaires.

Par ailleurs, l'article 76 de la loi de finances rectificative pour 2012 relève le taux de la contribution pour frais de contrôle due par les entreprises d'assurance au profit de l'Autorité de contrôle prudentiel (C. mon. fin., art. L. 612-20). La fourchette dans laquelle le pouvoir réglementaire doit fixer le taux final s'étend, dorénavant, entre 0,15 pour mille et 0,25 pour mille. Il est possible que le taux soit fixé à 0,22 pour mille, permettant ainsi une hausse de l'ordre de 50 % du produit de la contribution, soit environ 17 millions d'euros (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E4522ETN).

L'article 77 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie les redevances perçues par l'Autorité des marchés financiers (C. mon. fin., art. L. 612-23 N° Lexbase : L2288IN3). Ainsi, l'assiette de la contribution versée par les entreprises ayant une activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers, les organismes de placement collectif, les sociétés gérant de tels organismes ainsi que les intermédiaires en biens divers est étendue aux titres de créance émis par ces contribuables (sont principalement concernés, les organismes de titrisation de l'article L. 214-42-1 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7125IA7). De plus, l'article 77 prévoit l'instauration d'une contribution due par les sociétés de gestion européennes qui gèrent des OPCVM de droit français, tirant ainsi les conséquences de la Directive dite "OPCVM IV" (Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 N° Lexbase : L9148IEK), qui a autorisé les sociétés européennes à gérer des OPCVM français. L'assiette de cette contribution est constituée de l'encours global des parts ou des actions de ces OPCVM. Son taux sera fixé par décret dans la limite de 0,015 pour mille. Les encours sont calculés au 31 décembre de l'année précédente et déclarés au plus tard le 30 avril. Il est à noter que le produit de cette contribution, pour l'année 2013, est évalué à quasi zéro euro.

L'article 78 de la loi de finances rectificative pour 2012 reporte l'entrée en vigueur de la nouvelle assiette et du nouveau barème de la taxe sur les distributeurs de services de télévision (loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, art. 20 N° Lexbase : L4993IRD) .

• Procédures fiscales

L'article 37 de la loi de finances pour 2013 limite au 30 juin 2012 les contrôles fiscaux sur la base desquelles les dotations de TP sont calculés (CGI, art. 1640 B N° Lexbase : L3061IGH).

L'article 11 de la loi de finances rectificative pour 2012 adapte les procédures de lutte contre les fraudes les plus graves (LPF, art. L. 16 B N° Lexbase : L2813IPU, et L. 16-0 BA N° Lexbase : L2754IG4). Ainsi, trois procédures sont adaptées, afin de permettre à l'administration d'effectuer des contrôles plus efficaces : la procédure de visite et de saisie ; la procédure de flagrance fiscale utilisée dans les cas de fraude particulièrement graves, que cette fraude soit liée à l'activité professionnelle du contribuable ou à des activités illicites, et élargir son champ d'application ; la procédure judiciaire d'enquête fiscale, étendue à certaines fraudes fiscales complexes visant à l'évasion fiscale , Lexbase Hebdo n° 511 du 9 janvier 2013 - édition fiscale N° Lexbase : N5110BTG).

L'article 14 de la loi de finances rectificative pour 2012 prévoit que la comptabilité d'une entreprise est obligatoirement présentée sous forme dématérialisée dans le cadre d'une vérification de comptabilité (LPF, art. L. 47 A N° Lexbase : L5479H9S, L. 52 N° Lexbase : L3356IGE et CGI, art. 1729 D, nouveau). Afin de laisser aux entreprises le temps d'adapter leurs outils de traitements comptables aux exigences que l'administration définira par arrêté, l'obligation de présentation dématérialisée entrera en vigueur avec un an de décalage (soit pour les contrôles dont les avis seront adressés après le 1er janvier 2014) .

L'article 26 de la loi de finances rectificative pour 2012 harmonise les délais de réclamation applicables en matière fiscale et de réparation des préjudices subis par les contribuables en cas de contentieux fiscal, que ce contentieux résulte de la non-conformité de la règle de droit appliquée à une règle de droit supérieure ou de l'action des services fiscaux et douaniers (LPF, art. L. 190 N° Lexbase : L2974IAE, L. 190 A N° Lexbase : L2974IAE) .

• Douanes

L'article 18 de la loi de finances pour 2013 prévoit une triple extension de la TGAP air, afin d'éviter une condamnation de la France dans le cadre de procédures contentieuses en cours au niveau européen. Ainsi, la TGAP air est étendue à cinq nouvelles catégories de substances : le benzène, l'arsenic, le sélénium, le mercure et les hydrocarbures aromatiques polycycliques (HAP). Les taux applicables aux émissions d'oxydes de soufre, aux composants organiques volatils non méthaniques (COVNM) et aux émissions de poussières totales en suspension sont triplés. Enfin, le seuil d'assujettissement à la TGAP portant sur les émissions de poussières totales en suspension est abaissé de cinquante à cinq tonnes par an (C. douanes, art. 266 septies N° Lexbase : L0471IP7).

L'article 19 de la loi de finances pour 2013 déconnecte les tarifs des taxes intérieures sur le barème de l'IR, pour les indexer directement sur l'indice INSEE (C. douanes, art. 266 nonies N° Lexbase : L1660IP8).

L'article 13 de la loi de finances rectificative pour 2012 est relatif au marquage obligatoire et à la traçabilité des produits du tabac, et consolide le dispositif des "coups d'achat" sur internet (CGI, art. 564 duodecies, nouveau, et LPF, art. L 80 N, nouveau). Ainsi, le marquage des paquets, cartouches et autres conditionnements de cigarettes circulant sur le territoire, est obligatoire à l'occasion de leur importation, de leur exportation ou de leur commercialisation. Cette mesure anticipe la ratification par la France d'un protocole additionnel à la convention-cadre de l'Organisation mondiale de la santé pour la lutte anti-tabac, adopté à Séoul le 12 novembre 2012. Un décret en Conseil d'Etat doit préciser les modalités concrètes d'application du dispositif. De plus, il est prévu d'allonger la durée de fermeture des établissements dans lesquels est constatée une fraude à la législation sur le tabac, qui passe de huit jours à trois mois maximum. Enfin, cette disposition permet aux agents des douanes d'utiliser une identité d'emprunt afin de réaliser des "coups d'achat" sur internet de tabac contrefait ou illégalement mis en circulation.

L'article 52 de la loi de finances rectificative pour 2012 modifie le droit de licence dû par les débitants de tabacs (CGI, art. 568 N° Lexbase : L5774IRB). Ainsi, il diminue le taux du droit de licence dû par les débitants de tabac, en le passant de 20,84 à 20,6 % de la remise brute consentie par les fabricants de tabac sur le prix au détail des paquets de cigarettes, et qui constitue la rémunération des débitants. L'objectif est de porter de 6,6 à 6,7 % le taux de la remise nette, conformément à l'engagement pris par l'Etat dans le contrat d'avenir 2012-2016 en faveur des débitants de tabac .

L'article 53 de la loi de finances rectificative pour 2012 diminue le taux du droit de licence dû par les débitants de tabac, en le passant de 20,84 à 20,6 % de la remise brute consentie par les fabricants de tabac sur le prix au détail des paquets de cigarettes, et qui constitue la rémunération des débitants (CGI, art. 568). L'objectif est de porter de 6,6 à 6,7 % le taux de la remise nette, conformément à l'engagement pris par l'Etat dans le contrat d'avenir 2012-2016 en faveur des débitants de tabac.

L'article 54 de la loi de finances rectificative pour 2012 prend en compte les modifications de l'article 575 du CGI (N° Lexbase : L7000IUS) prévues par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2013 (généralisation de la part spécifique, hausse du taux normal et du minimum de perception ; loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, de financement de la Sécurité sociale pour 2013 N° Lexbase : L6715IUA) . De plus, l'article 54 prévoit une première étape dans l'alignement progressif de la fiscalité corse sur celle du continent, d'ici au 1er janvier 2016, en application de la Directive 2010/12/UE du Conseil du 16 février 2010, relative à la structure et aux taux d'accise applicables aux tabacs manufacturés (N° Lexbase : L6014IGT ; lire N° Lexbase : N4773BN4). Ainsi, le taux du droit de consommation est porté dès 2013 à 50 %. Cette augmentation prend effet au 1er juillet, et coïncide avec la hausse nationale du droit de consommation.

L'article 57 de la loi de finances rectificative pour 2012 opère une réforme de la confiscation de marchandises saisies en douane et de la vente de biens saisis par l'administration douanière. En effet, le Conseil constitutionnel, saisi de deux questions prioritaires de constitutionnalité, a prononcé l'inconstitutionnalité des articles 374 (N° Lexbase : L0976ANH), 376 (N° Lexbase : L0978ANK ; Cons. const., décision n° 2011-208 QPC, du 13 janvier 2012 N° Lexbase : A1020IAZ ; lire N° Lexbase : N9696BSW) et 389 (N° Lexbase : L0995AN8 ; Cons. const., décision n° 2011-203 QPC, du 2 décembre 2011 N° Lexbase : A0517H3K ; lire N° Lexbase : N9083BS9) du Code des douanes. L'analyse peut s'étendre à l'article 389 bis du même code, dont il n'a pas été saisi. Il a été laissé au législateur un délai s'éteignant au 1er janvier 2013 pour tirer les conclusions de ces décisions. C'est pourquoi l'article 57 prévoit que la confiscation de marchandises saisies, quand ces marchandises ne sont pas prohibées, n'est possible que si leur propriétaire est mis en cause devant le juge répressif. Les propriétaires de bonne foi peuvent se voir restituer des marchandises saisies et non prohibées. De plus, il instaure une garantie du caractère contradictoire de la procédure de vente aux enchères de marchandises saisies (véhicules de transport et biens périssables), et du caractère suspensif du recours contre l'ordonnance autorisant la vente ou la destruction des marchandises.

L'article 59 de la loi de finances rectificative pour 2012 reporte au 1er janvier 2016 l'application dans les DOM du prélèvement supplémentaire de la TGAP sur les carburants, car il n'existe toujours pas d'unités de production de biocarburants outre-mer.

L'article 74 de la loi de finances rectificative pour 2012 abroge la taxe additionnelle à la taxe spéciale de consommation sur les carburants en Guyane (C. douanes, art. 266 quater A N° Lexbase : L8030IRT).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver cette semaine la chronique de contentieux administratif de Christophe De Bernardinis, Maître de conférences à l'Université de Metz. Au sommaire de cette chronique, trois arrêts témoignant d'un assouplissement bienvenu du régime procédural des irrecevabilités devant le juge administratif. Tout d'abord, un arrêt du Conseil d'Etat en date du 12 décembre 2012 qui traite des conséquences de l'absence de chiffrage de l'indemnité dans la requête introductive d'instance et de son incidence sur la compétence matérielle du juge. Pour le juge, cette absence est sans conséquence s'il a été demandé une expertise afin de déterminer l'étendue du préjudice et partant, le montant de l'indemnité (CE 5° s-s-r, 12 décembre 2012, n° 359952, mentionné aux tables du recueil Lebon). Le deuxième arrêt, en date du 28 décembre 2012, concerne une requête d'appel présentée sans ministère d'avocat qui n'est pas déclarée irrecevable dans la mesure où le président de la Cour s'est borné à mettre en demeure l'avocat désigné d'accomplir les diligences qui lui incombaient sans porter sa carence à la connaissance du requérant (CE 1° et 6° s-s-r., 28 décembre 2012, n° 348472, mentionné aux tables du recueil Lebon). Le troisième arrêt est un arrêt émis par la cour administrative d'appel de Douai sur la question de la sanction automatique ou non du non respect du délai de production d'un mémoire. Pour le juge d'appel, le non-respect du délai n'empêche pas la possibilité de régulariser la demande jusqu'à la clôture de l'instruction (CAA Douai, 22 novembre 2012, n° 12DA00510, mentionné aux tables du recueil Lebon).

• L'absence de chiffrage de l'indemnité dans la requête introductive d'instance n'a pas d'incidence sur la compétence matérielle du juge s'il a été demandé une expertise afin de déterminer l'étendue du préjudice et partant, le montant de l'indemnité (CE 5° s-s-r, 12 décembre 2012, n° 359952, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8262IYN)

Pour celui qui intente une action en justice devant la juridiction administrative, la requête introductive d'instance est sans nul doute l'acte de procédure le plus important, dès lors que c'est par cet acte que s'opère la saisine du juge et que le requérant doit satisfaire à des conditions de recevabilité de cet acte. Certaines de ces conditions concernent des éléments qui auront en outre, au-delà, une influence déterminante quant au fond même de l'action : ainsi, c'est dès le stade de la requête introductive d'instance que se jouent pour une grande part la recevabilité et le bien-fondé de l'action.

Il ressort des pièces du dossier que, le 15 mai 2007, les requérants ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Rennes de désigner un expert afin d'évaluer les préjudices subis par leur fils mineur, préjudices qu'ils attribuaient à des fautes commises lors de sa prise en charge dans un centre hospitalier à la suite d'un accident de la circulation. Par une requête introductive d'instance présentée le même jour devant le même tribunal, ils ont demandé, d'une part, en leur qualité de représentants légaux de leur fils, que le centre hospitalier soit condamné à verser à celui-ci des indemnités dont ils se réservaient d'indiquer le montant au vu des conclusions de l'expert et, d'autre part, en leur nom propre, qu'il soit condamné à leur verser une somme de 7 500 euros en réparation de préjudices qu'ils avaient eux-mêmes subis. Trois ans après, par un mémoire déposé le 27 octobre 2010 que le tribunal administratif a regardé comme une nouvelle requête, le fils des requérants, désormais majeur, a demandé que le centre hospitalier soit condamné à lui verser une indemnité de 102 166 euros, les parents requérants demandant, quant à eux, qu'il soit condamné à leur verser une indemnité de 2 072,53 euros. Le tribunal administratif de Rennes, ayant joint les deux requêtes a rejeté leur demande par un jugement du 1er mars 2012 que les intéressés ont déféré à la cour administrative d'appel de Nantes. Le président de cette cour, s'estimant saisi de conclusions relevant de la compétence du Conseil d'Etat a transmis sans délai le dossier à ce dernier qui a poursuivi l'instruction de l'affaire en application de l'article R. 351-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2998ALM).

La cour administrative d'appel s'estime incompétente en vertu de l'application du 7° de l'article R. 222-13 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L4860IRG). Celui-ci prévoit un certain nombre d'hypothèses dans lesquelles les tribunaux administratifs statuent en premier et dernier ressort. C'est le décret du 24 juin 2003 (1) qui a limité la possibilité de faire appel d'un jugement de tribunal administratif en rendant ledit tribunal compétent en premier et dernier ressort pour un certain nombre de matières, la seule voie de recours restant ouverte étant alors celle du pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat. Depuis ce décret, sont jugés en premier et dernier ressort par les tribunaux administratifs les litiges réputés moins lourds ou plus simples à juger. Les litiges énumérés par l'article R. 222-13 étant aussi ceux pouvant être tranchés, devant les tribunaux administratifs, par un juge statuant seul. Le critère retenu par les nouvelles dispositions est celui de la matière, et non pas celui de la formation de jugement. La suppression de la voie de l'appel concerne donc l'ensemble des décisions prises dans les matières précitées, même si le litige, qui aurait pu être tranché par un juge unique, a finalement été renvoyé en formation collégiale ou a fait l'objet d'une ordonnance.

Il en va ainsi en matière indemnitaire lorsque le requérant demande le versement d'une indemnité ne dépassant pas 10 000 euros, somme fixée par l'article R. 222-14 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2820HWD). En l'espèce, l'addition des indemnités demandées ne dépasse pas cette somme dans la mesure où seules sont demandées à la cour la réparation du préjudice matériel subi par les parents pour une somme de 2072,53 euros et la réparation du dommage moral subi par le fils devenu majeur à hauteur de 1 000 euros. Pour le reste, il est demandé à la cour de surseoir à statuer. Se pose, ainsi, la question des requêtes introductives d'instance qui ne chiffrent pas le montant de l'indemnité demandée. Dans le contentieux pécuniaire, le fait que le juge ne puisse statuer au-delà des conclusions dont il est saisi implique que, pour être recevable, la requête comporte des conclusions chiffrées. S'il n'y a pas de conclusions chiffrées, le Conseil d'Etat considère que la demande ne peut être regardée comme tendant au versement d'une somme supérieure à 10 000 euros. Il n'en va autrement que dans l'hypothèse où le requérant demande, dans sa requête introductive, qu'il soit procédé à une expertise afin de déterminer l'étendue de son préjudice et partant, le montant de l'indemnité. Dans ce cas, la jurisprudence lui reconnaît la possibilité de différer le chiffrage de ses conclusions jusqu'au dépôt du rapport de l'expertise qu'il a demandé au tribunal administratif d'ordonner. Le Conseil d'Etat dit, en effet, que "le jugement rendu sur une telle requête, qui doit l'être par une formation collégiale, est susceptible d'appel quel que soit le montant de la provision que le demandeur a, le cas échéant, sollicitée dans sa requête introductive d'instance comme celui de l'indemnité qu'il a chiffrée à l'issue de l'expertise" (2).

La juridiction administrative estime de même, en l'espèce, en considérant que la requête tendant à l'annulation du jugement relève de la compétence de la cour administrative d'appel. D'abord, la requête introductive d'instance comportait des conclusions présentées au nom du fils devenu majeur. Ces conclusions tendaient au versement d'indemnités dont le montant serait précisé au vu des conclusions de l'expert sollicité devant le juge des référés et le mémoire produit ultérieurement comportait des conclusions au versement d'une somme dépassant les 10 000 euros, en l'occurrence la somme précisément de 102 166 euros. Le Conseil d'Etat avait jugé de même à propos d'un jugement qui avait opéré la jonction entre différentes requêtes comportant une série de conclusions d'excès de pouvoir et de conclusions indemnitaires, présentées séparément dans certaines demandes et cumulativement dans d'autres. Pour lui, dès lors que figure au sein de ces conclusions le versement d'une somme supérieure au montant de 10 000 euros, lequel maintient ouverte la voie de l'appel pour ce type de conclusions, l'appel, pour des motifs de bonne administration de la justice, est ouvert en totalité contre le jugement (3).

Il y a là, dans la décision d'espèce, un souci marquant et louable du Conseil d'Etat d'agir dans une optique de bonne administration de la justice à un moment où l'une des préoccupations constantes et croissantes du juge administratif, voire de l'ensemble des ordres de juridiction est l'accélération du traitement des litiges et le désencombrement du prétoire administratif. Cette accélération est, en effet, au coeur de nombreuses réformes structurelles et procédurales de la juridiction administrative intervenues depuis quelques décennies.

Pour que dans la juridiction administrative le cheminement d'un dossier ne soit plus ni trop long, ni trop coûteux, la tendance est à la résolution des litiges par des moyens correctement adaptés à chacun d'entre eux. C'est l'incarnation de la justice administrative modernisée, rapide et économique. Comme peut le relever Ludovic Garrido, "la procédure administrative contentieuse, autrefois si généreuse, traduit désormais une certaine méfiance envers les requérants. Ces dernières décennies ont constitué un tournant radical dans l'ouverture du prétoire administratif aux justiciables, avec le développement des obstacles procéduraux et financiers ou, plus généralement, l'abandon d'un certain libéralisme du juge dans la recevabilité des recours. Sans parler de la réduction importante de l'accès aux voies de recours" (4). Mais si la canalisation des flux, voire de l'afflux, de recours, est nécessaire, "il serait paradoxal, au seuil de ce troisième millénaire, que le juge administratif si soucieux de la qualité de la justice qu'il rend, si obsédé par l'efficacité de son contrôle et par le raffinement de ses solutions, si préoccupé de satisfaire aux exigences d'indépendance et d'impartialité, ne soit pas aussi toujours plus attentif à ce qui permet d'en bénéficier, à savoir : l'accès à son prétoire" (5). C'est au Conseil d'Etat de trouver l'équilibre entre ces deux intérêts contradictoires que sont, d'une part, celui d'assurer un accès aisé des justiciables au juge et, d'autre part, celui d'assurer le bon fonctionnement de la juridiction administrative. Les perspectives d'évolution des recours contentieux laissent augurer une sévérité grandissante dans la recevabilité des recours car les efforts de productivité des juges et les moyens budgétaires et humains trop limités de la justice administrative ne suffiront pas à absorber l'inflation contentieuse. Il est, à cet égard, opportun que le juge, comme il le fait en l'espèce, assouplisse de temps en temps cette sévérité.

• Une requête d'appel présentée sans ministère d'avocat n'est pas irrecevable si le président de la cour s'est borné à mettre en demeure l'avocat désigné d'accomplir les diligences qui lui incombaient sans porter sa carence à la connaissance du requérant (CE 1° et 6° s-s-r., 28 décembre 2012, n° 348472, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6855IZW)

Le ministère d'avocat est obligatoire, devant les cours administratives d'appel, pour les instances engagées par les justiciables depuis le 1er septembre 2003, tant en ce qui concerne les appels que les mémoires déposés (6). Toutefois, le Code de justice administrative prévoit une série d'exceptions à cette obligation du ministère d'avocat. L'article R. 811-7 de ce code (N° Lexbase : L3284AL9) prévoit, en effet, une telle dispense pour les requêtes dirigées contre les décisions des tribunaux administratifs statuant sur les recours pour excès de pouvoir formés par les fonctionnaires ou agents de l'Etat et des autres personnes ou collectivités publiques, ainsi que par les agents ou employés de la Banque de France contre les actes relatifs à leur situation personnelle, les litiges en matière de contraventions de grande voirie mentionnés à l'article L. 774-8 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3252ALZ), ainsi que les demandes d'exécution d'un arrêt de la cour administrative d'appel ou d'un jugement rendu par un tribunal administratif situé dans le ressort de la cour et frappé d'appel devant celle-ci. L'article R. 811-10 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3287ALC) dispense l'Etat d'un tel ministère soit en demande, soit en défense, soit en intervention. La requête d'appel et les mémoires doivent être présentés par l'un des mandataires visés à l'article R. 432-1 (N° Lexbase : L3038AL4), c'est-à-dire par un avocat, un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Les présidents de cour administrative d'appel et les présidents de formation de jugement des tribunaux et des cours peuvent, par ordonnance, rejeter les requêtes irrecevables pour défaut d'avocat aux termes de l'article R. 222-1 4°) du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2818HWB). Le premier alinéa de l'article R. 612-1 (N° Lexbase : L3126ALD) prévoit bien que, lorsque des conclusions sont entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilité qu'après avoir invité leur auteur à les régulariser. Mais le décret n° 2002-547 du 19 avril 2002, modifiant certaines dispositions de la partie réglementaire du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3077AZY) (7), a introduit dans cet article un deuxième alinéa selon lequel "la juridiction d'appel ou de cassation peut rejeter de telles conclusions sans demande de régularisation préalable pour les cas d'irrecevabilité tirés de la méconnaissance d'une obligation mentionnée dans la notification de la décision attaquée conformément à l'article R. 751-5" du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1543IRL).

Selon la rédaction donnée par le même décret à l'article R. 751-5 du Code de justice administrative, la notification de la décision doit mentionner que copie de la décision doit être jointe à la requête d'appel, que la requête d'appel doit justifier de l'acquittement du droit de timbre, ou de ce que le requérant remplit les conditions permettant de bénéficier de l'aide juridictionnelle et reproduire les dispositions de l'article R. 811-7 du même code (N° Lexbase : L3284AL9). Ainsi, une ordonnance d'irrecevabilité peut donc être rendue, sans demande préalable de régularisation, lorsque la copie de la décision contestée n'est pas annexée à la requête, lorsque la requête n'est pas accompagnée du timbre fiscal ou de la justification de ce que le requérant remplit les conditions de l'aide juridictionnelle et donc lorsque la requête n'a pas été présentée par un mandataire habilité (selon les cas par un avocat, par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation).

La question qui se pose est de savoir plus précisément quelles sont les conséquences à tirer d'une requête d'appel présentée sans ministère d'avocat : convient-il de la déclarer irrecevable ou d'inviter le requérant à la régulariser ? L'arrêt d'espèce permet, en partie, de répondre à cette question. Il ressort des pièces du dossier que le requérant avait été régulièrement informé par lettre de notification du jugement attaqué de l'obligation de recourir au ministère d'avocat pour faire appel de ce jugement. Il a introduit sa requête sans le ministère d'un avocat avant de demander le bénéfice de l'aide juridictionnelle. Le bureau d'aide juridictionnelle près le tribunal de grande instance de Douai a fait droit à sa demande et désigné un avocat pour le représenter. Cependant, l'avocat nommé n'a pas produit de mémoire après sa désignation au titre de l'aide juridictionnelle. Le président de la cour administrative d'appel a déclaré la requête irrecevable pour cause de défaut de ministère d'avocat sur le fondement de l'article R. 222-1 du Code de justice administrative.

Pour le Conseil d'Etat, les cours administratives d'appel peuvent rejeter les requêtes entachées de défaut de ministère d'avocat, sans demande de régularisation préalable, si le requérant a été averti dans la notification du jugement attaqué que l'obligation du ministère d'avocat s'imposait à lui. Or, en l'espèce, le Conseil d'Etat juge que ce n'est pas le cas. Pour la juridiction suprême, le président de la cour a commis une erreur de droit en déclarant la demande irrecevable et en se bornant juste à mettre en demeure l'avocat désigné d'accomplir les diligences qui lui incombaient sans porter sa carence à la connaissance du requérant afin de le mettre en mesure, le cas échéant, de choisir un autre représentant.

La solution retenue par la Haute assemblée est ici protectrice des droits des justiciables et s'inscrit à la suite de contentieux traités de manière équivalente. Les contentieux précédents avaient, notamment, porté sur le contenu de l'information que doit comporter la notification faite par les tribunaux administratifs pour permettre à la cour de ne pas avoir à inviter à régulariser. Le Conseil d'Etat avait jugé qu'elle devait mentionner, en des termes dépourvus d'ambiguïté, que le ministère d'avocat était obligatoire. Elle ne pouvait se borner à reproduire les règles générales prévues par l'article R. 811-7 qui posait le principe de l'obligation de ministère d'avocat en appel, sauf cas de dispense prévu par une disposition particulière. Autrement dit, l'appelant devait bénéficier d'une information personnalisée lui indiquant qu'il devait constituer avocat et pas seulement d'une information sur les règles applicables, lui laissant le soin de déterminer si cette obligation lui incombait. Il faut que les termes de la notification soient dépourvus d'ambigüité, et tel n'est pas le cas lorsque la notification se borne à reproduire ou à résumer les dispositions de l'article R. 811-7 relatives à cette obligation et aux exceptions qu'elle comporte, sans indiquer si le requérant est effectivement tenu de recourir à un avocat pour former un appel (8).

• Le non-respect du délai de production d'un mémoire n'empêche pas la possibilité de régulariser la demande jusqu'à la clôture de l'instruction (CAA Douai, 22 novembre 2012, n° 12DA00510, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3143IY3)

Il relève de l'essence d'une décision de justice que le juge puisse se décider avec tous les éléments en main. Donc, dès qu'une partie fait état d'un argument ou produit un document, il est essentiel que l'autre partie ait la possibilité et le temps de répondre à cet argument. L'idée est d'empêcher une partie de gagner un procès simplement parce que l'autre n'a pas eu la possibilité de répondre à un argument qui peut être décisif. La décision de justice doit, ainsi, être rendue après un examen serein de tous les éléments du dossier. Désigné classiquement sous l'appellation de "principe du contradictoire" ou, plus récemment, "principe de la contradiction", la règle posée par l'article L. 5 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2612ALC) s'oppose à ce que le juge rende une décision fondée, en tout ou en partie, sur une pièce du dossier que la partie perdante n'aurait pas été mise à même de discuter ou, en d'autres termes, de contredire. La contradiction permet, ainsi, d'assurer une égalité entre les parties, qui ont le même accès au dossier au vu duquel le juge se prononce.

L''obligation pesant sur le juge est de mettre en oeuvre un pouvoir inquisitorial de direction de l'instruction de façon à assurer le respect de cette égalité mais, concernant plus particulièrement la communication des mémoires entre les parties, il n'est pas toujours facile d'articuler les règles relatives aux délais de production des mémoires et celles relatives à la régularisation des mémoires.

Il ressort des pièces du dossier que la partie requérante, une association, avait reçu communication du mémoire en défense de la partie adverse, lequel soulevait une fin de non-recevoir tirée du défaut de production de ses statuts et de l'habilitation à ester en justice de son président. Elle n'avait pas répondu à ce mémoire dans le délai de trente jours qui lui avait été fixé et avait vu sa requête rejetée pour irrecevabilité par le tribunal. La cour relève, toutefois, que le délai ainsi donné, en application de l'article R. 611-10 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L4869IRR) (9), à l'association pour produire son mémoire en réponse n'emportait, par lui-même, aucune forclusion. Dans ces conditions, et malgré son retard à répondre, l'association conservait la possibilité de régulariser sa demande jusqu'à la clôture de l'instruction. La juridiction doit inviter les parties à régulariser dans un délai imparti leurs conclusions et les avertir qu'à défaut d'une régularisation, celles-ci pourront être rejetées comme irrecevables dès l'expiration de ce délai. En l'absence de cette invitation, les parties conservent la possibilité de régulariser leurs demandes jusqu'à la clôture de l'instruction.

Pour que le principe du contradictoire puisse être pleinement respecté, le Code de justice administrative prévoit que la réponse à la suite de la communication des mémoires tant en demande, qu'en défense ou en intervention doit être faite dans des délais prévus respectivement aux articles R. 611-10 pour les tribunaux administratifs, R. 611-17 (N° Lexbase : L5962IGW) pour les cours administrative d'appels et R. 611-25 (N° Lexbase : L3120AL7) pour le Conseil d'Etat. Toutefois, ces articles ne prévoient pas de durée pour ce délai qui est fixé "eu égard aux circonstances de l'affaire", c'est-à-dire eu égard à sa complexité, mais aussi à l'urgence de la procédure. Il appartient donc au magistrat instructeur de le fixer, sous contrôle le cas échéant du juge d'appel ou de cassation. La fixation d'un délai trop bref pour pouvoir produire constituant une atteinte au principe du contradictoire, le jugement ou l'arrêt entaché d'une telle violation sera annulé.

Tout comme l'absence de fixation d'un délai précis n'entache pas d'irrégularité la procédure pour la production d'un mémoire complémentaire (10), le dépassement du délai fixé aux parties n'est donc pas automatiquement sanctionné. Le délai n'a aucun caractère impératif (11) dès lors que son non-respect n'encourt aucune sanction. L'article R. 612-3 (N° Lexbase : L5952IGK) prévoit, toutefois, que, lorsqu'une des parties n'a pas respecté le délai qui lui a été imparti, le président de la formation de jugement peut lui adresser une mise en demeure. En cas de force majeure, un nouveau et dernier délai peut être accordé. L'appréciation de la durée du délai dépend de l'appréciation souveraine des juges du fond. Un délai de quarante-huit heures a, ainsi, été jugé suffisant dans le cas où le mémoire ne comportait pas d'élément nouveau par rapport à ceux qui avaient été précédemment communiqués (12). En sens contraire, un délai de trois jours pour répondre à un mémoire en défense n'est pas, de manière générale, suffisant pour que le principe du contradictoire de l'instruction puisse être considéré comme respecté (13).

Si, par principe, la procédure administrative contentieuse ne peut qu'attacher une importance extrême au déroulement des échanges durant l'instruction, l'arrêt témoigne, néanmoins, d'une conception exigeante de l'invitation à régulariser. L'irrecevabilité en tant que question d'ordre public ne peut conduire qu'au rejet de la requête sans examen de son mérite. Cette sévérité est, cependant, tempérée, de longue date, par l'obligation pour le juge d'inviter l'auteur d'une requête irrecevable à la régulariser, lorsqu'une telle régularisation est possible.

D'origine jurisprudentielle (14), l'invitation à régulariser n'a pas d'équivalent en procédure civile. Si la conception forte et large de l'obligation de régulariser est protectrice des droits des justiciables, la tendance contemporaine, tant textuelle que jurisprudentielle, est, au contraire, de proportionner le formalisme en matière d'invitations à régulariser et de moyens soulevés d'office à leur intérêt pour le débat contradictoire, compte tenu des informations connues ou supposées connues des parties et de leurs conseils. Plusieurs décrets ont dispensé les juges d'appel et de cassation d'inviter les parties à régulariser leur requête d'appel ou leur pourvoi quant à la production de la décision juridictionnelle attaquée et de ministère d'avocat (15). La dispense d'invitation à régulariser est même générale en matière de procédure d'admission des pourvois en cassation (CJA, art. R. 822-6 N° Lexbase : L3311AL9) et de référés d'urgence (CJA, art. R. 522-2 N° Lexbase : L2529AQQ). La solution est étendue aux juridictions administratives spécialisées, qui, en l'absence de dispositions expresses, ne sont pas couvertes par les obligations définies par le Code de justice administrative pour les juridictions de droit commun (16). L'article R. 411-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1542IRK), encore, dispense d'inviter à régulariser les requêtes dépourvues de timbre fiscal lorsque cette exigence est mentionnée par la notification de la décision administrative attaquée, ou lorsque la requête est introduite par un avocat. L'article R. 771-4 (N° Lexbase : L5757IGC), enfin, dispense d'inviter à régulariser les questions prioritaires de constitutionnalité qui ne sont pas présentées par un mémoire distinct et motivé.

Au final, si l'on peut apprécier cette conception large de la perception de l'invitation à régulariser au regard de la protection des droits des justiciables et de l'assouplissement bienvenu du régime procédural des irrecevabilités devant le juge administratif, il ne faut pas non plus que cette perception fragilise encore davantage l'ensemble de la procédure administrative contentieuse au regard du principe du contradictoire. Il convient, en ce sens, de trouver le juste équilibre pour ne pas remettre en cause les modalités de déroulement de l'instruction. Le juge administratif est doté d'un véritable arsenal procédural pour prévenir la durée excessive des procédures. Il a donc le devoir de veiller à la célérité et à la prévisibilité de l'instruction et est, aujourd'hui, conduit à faire un plus grand usage de ses pouvoirs d'instruction. De nombreuses réformes procédurales touchant l'office du juge administratif ont renforcé ces pouvoirs d'instruction afin de lui permettre d'accélérer le jugement des affaires, mais il y a là qu'une simple obligation de diligence. Si le juge peut et doit vaincre l'inertie des parties ou celle des experts, il ne doit pas le faire au détriment des droits des justiciables.

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(1) Décret n° 2003-543 du 24 juin 2003, relatif aux cours administratives d'appel et modifiant la partie réglementaire du Code de justice administrative (N° Lexbase : L6539BHN), codifié sur ce point aux articles R. 222-13 et R. 811-1 (N° Lexbase : L8777IBP) du Code de justice administrative (JO, 25 juin 2003, p. 10657).
(2) CE Sect., 5 mai 2006, n° 280223, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2411DPY), Rec. CE, p. 231.
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 27 juillet 2005, n° 264992, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1353DKC), Rec. CE, tables, p. 804.
(4) L. Garrido, La responsabilisation des acteurs du procès administratif : remède aux délais excessifs de jugement ou avatar ?, DA, 2011, n° 5, mai, étude n° 9.
(5) Ibid.
(6) Article 10 du décret n° 2003-543 du 24 juin 2003, relatif aux cours administratives d'appel et modifiant la partie réglementaire du Code de justice administrative (N° Lexbase : L6539BHN) (JO, 25 juin 2003, p. 10657), codifié sur ce point aux articles R. 751-5 et R. 811-7.
(7) Décret n° 2002-547 du 19 avril 2002, modifiant certaines dispositions de la partie réglementaire du Code de justice administrative (JO, 21 avril 2002, p. 7137).
(8) CE 3° et 8° s-s-r., 27 février 2006, n° 269589, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3985DNW), Droit Fiscal, 2006, n° 27, comm. n° 493, concl. L. Olléon ; voir, dans le même sens, CE 9° s-s., 26 mars 2007, n° 266738, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8118DU9), Procédures, 2007, n° 154, note J.-L. Pierre.
(9) L'article R. 611-10 du Code de justice administrative dispose que "sous l'autorité du président de la formation de jugement à laquelle il appartient, le rapporteur fixe, eu égard aux circonstances de l'affaire, le délai accordé aux parties pour produire leurs mémoires. Il peut demander aux parties, pour être jointes à la procédure contradictoire, toutes pièces ou tous documents utiles à la solution du litige".
(10) Ainsi, le tribunal administratif de Lille a pu légalement clore l'instruction et fixer la date de son audience, l'affaire étant en état d'être jugée : CE 2° et 6° s-s-r., 10 octobre 1990, n° 94808, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6096AQT), Rec. CE, tables, p. 926.
(11) Sauf recours à l'article R. 611-3, alinéa 3, du Code de justice administrative (N° Lexbase : L7769HEH), selon lequel "les notifications des requêtes et mémoires mentionnent qu'en cas d'inobservation du délai imparti pour produire en application de l'article R. 611-10 ou de l'article R. 611-17, l'instruction pourra, sans mise en demeure préalable, être close dans les conditions prévues aux articles R. 613-1 (N° Lexbase : L5927IGM) et R. 613-2 (N° Lexbase : L5878IGS)".
(12) CE 4° et 6° s-s-r., 29 décembre 2000, n° 211240, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2215AIU), RFDA, 2001, p. 294.
(13) CE 3° et 5° s-s-r., 7 avril 1993, n° 101340, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9177AMT).
(14) CE Sect., 26 juin 1959, Syndicat algérien de l'éducation surveillée CFTC, Rec. CE, p. 399.
(15) Cf. les décrets n° 2001-710 du 31 juillet 2001, modifiant certaines dispositions de la partie réglementaire du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9952IU7) (JO, 3 août 2001, p.12584), et n° 2003-543 du 24 juin 2003, relatif aux cours administratives d'appel et modifiant la partie réglementaire du Code de justice administrative (N° Lexbase : L6539BHN) (JO, 25 juin 2003, p.10657).
(16) CE 4° et 5° s-s-r., 22 mars 2010, n° 323748, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1398EUC).

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Le développement de nos villes a toujours eu pour conséquence de repousser les catégories sociales les plus faibles à ses frontières. Jadis exilés dans les faubourgs puis, au XXème siècle, dans les banlieues, les salariés les plus modestes sont aujourd'hui parfois contraints de s'installer très loin de leur lieu de travail, parfois à une centaine de kilomètre de celui-ci. Ce phénomène, lié à la pression immobilière que subissent les grandes agglomérations et conjugué à celui de l'augmentation du prix des produits pétroliers, a progressivement fait peser sur ces salariés une charge nouvelle ou, du moins, une charge sérieusement accrue : celle des frais de transports du domicile au lieu de travail. C'est fort de ce constat que la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 (N° Lexbase : L2678IC8) avait généralisé, à l'ensemble des entreprises françaises, dans le secteur privé comme dans le secteur public, l'obligation de prendre en charge la moitié des frais de transports exposés par le salarié pour se déplacer depuis son domicile à son lieu de travail. Si cette règle semble être bien rentrée dans les moeurs et ne donner lieu qu'à un nombre très faible de litiges, il peut toutefois arriver, à la marge, que le choix par le salarié d'un domicile éloigné de son lieu de travail fasse peser sur l'entreprise une charge qu'elle n'avait pas prévu ou qu'elle estime ne pas avoir à assumer puisque résultant d'un choix personnel du salarié. C'est sur cette question qu'était amenée à se prononcer la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 décembre 2012. Jugeant que la situation géographique de la résidence du salarié n'est pas une condition imposée par les textes pour la prise en charge par l'employeur de ces frais de déplacement (I), la Chambre sociale procède à une interprétation pertinente des textes et reste, par la même occasion, dans le droit fil de sa jurisprudence tendant à protéger autant que possible le principe de liberté de choix du domicile par le salarié (II).

Résumé L'article L. 3261-2 du Code du travail (N° Lexbase : L2712ICG) impose aux employeurs la prise en charge partielle du prix des titres d'abonnements souscrits par leurs salariés pour leurs déplacements accomplis au moyen de transports publics entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail, sans distinguer selon la situation géographique de cette résidence.

Commentaire

I - Les conditions d'indemnisation des frais de déplacement du salarié entre son domicile et son lieu de travail

• Prise en charge des frais de transport entre le domicile et le lieu de travail : généralités

Très tôt, les employeurs parisiens ont été tenus de prendre en charge 50 % des frais de transport entre le domicile et le lieu de travail de leurs salariés (1). D'abord étendue aux employeurs d'Île-de-France (2), cette obligation fut généralisée à l'ensemble des employeurs français, du secteur privé comme du secteur public (3), par l'article 20 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour l'année 2009 (4), non sans qu'entre-temps ait été tentée l'expérience du "chèque-transport" qui demeura un échec en raison de la complexité de son fonctionnement (5). Des dispositions alternatives permettent, en outre, de prendre en charge les frais de carburant du salarié pour ses déplacements entre son domicile et son lieu de travail, cela selon les modalités établies par les articles L. 3261-3 et suivants du Code du travail (N° Lexbase : L7787IMD) (6).

S'agissant des trajets réalisés par le biais de transports collectifs, l'article L. 3261-2 du Code du travail dispose que "l'employeur prend en charge [...] le prix des titres d'abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail accomplis au moyen de transports publics de personnes ou de services publics de location de vélos", le taux de prise en charge étant fixé à 50 % par l'article R. 3261-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5258ICQ).

Les articles R. 3261-2 (N° Lexbase : L5188IC7) et R. 3261-3 (N° Lexbase : L5236ICW) du Code du travail apportent quelques précisions supplémentaires quant aux types de trajets pris en charge. Ainsi, peuvent être pris en charge les abonnements de type "voyages illimités" ou les abonnements à nombre de voyage limité souscrits auprès de la SNCF, des entreprises de transport public et autres régies telles que, par exemple, la RATP. A ces transporteurs s'ajoutent les prestataires publics de location de bicyclettes type "vélib". La prise en charge ne peut intervenir que sur la base de tarifs "deuxième classe".

Outre les moyens de transport pouvant valablement donner lieu à prise en charge, il faut encore s'interroger sur les distances qui peuvent être couvertes.

• La distance entre lieu de travail et domicile : un critère a priori indifférent

Il convient, d'abord, de noter que les textes sont laconiques sur cette question de distance entre lieu de travail et domicile du salarié.

S'il est fixe, le lieu de travail est aisément identifiable, à l'endroit où le salarié réalise sa prestation de travail (7). Quant à la "résidence habituelle" du salarié, il s'agit d'un concept bien difficile à définir mais qui évoque le lieu où le salarié habite de manière régulière et durable (8).

Le Code du travail prévoit certes que le salarié doit s'astreindre à emprunter le moyen de transport le plus court, mais c'est un critère de temps et non de distance auquel il est ici recouru : peu importe que le trajet implique une distance plus grande s'il est le plus court (9).

Avant que la loi du 17 décembre 2008 ne généralise cette obligation à l'ensemble du territoire, la limite de l'Île-de-France pouvait éventuellement être envisagée puisque seuls les transports dans cette zone semblaient être visés par le décret du 16 janvier 1991. Cette limite ayant aujourd'hui disparu, il paraissait logique de considérer que les frais devaient être pris en charge quel que soit le lieu de résidence du salarié, quelle que soit la distance entre cette résidence et le lieu de travail.

• L'espèce

Un salarié, engagé par la société R., résidait au moment de la conclusion de son contrat de travail dans le Finistère. Quelques mois plus tard, le salarié changea de domicile pour s'installer dans les Yvelines et déménagea à nouveau, six ans plus tard, près de Chartres dans l'Eure-et-Loir. Durant toute cette période, l'employeur n'assuma la prise en charge des 50 % des frais de transport que pour les parcours compris dans la zone de compétence de l'autorité organisatrice des transports dans la région Île-de-France, la prise en charge des billets SNCF entre Chartres et Paris pour les années 2009 et 2010 ayant été refusée au salarié. Celui-ci saisit le conseil de prud'hommes de Paris qui condamna l'employeur au paiement de compléments de remboursements de frais de transport.

Pour contester cette décision, l'employeur avançait que la prise en charge des frais de transport ne pouvait comprendre que les trajets réalisés dans les limites du "secteur géographique" du lieu de travail. Il ajoutait que la prise en charge de ces frais de transport, ayant la nature de frais professionnels, devait être limitée aux frais imposés pour des raisons professionnelles alors que l'éloignement du domicile du salarié de son lieu de travail relevait d'un choix personnel et non d'une exigence professionnelle. Enfin, de manière assez surprenante, l'employeur reprochait au salarié d'avoir unilatéralement modifié le contrat de travail en déménageant, le déplacement de son domicile impliquant une modification des frais de transports à la charge de l'employeur tels qu'ils étaient établis au moment de son embauchage.

La Chambre sociale de la Cour de cassation, par une décision rendue le 12 décembre 2012, rejette le pourvoi formé par l'employeur. Comme l'avait fait avant elle le conseil de prud'hommes, elle rappelle que, si l'article L. 3261-2 du Code du travail impose aux employeurs la prise en charge partielle du prix des titres d'abonnements souscrits par leurs salariés pour leurs déplacements accomplis au moyen de transports publics entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail, cette obligation est posé "sans distinguer selon la situation géographique de cette résidence". Aucune disposition ne limitant la prise en charge aux déplacements réalisés en Île-de-France, le conseil de prud'hommes a valablement pu juger que l'employeur ne pouvait ainsi limiter le remboursement des frais de transport.

II - L'exclusion pertinente de la zone géographique de la résidence du salarié comme critère de prise en charge des frais de déplacement

• Une solution parfaitement justifiée

Cette décision rendue le 12 décembre 2012 est, à notre connaissance, la première rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation en application de l'article 20 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 généralisant l'obligation de prise en charge des frais de transport. La question ne suscite donc pas un contentieux abondant ni, d'ailleurs, ne dénote une grande importance patrimoniale comme en témoigne le fait que le jugement du conseil de prud'hommes de Paris ait été rendu en dernier ressort. Cet arrêt présente donc le paradoxe de susciter l'intérêt du fait qu'il soit le seul de son genre, intérêt qui doit cependant être relativisé compte tenu des faibles conséquences qu'il implique.

Quant à la motivation de la Chambre sociale, celle-ci ne prête guère le flanc à la critique. S'il est certain que le juge tire de l'article 4 du Code civil (N° Lexbase : L2229AB8) son pouvoir d'interprétation des lois en cas de silence ou d'obscurité du texte, ce pouvoir d'interprétation s'efface lorsque la loi est claire : in claris non fit interpretatio. Or, en l'espèce, la loi est particulièrement claire : aucune précision, aucune limite n'est apportée au lieu de résidence du salarié pour la prise en charge des frais de transport, il n'y a donc pas lieu d'ajouter à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas. La zone géographique dans laquelle se situe la résidence habituelle du salarié est par conséquent indifférente.

Outre qu'il paraît donc être solidement argumenté, l'arrêt rendu par la Chambre sociale peut également être salué pour des raisons plus factuelles. Le temps moyen de transport des salariés franciliens est nettement supérieur à celui des travailleurs provinciaux (10). Les prix du logement dans Paris ou dans sa banlieue proche repoussent toujours plus loin le domicile de nombreux salariés. Priver ces salariés de la prise en charge de leurs frais professionnels aurait alors eu pour effet de réduire très sensiblement l'intérêt de l'obligation de prise en charge instituée par le droit du travail, l'éloignement de Paris étant précisément synonyme d'une augmentation des charges de transport.

Bien entendu, il peut être soutenu que le libre choix de résider loin de son lieu de travail effectué par le salarié a une incidence sur les finances de l'entreprise et, comme le faisait d'ailleurs l'employeur, qu'il n'est pas justifié par des motivations purement professionnelles. L'argument peine cependant à séduire, cela pour au moins trois raisons.

D'abord parce que le Code du travail restreint strictement les moyens de transport collectifs qui peuvent être utilisés. Ne pourraient ainsi être pris en charge des frais d'avion si le salarié choisissait un lieu de résidence particulièrement éloigné de son lieu de travail. Les moyens de transport les plus coûteux sont écartés et, parmi les moyens de transport bon marché, seuls les tarifs "économiques" sont pris en charge.

Ensuite, s'il est vrai que le prix des transports et, donc, le montant de la prise en charge est en général proportionnel à la distance entre le lieu de travail et le domicile, cette situation devrait en principe rester exceptionnelle : l'éloignement coûte cher également au salarié puisque seule la moitié du prix est pris en charge. En outre, l'éloignement implique un temps de transport allongé qui réduit d'autant les temps durant lesquels le salarié peut librement vaquer à ses occupations (11). L'éloignement "pour des raisons personnelles" devrait par conséquent demeurer rare (12).

Enfin, on pourrait réfléchir à la qualification proposée par l'employeur dans son argumentation : le choix d'établir sa résidence dans un lieu éloigné du lieu de travail est-il un choix personnel ou un choix professionnel du salarié ? Sans aller jusqu'à raisonner en terme de violence économique, il n'est pas certain que le choix du salarié soit totalement libre eu égard, comme nous l'avons rappelé, au coût du logement dans certaines zones de notre territoire. Peut-être s'agit-il d'un choix personnel, mais ce choix est contraint et, surtout, le caractère personnel ou professionnel ne fait pas davantage partie des critères de prise en charge que la zone géographique du lieu de résidence elle-même.

• La problématique de la liberté de choix du domicile

La justesse de la solution peut, encore, trouver un écho supplémentaire lorsqu'elle est analysée par le prisme du droit des libertés fondamentales et, en particulier, de la liberté de choix du domicile rattaché à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR).

Cette liberté est particulièrement protégée par le juge dans le cadre de la relation de travail. On se souviendra, ainsi, que la stipulation d'une clause de résidence dans le contrat de travail n'est que très exceptionnellement admise, à la double et stricte condition d'être nécessaire à la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (13). Limiter la zone géographique dans laquelle la résidence du salarié devrait être implantée pour ouvrir droit à la prise en charge des frais de transport aurait pour incidence indirecte de porter atteinte à cette liberté d'établissement du domicile.

Cette remarque permet tout de même de se demander quelle pourrait être la position du juge administratif s'agissant d'un agent de la fonction publique. On sait, en effet, que certains agents sont soumis à une obligation de résidence (14). S'il n'est pas ici question de s'interroger sur la conformité de ces dispositions avec le principe de libre choix de son domicile, il faut en revanche se demander si un fonctionnaire qui obtiendrait une dérogation à cette obligation de résidence pourrait bénéficier de la prise en charge de ses frais de transport. Le conflit pourrait être résolu par une analyse téléologique des deux règles. Si la prise en charge des frais de transport par l'employeur a pour objectif d'amortir la charge qui pèse de leur fait sur le salarié, l'obligation de résidence a pour sa part un objectif de bonne gestion du service public. Si l'autorité hiérarchique du fonctionnaire juge que la dérogation à l'obligation de résidence ne nuit pas à la bonne marche du service public, il n'y a plus aucune raison de considérer que le fonctionnaire devrait être privé de la prise en charge de ses frais de transports...

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(1) Loi n° 82-684 du 4 août 1982, relative à la participation des employeurs au financement des transports publics urbains (N° Lexbase : L2235ASL).
(2) Décret n° 91-57 du 16 janvier 1991, portant délimitation de la région des transports parisiens (N° Lexbase : O0638B4E).
(3) Le champ d'application de cette obligation est établi par l'article L. 3261-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1023H9R).
(4) Loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, de financement de la Sécurité sociale pour 2009 ; JCP éd. S, 2009, 1035, note R. Vatinet.
(5) Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social (N° Lexbase : L9268HTG).
(6) Sur l'ensemble du dispositif, v. la Circulaire DGT-DSS, n° 01, du 28 janvier 2009, portant application de l'article 20 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 relatif aux frais de transport entre la résidence habituelle et le lieu de travail des salariés (N° Lexbase : L9041ICT).
(7) Si le lieu de travail n'est pas fixe, l'employeur doit prendre en charge les frais correspondant aux déplacements du salarié entre sa résidence et ces différents lieux de travail ainsi qu'entre ces différents lieux de travail eux-mêmes, v. C. trav., art. R. 3261-10 (N° Lexbase : L5232ICR).
(8) J. Carbonnier, Droit civil. Introduction - Les personnes - La famille, l'enfant, le couple , PUF, Quadridge, 2004, p. 464.
(9) C. trav., art. R. 3261-3 (N° Lexbase : L5236ICW).
(10) Plus du double selon une étude menée par l'INSEE en 2008, v. Les Franciliens utilisent autant les transports en commun que la voiture pour se rendre au travail, Insee Île-de-France, 2008
(11) Même si, techniquement, le salarié peut librement vaquer à ses occupations dans le train ou dans le métro puisqu'il ne s'agit plus d'un temps de travail, le spectre de ces "occupations" reste tout de même bien restreint.
(12) Cette remarque doit être nuancée par l'observation d'une autre évolution de notre société tenant à ce que les membres d'un nombre de plus en plus important de couples travaillent aujourd'hui dans des zones géographiques parfois éloignées, ce qui peut justifier un choix de résidence éloigné du lieu de travail de l'un d'eux.
(13) V., en dernier lieu, Cass. soc., 28 février 2012, n° 10-18.308, FS-P+B (N° Lexbase : A8829IDD) et nos obs., La clause de résidence, stipulation toujours très encadrée, Lexbase Hebdo n° 477 du 15 mars 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N0739BTK).
(14) Pour les inspecteurs des monuments historiques, CE Contentieux, 18 janvier 1991, n° 66337 (N° Lexbase : A0156AR9) ; pour les responsables de services hospitaliers, CE 1°et 4° s-s-r., 25 février 1987, n° 54275 (N° Lexbase : A3210APL) ; pour les fonctionnaires de police nationale, décret n° 95-654 du 9 mai 1995, fixant les dispositions communes applicables aux fonctionnaires actifs des services de la police nationale (N° Lexbase : L4215HKC), art. 46 ; pour les enseignants-chercheurs, décret n° 84-431, 6 juin 1984, fixant les dispositions statutaires communes applicables aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences (N° Lexbase : L7889H3L), art. 5 ; etc..

Décision Cass. soc., 12 décembre 2012, n° 11-25.089, FS-P+B (N° Lexbase : A1186IZX) Rejet, Cons. prud'h. Paris, sect. act. diverses, 4ème ch., 17 décembre 2010 Textes concernés : C. trav., art. L. 3261-2 (N° Lexbase : L2712ICG) Mots-clés : frais de déplacement du domicile au lieu de travail, prise en charge, conditions, zone géographique du domicile (non) Liens base : (N° Lexbase : E0805ETY)

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