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► La piétonnisation d’une rue ne doit pas entraver de manière disproportionnée l’activité économique, en empêchant un artisan de pouvoir librement accéder à son atelier.

Faits. Les requérants demandaient au tribunal administratif d’enjoindre à la commune de Grenoble de suspendre le projet de piétonnisation d’une rue tel qu’il est actuellement poursuivi afin de leur assurer la pérennité de l’accès aux immeubles (dont l’un constitue le domicile de l’un d’entre eux) et siège de l’activité de leur société, arguant notamment de l’atteinte portée à la liberté du commerce et de l’industrie.

Condition d’urgence. Le juge des référés indique que les restrictions de circulation dans la zone litigieuse ont bien pour effet de limiter l’accès aux locaux que la SARL exploite au sein de cette zone tant à ses fournisseurs qu’à elle-même. Par suite, elles ont, nécessairement, un impact immédiat sur son activité économique et la société requérante justifie ainsi d’une situation d’urgence.

Position du TA. Une mesure de police administrative doit être nécessaire, adaptée et proportionnée (CE, 19 mai 1933, n° 17413, 17520, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3106B8K ; lire Y. Le Foll, Quelles sont les implications de l'arrêt "Benjamin" dans la pratique actuelle du juge administratif ? - Questions à Pierre-Henri Prélot, Professeur de droit public à l'Université de Cergy-Pontoise, Lexbase Public, novembre 2013, n° 309).

Or, d’une part, la commune de Grenoble ne justifie pas, au regard de l’objectif de sécurité publique qu’elle poursuit – tenant à la sécurité des accès aux écoles communales et, en l’occurrence ceux de l’école B... –, de la nécessité d’une limitation de la circulation applicable durant toute l’année.

D’autre part, elle ne démontre pas que cet objectif ne pouvait être atteint par des mesures moins contraignantes que celles instituées. Ainsi, aucune justification n’est donnée à l’interdiction faite à la SARL d’accéder à ses propres locaux durant plusieurs plages horaires journalières, alors que non seulement cette société est la seule qui a son siège dans cette rue mais certains riverains bénéficient, quant à eux, d’un accès permanent. De même, aucune explication n’est avancée à l’interdiction des livraisons entre 11 heures et 18 heures, alors qu’une telle plage horaire excède largement les périodes d’entrée et de sortie des écoles.

Décision. Ainsi, dans les circonstances de l’espèce, les restrictions apportées au droit d’accès de la société requérante à son atelier doivent être regardées comme étant disproportionnées au regard de l’intérêt de la sécurité publique invoqué et, par suite, comme portant une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté du commerce et de l’industrie.

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► Dès lors que la traversée d'une commune par une route départementale est de nature à créer un enchevêtrement des responsabilités, un parlementaire demande au ministre de l’Intérieur d'identifier clairement ce qui relève de chacune des collectivités et de le décliner en types de travaux ou d'opérations et, qu'à titre d'exemple, lui soit indiqué de qui relève l'entretien et l'aménagement des trottoirs.

Conformément à l'article L. 131-2 du Code de la voirie routière (N° Lexbase : L8186AEW), il incombe au département d'assurer l'aménagement et l'entretien des routes départementales. Il s'agit pour cette collectivité d'une dépense obligatoire en vertu du 16° de l'article L. 3321-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L6739LRZ). Des obligations pèsent également sur la commune concernant les routes départementales en agglomération. En effet, le maire exerce la police de la circulation sur l'ensemble des voies à l'intérieur de l'agglomération, incluant les routes départementales (CGCT, art. L. 2213-1 N° Lexbase : L4867LUS). La police municipale recouvre selon le 1° de l'article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L0892I78) « tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques, ce qui comprend le nettoiement, l'éclairage, l'enlèvement des encombrements (...) ».

Il ressort de ces dispositions que le département est responsable des dommages qui pourraient être causés aux tiers par l'existence ou l'usage d'une route départementale en agglomération, sous réserve que ces dommages ne proviennent pas de dispositifs mis en œuvre par le maire au titre de ses pouvoirs de police (CAA Bordeaux, 7 mars 2019, n° 17BX00843 N° Lexbase : A0264438, à propos des conséquences de l'aménagement d'un carrefour giratoire relevant uniquement de la responsabilité du département). Ainsi, une commune et un département ont pu être condamnés solidairement à indemniser un accident, le département au titre d'un rétrécissement et d'un affaissement de la chaussée non signalée, la commune au titre d'un défaut d'éclairage (CAA Douai, 18 mai 2004, n° 01DA00001 N° Lexbase : A4948DCA).

Lorsque le maire initie des travaux sur la voie départementale en agglomération aux fins de la sûreté et de la commodité de passage visés à l'article L. 2212-2 précité, ce qui peut inclure l'aménagement des trottoirs, il doit recueillir l'accord du président du conseil départemental dès lorsque cela a pour effet de modifier l'assiette de la voie départementale (CE, 29 juillet 1994, n° 123812 N° Lexbase : A2050ASQ, implantation de passages surélevés). Si la commune est responsable des travaux, la modification du domaine routier départemental qui en résulte relève ensuite de l'obligation d'entretien du département propriétaire en vertu de l'article L. 131-2 du Code de la voirie routière sauf convention. Usuellement, la convention relative aux travaux prévoit quelle collectivité sera en charge de l'entretien de l'ouvrage réalisé. Il convient de rappeler que, sur une route départementale traversant l'agglomération d'une commune, le département y exerce la compétence voirie en tant que propriétaire et gestionnaire de la voie. À ce titre, les obligations du département sont les mêmes que sur l'ensemble de son domaine routier.

Le département est compétent pour opérer tous travaux d'aménagement ou d'entretien de son domaine routier à l'intérieur des agglomérations, ce qui inclut tous les accessoires indissociables de la voie en application de l'article L. 2111-2 du Code général de la propriété des personnes publiques dont les trottoirs. Il sera déclaré ainsi l'unique responsable des dommages causés par des descellements d'un avaloir (CAA, Nancy, 22 septembre 2020, n° 19NC00306 N° Lexbase : A15344HB), sauf à ce que des circonstances particulières, telle l'absence de réaction de la commune concernant un trou dans la chaussée dans une rue fréquentée de l'agglomération, soient susceptibles d'entraîner un partage des responsabilités entre les deux collectivités (CE, 12 mai 2006, n° 249442 N° Lexbase : A3319DPM). Le nettoiement des voies qui fait partie de la police municipale entre également dans le champ de l'obligation d'entretien des voies du département. Cette superposition d'obligations a pour conséquence la coresponsabilité de la commune et du département.

Les opérations de déneigement incombent au département en tant que gestionnaire de la voirie, mais également au maire qui doit rétablir la circulation et assurer la sécurité des usagers. Leur responsabilité à part égale a pu ainsi être retenue à la suite d'un accident de voiture provoqué par une plaque de neige verglacée (CAA Nantes, 10 avril 1995, n° 94NT00648 N° Lexbase : A2036BHU).  Il ressort de l'ensemble de ces éléments que, s'agissant aussi bien des aménagements décidés par la commune que des cas de coresponsabilité dégagés par le juge selon les circonstances propres à chaque accident, le département et la commune concluront utilement une convention visant à clarifier leurs obligations respectives.

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► L’obligation de présentation du passe sanitaire dans six centres commerciaux des Alpes-Maritimes n’est pas suspendue, le juge des référés du Conseil d’État estimant que cette obligation poursuit un objectif de santé publique et que de nombreux commerces existent à proximité où les personnes sans passe sanitaire peuvent se procurer les mêmes biens et services de première nécessité.

Faits. Des particuliers ont saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nice pour qu’il suspende l’obligation préfectorale imposant le passe sanitaire à l’entrée de six centres commerciaux des Alpes-Maritimes. Ils ont fait appel devant le Conseil d’État de l’ordonnance rejetant leur demande (TA Nice, 3 septembre 2021, n° 2104574).

Position CE. Le juge des référés indique que les dispositions applicables, à savoir le II, A, 2°, f), de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 modifiée (N° Lexbase : L6718L4L), qui font obligation de garantir l’accès aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, n’imposent pas d’assurer cette garantie au sein même du centre commercial, mais qu’il est de la responsabilité des préfets de garantir aux usagers la possibilité d’accéder aux mêmes biens et services de première nécessité et aux transports à une distance raisonnable.

Il ressort de l’instruction que le taux d’incidence du covid-19 des Alpes-Maritimes reste supérieur à 200 cas pour 100 000 habitants et qu’il n’est descendu en dessous de ce seuil que le 10 septembre. Compte tenu de cette situation sanitaire, la mesure exigeant un passe sanitaire à l’entrée de six centres commerciaux parait nécessaire, adaptée et manifestement proportionnée à l’objectif de santé publique poursuivi.

Le juge des référés constate qu’il existe de nombreux commerces susceptibles de permettre l’accès des personnes démunies de passe sanitaire aux biens et services de première nécessité à une distance raisonnable de chacun des six centres commerciaux concernés.
Le juge des référés relève par ailleurs que le passe sanitaire étant délivré sur la base d’un certificat de vaccination, mais aussi d’un certificat de test PCR ou de rétablissement, il n’y a pas de discrimination spécifique envers les personnes non vaccinées.

Décision. Pour ces raisons, le juge des référés du Conseil d'État juge qu’il n’y a pas d’atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales et rejette la demande des requérants (sur ce sujet, lire Y. Le Foll, Passe sanitaire dans les centres commerciaux : une position non homogène du JA suivant le territoire concerné, Le Quotidien Lexbase, 8 septembre 2020 N° Lexbase : N8660BYE).

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► Un parlementaire interroge le ministre de l’Intérieur sur la question de savoir si la négociation des offres par l'autorité habilitée à signer la convention doit être le fait de l'exécutif ou d'élus désignés spécialement à cet effet par le conseil municipal ou de la commission de délégation de service public.

Dans le cadre d'une procédure de passation d'une délégation de service public, la collectivité territoriale dispose de la faculté de négocier les offres présentées par les soumissionnaires, après leur analyse et leur classement par la commission prévue à l'article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L4821LU4). En effet, ce même article L. 1411-5 dispose que « au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article L. 3124-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3759LRN) ». Par ailleurs, ce dernier prévoit, en son premier alinéa, que « lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ».

Il ressort donc tant des dispositions de l'article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales que de celles de l'article L. 3124-1 du Code de la commande publique que le législateur a entendu donner à l'autorité habilitée à signer la convention, c'est-à-dire à l'exécutif de la collectivité territoriale, une large souplesse pour organiser la négociation des offres, sous réserve qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement des candidats, de liberté d'accès et de transparence des procédures rappelés à l'article L. 3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4460LRM). C'est d'ailleurs ce qu'a confirmé la jurisprudence, en précisant « qu'aucune règle n'encadre les modalités de l'organisation des négociations par l'autorité concédante » (CE, 21 mai 2010, n° 334845 N° Lexbase : A4100EX7).

Ainsi, l'exécutif de la collectivité territoriale peut assurer lui-même la conduite de cette négociation, éventuellement en s'adjoignant le conseil de personnes qualifiées, qu'il s'agisse d'agents de la collectivité territoriale ou de personnes extérieures (CE, 21 juin 2000, n° 209319 N° Lexbase : A1037AWC). Il peut également confier la négociation à un autre élu de la collectivité territoriale en lui accordant une délégation de fonctions (CAA Bordeaux, 31 janvier 2006, n° 02BX02398 N° Lexbase : A9891DNN).

Enfin, l'exécutif local a la possibilité de charger un organe collégial de cette mission, en la confiant à la commission prévue à l'article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales ou à une commission spécialement constituée à cette fin et qui peut être composée d'élus et d'agents de la collectivité territoriale (CE, 8 avril 2019, n° 425373 N° Lexbase : A8880Y8E).

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► Un parlementaire interroge le ministre de l’Économie sur les conditions de délivrance d'une autorisation d'occupation d'une dépendance du domaine public.

L'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017, relative à la propriété des personnes publiques (N° Lexbase : L8339LD9), a précisé les conditions dans lesquelles la délivrance de certains titres d'occupation du domaine public est soumise à une procédure de sélection préalable des candidats potentiels ou à des obligations de publicité, lorsque ces titres ont pour effet de permettre l'exercice d'une activité économique sur ce domaine. Le législateur n'a pas institué de procédure contentieuse spécifique pour permettre de contester et de sanctionner le non-respect de ces prescriptions.

Ainsi, ce sont les règles du droit commun, essentiellement définies par la jurisprudence administrative, qui doivent trouver à s'appliquer dans ces situations. Si le titre revêt la forme d'une autorisation d'occupation temporaire (AOT), en tant qu'il constitue un acte administratif unilatéral, un tiers peut, en cas de non-respect de la procédure de sélection préalable, former un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Le juge pourra prononcer, en cas d'irrégularité et en fonction de la gravité de l'atteinte au respect des règles posées par l'ordonnance du 19 avril 2017, l'annulation totale ou partielle de l'AOT.

Le cas échéant, le juge pourra également faire application des dispositions de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS) et apprécier si les conditions d'une suspension de l'AOT sont réunies. Dans le cas d'une convention d'occupation temporaire (COT), le juge du contrat peut être saisi par un candidat évincé ou un tiers justifiant d'un intérêt lésé par ce contrat.

Le juge aura la possibilité, selon l'importance et les conséquences des vices éventuels du contrat, soit de décider la poursuite du contrat, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation soit, si les irrégularités ne peuvent être couvertes par des mesures de régularisation et ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, de prononcer la résiliation de la COT, après avoir vérifié que sa décision ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général.

Enfin, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'une irrégularité particulièrement grave, comme un vice de consentement ou de tout autre vice d'une telle gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci pourra être prononcée (CE, 4 avril 2014, n° 358994, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6449MIP).

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► Le droit de l’Union s’oppose à ce qu’une demande ultérieure de protection internationale soit rejetée comme irrecevable au seul motif qu’elle est fondée sur des faits qui existaient déjà lors de la procédure relative à la première demande ; en outre, la réouverture de la première procédure en vue de l’examen au fond de la demande ultérieure ne peut pas être soumise à la condition que cette demande ait été introduite dans un certain délai.

Faits et procédure. Un ressortissant irakien, dont la première demande de protection internationale avait été rejetée de manière définitive par l’office fédéral pour le droit des étrangers et le droit d’asile autrichien, avait introduit quelques mois plus tard devant cette même autorité une demande ultérieure de protection internationale.

Alors qu’il avait fondé sa première demande sur le fait qu’il craignait pour sa vie en cas de retour en Irak, au motif qu’il avait refusé de combattre pour des milices chiites (lui-même étant de confession musulmane chiite) et que ce pays était toujours en guerre, il faisait maintenant valoir que le motif réel de ses demandes tenait à son homosexualité, laquelle serait interdite par son pays et par sa religion. Il expliquait que, au moment de la première demande, il ne savait pas encore qu’il n’aurait rien risqué en Autriche en révélant être homosexuel. L’office fédéral avait rejeté cette demande ultérieure comme irrecevable, au motif qu’elle tendait à remettre en cause une décision antérieure de refus qui avait acquis l’autorité de chose jugée.

En effet, selon le droit autrichien, toute demande ultérieure fondée sur des éléments ou faits existant déjà avant l’adoption de la décision définitive clôturant la procédure antérieure ne peut entraîner que la réouverture de cette procédure et cela seulement si le demandeur n’a pas commis de faute en omettant de les invoquer lors de la procédure antérieure. Seuls des éléments ou faits qui se sont nouvellement produits après l’adoption de la première décision définitive peuvent justifier l’ouverture d’une nouvelle procédure. Estimant que sa demande ultérieure aurait dû conduire à l’ouverture d’une nouvelle procédure, le demandeur concerné s’est adressé aux juridictions autrichiennes. La cour administrative autrichienne a demandé à la Cour de justice d’interpréter la Directive relative à des procédures communes pour l’octroi de la protection internationale (Directive (UE) 2013/32 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale N° Lexbase : L9263IXD).

Réponse de la Cour. La Cour précise que l’examen au fond d’une demande ultérieure de protection internationale, fondée sur des éléments ou faits existant déjà avant la clôture définitive de la première procédure, peut, en principe, et sous réserve du respect des principes et garanties fondamentales prévus par la Directive, être conduit dans le cadre de la réouverture de la procédure ayant eu pour objet la première demande.

Une telle réouverture peut, comme en Autriche, être soumise à la condition que i) ces éléments ou faits nouveaux augmentent de manière significative la probabilité que le demandeur remplisse les conditions pour prétendre au statut de bénéficiaire d’une protection internationale et ii) le demandeur ait été, sans faute de sa part, dans l’incapacité de les faire valoir au cours de la précédente procédure. En revanche, une telle réouverture ne doit pas être soumise à la condition que, comme le prévoit le droit autrichien, la demande ultérieure ait été introduite dans un certain délai.

Pour le cas où les dispositions de droit autrichien applicables à la réouverture de la procédure n’assurent pas le respect des conditions de recevabilité de la demande ultérieure ou ne sont pas conformes aux principes et aux garanties fondamentales prévus par la Directive, la Cour ajoute encore que la demande ultérieure du demandeur en question devrait, en l’espèce, être examinée dans le cadre d’une nouvelle procédure administrative.

En l’absence de transposition par l’Autriche, pour de telles nouvelles procédures, de la disposition facultative de la Directive permettant aux États membres de prévoir de ne poursuivre l’examen de la demande ultérieure que si le demandeur concerné a été, sans faute de sa part, dans l’incapacité de faire valoir, au cours de la précédente procédure, les nouveaux éléments ou faits alors qu’ils existaient déjà, l’ouverture de la nouvelle procédure ne peut pas être refusée au motif qu’une telle faute peut être imputée au demandeur.

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► Le ressortissant d’un pays tiers victime d’actes de violence domestique commis par son conjoint, citoyen de l’Union, ne se trouve pas dans une situation comparable à celle du ressortissant d’un pays tiers, victime d’actes de violence domestique commis par son conjoint, ressortissant d’un pays tiers ; il s’ensuit qu’une éventuelle différence de traitement découlant de ces deux situations ne viole pas l’égalité en droit consacrée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (N° Lexbase : L0230LGM).

Faits. En 2012, un ressortissant algérien a rejoint son épouse française en Belgique, où il s’est vu délivrer une carte de séjour de membre de la famille d’un citoyen de l’Union. En 2015, il a été contraint de quitter le domicile conjugal, en raison d’actes de violence domestique dont il était victime de la part de son épouse. Quelques mois plus tard, cette dernière a quitté la Belgique pour s’installer en France. Presque trois ans après ce départ, il a introduit une demande de divorce. Le divorce a été prononcé en juillet 2018. Entre-temps, l’État belge avait mis fin à son droit de séjour, au motif qu’il n’avait pas apporté la preuve qu’il disposait de ressources suffisantes pour subvenir à ses propres besoins.

Conformément à la disposition belge visant à transposer l’article 13, paragraphe 2, de la Directive 2004/38/CE du 29 avril 2004 (N° Lexbase : L2090DY3), en cas de divorce ou de fin de l’installation commune des conjoints, le maintien du droit de séjour d’un ressortissant de pays tiers qui a été victime d’actes de violence domestique commis par son conjoint, citoyen de l’Union, est subordonné à certaines conditions dont, notamment, celle de disposer de ressources suffisantes. Le ressortissant algérien a introduit un recours contre cette décision devant le Conseil du contentieux des étrangers belges, au motif qu’une différence de traitement injustifiée existe entre le conjoint d’un citoyen de l’Union et celui d’un ressortissant de pays tiers résidant légalement en Belgique.

En effet, la disposition belge ne soumet, en cas de divorce ou de séparation, le maintien du droit de séjour d’un ressortissant de pays tiers ayant bénéficié du droit au regroupement familial avec un autre ressortissant de pays tiers et ayant été victime d’actes de violence domestique commis par ce dernier qu’à la preuve de l’existence de ces actes. Le Conseil du contentieux des étrangers estime que, s’agissant des conditions de maintien, en cas de divorce, du droit de séjour des ressortissants de pays tiers ayant été victimes d’actes de violence domestique commis par leur conjoint, le régime établi par la Directive du 29 avril 2004 est moins favorable que celui établi par la Directive n° 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial (N° Lexbase : L5269DLQ). Il a dès lors invité la Cour à se prononcer sur la validité de l’article 13, paragraphe 2, de la Directive du 29 avril 2004, notamment au regard du principe d’égalité de traitement prévu à l’article 20 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

L’arrêt « NA » contredit. Dans son arrêt, rendu en Grande Chambre, la Cour, en premier lieu, limite la portée de sa jurisprudence concernant le champ d’application de l’article 13, paragraphe 2, premier alinéa, sous c), de la Directive du 29 avril 2004 en vertu duquel le droit de séjour est maintenu en cas de divorce lorsque des situations particulièrement difficiles l’exigent, telles que le fait d’avoir été victime d’actes de violence domestique au cours du mariage, en particulier de l’arrêt « NA » (CJUE, 30 juin 2016, aff. C-115/15, NA N° Lexbase : A3106RWX). Se pose, notamment, la question de savoir si cette disposition est applicable lorsque, comme au principal, la procédure judiciaire de divorce a été entamée après le départ du conjoint, citoyen de l’Union, de l’État membre d’accueil concerné.

Contrairement à ce qu’elle a jugé dans l’arrêt « NA », la Cour considère que, aux fins du maintien du droit de séjour sur la base de cette disposition, la procédure judiciaire de divorce peut être entamée après un tel départ. Toutefois, afin de garantir la sécurité juridique, un ressortissant d’un pays tiers ayant été victime d’actes de violence domestique commis par son conjoint, citoyen de l’Union, dont la procédure judiciaire de divorce n’a pas été entamée avant le départ de ce dernier de l’État membre d’accueil ne saurait se prévaloir du maintien de son droit de séjour que pour autant que cette procédure soit entamée dans un délai raisonnable suivant un tel départ.

Il importe, en effet, de laisser au ressortissant concerné du pays tiers le temps suffisant pour exercer le choix entre les deux options que la Directive du 29 avril 2004 lui offre en vue de maintenir un droit de séjour, qui sont soit l’introduction d’une procédure judiciaire de divorce aux fins de bénéficier d’un droit de séjour personnel au titre de l’article 13, paragraphe 2, premier alinéa, sous c), soit son installation dans l’État membre où réside le citoyen de l’Union aux fins de maintenir son droit dérivé de séjour.

Validité de l’article 13, § 2, de la Directive 2004/38/CE. En second lieu, elle ne constate aucun élément de nature à affecter la validité de l’article 13, paragraphe 2, de cette Directive au regard de l’article 20 de la Charte. La Cour conclut que cette disposition ne conduit pas à une discrimination. En effet, nonobstant le fait que l’article 13, paragraphe 2, premier alinéa, sous c), de la Directive 2004/38/CE et l’article 15, paragraphe 3, de la Directive 2003/86/CE partagent l’objectif d’assurer une protection des membres de la famille victimes de violence domestique, les régimes instaurés par ces directives relèvent de domaines différents dont les principes, les objets et les objectifs sont également différents. En outre, les bénéficiaires de la Directive du 29 avril 2004 jouissent d’un statut différent et de droits d’une nature autre que ceux dont peuvent se prévaloir les bénéficiaires de la Directive n° 2003/86, et le pouvoir d’appréciation reconnu aux États membres pour appliquer les conditions fixées dans ces directives n’est pas le même. En l’espèce, c’est ainsi notamment un choix opéré par les autorités belges dans le cadre de la mise en œuvre du large pouvoir d’appréciation qui leur a été reconnu par l’article 15, paragraphe 4, de la Directive 2003/86/CE qui a conduit au traitement différent dont se plaint le requérant au principal.

Absence de comparabilité des situations. La Cour retient par conséquent la solution susvisée.

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► Dans le contexte d’incertitude qui prévaut en Afghanistan, s’agissant notamment de la fermeture des frontières, et compte tenu des avancées obtenues au cours de l’instruction, le juge des référés estime qu’il n’y a pas lieu d’enjoindre à l’administration de prendre dès aujourd’hui des mesures supplémentaires au titre de la réunification familiale.

Faits et procédure. Deux ressortissants afghans bénéficiant de la protection subsidiaire avaient saisi le Conseil d'État en référé pour obtenir que la procédure d’instruction et de délivrance de visas, au titre de la réunification familiale, soit adaptée afin que leur conjoint et leurs enfants puissent bénéficier sans délai d’un visa à ce titre. Les requérants ont notamment indiqué que leurs familles étaient séparées depuis plusieurs années et que l’absence d’enregistrement par les services consulaires de leur demande de réunification familiale était illégale.

Réponse du Conseil d’État. Il ressort de l’instruction que les problèmes sécuritaires et l’instabilité grandissante en Afghanistan ont contraint la France à fermer au public le service des visas de son ambassade à Kaboul et à le transférer, dans un premier temps, à celui d’Islamabad (Pakistan). Mais les menaces pesant sur les implantations françaises au Pakistan ont également conduit à sa fermeture en avril 2021. Ces fermetures pour raisons sécuritaires, auxquelles s’est ajoutée la crise sanitaire, ont généré un retard important dans le traitement des demandes de visas. Pour pallier cette situation, en mai 2021, un arrêté des ministres de l’Intérieur et des Affaires étrangères a été pris afin de permettre aux services des ambassades de France en Iran et en Inde d’instruire les demandes de visas des ressortissants afghans. Ces services doivent par ailleurs prendre en compte les éléments d’instruction déjà réalisés à Kaboul ou à Téhéran, ainsi que l’antériorité des demandes, afin d’apprécier l’âge des enfants des demandeurs à la date de dépôt des dossiers et de prévoir un traitement prioritaire de ces dossiers. Par ailleurs, au cours de l’instruction, le ministre de l’Intérieur s’est engagé à ce que, pour les demandes des ressortissants afghans au titre de la réunification familiale, soient appliquées les dispositions qui permettent à tout poste consulaire, par dérogation aux règles de droit commun, de délivrer des visas aux personnes justifiant de motifs imprévisibles et impérieux qui ne leur ont pas permis de déposer leur demande dans la circonscription consulaire où ils résident habituellement. Enfin, l’administration a également annoncé que des mesures seraient prises prochainement pour adapter les moyens humains, matériels et immobiliers des ambassades concernées, en fonction de l’évolution sécuritaire.

Rejet. Il en résulte la solution précitée.

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► Dès lors que le rectorat a à bon droit considéré qu’un établissement scolaire qui s’inscrit dans la philosophie des écoles démocratiques n’avait pas remédié aux manquements relevés par les inspecteurs ni mis en œuvre les recommandations des rapports d’inspection de l’Éducation nationale, le juge des référés refuse de suspendre les mises en demeure adressées aux parents d’élèves d’inscrire leurs enfants dans un autre établissement scolaire.

Principe. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 122-1-1 (N° Lexbase : L3267IXB), L. 131-1 (N° Lexbase : L6784LRP), L. 131-1-1 (N° Lexbase : L3269IXD) et L. 442-2 (N° Lexbase : L7523L7R) du Code de l’éducation que, lorsque le contrôle pédagogique des classes hors contrat révèle que l’enseignement dispensé n’est pas conforme à l’objet de l’instruction obligatoire, l’autorité de l’État compétente fait connaître les résultats de ce contrôle au directeur de l’établissement et le met en demeure de fournir des explications ou d’améliorer la situation.

Cette mise en demeure doit indiquer le délai dans lequel ces explications ou l’amélioration de la situation doivent être apportées, exposer de manière précise et circonstanciée les mesures nécessaires pour que l’enseignement dispensé soit mis en conformité avec l’objet de l’instruction obligatoire et mentionner les sanctions applicables en cas d’inexécution.

En cas de refus d’améliorer la situation, l'autorité académique avise le procureur de la République des faits susceptibles de constituer une infraction pénale et, dans cette hypothèse, est en situation de compétence liée pour mettre en demeure les parents des élèves concernés d'inscrire leur enfant dans un autre établissement, lesquels s’exposent à être condamnés pénalement s’ils ne défèrent pas à cette mise en demeure.

Il en résulte la solution précitée (voir pour une décision analogue, les méthodes pédagogiques ne permettant pas de satisfaire à l’objet et au contenu de l’enseignement obligatoire, prévu par le Code de l’éducation, visant à l’acquisition d’un socle commun de connaissances à chaque fin de cycle d’enseignement, TA Pau, 3 septembre 2021, n° 2102161 N° Lexbase : A726543H).

Rappelons que, pour examiner une demande d'octroi d'un contrat simple présentée par un établissement privé d'enseignement, l'administration peut prendre en considération la capacité de l'établissement à respecter le principe du droit à l'éducation et des normes minimales de connaissances et tenir compte de l'existence d'une mise en demeure adressée par l'État au directeur de cet établissement (CE 3° et 8° ch.-r., 3 septembre 2021, n° 439008, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A338343P).

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Afin d'être à jour de toutes les nouveautés induites en droit public par la loi « Climat et résilience » du 22 août 2021, le numéro n° 638 de Lexbase public vous propose un dossier spécial consacré à ce texte réalisé en collaboration avec le cabinet Green Law Avocats, qui dispose d'une expertise reconnue en droit de l'environnement.

Les mesures contenues dans la loi « Climat et résilience » du 22 août 2021 font l'objet de ces contributions des membres du cabinet Green Law Avocats :

• L’avènement d’un droit environnemental des sites et sols pollués, par David Deharbe (N° Lexbase : N8722BYP)

• Lutte contre l'artificialisation des sols : mission impossible ?, par Lou Deldique (N° Lexbase : N8728BYW)

• Révolution verte ou « greenwashing » de la commande publique ?, par Gaspard Lebon et Yann Borrel (N° Lexbase : N8713BYD)

• Les nouvelles infractions pénales de la loi « climat et résilience » : une caractérisation impossible ?, par Sébastien Becue (N° Lexbase : N8781BYU)

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Mots clés : environnement • commande publique

Cet article est issu d'un dossier spécial loi « climat et résilience » réalisé en collaboration avec le cabinet Green Law Avocats. Pour consulter le sommaire de ce numéro spécial, cliquez ici (N° Lexbase : N8772BYK).

Dès son origine, le droit de la commande publique a été innervé par le principe non écrit de neutralité, qui suppose que « la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que de la réalisation du meilleur achat au meilleur coût » [1]. Néanmoins, le principe de neutralité, qui sous-tend les objectifs d’efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics [2], a été progressivement aménagé afin de tenir compte des enjeux sociétaux comme ceux liés à la protection des travailleurs et ce, dès la fin du XIXème siècle. A ce titre, Gilles Pellissier a rappelé que « les décrets ‘Millerand’ du 10 août 1899 imposaient déjà dans les marchés publics des clauses sociales relatives aux conditions de travail, notamment en termes de repos hebdomadaire et de durée de travail » [3].

Un siècle plus tard, le droit de la commande publique a été rattrapé par les considérations environnementales. Ainsi, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne [4], puis le législateur européen [5] et enfin les pouvoirs publics en France, ont admis la prise en compte de critères relatifs à la protection de l’environnement. Ce mouvement de verdissement de la commande publique s’est progressivement accéléré à partir de la promulgation des lois « Grenelle I » [6] et « Grenelle II » [7], avec l’adoption du décret du 25 août 2011 [8], de la loi « TECV » du 17 août 2015 [9], ou encore de la loi « AGEC » du 10 février 2020 [10]. Pour rappel, cette loi a notamment imposé aux acheteurs publics de tenir compte de la performance environnementale des produits, en particulier de leur caractère biosourcé [11]. Elle a également énoncé le principe selon lequel les acheteurs publics doivent acquérir une proportion comprise entre 20 % et 100 % de produits issus du réemploi ou de la réutilisation [12].

En dépit de ce « verdissement » progressif de la commande publique, l’étude d’impact du projet de loi « climat et résilience » a dressé un bilan amer de la mise en œuvre du Plan National d’Action pour les Achats Publics Durables (PNAAPD) pour la période 2014-2020, lequel avait fixé un objectif ambitieux de 30% des marchés publics intégrant une clause environnementale. Et pour cause : en 2018, selon l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), seulement 18,6 % des marchés publics recensés (en montant) et 13,6 % (en nombre) contenaient une clause environnementale [13]. A l’aune des 8 % du P.I.B et quelques 200 milliards d’euros par an que représente la commande publique, le Conseil économique, social et environnemental avait pour sa part considéré que la « commande publique responsable » constitue un levier d’action publique insuffisamment exploité [14].

Ce constat d’insuffisance comparé au moteur pour la transition écologique qu’est susceptible de constituer l’achat public a conduit la Convention Citoyenne pour le Climat (CCC) à « renforcer les clauses environnementales dans les marchés publics ». À la suite de débats parlementaires intenses, ces propositions ont trouvé une traduction juridique au sein de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi « climat et résilience » [15]. Mais faut-il voir dans les dispositions de cet article spécifiquement consacrées à la commande publique un « greenwashing » ou une vraie révolution verte dans le contexte de l’urgence climatique actuelle ? A cette question, plusieurs éléments de réponse peuvent être apportés.

Force est, tout d’abord, de constater que l’article 35 de la loi pose, à échéance de cinq années, une obligation de prise en compte de considérations environnementales au stade de la passation comme de l’exécution des marchés publics mais aussi des contrats de concessions, ce qui va au-delà des propositions de la CCC et du projet de loi initial [16] (I).

Ensuite, ce même article contribue au développement de la « responsabilité sociale des entreprises » (RSE) avec la possibilité pour les acheteurs publics et les autorités concédantes de prévoir un motif d’exclusion des candidatures tiré d’un devoir de vigilance certes facultatif, mais qui ne s’en avère pas moins discutable du point de vue de sa conventionnalité (II).

Enfin, le reste des dispositions instaure et préfigure un certain nombre d’outils opérationnels aux fins de faciliter la mise en œuvre de ces nouvelles obligations, lesquels devraient être complétées par des dispositions règlementaires d’ici cinq ans (III).

I. L’insertion d’une obligation de prise en compte de l’environnement à tous les stades du processus contractuel

A la suite de l’adoption de l’article 35 de la loi, l’obligation de prise en compte des considérations relatives à l’environnement est mentionnée dans le Code de la commande publique à trois niveaux : définition et formalisation du besoin, examen des offres et contenu du marché.

Tout d’abord, en ce qui concerne la définition et la formalisation du besoin, il est à noter que les articles L. 2111-2 (N° Lexbase : L7411LQK) (pour les marchés) et L. 3111-2 (N° Lexbase : L4428LRG) du Code de la commande publique (pour les contrats de concession) ont été complétés par des dispositions imposant que les spécifications techniques « prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

Ensuite, les acheteurs et les autorités concédantes ont désormais l’obligation de déterminer au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. En ce sens, les articles L. 2152-7 (N° Lexbase : L4496LRX) et L. 3124-5 (N° Lexbase : L3763LRS) du Code de la commande publique prévoient désormais qu’« au moins un [des critères de sélection des offres] prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. ». Force est de constater qu’une grande latitude a été accordée aux acheteurs et aux autorités concédantes pour la détermination du critère environnemental. En effet, le législateur n’a fourni aucun exemple, aucune indication, ni même aucune énumération des caractéristiques environnementales devant être prise en compte (point d’ailleurs nettement discuté lors des débats parlementaires).

Enfin, les articles L. 2112-2 (N° Lexbase : L3632LRX) et L. 3114-2 (N° Lexbase : L4433LRM) du Code de la commande publique imposent désormais que les marchés publics et les contrats de concessions « prennent en compte des considérations relatives à l’environnement ». Précisons qu’il ne s’agit encore que d’une faculté pour les marchés et concessions de défense ou de sécurité [17].

L’ambition affichée dans les travaux préparatoires de la loi est claire : faire de la commande publique un moteur de la transition écologique et permettre aux acheteurs « de se détacher de la dictature du prix pour passer à la liberté du coût » [18].

Cet objectif a-t-il conduit à remettre en cause la place prééminente que le principe de neutralité occupe dans la commande publique ? À cette question, l’avis du Conseil d’État du 4 février 2021 sur le projet de loi nous semble avoir apporté une réponse claire en soulignant le fait que l’obligation de prise en compte de l’environnement lors de la rédaction des clauses de contrats de la commande publique ne crée ni hiérarchie, ni prééminence sur les autres considérations qui doivent être prises en compte (telles que les considérations relatives au domaine social, à l’emploi ou à l’innovation, par exemple) [19].

Par ailleurs, l’obligation de prise en compte de l’environnement dans la commande publique est-elle de nature à fragiliser juridiquement la passation et l’exécution des marchés et des concessions auxquelles elle s’applique ? Ce questionnement nous semble pouvoir appeler plusieurs éléments de réponse.

Premièrement, la volonté de laisser une grande liberté aux acheteurs et autorités concédantes ressort clairement des travaux parlementaires. Ceux-ci n’en avaient pas moins mis en évidence les risques quant aux très probables difficultés d’application de ces nouvelles dispositions [20]. En effet, il appartiendra aux acheteurs publics de donner eux-mêmes un sens à la notion de « considérations relatives à l’environnement » ou de « prise en compte de caractéristiques environnementales ». Ceci suppose l’existence d’outils permettant, à la fois, d’établir l’intensité de cette prise en compte (au titre de critères d’attribution, par exemple), mais également, de s’assurer de leur pertinence compte tenu de leur soutenabilité par le marché concurrentiel [21]. À cet égard, relevons que le manque d’outils opérationnels ainsi que l’exigence de formation des acheteurs publics figurent précisément aux rangs des motifs qui justifient l’entrée en vigueur différée de ces dispositions. Rappelons néanmoins qu’en marge de la loi dite « climat et résilience », les nouveaux CCAG, qui sont entrés en vigueur le 1^er avril 2021 prévoient d’ores et déjà des clauses environnementales [22]. Ces documents pourraient constituer une aide précieuse pour les acheteurs publics car les commentaires de leurs stipulations insèrent des exemples de prise en compte environnementale (comme la réduction des prélèvements de ressources, la réduction des impacts sur la biodiversité, les économies d’énergie et développement des EnR, etc.).

Deuxièmement, si le sens commun peut accepter que la prise en compte de l’environnement devienne une obligation, le régime juridique tenant à l’insertion de telles considérations n’est quant à lui pas modifié. Autrement dit, les considérations environnementales désormais obligatoirement retenues devront nécessairement présenter un lien avec l’objet du contrat de la commande publique ou ses conditions d’exécution [23]. Dit plus clairement, ces nouvelles dispositions présument qu’un lien environnemental pourra toujours être identifié quel que soit le dispositif contractuel en cause. C’est ce qu’indique l’étude d’impact du projet de loi, qui justifie ce choix en précisant que « l’exigence de lien avec l’objet du marché devrait pouvoir raisonnablement toujours être satisfaite dans la mesure où tout achat a nécessairement une incidence écologique à une étape ou une autre du cycle de vie de la prestation (fabrication, transport…) » [24]. Cet argument pourrait confiner à l’artificialité dans certains contrats et en compromettre la sécurité juridique. De même, de manière quelque peu paradoxale, l’Etude d’impact du projet de loi a précisé, à cet égard, que « Dans l’hypothèse, essentiellement théorique, où aucun lien avec l’objet du marché ne serait démontré, les acheteurs devraient s’abstenir d’intégrer un les conditions d’exécution du contrat de la commande publique. Ce lien devrait probablement être apprécié avec souplesse. Il n’en demeure pas moins que le débat sur l’artificialité du lien avec l’objet du contrat et le risque contentieux y afférant aurait pu être évité si l’orthodoxie juridique avait bénéficié d’un fauteuil plus confortable à la table de la volonté politique. En effet, à l’examen, il aurait été souhaitable de ménager une issue juridique, par exemple en prévoyant que les acheteurs et autorités concédantes puissent déroger à l’obligation de prise en compte de considérations environnementales en cas d’impossibilité liée à l’objet ou aux conditions d’exécution du contrat dûment justifiée dans les documents contractuels. Toutefois, ce n’est pas le choix que le législateur a opéré.

À titre de comparaison, les considérations sociales et celles de l’emploi ne s’est pas vu accorder un traitement aussi favorable. En effet, et d’une part, seuls les marchés et les concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens devront en principe comprendre des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi [26]. D’autre part, l’acheteur pourra déroger à cette obligation dans quatre hypothèses énumérées par ces dispositions [27], tandis que l’autorité concédante pourra y déroger dans seulement deux cas, sachant que le recours à chacune de ces dérogations devra faire l’objet de justifications [28].

Enfin, signalons qu’outre les obligations précitées, la loi « climat et résilience » a prévu qu’à compter du 1^er janvier 2030, et après précision par décret en Conseil d’État, au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique devront utiliser des matériaux biosourcés ou bas-carbone [29].

II. L’insertion d’un motif facultatif d’exclusion tiré d’un devoir de vigilance

Sous l’impulsion du Sénat [30], l’article 35 de la loi a créé les articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1 du Code de la commande publique pour y insérer un nouveau motif d’exclusion d’une candidature à l’appréciation des acheteurs et des autorités concédantes : il sera donc facultatif.

Précisément, il sera possible d’exclure d’une procédure de passation d’un marché public ou d’un contrat de concession les candidats qui, soumis en vertu du Code de commerce à l’obligation d’établir un plan de vigilance [31], ne satisferaient pas à cette exigence pour l’année précédant celle de l’engagement de la consultation.

S’inscrivant comme un énième renforcement de la responsabilité sociale des entreprises, il s’agit finalement de priver du bénéfice de l’achat public les entreprises qui ne respecteraient pas leurs obligations en matière de prévention des risques sociaux ainsi que des atteintes à l’environnement. Il ressort de l’examen des travaux préparatoires sur le projet de loi que cette obligation pourrait concerner aujourd’hui près de 250 entreprises françaises [32].

Sachant que la France assurera la présidence du Conseil de l’Union européenne de janvier à juin 2022, l’insertion de ce motif d’exclusion est probablement sous-tendue par la volonté de préfigurer (et finalement, de devancer) les évolutions futures du droit de l’Union européenne. À cet égard, il convient de signaler le fait qu’en mars de cette année, le Parlement européen a adopté une résolution contenant des recommandations à la Commission sur le devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises, résolution à l’annexe de laquelle figure précisément un projet de directive européenne [33]. Par ailleurs, des évolutions sur le sujet sont attendues à Bruxelles pour la rentrée de septembre [34].

Outre la difficulté que les acheteurs et les autorités concédantes pourraient rencontrer aux fins de vérifier si l’entreprise candidate est ou non soumise à un plan de vigilance et dans l’affirmative, de contrôler le respect des différentes obligations lui incombant à ce titre, les travaux préparatoires n’ont pas manqué de relever un risque d’inconventionnalité du motif d’exclusion. En effet, bien qu’une telle mesure soit ravalée au rang de simple faculté, elle serait susceptible d’avoir un effet discriminatoire à l’encontre des entreprises françaises concernées vis-à-vis des candidats européens non encore soumis à une telle obligation[35].

Par conséquent, si les articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1 du Code de la commande publique entraient en vigueur avant l’adoption d’une législation européenne harmonisée sur le sujet, les acheteurs et les autorités concédantes pourraient être réticents à les appliquer du moins tant que cette législation européenne n’aurait pas vu le jour.

III. Le renforcement d’outils visant a faciliter la mise en œuvre du verdissement de la commande publique

Conscient des difficultés opérationnelles que pourraient impliquer l’entrée en vigueur des dispositions de l’article 35 de la loi, le législateur a prévu différents dispositifs d’accompagnement des acheteurs et des autorités concédantes.

Premièrement, l’État aura l’obligation de mettre à la disposition des pouvoirs adjudicateurs des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments de l’achat et ce, le 1^er janvier 2025 au plus tard [36]. Ces outils devront intégrer le coût global lié notamment à l'acquisition, à l'utilisation, à la maintenance et à la fin de vie des biens ainsi que, lorsque c'est pertinent, les coûts externes supportés par l'ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation.

Deuxièmement, les schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) ont été renforcés et apparaissent désormais comme le référentiel initial de l’achat public responsable. L’article L. 2111-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4485LRK) a ainsi renforcé les exigences en matière de publicité de ces schémas qui devront désormais être rendus publics par une mise en ligne sur internet, lorsqu’il existe, des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices. Ce même article exige également que ces schémas contiennent des indicateurs précis sur les taux réels d’achats publics relevant des catégories de l’achat socialement et écologiquement responsables réalisés par la collectivité ou l’acheteur en cause, ainsi que la fixation d’objectifs cibles à atteindre pour chacune des catégories.

Bien qu’ils aient été conçus comme des outils d’accompagnement des acheteurs dans la voie d’achats responsables et de diffusion des bonnes pratiques [37], on peut regretter que les SPASER demeurent encore limités aux seuls acheteurs dont le montant annuel total des achats dépasse les 100 millions d’euros hors taxe [38].

Pour leur part, les concessionnaires devront désormais inclure, dans leur rapport annuel d’information aux autorités concédantes, une description des mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution de leur contrat [39].

Conclusion

La loi « climat et résilience » ne s’est pas bornée à créer un article 3-1 du Code de la commande publique précisant que « la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code ».

Il serait toutefois erroné d’en déduire que les considérations environnementales priment désormais les objectifs d'efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics qui sont fixés à l’article 3 du code. Le fait que l’article 3-1 n’ait qu’une importance secondaire par rapport aux objectifs fixés à l’article 3 corrobore le bien-fondé de cette analyse, de même que le rappel fait par le Conseil d’État selon lequel l’obligation de prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre n’aura pas pour effet de déroger à l’exigence du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse [40]. A ceci s’ajoute la circonstance que ces dispositions n’entreront pas immédiatement en vigueur, le législateur ayant pris le soin de reporter l’entrée en vigueur de l’essentiel des dispositions à une date fixée par décret et au plus tard cinq après la promulgation de la loi.

A tout le moins, l’amorce d’une révolution verte de la commande publique pourrait être inférée de l’article 35 de la loi sur le plan de la finalité et des déterminants micro-économiques de la commande publique : en effet, celle-ci était articulée, aux origines, autour de la lutte contre la corruption, de la maîtrise et du bon emploi des deniers publics ; après la pousse, elle est innervée par la prise en compte de l’externalité environnementale et la nécessité de contribuer à la transition écologique dont elle est un moteur.

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► Encourt l’annulation partielle un arrêté préfectoral autorisant l’exploitation d’une ICPE susceptible d’affecter la conservation d’espèces animales ou végétales protégées sans raison impérative d’intérêt public majeur.

Faits. L’association France Nature Environnement Normandie a contesté l’arrêté du 4 mai 2020 par lequel, après enquête publique, le préfet de l’Eure a autorisé la société GEMFI, spécialisée dans la promotion immobilière, à exploiter un entrepôt de stockage d’une surface totale de plancher de 37 192 m² et d’un volume de stockage de 478 088 m3 sur la commune de Criquebeuf-sur-Seine. Cette autorisation comportait également une dérogation au titre de l’article L. 411-2 du Code de l’environnement (N° Lexbase : L7818K9G) permettant, sous certaines conditions, de réaliser un projet d’aménagement susceptible d’affecter la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats (voir CE 5° et 6° ch.-r., 3 juin 2020, n° 425395, 425399, 425425, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A70183MU et lire A. de Premorel, Destruction des espèces protégées : le Conseil d’État révise la notion d’intérêt public majeur N° Lexbase : N3735BYY).

Position TA. Le tribunal administratif de Rouen a annulé l’autorisation attaquée en tant qu’elle accorde cette dérogation. Le tribunal a en effet considéré que le projet présenté par la société GEMFI ne répondait pas à une raison impérative d’intérêt public majeur. Il a relevé, à cet égard, que la création d’emplois générée par l’implantation du projet demeurait très incertaine et que la situation de l’emploi local n’était pas particulièrement dégradée par rapport à la moyenne nationale.

Le tribunal s’est également fondé sur l’insuffisance de justification par la société démontrant les faibles incidences résiduelles du projet sur trois espèces d’oiseaux (le petit gravelot, l’engoulevent d’Europe et l’hirondelle de rivage) qui utilisent le site comme zone de nidification et d’alimentation.

Solution. Tirant les conséquences de cette annulation partielle de l’arrêté, le tribunal a suspendu l’arrêté autorisant le projet, en l’absence de considérations d’intérêt général ou économiques justifiant la poursuite de l’exploitation de l’installation autorisée.

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Mots clés : environnement • sites et sols pollués

Cet article est issu d'un dossier spécial loi « climat et résilience » réalisé en collaboration avec le cabinet Green Law Avocats. Pour consulter le sommaire de ce numéro spécial, cliquez ici (N° Lexbase : N8772BYK).

La commission d'enquête sénatoriale sur les problèmes sanitaires et écologiques liés aux pollutions des sols qui ont accueilli des activités industrielles ou minières, et sur les politiques publiques et industrielles de réhabilitation de ces sols présidée par M. Laurent Lafon a été l’origine de de cinquante propositions articulées autour de six axes, dont le deuxième consiste à « introduire dans la législation française un véritable droit de la protection des sols » [1].

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, concrétise trois de ces propositions qui impliquaient la compétence du législateur en :

- mettant un terme aux asymétries entre le Code minier et le Code de l’environnement en matière de responsabilités des exploitants et de prévention des risques sanitaires et environnementaux (cf. art. 65) ;

- inscrivant dans la loi les principes généraux de la politique nationale de prévention et de gestion des risques sanitaires et écologiques associés aux sites et sols pollués (cf. art. 66) ;

- introduisant dans le Code de l’environnement une définition législative de la pollution des sols, comme elle existe pour l’eau et l’air (cf. art. 66).

Notre analyse se concentrera sur l’article 66 de la loi qui introduit dans le livre II du Code de l'environnement, complété par un nouveau titre IV ainsi rédigé « Titre IV   Sols et sous-sols », comprenant un chapitre unique « Principes généraux de la protection des sols et des sous-sols » dont un nouvel article L. 214-1.

Cette disposition peut de prime abord sembler participer de la déclaration d’intention et d’un droit bavard dépourvu de portée normative. Il n’en est rien et il faut prendre la mesure de ce qui se joue avec entrée du « sol » comme objet de la « protection » que lui confère le Code de l’environnement.

I. Une base légale pour la méthodologie des sites et sols pollués.

Après l’avènement d’une politique sectorielle dans le domaine des déchets, de l’eau et de l’air, le Code de l’environnement inscrit enfin la police des sites et des sols pollués dans une politique nationale plus globale de protection des milieux qui « vise à prévenir et réduire la pollution des sols et des sous-sols et à assurer la gestion des pollutions existantes » (C. env. L. 214-1 al. 1^er).

Nul doute : nous sommes à un haut niveau de généralité et en présence d’une volonté de définir une nouvelle politique publique lorsque le législateur lui assigne « une gestion équilibrée et durable des sols et sous-sols et [tenant] compte des adaptations nécessaires au changement climatique ». On retrouve ici la démarche retenue à l’occasion de la refonte de la loi sur l’eau en 1992.

Mais d’emblée on comprend une la méthodologie des sites et sols pollués trouve ainsi la base légale qui lui faisait cruellement défaut.

Ainsi, non seulement c'est par voie de circulaires que le ministre de l'Environnement a impulsé une politique de la réhabilitation des sites et sols pollués dès 1999 [2], mais, de surcroît, les circulaires ont été le support juridique d’une méthodologie d'identification des pollutions résiduelles et de leur traitement.

Sur ce point, il convient de rappeler que la méthodologie des sites et sols pollués avait été refondue par un texte de référence paru en 2007 : la circulaire du 8 février 2007, relative aux modalités de gestion et de réaménagement des sites pollués (N° Lexbase : L8853L7Z) [3]. Cette circulaire a instauré une nouvelle méthodologie sur la base du décret n° 2005-1170 du 13 septembre 2005 (aujourd’hui abrogé), méthodologie qui est applicable depuis le 1er juillet 2007.

Cette méthodologie demeure articulée autour d'un principe qui a guidé la politique de réhabilitation et de traitement des sites depuis la fin des années 1990 : l'usage des sites est le critère qui doit conditionner leur gestion.

Mais elle repose désormais sur une double démarche : l'Interprétation de l'état des milieux (IEM), qui vise à s'assurer que l'état des milieux est compatible avec des usages présents déjà fixés, et le plan de gestion, pour identifier les options de gestion pertinentes en cas de réhabilitation et d'affectation d'un site à de nouveaux usages. La publication de la circulaire du 8 février 2007 s'est accompagnée de la parution d'autres circulaires et de guides qui ont notamment permis de préciser les modalités de mise en œuvre de la nouvelle méthodologie dans les différents contextes de gestion d'un site :

- circulaire du 8 février 2007 relative aux installations classées – Prévention de la pollution des sols – Gestion des sols pollués (N° Lexbase : L0439HW8) [4];

- circulaire n° BPSPR/2005-371/LO du 8 février 2007, relative à la cessation d'activité d'une installation classée – Chaîne de responsabilité – Défaillance des responsables (N° Lexbase : L0438HW7) (cette circulaire a été abrogée et remplacée par une circulaire en date du 26 mai 2011 : V. infra) ;

- circulaire du 8 février 2007 relative à l'implantation sur des sols pollués d'établissements accueillant des populations sensibles (N° Lexbase : L0437HW4) [5].

- circulaire 26 mai 2011, relative à la cessation d'activité d'une installation classée – chaîne de responsabilités – défaillance des responsables (N° Lexbase : L8852L7Y) [6].

Enfin, les textes méthodologiques de gestion des sites et sols pollués ont été mis à jour par la note du 19 avril 2017, relative aux sites et sols pollués [7]. Les annexes de la circulaire du 8 février 2007 ont été remplacées par un texte méthodologique et un document introductif sur les actions menées par les pouvoirs publics en la matière.

On peut regretter que le ministère ait cédé à la tentation de fixer la méthodologie de la remise en état au moyen de circulaires assurément impératives dans leurs dispositions, mais qui, faute d'être passées au Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques (CSPRT), sont très probablement illégales. En effet, on rappellera la différence qui existe entre les circulaires – censées ne pas pouvoir faire grief – et les textes réglementaires – qui font grief. Or le CSPRT est obligatoirement consulté sur tous les projets de textes relatifs à la nomenclature « Installations Classées » et aux projets d’arrêtés de prescriptions générales édictées pour les ICPE (v. C. env., art. R. 510-1). Finalement, le ministère ne semble pas avoir tiré les leçons d'un passé proche, où il a pourtant vu les instructions réglementaires illégales et intervenues dans le même domaine, mises en cause par les juges du fond [8].

Au demeurant, aucune de ces circulaires n’est juridiquement opposable à l’administration à défaut d’avoir été publiée dans les conditions prévues par l’article R. 312-3-1 du Code des relations entre le public et l’administration (N° Lexbase : Z76519Q8).

Nous sommes ainsi en présence d’un « droit souple », pas toujours obéi mais qui en pratique bénéficie de l’autorité de l’opinio juris, chère aux internationalistes. Ainsi, tous les acteurs s’y réfèrent pour donner à la méthodologie les apparats du droit, mais tous savent que les marges de manœuvre existent en la matière…

Ainsi, la nouvelle base légale ne suffira certainement pas à ne plus exposer la méthodologie au risque d’inapplication, voire de l’annulation contentieuse. Comme l’exprimait le rapport de la Commission d'enquête sénatoriale Lafon, cette méthodologie devrait être « validée par arrêté des ministres chargés de l’Environnement et de la Eanté ». Et par ailleurs, des dispositions règlementaires du Code de l’environnement pourraient renvoyer à cette méthodologie nationale de gestion la définition des « méthodes de diagnostic, de prévention, de traitement ou de réduction de la pollution des sols applicables respectivement aux différentes catégories d’installations classées » et la « typologie des « mesures de gestion de la pollution à mettre en place pour assurer la compatibilité entre l’état des sols et l’usage futur du site ».

En fait, ce qui se joue ici en filigrane pour la Direction générale de la prévention des risques et les ingénieurs des Directions régionales de l'environnement, de l'aménagement et du logement qui persistent à vouloir définir seuls les niveaux de pollution résiduels acceptables [9], c’est le risque d’une participation du public à l’élaboration de ce droit, certes éminemment technique, mais qui intéresse tout autant qu’il inquiète le riverain du site et sol pollué… quand il n’en est pas carrément l’habitant (par exemple, encore aujourd’hui en bassin minier et particulièrement sur les 650 hectares autour de l’ancienne usine de Métaleurop à Noyelles-Godault).

Car, bien évidemment, le jour où la méthodologie des sites et sols polluées aura une portée réglementaire elle ne pourra échapper à la consultation du public exigée par le Code de l’environnement à son article L. 123-19-1 (N° Lexbase : L8061K9G) et le Conseil constitutionnel [10].

Et cela nous amène à aborder le second apport de la légalisation de la politique de prévention des sites et sols pollués : l’énoncé par le législateur des « principes » auxquels cette politique doit se « conformer ».

II. Un droit des sites et sols pollués dotés de principes législatifs

D’emblée, on aura compris que le législateur ne s’est pas risqué à soumettre la nouvelle politique des sites et sols pollués au principe de participation. Était-ce surabondant ? Certainement pas et c’est tellement vrai que la première recommandation de la commission d'enquête sénatoriale Lafon demeure la suivante : « Consacrer en droit français un véritable droit à l’information du public sur les pollutions avérées ou suspectées des sites et sols et leurs effets sur la santé et l’environnement et prévoir la publication par Santé publique France des études épidémiologiques réalisées ».

Ainsi, la procédure de remise en état de l’installation classée soumise à autorisation environnementale, même si elle implique un plan de gestion n’est soumise à aucune information du public et les mesures préfectorales prises sans aucune participation du public.

L’incompétence négative du législateur au regard des principes de l’article 7 de la Charte de l’environnement (N° Lexbase : L8859IUN) est criante…

Après les silences fâcheux, gageons que les principes ainsi consacrés sont hérités de la méthodologie des sites et sols pollués purement simplement légalisés par le nouvel article L. 214-1 :

« 1° La prévention et la remédiation des pollutions et la gestion des risques associés ;
2° La spécificité et la proportionnalité, impliquant une appréciation au cas par cas de la situation de chaque site ;
3° L'évaluation du risque fondée sur les usages du site, la connaissance des sources, vecteurs et cibles d'exposition et le respect de valeurs de gestion conformes aux objectifs nationaux de santé publique ».

Encore qu’il faille s’arrêter peut-être sur la consécration d’une politique publique qui n’aurait pas simplement pour objet de prévenir mais aussi de « remédier » aux pollutions effectives.

En effet, c’est bien l’État qui est débiteur de l’obligation de prévenir, au moyen de la police des sites et des sols pollués et de celle des ICPE, la pollution du sol.

Or, en imposant à celui-ci la remédiation on peut se demander si le législateur ne fonde pas encore un peu plus en droit la nouvelle obligation que le Conseil d’État a imposé à l'administration en présence de sites orphelins.

Dans un arrêt « Commune de Marennes » du 13 novembre 2019 [11], la Haute juridiction a estimé que :

« L’État peut, sans y être tenu, financer lui-même, avec le concours éventuel des collectivités territoriales, des opérations de dépollution au regard de l’usage pris en compte, dont il confie la réalisation à l’Ademe ou à un autre établissement public compétent ; mais qu’il a l’obligation de décontaminer lorsque la pollution d’un sol présente un risque grave pour la santé, la sécurité et la salubrité publiques ou pour l’environnement, en faisant usage de ses pouvoirs de police ».

C’est encore le dernier alinéa de l’article L. 214-1 du Code de l’environnement qui doit retenir l’attention.

En effet, si la police des sites et sols pollués instituée par la loi « ALUR » (loi n° 2014-366 du 24 mars 2014, pour l'accès au logement et un urbanisme rénové N° Lexbase : L8342IZY) a, après la jurisprudence, établi une hiérarchie des débiteurs de l’obligation de la remise en état, ce dernier alinéa de la disposition fixe les critères qui permettent de finaliser le contenu de l’obligation : 

« La prévention et la remédiation de la pollution des sols comprennent des mesures destinées à atténuer les effets des processus de dégradation des sols, à mettre en sécurité des sites dont les sols présentent, en surface ou dans le substratum rocheux, des substances dangereuses et à remettre en état et assainir les sols dégradés de manière à leur restituer un niveau de fonctionnalité au moins compatible avec les intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 (N° Lexbase : L6525L7S), au regard de leur utilisation effective et de leur utilisation future autorisée. Ces mesures tiennent compte de l'impact d'une exploitation humaine des sols sur la libération et la diffusion dans l'environnement de substances dangereuses présentes naturellement dans ces sols ».

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Mots clés : environnement • pénal

Cet article est issu d'un dossier spécial loi « climat et résilience » réalisé en collaboration avec le cabinet Green Law Avocats. Pour consulter le sommaire de ce numéro spécial, cliquez ici (N° Lexbase : N8772BYK).

II. Les nouvelles infractions « d’atteintes générales aux milieux physiques »

La Convention citoyenne pour le climat concluait [4] à la nécessité de retenir deux nouvelles infractions :

- le crime d’écocide, défini comme « toute action ayant causé un dommage écologique grave en participant au dépassement manifeste et non négligeable des limites planétaires, commise en connaissance des conséquences qui allaient en résulter et qui ne pouvaient être ignorées » ;

- et le délit d’imprudence caractérisé d’écocide, défini comme « toute violation d’une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou un règlement ayant causé un dommage écologique grave en participant au dépassement manifeste et non négligeable des limites planétaire ».

Ces infractions, tel que définies par la Convention, n’auraient probablement jamais trouvé à s’appliquer, du fait du caractère à la fois flou et exigeant de l’expression « dépassement manifeste et non négligeable des limites planétaires ».

Le législateur a revu ces infractions et les a introduites au sein d’un nouveau titre III dans le livre II du code de l’environnement, intitulé « Atteinte générale aux milieux physiques ». Il s’agit de deux nouvelles infractions, et d’une cause d’aggravation de ces infractions.

La première infraction a un champ d’application très large. Sont visés les faits suivants : « d'émettre dans l'air, de jeter, de déverser ou de laisser s'écouler dans les eaux superficielles ou souterraines ou dans les eaux de la mer dans la limite des eaux territoriales, directement ou indirectement, une ou plusieurs substances dont l'action ou les réactions entraînent des effets nuisibles graves et durables sur la santé, la flore, la faune, à l'exception des dommages mentionnés aux articles L. 218-73 (N° Lexbase : L6480L77) [rejets en mer ou eaux salées] et L. 432-2 (N° Lexbase : L7874K9I) [destruction de la faune piscicole ou de son habitat], ou des modifications graves du régime normal d'alimentation en eau » (C. env., art. L. 231-1).

À première lecture, on pourrait croire que le législateur a décidé de généraliser à toutes les atteintes les dispositions de l’article L. 216-6 du Code de l’environnement (N° Lexbase : L7875K9K), redoutables mais cantonnées aux seules pollutions des eaux, et dont le texte ci-dessus s’inspire clairement : « le fait de jeter, déverser ou laisser s'écouler dans les eaux superficielles, souterraines ou les eaux de la mer dans la limite des eaux territoriales, directement ou indirectement, une ou des substances quelconques dont l'action ou les réactions entraînent, même provisoirement, des effets nuisibles sur la santé ou des dommages à la flore ou à la faune, à l'exception des dommages visés aux articles L. 218-73 et L. 432-2, ou des modifications significatives du régime normal d'alimentation en eau ou des limitations d'usage des zones de baignade ».

Sauf que non. Alors que la force de l’article L. 216-6 du Code de l’environnement réside dans le fait que la seule pollution des eaux permet de caractériser l’infraction, dans le cas de cette nouvelle infraction d’« atteinte générale », il existe un second critère : la pollution doit avoir été commise « en violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ». Ici aussi, on fait référence à des « obligations particulières », qui se trouvent dans ce domaine être les titres délivrés dans le cadre des polices administratives de l’environnement…

On note que cette expression est reprise de la définition de l’infraction de « mise en danger de la vie d’autrui », prévu à l’article 223-1 du Code pénal (N° Lexbase : L3399IQX). Or la Cour de cassation rappelle avec constance que ce n’est pas seulement l’existence d’une obligation prévue par la loi qui doit être démontrée, mais également le caractère délibéré de la violation de cette obligation par l’auteur des faits, ce qui est évidemment complexe et une cause régulière de cassation des condamnations prononcées [5]. Le praticien pourra en tout cas se référer à la jurisprudence déjà fournie sur cette notion.

La seconde infraction vise « le fait d'abandonner, de déposer ou de faire déposer des déchets, dans des conditions contraires au chapitre Ier du titre IV du livre V, et le fait de gérer des déchets, au sens de l'article L. 541-1-1 (N° Lexbase : L8113LZR), sans satisfaire aux prescriptions concernant les caractéristiques, les quantités, les conditions techniques de prise en charge des déchets et les procédés de traitement mis en œuvre fixées en application des articles L. 541-2 (N° Lexbase : L9592INL), L. 541-2-1 (N° Lexbase : L8107LXK), L. 541-7-2 (N° Lexbase : L8109LXM), L. 541-21-1 (N° Lexbase : L2202LWH) et L. 541-22 (N° Lexbase : L9610INA), lorsqu'ils provoquent une dégradation substantielle de la faune et de la flore ou de la qualité de l'air, du sol ou de l'eau ».

Il s’agit là encore clairement d’une infraction liée au non-respect d’une police administrative et on peut se demander si elle n’aurait pas été plus à sa place aux articles L. 173-1 et suivants, dont elle reprend d’ailleurs le vocabulaire, plutôt que dans ce titre consacré aux « atteintes générales aux milieux physiques ».

Enfin, la cause d’aggravation créée par le texte, qui permet de convertir l’infraction en ce fameux « écocide », est caractérisée par le fait que l’atteinte à l’environnement doit être cette fois « intentionnelle ». Nous ne nous étendrons pas sur ce point dès lors qu’il nous semble que cette cause d’aggravation est avant tout symbolique : les auteurs de pollutions environnementales ne sont généralement évidemment pas dans la volonté de polluer pour polluer, mais plutôt de prendre le risque de polluer ou de polluer dans un but autre, et le plus souvent économique.

***

Les solutions pour rendre plus aisée la caractérisation de ces nouvelles infractions semblent accessibles. Soit connecter les dispositions entre elles, en renvoyant, pour définir les éléments de caractérisation vers des définitions existantes, et en particulier celles issues du droit européen figurant aux article R. 161-1 et suivants du Code de l’environnement. Soit supprimer les exigences de durabilité et d’intentionnalité. Mais c’est à l’évidence volontairement, pour ne pas effrayer certains, que ces exigences ont été retenues. 

Rappelons en tout état de cause qu’il y a aujourd’hui consensus chez les praticiens sur le fait que l’efficacité de la réponse pénale aux atteintes à l’environnement ne réside pas dans la force théorique des sanctions mais dans leur application effective. Les chiffres officiels sont parlants : parmi les 20 000 affaires traitées chaque année, soit moins 1 % de l’ensemble des condamnations pénales prononcées chaque année, 75 % font l’objet de mesures alternatives aux poursuites [6], une politique pénale encouragée de manière assumée par les circulaires ministérielles de politique pénale de l’environnement de 2015 et de 2021 [7], dont la lecture s’avère très intéressante.

Sur ce point, et plutôt que ces nouvelles infractions, le lecteur intéressé s’interrogera plutôt sur l’apport, qui nous semble autrement plus important, de la loi n° 2020-672 du 24 décembre 2020, relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée (N° Lexbase : L2698LZX), dont l’objet est d’offrir les moyens d’une véritable spécialisation des acteurs dans ce domaine très technique qu’est le droit de l’environnement. Reste qu’au-delà de cette spécialisation, un renforcement des moyens humains et financiers dédiés semble rester la condition sine qua non d’une politique pénale environnementale efficace.

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Mots clés : environnement • urbanisme • sols

Cet article est issu d'un dossier spécial loi « climat et résilience » réalisé en collaboration avec le cabinet Green Law Avocats. Pour consulter le sommaire de ce numéro spécial, cliquez ici (N° Lexbase : N8772BYK).

Comme la plupart des textes de loi fortement médiatisés, la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, comporte de nombreuses dispositions relatives au droit de l’urbanisme.

Certaines concernent les projets de construction (obligation d’être équipées d’un dispositif de production d’énergies renouvelables ou bien d’un système de végétalisation (art. 101), promotion des espaces dédiés au stationnement des vélos plutôt qu’à celui des voitures (art. 117), possibilité de déroger à certaines règles du plan local d’urbanisme quand le projet est écologiquement vertueux (art. 202, 210, 211 et 222), création d’un certificat de projet spécifique à la réhabilitation des friches (art. 212). Et d’autres sont plus générales : c’est notamment le cas du nouveau corps de règles relatives à la lutte contre l’artificialisation des sols, sur laquelle nous avons choisi de nous concentrer.

En effet, les articles 191 et suivants de la loi « climat et résilience » créent un objectif de réduction de 50 % de l’artificialisation des sols dans les dix prochaines années, et un objectif d’absence de toute artificialisation nette des sols en 2050.

Intégrés au Code de l’urbanisme et au Code général des collectivités territoriales, ces objectifs s’imposent aux collectivités, qui vont devoir les intégrer lors de la rédaction de leurs documents de planification, et surtout rendre compte des effets de leur politique dans ce domaine.

Précisons à titre liminaire que la notion de consommation d’espaces naturels n’était jusque-là pas définie : le tribunal administratif de Toulouse avait ainsi pu juger qu’ « en l’absence de définition légale ou réglementaire précise de la notion, les auteurs des plans locaux d’urbanisme disposent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer eux-mêmes les modalités de calcul de la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers, sous réserve qu’elles restent cohérentes avec les objectifs généraux fixés par le législateur en matière d’utilisation économe des espaces et de lutte contre l’étalement urbains » [1].

L’article 191 de la loi « climat et résilience » modifie le Code de l’urbanisme en créant un nouvel article L. 101-2-1 qui précise que :

« L'artificialisation est définie comme l'altération durable de tout ou partie des fonctions écologiques d'un sol, en particulier de ses fonctions biologiques, hydriques et climatiques, ainsi que de son potentiel agronomique par son occupation ou son usage. 

La renaturation d'un sol, ou désartificialisation, consiste en des actions ou des opérations de restauration ou d'amélioration de la fonctionnalité d'un sol, ayant pour effet de transformer un sol artificialisé en un sol non artificialisé. 

L'artificialisation nette des sols est définie comme le solde de l'artificialisation et de la renaturation des sols constatées sur un périmètre et sur une période donnés ».

L’article 194 précise quant à lui que « la consommation des espaces naturels, agricoles et forestiers est entendue comme la création ou l'extension effective d'espaces urbanisés sur le territoire concerné ».

C’est donc bien l’usage effectif des terrains (et non leur qualification par le PLU) qui devra être pris en compte.

Concrètement, les principales mesures sont les suivantes.

Les collectivités compétentes en matière de planification ont un délai de cinq ou six ans (selon qu’il s’agisse de SCOT ou de PLU) ans pour intégrer les nouveaux objectifs à leurs documents d’urbanisme, étant précisé doit être considérée comme artificialisée « une surface dont les sols sont soit imperméabilisés en raison du bâti ou d'un revêtement, soit stabilisés et compactés, soit constitués de matériaux composites » et non artificialisée « une surface soit naturelle, nue ou couverte d'eau, soit végétalisée, constituant un habitat naturel ou utilisée à usage de cultures ».

Elles doivent ensuite, en suivant une feuille de route appelée « trajectoire » et qui se décline par tranches de dix années, s’efforcer de réduire effectivement l’artificialisation nette des sols. Pour ce faire, elles doivent donc augmenter le nombre d’espaces renaturés et/ou diminuer celui d’espaces artificialisés.

Notons, toutefois, que les espaces occupés par des installations photovoltaïques sont expressément exclus dans le calcul de la consommation d'espaces naturels, agricoles et forestiers (C. urb., art. L. 161-3 N° Lexbase : L6787L7I).

Le projet d’aménagement et de développement durable ne pourra ouvrir à l’urbanisation des espaces naturels, agricoles ou forestiers, que s'il est justifié, au moyen d'une étude de densification des zones déjà urbanisées, que la capacité d'aménager et de construire est déjà utilisée dans les espaces urbanisés du territoire (C. urb., art. L. 151-5 N° Lexbase : L6786L7H).

Le maire ou le président de l’EPCI devra, tous les trois ans, présenter un rapport consacré à l’artificialisation des sols pratiquée au cours des années précédentes à l’organe délibérant. Ce rapport devra indiquer dans quelle mesure les objectifs sont atteintes et il donnera lieu à un débat puis à un vote (CGCT, art. L. 2231-1). Tant le rapport que l’avis feront l’objet de mesures de publicité et d’un contrôle du préfet et du président du conseil régional.

Tous vertueux qu’ils soient, ces objectifs nous paraissent très difficiles à atteindre pour les communes rurales. En effet, si l’on comprend bien la logique d’optimisation des friches pour les territoires urbains, on voit mal comment une commune dont le territoire est majoritairement occupé par des espaces naturels ou cultivés pourra obtenir une diminution de la surface artificialisée ! Car même en gelant toutes les possibilités de construire (ce qui constituera paradoxalement un frein au développement de l’activité agricole…), la commune ne pourra « gagner » en espaces naturels.

Enfin, il est à noter que les sanctions du non-respect des objectifs énoncés semblent davantage politiques que juridiques, puisque la loi ne prévoit finalement qu’une auto-évaluation et une présentation des efforts accomplis au conseil municipal et au public.

Il faut espérer que les décrets d’application comblent ces lacunes. A défaut, il est à craindre que l’objectif de zéro artificialisation annoncé reste lettre morte… comme cela est déjà le cas pour certains des objectifs prévus par le Code de l’environnement ou de l’énergie (notamment celui de développement des énergies renouvelables, qui se heurte sans cesse au syndrome « NIMBY » (Not in my backyard, autrement dit « surtout pas chez moi »).

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► Le décret fixant un âge minimal de 31 ans pour être directement nommé auditeur de justice constitue une discrimination en fonction de l’âge prohibée par le droit de l’UE.

Principe. L'article 33 du décret n° 72-355 du 4 mai 1972 relatif à l'École nationale de la magistrature (N° Lexbase : L1286AXW), qui réserve un traitement moins favorable aux personnes qui n'ont pas atteint le seuil d'âge de trente et un ans par rapport à celles qui ont atteint cet âge en les privant de la possibilité de présenter leur candidature pour être nommées auditeur de justice sur titres, constitue une discrimination directe fondée sur l'âge.

Rapporteur public. Olivier Fuchs, dans ses conclusions, énonce qu’« il ne fait à nos yeux pas de doute, enfin, que la disposition en litige relève bien du champ du droit de l’Union car le droit en cause s’applique au secteur public, en ce qui concerne les conditions d’accès à l’emploi, y compris en ce qui concerne les critères de sélection et de recrutement, et quelle que soient les professions , les emplois de souveraineté n’étant nullement exclus ».

Défense du Garde des Sceaux. D'une part, selon la Haute juridiction, celui-ci n'apporte aucun élément de nature à justifier que cette différence de traitement répondrait effectivement à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, alors même qu'il résulte des dispositions applicables aux concours de recrutement que l'accès aux fonctions d'auditeurs de justice n'est pas soumis à une condition d'âge minimal.

D'autre part, si le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, fait valoir que cette condition d'âge minimal pour présenter une candidature sur titres est justifiée par la nécessité de réserver l'accès des personnes de moins de trente et un ans aux fonctions d'auditeurs de justice à la voie du concours, en l'occurrence du premier concours, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'instauration d'une telle condition serait nécessaire et proportionnée à l'objectif poursuivi, eu égard aux titres et aux conditions d'expérience professionnelle requis aux termes de l'article 18-1 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature (N° Lexbase : L5336AGQ), pour prétendre au recrutement sur titres en tant qu'auditeur de justice.

Décision. Il en résulte que cette condition d'âge minimal méconnaît l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge résultant de l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L0230LGM) et des articles 2, 4 et 6 de la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 (N° Lexbase : L3822AU4). Pour rappel, en 2010, la CJUE a affirmé l’existence d’un principe général du droit de l’Union interdisant les discriminations en fonction de l’âge, « tel que concrétisé par la Directive 2000/78/CE » (CJUE, 19 janvier 2010, aff. C-555/07, Seda Kücükdeveci c/ Swedex GmbH & Co. KG N° Lexbase : A3442EQK).

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► Un parlementaire demande au ministre de la Culture de bien vouloir lui préciser les modalités d'archivage des pièces des marchés publics obligatoirement dématérialisées et plus précisément de confirmer ou infirmer si une simple numérisation peut suffire et de l'informer de la valeur probante de ces document.

Les durées de conservation des documents issus des processus des marchés publics définies par le référentiel publié sous l'égide du délégué interministériel aux archives de France en 2021 ont été définies dans l'intérêt des collectivités elles-mêmes. Elles sont en règle générale de 5 ans pour les documents liés au processus de passation du marché et de 10 ans pour ceux liés à celui d'exécution.

Elles visent à permettre aux collectivités de faire face à d'éventuels contentieux et prennent également en compte : les obligations de conservation portées par les articles R. 2184-12 (N° Lexbase : L2562LRC) et R. 2184-13 (N° Lexbase : L3852LR4) du Code de la commande publique ; le délai de prescription en matière d'action en déclaration de gestion de fait (CJF, art. L. 131-2 N° Lexbase : L1094LEA et L. 231-3 N° Lexbase : L7040IBD), car certains éléments des dossiers de marché constituent des pièces justificatives de l'opportunité de la dépense et doivent donc être conservés pendant 10 ans à compter du paiement du solde ; s'agissant des marchés de travaux, l'éventualité de l'engagement de la responsabilité du constructeur dans le cadre de la garantie décennale (C. civ., art. 1792-4-1 N° Lexbase : L7166IAN).

La valeur probante des écrits au format numérique, qu'il s'agisse de documents numériques natifs (créés directement sur support électronique) ou de copies numériques de documents dont les originaux sont au format papier, est reconnue par la loi à la condition que soient respectées certaines conditions techniques à même de garantir leur authenticité et leur intégrité. Une collectivité peut envisager plusieurs modes d'archivage qui lui permettent de répondre à ces conditions : conservation dans un système d'archivage électronique répondant aux exigences de la norme Z 42-013 qu'elle met directement en œuvre ou élaboré par une autre collectivité avec laquelle elle mutualiserait l'archivage, externalisation auprès d'un tiers-archiveur agréé.

Compte tenu de la durée de conservation relativement limitée des documents de marché public et en fonction des volumes concernés, d'autres solutions (conservation sur le profil d'acheteur lorsque celui-ci y consent, mise en place d'un espace de stockage sécurisé avec notamment accès restreints et recours à un système d'empreintes) peuvent être envisagées mais, dans ce cas, la valeur probante des documents sera moins susceptible d'être reconnue par le juge. La loi reconnaît à la copie fiable, entendue comme reproduction à l'identique de la forme et du contenu de l'original, la même force probante que ce dernier (C. civ., art. 1379 N° Lexbase : L1021KZT). Le décret n° 2016-1673 du 5 décembre 2016 (N° Lexbase : L5536LBN), pris en application de l'article 1379, vient préciser les conditions permettant à une copie de bénéficier d'une présomption de fiabilité.

Aux termes de l'article 1 de ce décret et sous réserve d'une jurisprudence à venir, la rematérialisation ne peut être considérée comme une copie présumée fiable des actes originaux signés électroniquement. En effet, les données qui permettent de vérifier la signature électronique et qui sont partie intégrante de l'original ne peuvent être rematérialisées. La copie numérique de documents originaux au format papier n'est, quant à elle, présumée fiable que si sont respectées certaines conditions techniques détaillées aux articles 2 à 6 du décret.

Dans ces deux cas, c'est donc au juge qu'il reviendra de statuer sur la valeur probante des écrits présentés, dont la fiabilité ne peut être présumée. S'agissant du programme interministériel d'archivage numérique Vitam, il accueille au sein de son club d'utilisateurs de plus en plus de collectivités territoriales, conseils départementaux ou communautés d'agglomération, qui envisagent l'implémentation de la solution logicielle Vitam pour leur propre besoin ou dans le cadre d'un projet de mutualisation de l'archivage électronique entre acteurs locaux.

Le programme Vitam pilote plusieurs projets, dont l'un vise la mise à disposition d'un service complet d'archivage électronique, associant outil logiciel et hébergement, au profit des ministères porteurs du projet (ministère de la culture, ministère de la transition écologique et ministères sociaux). "Vitam accessible en service" (VaS) sera progressivement ouvert à l'automne aux autres ministères et à leurs opérateurs. Le service est basé sur des outils de l'État (cloud ministériel, accès passant par le réseau interministériel de l'État) et son ouverture aux collectivités territoriales ne peut être envisagée avant que le recul de l'expérience n'ait permis de vérifier l'adaptation de VaS aux besoins de l'État et sa capacité à faire face à une multiplicité d'utilisateurs, de réseaux et d'usages.

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► Un parlementaire interroge la ministre de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales sur la question des marchés publics et, plus particulièrement, sur les concours restreints de maîtrise d'œuvre lancés par une collectivité territoriale.

Technique d'achat prévue à l'article L. 2125-1 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L7085LQH), le concours permet à un acheteur de choisir, après mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme et de l'architecture. Le concours peut être ouvert ou restreint, auquel cas l'acheteur établit des critères de sélection des participants au concours et fixe, au vu de l'avis du jury, la liste des candidats admis à concourir. Le jury procède, après leur examen, à un classement des plans ou projets des opérateurs économiques admis à participer au concours, et l'acheteur choisit, sur la base de l'avis du jury, le ou les lauréats du concours.

L'article R. 2162-22 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4404LRK) dispose que le jury est composé de personnes indépendantes des participants au concours. Lorsqu'une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à un concours, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente. En outre, s'agissant des concours organisés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, l'article R. 2162-24 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4409LRQ) précise que les membres élus de la commission d'appel d'offres (CAO) font partie du jury. En dehors de ces règles, chaque acheteur est libre de définir les modalités de désignation des membres du jury autres que ceux qui sont membres élus de la CAO.

Ainsi, une collectivité territoriale peut décider de confier cette désignation à l'assemblée délibérante, à l'exécutif ou au président du jury si celui-ci a la qualité de président de la CAO. La délégation prévue au 4° de l'article L. 2122-22 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9915LM8), par laquelle le conseil municipal confie au maire la compétence pour « prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget », peut permettre au maire de prendre les décisions relatives à l'organisation et au déroulement du concours, dans la mesure où ce dernier peut être assimilé à une mesure concernant la préparation du marché. En effet, bien qu'il ne constitue pas à proprement parler une procédure d'achat public, le concours peut être regardé comme une étape préparatoire au marché, indissociable de la procédure de passation qui sera ensuite engagée et de l'attribution au lauréat du concours.

Dès lors, les décisions relatives à l'organisation et au déroulement du concours, telles que la fixation du nombre de candidats admis à poursuivre la phase d'offres, du montant de la prime attribuée aux candidats ayant remis une esquisse ou du montant de l'indemnité attribuée aux membres qualifiés composant le jury, peuvent être prises par le maire par délégation du conseil municipal. Néanmoins, le conseil municipal doit expressément prévoir, dans sa délibération portant délégation, que ces décisions sont déléguées au maire, au regard de l'exigence de précision quant à l'étendue de la délégation (CE 3° et 8° s-s-r., 2 février 2000, n° 117920, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9201AGU).

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