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En 2005, le législateur a mis en place un régime fiscal et social propre à un bonus exceptionnel, sur le territoire français métropolitaine, d'un montant de 1 000 euros, que les employeurs pouvaient verser jusqu'au 31 juillet 2006 (loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, LFSS 2006, art. 17) (1). L'objectif poursuivi était de répondre aux préoccupations exprimées sur le pouvoir d'achat. Ce bonus était exonéré de cotisations sociales, sous réserve que les employeurs déclarent le détail des sommes versées à l'organisme de recouvrement avant le 31 décembre 2006 (2). Ce bonus exceptionnel ne doit pas être confondu avec :
- le bonus exceptionnels spécifique aux DOM (possibilité aux employeurs des départements et régions d'outre-mer et des collectivités de Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy, de verser à leurs salariés un bonus exceptionnel, exclu de l'assiette des cotisations sociales dans la limite de 1 500 euros par salarié et par an, sous réserve du respect de certaines conditions) (3) ;
- la prime de partage des profits instituée par la loi n° 2011­894 du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2011 (4), même si la finalité et l'objet sont très proches. La LFSS rectificative pour 2011 avait, en effet, instauré l'obligation, pour les entreprises d'au moins cinquante salariés qui versent à leurs actionnaires des dividendes dont le montant est en augmentation par rapport à la moyenne des deux exercices précédents, de verser à leurs salariés une prime dite de partage des profits ;
- le bonus salarial exceptionnel en Guyane (accord régional interprofessionnel Guyane du 19 novembre 2009 sur le versement d'un bonus exceptionnel) (5) ;
- le bonus exceptionnel mensuel de 50 euros pour les salaires jusqu'à 1,4 Smic, de 60 euros pour les salaires entre 1,4 Smic et 2 Smic inclus, et de 55 euros pour les salaires au-delà de 2 Smic jusqu'au plafond de la Sécurité sociale inclus (accord interprofessionnel du 25 mai 2009 sur l'évolution salariale à la Réunion) (6) ;
- le bonus exceptionnel d'un montant maximum de 1 500 euros par an (accord régional interprofessionnel sur les salaires en Guadeloupe) (7).

Résumé La modulation du montant du bonus versé par l'employeur était, en l'espèce, subordonnée à un critère de qualification professionnelle des salariés prévu par l'article 17 de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 (N° Lexbase : L9963HDD). La différence entre les apprentis et les autres salariés est indubitablement fondée sur une différence de qualification, en cours d'acquisition pour les uns et déjà obtenue pour les autres. Ce constat relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Le critère de la durée de présence dans l'entreprise est nécessairement différent de celui de l'ancienneté. Ces deux critères de modulation sont énumérés par la LFSS pour 2006 (loi précitée n° 2005-1579 du 19 décembre 2005). Le critère de la durée de présence dans l'entreprise des salariés prévu par le texte peut s'apprécier au regard de leur temps de travail complet ou partiel.

La mesure s'inscrit dans l'ensemble vaste et complexe des mesures de relance du pouvoir d'achat : déblocage des avoirs des PEE dans la limite de 10 000 euros (loi n° 2004-804 du 9 août 2004 N° Lexbase : L0814GTC) ; versement immédiat de la participation attribuée en 2005 (loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5001HGC) ; bonus exceptionnel de 1 000 euros (loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005) ; déblocage des avoirs des PEE dans la limite de 10 000 euros (loi n° 2008-111 du 8 février 2008 N° Lexbase : L8013H38) ; disponibilité immédiate des sommes attribuées au titre de la participation (loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 N° Lexbase : L9777IBQ) ; indisponibilité automatique à défaut d'option par le salarié pour le versement immédiat de la moitié de sa quote-part de réserve spéciale de participation (loi n° 2010-1330, 9 novembre 2010 N° Lexbase : L3048IN9).

Ce bonus n'ayant pratiquement donné lieu à aucun contentieux (Cass. soc., 19 janvier 2010, n° 08-43.131 N° Lexbase : A4700EQ7 ; Cass. civ. 2, 16 septembre 2010, n° 09-16.624 N° Lexbase : A5832E9U), l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 septembre 2012, présente un grand intérêt (Cass. civ. 2, 20 septembre 2012, n° 11-22.137, N° Lexbase : A2423ITW), même si sa portée est très particulière, puisque la solution ne vaut que pour un dispositif qui n'existe plus et n'a été mis en place qu'une seule fois, pour un temps limité. L'arrêt permet opportunément de faire le point sur le champ d'application de la mesure, ses conditions et enfin son régime.

I - Champ d'application

A - Employeurs bénéficiaires

Toutes les entreprises avaient vocation à verser un bonus exceptionnel, soumis à un régime spécifique, défini par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2006.

Le législateur avait prévu des dispositions particulières pour les très petites entreprises, dans la mesure où elles n'étaient pas en mesure de mettre en oeuvre ce dispositif, notamment parce que la branche dont elles relevaient n'avait pas conclu d'accord salarial pour 2006 ; ou parce qu'elles ne seraient pas dotées d'un délégué syndical et que la branche ne leur a pas ouvert la faculté de négocier avec les élus du personnel ou, à défaut, avec un salarié mandaté (C. trav., art. L. 132-26 anc. N° Lexbase : L4700DZ4). Le législateur avait autorisé ces entreprises à conclure un accord salarial pour 2006 selon les modalités prévues pour les accords d'intéressement (négociation avec le comité d'entreprise ou projet de l'employeur soumis à ratification).

B - Salariés

L'ensemble des salariés avait vocation à bénéficier de ce bonus exceptionnel. Le législateur (et la doctrine administrative) s'était employé à garantir l'absence de discrimination dans le versement du bonus. L'administration du travail avait apporté d'utiles précisions :

- le bonus ne pouvait être réservé à une catégorie déterminée de salariés (cadres, par exemple). L'article 17 alinéa 1 de la LFSS pour 2006 avait prévu expressément que le montant du bonus devait bénéficier à l'ensemble des salariés au sens du droit du travail (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006 N° Lexbase : L3932HIH).

- une entreprise couverte par un accord salarial ne pouvait pas verser le bonus à une partie seulement de ses salariés après avoir obtenu le désistement de certains de ses salariés. L'ensemble des salariés appartenant à l'effectif de l'entreprise au jour de la conclusion de l'accord portant sur le bonus ou au jour de la décision unilatérale de l'employeur de le verser devait en bénéficier (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, préc.).

- une entreprise ne pouvait pas prévoir une condition d'ancienneté minimale pour bénéficier du bonus. En effet, la seule condition pour ouvrir droit au bonus est l'existence d'un accord salarial de branche ou d'entreprise conclu depuis le 1er janvier 2005 et applicable en 2006. L'ensemble des salariés appartenant à l'effectif de l'entreprise au jour de la conclusion de l'accord portant sur le bonus ou au jour de la décision unilatérale de l'employeur de le verser devait en bénéficier (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, préc.).

- enfin, l'administration avait précisé que l'employeur pouvait conditionner le versement à la présence du salarié à l'effectif de l'entreprise à une date déterminée autre que celle du jour de la décision de versement. La seule condition pour ouvrir droit au bonus était l'existence d'un accord salarial de branche ou d'entreprise conclu depuis le 1er janvier 2005 et applicable en 2006. L'accord portant sur le bonus ou la décision unilatérale de l'employeur de le verser devait déterminer la date à laquelle est appréciée l'appartenance des salariés à l'effectif de l'entreprise. Les salariés embauchés postérieurement à cette date n'avaient pas vocation à bénéficier du bonus. En revanche, l'accord portant sur le bonus ou la décision unilatérale de l'employeur pouvaient prévoir d'allouer le bonus aux salariés (CDD, retraités...) présents à l'effectif de l'entreprise à la date de l'accord ou de la décision unilatérale, mais ayant quitté l'entreprise avant la date à laquelle cet accord ou cette décision unilatérale prévoient d'apprécier l'appartenance des salariés à l'effectif. A défaut d'autres précisions dans l'accord portant sur le bonus ou la décision unilatérale de l'employeur de le verser, la présence des salariés à l'effectif de l'entreprise était appréciée à la date de l'accord ou de la décision unilatérale (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, préc., point 18).

C - Champ d'application dans le temps

Le dispositif mis en place par la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 a été exceptionnel et non reconduit. Il s'est appliqué selon un calendrier spécifique : conclusion d'un accord salarial entre le 1er janvier 2005 et le 15 juin 2006 (applicable en 2006) ; détermination du montant et des modalités de versement du bonus avant le 30 juin 2006 ; versement des sommes le 31 juillet 2006 au plus tard ; notification à l'Urssaf avant le 31 décembre 2006 (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, préc. ; V. aussi Circ. Acoss n° 2006­40, 15 février 2006, préc. ; Circ. n° DSS/5B/DRT/2006/07 du 5 janvier 2006, préc.).

II - Conditions d'attribution

A - Conclusion d'un accord

Le bonus exceptionnel a été présenté par les travaux parlementaires (8) comme une mesure de soutien à la croissance et à la consommation des ménages, tout en favorisant le partage des résultats de l'activité des entreprises. Dans le but de soutenir parallèlement la négociation salariale dans les branches comme dans les entreprises, cette possibilité de versement exceptionnel a été conditionnée à la conclusion préalable d'un accord salarial.

Pouvaient verser à l'ensemble de leurs salariés le bonus exceptionnel (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, préc. ; Circ. Acoss n° 2006­40, 15 février 2006, préc.), les entreprises ou établissements :

- couverts par une convention de branche ou un accord professionnel de branche sur les salaires conclu entre le 1er janvier 2005 et le 15 juin 2006 (en application de l'article L. 132-12 du Code du travail N° Lexbase : L3144HIB) et applicable en 2006 ;

- ayant conclu (en application de l'article L. 132-27 du même code N° Lexbase : L1363G9D), un accord salarial conclu entre le 1er janvier 2005 et le 15 juin 2006, applicable en 2006.

La loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 avait subordonné le bénéfice de l'exonération des cotisations et contributions du bonus exceptionnel à la signature préalable, dans les entreprises non couvertes par une convention de branche ou un accord professionnel de branche sur les salaires et n'entrant pas dans le champ d'application de l'article L. 132-26-I ancien (N° Lexbase : L4700DZ4 devenu l'article L. 2232-21 du Code du travail N° Lexbase : L5837IEW) ou de l'article L. 132-27 (devenu l'article L. 2242-1 du Code du travail N° Lexbase : L2369H9M), d'un accord salarial conclu selon les modalités fixées par l'article L. 441-1 anc. N° Lexbase : L7694HBL (devenu l'article L. 3212-5 du Code du travail N° Lexbase : L6976IQG).

L'accord salarial de branche ou d'entreprise ne pouvait pas porter que sur une seule ou sur certaines catégories de salariés mais devait constituer l'accord annuel (prévu par les articles L. 132-12 et L. 132-27 ancien du Code du travail) et concerner tous les salariés couverts par la convention collective de branche ou employés par l'entreprise (Circ. n° DSS/5B/DRT/2006/07 du 5 janvier 2006, préc.).

Une cour d'appel en avait déduit qu'il ne résultait pas de la lecture de l'article 17 de la loi du 19 décembre 2005 que l'accord salarial auquel devaient recourir les petites entreprises dans le cadre de ce dispositif ne pouvait pas avoir un objet limité à la seule attribution de cette prime. Reprenant à son compte les arguments avancés par l'Urssaf, la Cour de cassation avait retenu la solution inverse (Cass. civ. 2, 16 septembre 2010, n° 09-16.624 N° Lexbase : A5832E9U). L'accord salarial conclu selon le mode dérogatoire dans les entreprises non couvertes par une convention de branche ou un accord professionnel de branche sur les salaires ne pouvait avoir pour unique objet l'attribution d'un bonus sans aucune autre disposition relative aux salaires effectifs.

B - Règle de non substitution

Afin d'éviter tout effet de substitution, qui inclurait dans ce bonus des primes déjà versées dans l'entreprise ou prévues par l'accord de branche, le bonus exceptionnel ne pouvait se substituer à aucun élément de rémunération, à aucune augmentation salariale ou prime conventionnelle prévus par la convention collective, par un accord salarial de branche ou d'entreprise ou par le contrat de travail. Il ne peut non plus se substituer à aucun des éléments de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale versés par l'employeur ou qui deviennent obligatoires en vertu de règles légales ou contractuelles (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, préc. ; V. aussi Circ. Acoss n° 2006­40, 15 février 2006, préc. ; Circ. n° DSS/5B/DRT/2006/07 du 5 janvier 2006, préc.).

III - Montant et régime du bonus

A - Montant

1 - Possibilité légale de modulation

D'un montant maximal de 1 000 euros par salarié, le montant du bonus exceptionnel pouvait être modulé selon les salariés. Cette modulation ne pouvait s'effectuer qu'en fonction du salaire, de la qualification, du niveau de classification, de l'ancienneté ou de la durée de présence dans l'entreprise du salarié. Le bonus exceptionnel n'était associé ni à du salaire, ni de l'intéressement. Les critères selon lesquels cette modulation pouvait intervenir, étaient définis par l'accord salarial ou l'accord ad hoc propre à l'attribution du bonus. Les conditions d'attribution ne sont pas celles de l'intéressement (Circ. n° DSS/5B/DRT/2006/07 du 5 janvier 2006, préc.).

La loi n'avait pas prévu la possibilité de moduler ce bonus en fonction de la durée du travail et notamment en prenant en compte le temps partiel.

La question de la modulation a donné lieu à des ajustements et précisions formulées par l'administration.

- L'employeur ne pouvait pas moduler le bonus en fonction des absences ou de l'assiduité. Les conditions de modulation du bonus sont limitativement prévues par l'article 17 de la loi de financement de Sécurité sociale pour 2006. Ni les absences, ni l'assiduité ne figuraient au rang des critères pouvant donner lieu à modulation (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, point 21 N° Lexbase : L3932HIH).

- Les critères de modulation fixés par la loi pouvaient être combinés. En effet, l'article 17 de la LFSS pour 2006 avait limité la modulation à certains critères objectifs, mais n'avait pas interdit que ces critères soient combinés. L'entreprise pouvait soit moduler le bonus sur la base d'un seul de ces critères, soit opérer une combinaison entre plusieurs d'entre eux (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, point 22).

- Lorsqu'une entreprise était formée de plusieurs établissements, le bonus pouvait être modulé selon les établissements. Si l'établissement était couvert par un accord salarial de branche ou d'entreprise et qu'aucun accord d'entreprise ne fixait des modalités uniformes de versement du bonus, l'établissement pouvait par décision unilatérale de l'employeur ou par accord d'établissement spécifique prévoir des modulations propres (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, point 23).

- Enfin, la modulation ne pouvait aboutir, pour certains salariés, à un bonus égal à zéro. L'article 17 al. 1 de la LFSS pour 2006 avait prévu expressément que le bonus devait être versé à l'ensemble des salariés. Si la modulation avait pour conséquence de priver certains salariés du bonus, la condition de versement à l'ensemble des salariés n'était pas remplie. Il appartenait à l'employeur de veiller à fixer un plancher minimal de versement, quel que soit le critère retenu (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, préc., point 24).

2 - Appréciation judiciaire d'une modulation selon les salariés

En l'espèce, l'Urssaf de Savoie ayant réintégré dans l'assiette des cotisations sociales le montant du bonus exceptionnel versé à ses salariés en 2006 par la société F. (l'employeur), celle-ci a saisi une juridiction de Sécurité sociale. Les juges du fond (CA Chambéry, 31 mai 2011, n° 10/966 N° Lexbase : A0737HTH) ont accueilli le recours de l'employeur, estimant que la modulation opérée par l'employeur entre les apprentis et les autres salariés (les premiers n'ayant perçu que 50 % du bonus attribué aux seconds) reposait sur la qualification et entrait dans les prévisions du texte. L'Urssaf s'est pourvue en cassation, estimant que la modulation opérée par l'employeur était fondée sur la nature du contrat de travail d'une catégorie de salariés, critère non prévu par la LFSS 2006.

La Cour de cassation ne s'est pas rangée à cette argumentation, relevant que la différence entre les apprentis et les autres salariés est indubitablement fondée sur une différence de qualification, en cours d'acquisition pour les uns et déjà obtenue pour les autres ; et que ce constat relevait du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond.

Enfin, la cour d'appel avait admis que la modulation opérée par l'employeur entre les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel, ces derniers n'ayant perçu le bonus qu'au prorata de leur durée du travail, reposait sur la durée de présence dans l'entreprise. L'Urssaf a contestée cette analyse devant la Cour de cassation, en vain. Le critère de la durée de présence dans l'entreprise étant nécessairement différent de celui de l'ancienneté, la cour d'appel a pu en déduire, ces deux critères de modulation étant énumérés par le texte, que celui de la durée de présence dans l'entreprise des salariés prévu par le texte pouvait s'apprécier au regard de leur temps de travail complet ou partiel.

B - Régime fiscal et social

1 - Régime fiscal

Le bonus exceptionnel était assujetti à l'impôt sur le revenu. Cependant, dans le cas où un salarié qui a adhéré à un plan d'épargne d'entreprise affecte à la réalisation de ce plan tout ou partie des sommes qui lui sont versées au titre du bonus exceptionnel, ces sommes étaient exonérées d'impôt sur le revenu dans les conditions prévues à l'article L. 441-6, ancien du Code du travail (N° Lexbase : L4219HW8), sous réserve que le versement soit fait directement par l'employeur à la demande du salarié (Circ. n° DSS/5B/DRT/2006/07 du 5 janvier 2006, préc.).

2 - Régime social

L'exonération ne concernait pas les seules cotisations de Sécurité sociale, mais toutes les cotisations d'origine légale ou conventionnelle : contribution solidarité autonomie ; versement transport ; cotisation due au FNAL ; cotisations aux régimes de retraite complémentaire AGIRC/ARRCO ; APEC, AGFF ; cotisations patronales et salariales au régime d'assurance chômage ; AGS ; taxe sur les salaires ; participation des employeurs à la formation professionnelle continue ; participation des employeurs à l'effort de construction ; cotisations aux régimes de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire instaurés par voie conventionnelle (Circ. DSS/5B/DRT/NC3 n° 2006-174 du 18 avril 2006, préc.).

Mais le bonus était assujetti à CSG au titre des revenus d'activité, après application de l'abattement forfaitaire de 3 % pour frais professionnels ; à la CRDS.

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(1) Loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 (art. 17) : nos obs., Les dispositions de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2006 relatives aux cotisations de Sécurité sociale, Lexbase Hebdo n° 199 du 26 janvier 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N3601AKL) ; LSQ n° 8650 du 5 janvier 2006 ; J.-P. Door, Rapport, Assemblée nationale, n° 2609, Tome I, 19 octobre 2005 ; Y. Bur, Avis, Assemblée nationale, n° 2610, 19 octobre 2005 ; A. Vasselle, Rapport, Sénat, n° 73 (2005-2006), tome I, 9 novembre 2005 et Tome VI, examen des articles, 9 novembre 2005, p. 52 ; J.-J. Jégou, Avis, Sénat, n° 71 (2005-2006), 9 novembre 2005, p. 61 ; A. Vasselle, Rapport, Sénat, n° 90 (2005-2006), 22 novembre 2005, p. 9 ;
- Lettre-circulaire DRT/DARES du 21 mars 2006 : LSQ, n° 8701, 12 juin 2006 ;
- Circulaire DSS/5B/DRT/NC3/2006/174 du 18 avril 2006 (N° Lexbase : L3932HIH) ; LSQ, n° 8701, 12 juin 2006 ; LSQ, n° 14612, 21 avril 2006 ;
- Circ. Acoss n° 2006-40, 15 février 2006 (N° Lexbase : L8223HGN) ; LSQ, n° 8701, 12 juin 2006 ; SSL, n° 1252, 13 mars 2006 ; SSL, n° 1250, 27 février 2006 ; LSQ, n° 14571, 22 février 2006 ;
- Circ. DSS/5B/DRT/2006/07 du 5 janvier 2006 (N° Lexbase : L8221HGL) ; LSQ, n° 8701, 12 juin 2006 ; LSQ, n° 14554, 30 janvier 2006 ;
- Lettre-circulaire Acoss n° 2006-065, Lexbase Hebdo n° 218 du 8 juin 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N9149AK3).
(2) Les entreprises qui, entre le 1er janvier et le 31 juillet 2006, ont versé le bonus exceptionnel prévu par la LFSS pour 2006 avaient jusqu'au 31 décembre pour notifier à l'Urssaf le montant des sommes attribuées aux salariés (LSQ, n° 14752, 22 novembre 2006 ; SSL, n° 1285, 4 décembre 2006).
(3) Article 60 de la loi de finances pour 2012 n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 (N° Lexbase : L4993IRD LSQ, n° 31 du 13 février 2012) ; loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011, art. 95 (N° Lexbase : L4994IRE) ; circulaire interministérielle DSS/5B/DEGEOM/2012/49 du 30 janvier 2012 (N° Lexbase : L1754ISR) relative à prorogation d'un an du bonus exceptionnel mentionné à l'article 3 de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre­mer (N° Lexbase : L2921IEW) et circ. Acoss n° 2012-0000019, 5 mars 2012 (LSQ, n° 48 du 7 mars 2012) ; loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer ; Circ. DSS/5B/DEGEOM n° 2009-282 du 10 septembre 2009 (N° Lexbase : L8617IEU LSQ, n° 15462 du 14 octobre 2009).
(4) Loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2011 (N° Lexbase : L8284IQU) ; Circulaire interministérielle du 29 juillet 2011 (N° Lexbase : L9031IQK) ; Circ. Acoss n° 2011-0000102 du 16 septembre 2011 ; G. Briens, Prime de partage des profits : le texte de trop ?, SSL, n° 1505, 19 septembre 2011.
(5) LSQ, n° 15563, 8 mars 2010 ; LSQ, n° 84, 23 avril 2010.
(6) LSQ, n° 15388, 23 juin 2009.
(7) LSQ, n° 15316, 5 mars 2009.
(8) A. Vasselle, Rapport, Sénat n° 73 (2005-2006), Tome VI, 9 novembre 2005, p. 52-53, préc..

Décision Cass. civ. 2, 20 septembre 2012, n° 11-22.137 (N° Lexbase : A2423ITW) Textes concernés : art. 17 de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 (N° Lexbase : L9963HDD) Mots-clés : bonus exceptionnel (art. 17 de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005), modulation fondée sur la qualification, possibilité (oui), appréciation des juges du fond , modulation fondée sur l'ancienneté, modulation fondée sur le temps de présence, différenciation. Liens base : (N° Lexbase : E3566ADG).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le décret n° 2012-1129 du 4 octobre 2012, relatif au régime d'assurance vieillesse des professions artisanales et commerciales applicable aux périodes d'assurance ou d'activité non salariées antérieures au 1er janvier 1973 (N° Lexbase : L1657IUW), publié au Journal officiel le 6 octobre 2012, actualise les règles applicables aux régimes de retraite de base des artisans et commerçants avant 1973. Ce décret précise que les artisans et commerçants qui ont exercé leur activité non salariée avant 1973 ont cotisé, jusqu'en 1972, auprès de régimes de retraite de base qui appliquaient des règles distinctes de celles prévues pour le régime général. L'accès à ces régimes a été fermé à partir de 1973 et les artisans et commerçants cotisent dorénavant auprès de régimes dont les règles sont alignées sur celles du régime général. Les périodes d'activité antérieures à 1973 donnent lieu à des droits qui restent calculés selon les textes en vigueur au 31 décembre 1972, sous réserve d'adaptations par décret. Le décret transpose dans les régimes de retraite de base des artisans et commerçants avant 1973 des mesures récentes intervenues pour le régime général et les régimes des artisans et commerçants en vigueur depuis 1973 : la majoration de durée d'assurance des parents d'enfants handicapés, le cumul emploi retraite, la majoration de pension de réversion, la fixation du montant du rachat des trimestres d'études supérieures ou d'années incomplètes ainsi que la possibilité pour les artisans et commerçants bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé de partir en retraite anticipée (sur la durée d'assurance, cf. l’Ouvrage "Protection sociale" [LXB=E7180A8G ]).

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Si la loi attribue aux organisations syndicales d'importantes prérogatives, spécialement dans l'entreprise, elle n'est guère précise quant à l'exercice concret de ces dernières. Plus précisément, le Code du travail est, en règle très générale, étonnement muet quant à l'identité des personnes physiques susceptibles d'agir au nom et pour le compte du syndicat personne morale. On peut ainsi se demander si le délégué syndical, dont la loi nous dit qu'il représente le syndicat auprès de l'employeur, peut assumer un tel rôle par le seul effet de son mandat. L'arrêt, rendu le 26 septembre 2012, rappelle qu'il n'en est rien, au moins pour le dépôt des listes de candidats aux élections professionnelles. Pour ce faire, le délégué syndical doit disposer d'un mandat exprès. Mais c'est à l'employeur de réclamer ce mandat lors du dépôt de la liste.

Résumé Si un délégué syndical ne peut présenter de liste de candidats au nom de son syndicat que lorsqu'il a expressément reçu mandat à cette fin, l'employeur qui, chargé de l'organisation des élections, n'a pas réclamé ce mandat lors du dépôt de la liste de candidatures, ni contesté le dépôt de cette liste, ne peut remettre en cause sur ce motif la validité de la liste après le déroulement du scrutin.

I - L'exigence d'un mandat exprès

Les lacunes du Code du travail. Après avoir précisé, dans un remier alinéa, que "le scrutin est de liste et à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne", l'article L. 2324-22 du Code du travail (N° Lexbase : L3748IBG) dispose, dans un alinéa deuxième, qu'"au premier tour, chaque liste est établie par les organisations syndicales mentionnées aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 2324-4 (N° Lexbase : L3771IBB)". Il ressort clairement de ce texte que la présentation d'une liste de candidats au premier tour des élections professionnelles dans l'entreprise est une prérogative appartenant au syndicat personne morale.

Cela étant précisé, il est évident que l'exercice de cette prérogative nécessite l'intervention d'une personne physique habilitée à agir au nom et pour le compte du syndicat. Sous réserve d'éventuelles restrictions statutaires, le dépôt de la liste peut très certainement être effectué par l'organe chargé de l'administration du syndicat. Mais, dans la mesure où il s'agit d'élections ayant lieu dans l'entreprise et que le syndicat, s'il est représentatif, peut y avoir désigné un délégué syndical, il faut se demander si la prérogative précitée peut être exercée par ce dernier. Le Code du travail ne comporte aucune précision sur la question, que l'on s'attache aux règles relatives aux élections ou à celles qui intéressent le délégué syndical. En revanche, ce même code dispose, à l'article L. 2143-3 (N° Lexbase : L6224ISC), que, sous réserve du respect des conditions prescrites, une organisation syndicale peut désigner un délégué syndical "pour la représenter auprès de l'employeur". A la lecture de ce texte, on est conduit à considérer, pour reprendre les termes de l'article 1988 du Code civil (N° Lexbase : L2211ABI), que le mandat de délégué syndical est, en application de la loi, "conçu en termes généraux". La Cour de cassation juge toutefois que cela n'est pas suffisant.

Les précisions jurisprudentielles. Ainsi que le précise la Cour de cassation dans l'arrêt sous examen, "un délégué syndical ne peut présenter de listes de candidats au nom de son syndicat que lorsqu'il a expressément reçu mandat à cette fin". Cette solution ne constitue pas, loin s'en faut, une surprise (1). La Cour de cassation fonde cette solution sur l'article L. 2324-22 du Code du travail (2). Cela peut susciter l'étonnement. Il est vrai que cette disposition, ainsi que nous l'avons rappelé précédemment, confère "aux organisations syndicales" le droit de présenter des listes de candidats. Mais, et cela a aussi déjà été indiqué, l'article L. 2143-3 semble donner au délégué syndical le pouvoir de s'exprimer au nom de l'organisation de façon générale.

Compte tenu de cela, il est peut-être préférable de se tourner vers le droit commun du mandat pour trouver, sinon une justification, du moins une explication à la solution retenue en jurisprudence. Selon l'alinéa premier de l'article 1988 du Code civil, "le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'administration". L'alinéa second du même texte dispose quant à lui que "s'il s'agit d'aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès". On retrouve ici la distinction entre les actes d'administration et les actes de disposition. Par suite, et à suivre, la Cour de cassation, la présentation d'une liste de candidats aux élections professionnelles dans l'entreprise relèverait de la catégorie des actes de disposition, exigeant de ce fait un mandat exprès.

On mesure sans peine la curiosité que peut susciter cette dernière assertion, à tout le moins si l'on s'en tient à une approche que l'on qualifiera de "patrimoniale" de l'acte de disposition, au demeurant naturelle. Dans cette veine un auteur a pu, non sans raison, préciser que "l'acte d'administration est l'opération qui, étant donné l'aménagement du patrimoine et le genre d'entreprise du mandant, apparaît comme normale et courante" (3). En s'inspirant de cette définition, et dans la mesure où il est ici exclu de raisonner en terme de patrimoine, on peut avancer que ce qui importe c'est l'importance de l'opération, le fait qu'elle ne soit pas "normale et courante". La présentation d'une liste de candidats aux élections professionnelles n'est pas une opération anodine, spécialement si on la rapporte au critère de l'audience électorale, pierre angulaire de la représentativité syndicale.

Mais si un tel critère peut être retenu, on s'explique alors mal pourquoi la Cour de cassation considère, par ailleurs, que le délégué syndical est investi de plein droit du pouvoir de négocier et conclure un accord collectif au nom de son syndicat, sauf opposition en temps utile de ce dernier (4). Il ne saurait, en effet, être sérieusement discuté que la signature d'un accord collectif revêt, pour le syndicat mandant, un caractère aussi important que la présentation d'une liste de candidat. Les deux séries jurisprudentielles évoquées précédemment peuvent toutefois être conciliées si l'on a égard au fait, qu'en matière de négociation collective, l'article L. 2232-17 du Code du travail dispose que "la délégation de chacune des organisations syndicales représentatives parties à des négociations dans l'entreprise comprend le délégué syndical de l'organisation dans l'entreprise [...]". Ce texte confère en quelque sorte un mandat exprès au délégué syndical pour agir au nom et pour le compte de l'organisation mandante.

II - Le contrôle du mandat

Le litige. L'affaire soumise à la Cour de cassation trouvait son origine dans l'élection des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise de l'unité économique et sociale S. qui s'était déroulée le 6 juillet 2011. Les deux sociétés constituant cette unité économique et sociale avaient saisi le juge d'une demande d'annulation des candidatures présentées au nom de l'union locale CGT de Villefranche-sur-Saône, de l'élection des salariés concernés, ainsi que de la désignation de deux d'entre eux en qualité respective de délégué syndical et de représentant syndical au comité d'entreprise, au motif que la liste des candidatures présentées au nom de cette organisation avait été déposée par le délégué syndical CGT sans qu'il justifie d'un mandat exprès de son organisation.

Le tribunal d'instance saisi avait accueilli cette demande, au motif que la preuve d'un mandat exprès, donné par l'organisation syndicale concernée, pour déposer les listes de candidats CGT n'avait pas été rapportée.

Le jugement est censuré par la Cour de cassation au visa de l'article L. 2324-22 du Code du travail. Après avoir rappelé qu'"un délégué syndical ne peut présenter de liste de candidats au nom de son syndicat que lorsqu'il a expressément reçu mandat à cette fin", la Chambre sociale affirme que "l'employeur qui, chargé de l'organisation des élections, n'a pas réclamé ce mandat lors du dépôt de la liste de candidatures, ni contesté le dépôt de cette liste, ne peut remettre en cause sur ce motif la validité de la liste après le déroulement du scrutin".

L'obligation de vérification pesant sur l'employeur. Dans le droit commun du mandat, il est classiquement enseigné que les tiers "ont le droit d'exiger la production de la procuration" (5). C'est là la conséquence logique de la règle selon laquelle, "le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné" (C. civ., art. 1998, al. 1er) (6).

La décision commentée s'éloigne considérablement de ce schéma traditionnel puisque l'employeur, que l'on peut assimiler sans difficulté à un tiers au mandat a certes, le droit d'exiger la présentation du mandat (7), mais en a surtout l'obligation, du moins s'il entend remettre en cause la validité de la liste. On peut certes expliquer la solution au regard du fait que l'on n'est pas en présence d'un mandat classique ou encore que l'employeur n'est pas un tiers comme les autres. Mais de telles considérations de fait ne permettent pas de fonder en droit la solution. En outre, et dans la mesure où un mandat exprès est exigé, on aurait pu penser qu'il appartenait au délégué syndical de le produire lors du dépôt de la liste de candidatures ou, pour le dire autrement, qu'une telle production constituait une condition de validité de l'exercice de cette prérogative. Le passage d'une "obligation de présentation" à la charge du délégué syndical à une "obligation de vérification" pesant sur l'employeur réside dans le fait, souligné par la Cour de cassation, que c'est ce dernier qui est, en application de la loin, en charge de l'organisation de l'élection. A lui, donc, de s'assurer que le délégué syndical dispose d'un mandat exprès lors du dépôt de la liste ou de contester ce même dépôt (8).

Il faut, pour conclure, relever que l'arrêt n'apporte pas une réponse à toutes les questions susceptibles de naître en pratique. Ainsi, et pour ne prendre qu'un seul exemple, on peut se demander si la solution retenue vaut lorsque la contestation, postérieure au déroulement du scrutin, émane d'une organisation syndicale.

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(1) Cass. soc., 15 juin 2011, n° 10-25.282, FS-P+B (N° Lexbase : A7348HTC). Lire les obs. de S. Tournaux, L'aménagement des pouvoirs syndicaux sous l'influence de l'esprit de la loi du 20 août 2008, Lexbase Hebdo n° 446 du 30 juin 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N5910BSP). V. aussi antérieurement, Cass. soc., 1er juin 1976, n° 75-60.198, publié (N° Lexbase : A6591CET), Bull. civ. V, n° 340.
(2) V. en ce sens l'arrêt commenté et celui en date du 15 juin 2011 (préc.).
(3) Ph. Le Tourneau, Rép. Dalloz de Droit civil, v° Mandat, § 110.
(4) Cass. soc., 19 février 1992, n° 90-10.896, publié (N° Lexbase : A3701AAC). V. aussi, à propos du protocole d'accord préélectoral, Cass. soc., 12 février 2003, n° 01-60.904, publié (N° Lexbase : A0012A7L).
(5) Ph. Le Tourneau, op. cit., § 329.
(6) Nous soulignons. On sait aussi que si, en principe, le mandant n'est pas obligé envers les tiers pour ce que mandataire a fait au-delà du pouvoir qui lui a été donné, il en est autrement lorsqu'il résulte des circonstances que les tiers a pu légitimement croire que le mandataire agissait en vertu d'un mandat et dans les limites de ce mandat.
(7) La Cour de cassation ne l'affirme pas expressément. Mais cela s'infère nécessairement de la solution retenue.
(8) La distinction opérée par la Cour de cassation entre le fait de réclamer le mandat lors du dépôt de la liste de candidatures et celui de contester le dépôt de cette liste permet de prendre en compte l'ensemble des situations de fait et, notamment, l'hypothèse où la liste n'est pas remise en main propre à l'employeur.

Décision Cass. soc., 26 septembre 2012, jonction, n° 11-25.544, 11-25.545 et 11-25.546, FS-P+B (N° Lexbase : A6314ITZ) Cassation de TI Villefranche-sur-Saône (contentieux des élections professionnelles), 4 octobre 2011 Texte visé : C. trav., art. L. 2324-22 (N° Lexbase : L3748IBG) Mots-clés : élections professionnelles, liste de candidatures, dépôt, personne habilité, délégué syndical, mandat exprès, vérification par l'employeur Liens base : (N° Lexbase : E1608ETQ)

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L'adoption d'un protocole d'accord préélectoral dans l'entreprise constitue un temps fort du processus électoral puisque c'est à cette occasion que seront déterminés le découpage de l'entreprise en établissements et les modalités du scrutin. Afin d'éviter tout immobilisme qui retarderait l'existence ou le renouvellement d'une représentation du personnel dans l'entreprise, l'employeur a depuis longtemps la faculté de déterminer unilatéralement le contenu de l'accord préélectoral lorsque les syndicats rechignent à négocier l'accord et que le juge d'instance n'est pas saisi pour pallier la défaillance des parties. C'est à ce procédé de détermination unilatérale de l'accord préélectoral que s'intéresse la Chambre sociale de la Cour de cassation par deux arrêts rendus le 26 septembre 2012. Rappelant que l'employeur dispose de cette faculté face à l'inertie des syndicats (I), la Chambre sociale pose également des conditions quant au contenu de l'accord unilatéralement établi (II).

Résumé - Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-22.598, FS-P+B A défaut d'accord satisfaisant aux conditions de validité prévues par l'article L. 2324-4-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3764IBZ) entre les organisations syndicales invitées à la négociation du protocole préélectoral, il appartient à l'employeur en l'absence de la saisine du juge d'instance de fixer les modalités d'organisation et de déroulement des opérations de vote. - Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-26.399, FS-P+B Si les modalités d'organisation du scrutin, fixées par un protocole préélectoral dont la régularité n'est pas contestée, s'imposent à l'employeur et aux organisations syndicales, celles fixées unilatéralement par l'employeur en l'absence d'accord valide ne peuvent conduire à écarter une liste de candidature que si les modalités de dépôt de cette liste portent atteinte au bon déroulement des opérations électorales.

Commentaire

I - La faculté de l'employeur d'établir unilatéralement le protocole d'accord préélectoral

• Contenu du protocole d'accord préélectoral

Le protocole d'accord préélectoral constitue l'une des pièces maîtresse du processus électoral dans l'entreprise (1). En effet, pour chaque scrutin direct concernant la délégation du personnel ou les élus du comité d'entreprise ou d'établissement doit être négocié entre l'employeur et les organisations syndicales un protocole d'accord préélectoral qui aura pour objet d'encadrer le déroulement des opérations électorales.

Le protocole va ainsi avoir pour objectif de déterminer les contours de l'entreprise et, donc, d'identifier les établissements distincts dans lesquels auront lieu les élections des délégués du personnel et des élus du comité d'établissement (2). L'accord peut également aménager les collèges électoraux dans lesquels les personnels de l'entreprise seront répartis (3) et établir des critères de répartition des salariés dans ces différents collèges (4). L'accord devra encore comporter des dispositions relatives aux voies et moyens d'atteindre une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidatures (5).

Surtout, le protocole devra mettre en place les modalités concrètes du scrutin : date, heure, lieu, matériel de vote, etc. Le protocole préélectoral peut encore organiser les modalités du vote par correspondance quoique le recours à ce procédé n'ait guère été encadré par le législateur. Les articles L. 2314-23 (N° Lexbase : L2639H9M) et L. 2324-21 (N° Lexbase : L3768IB8) du Code du travail sont rédigés de manière suffisamment générale pour permettre au protocole d'accord préélectoral d'en dessiner les contours. Le cas échéant, l'accord préélectoral semble pouvoir organiser des opérations de vote électronique (6) même si, dans ce cas de figure, la validité de ces dispositions seront soumises au droit commun des conventions collectives et non à la règle de la double majorité spécifique à l'accord préélectoral (7).

• Négociation, conclusion, validité du protocole d'accord préélectoral

L'accord préélectoral est négocié par l'employeur et les "organisations syndicales intéressées" dont la liste est dressée à l'article L. 2314-4 du Code du travail (N° Lexbase : L2585H9M). La conclusion de l'accord est soumise, depuis la loi du 20 août 2008 (N° Lexbase : L7392IAZ) à la règle de double majorité, à savoir que l'accord doit être conclu "par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles". Que se passe-t-il si aucun accord ne parvient à être conclu ou si la validité d'un protocole valablement établie est remise en cause ?

Dans le premier cas, le second alinéa de l'article L. 2314-23 du Code du travail (N° Lexbase : L2639H9M) prévoit que le juge judiciaire (8) peut déterminer les modalités du processus électoral (9). Cette saisine est cependant facultative, si bien que les syndicats n'ayant pas négocié ou signé d'accord n'ont aucunement l'obligation de saisir le juge d'instance pour que la détermination des conditions de l'élection ait lieu (10). En dernier recours, l'employeur est depuis longtemps autorisé à déterminer unilatéralement les modalités électorales (11).

Dans le second cas, ce sont des règles identiques qui s'appliquent. Si la règle de double majorité n'a pas été respectée ou qu'une irrégularité entache la validité de l'accord, le juge d'instance peut être saisi et, à défaut, l'employeur peut déterminer unilatéralement le contenu de l'accord (12).

C'est sur cette faculté de détermination unilatérale des modalités de l'élection et sur les limites de celle-ci que deux arrêts de la Chambre sociale datés du 26 septembre 2012 avaient l'occasion de revenir.

• Première espèce

Dans la première affaire (arrêt n° 11-22.598), un accord collectif d'entreprise conclu en 2010 prévoyait la faculté dans l'entreprise de procéder à des votes électroniques dont le dépouillement intervenait par lecture optique de codes-barres. Face aux échéances électorales dans l'entreprise, l'employeur tâcha de négocier un protocole d'accord préélectoral avec les syndicats de l'entreprise mais n'y parvint pas. Faute que le juge d'instance soit saisi en référé pour pallier l'absence d'accord, l'employeur détermina unilatéralement, par une note de service, les modalités électorales. La note de service renvoyait à l'accord collectif d'entreprise et prévoyait ainsi la faculté de vote électronique.

Une fois les élections réalisées, un syndicat saisit le juge d'instance d'une demande d'annulation du scrutin, invoquant principalement l'impossibilité pour l'employeur d'imposer unilatéralement l'utilisation du vote électronique. Le juge d'instance refusa d'annuler les élections et le pourvoi formé par le syndicat contre cette décision fut rejeté par la Chambre sociale.

La Chambre sociale rappelle d'abord que, faute d'accord préélectoral et en l'absence de saisine du juge d'instance, l'employeur peut "fixer les modalités d'organisation et de déroulement des opérations de vote". Elle relève que la note de service faisait expressément référence à l'accord collectif d'entreprise relatif au vote électronique, que "la sincérité et le secret de ce vote" avaient été assurées et que le scrutin était conforme aux "principes généraux du droit électoral" malgré l'absence d'enveloppe électorale opaque (13), si bien que le scrutin ne pouvait être annulé.

• Seconde espèce

Dans la seconde affaire (n° 11-26.399), aucun protocole d'accord préélectoral valable n'avait été conclu si bien que, là encore, l'employeur de l'une des sociétés composant l'unité économique et sociale avait procédé à une détermination unilatérale des modalités du scrutin. Parmi les conditions établies figurait notamment une date butoir de dépôt des listes de candidats et la précision que les listes devaient être "déposées auprès de la direction du personnel contre récépissé ou adressées par lettre recommandée avec accusé de réception". L'un des syndicats de l'entreprise déposa une liste par télécopie adressée à l'accueil d'une des sociétés de l'UES. Estimant que la liste n'était pas parvenue dans les temps au service du personnel, l'employeur constata la carence de candidature au premier tour des élections et organisa un second tour.

Le syndicat évincé demanda et obtint du juge d'instance l'annulation du scrutin, décision contre laquelle la société forma pourvoi en cassation arguant tout simplement du non-respect par le juge d'instance des stipulations du protocole d'accord. La Chambre sociale rejette le pourvoi en jugeant que, si l'employeur peut déterminer unilatéralement les modalités du scrutin faute d'accord préélectoral valide, ces modalités "ne peuvent conduire à écarter une liste de candidature que si les modalités de dépôt de cette liste portent atteinte au bon déroulement des opérations électorales". Raisonnant à partir des constations du juge d'instance, la Chambre sociale en déduit que la transmission d'un service (l'accueil) à un autre (la direction du personnel) avait retardé d'un jour le dépôt de la liste selon les conditions établies par le protocole mais que ce retard "n'avait pas été susceptible de gêner l'organisation du vote dès lors que le scrutin n'avait lieu" que sept jours plus tard.

II - La faculté conditionnée de détermination unilatérale du contenu de l'accord préélectoral

• Confirmation : la faculté de détermination unilatérale des modalités électorales

Ces deux décisions confirment donc une position qui, nous l'avons vu, est relativement classique : face à l'inertie des syndicats dans la négociation ou l'absence de saisine du juge d'instance pour contester le processus préélectoral et obtenir la détermination judiciaire des modalités de scrutin, l'employeur détermine le contenu du protocole unilatéralement.

Cette solution, purement prétorienne puisqu'aucun texte du Code du travail ne l'envisage, est salutaire.

D'abord parce qu'elle permet d'éviter que les syndicats, par leur inertie, ne bloquent le processus électoral dans l'entreprise par de pures manoeuvres procédurales. S'ils ne souhaitent pas participer à l'élaboration des règles électorales de l'entreprise, ils en sont libres mais perdront alors la possibilité d'aménager ces règles en concertation avec l'employeur.

Ensuite parce que cette règle permet de pousser jusqu'au bout la logique selon laquelle l'employeur est responsable de l'organisation des élections professionnelles : il doit convoquer les syndicats à la négociation (14), il doit mener les négociations de manière loyale (15), il doit organiser le scrutin selon les règles du protocole préélectoral (16). Le fait de ne pas assumer ces responsabilités est passible d'une sanction pénale pour délit d'entrave (17). La forte responsabilité que l'employeur endosse doit avoir pour contrepartie la faculté de passer outre certaines situations de blocage, à condition bien sûr que la détermination unilatérale ne soit pas l'occasion de mieux traiter certains syndicats que d'autres voire, comme dans l'une des affaires, de tâcher d'évincer la représentation syndicale du processus électoral.

• Précisions : le contenu de l'accord préélectoral unilatéral

Que l'employeur puisse, dans cette situation particulière, établir unilatéralement le contenu du protocole d'accord préélectoral est une chose, mais il n'est bien entendu pas entièrement libre du contenu de cet accord. Les modalités unilatéralement déterminées ne doivent pas porter atteinte à la sincérité et au secret du vote, doivent respecter les principes généraux du droit électoral et, enfin, ne doivent pas permettre d'écarter une liste de candidats sauf si les modalités effectives dans lesquelles la liste a été déposée "porte atteinte au bon déroulement des opérations électorales".

Ainsi, comme l'exige en creux le premier arrêt commenté, le protocole unilatéral doit, comme le protocole négocié, respecter les principes généraux du droit électoral (18). Ce qui est permis aux parties d'un accord préélectoral négocié l'est aussi à l'employeur qui l'établit unilatéralement ; si un accord préélectoral négocié pouvait mettre en place des opérations de vote électronique, l'accord unilatéral pourra également le faire.

Cette règle simple qui peut être déduite du premier arrêt semble cependant compromise par le second.

La solution permettant d'accepter une liste électorale déposée auprès d'un service différent de celui prévu par le protocole, en elle-même, peut être justifiée tant en droit qu'en opportunité.

En droit, le fait d'adresser la liste des candidats à un service plutôt qu'à un autre, nonobstant les précisions du protocole préélectoral, ne devrait pas avoir d'incidence. Les différents services de l'entreprise ne sont pas des personnes distinctes, elles relèvent toutes de la société personne morale et, l'important, c'est finalement que les candidatures soient adressées à cette personne et non à l'un ou l'autre de ses services. La Cour de cassation est d'ailleurs coutumière de ce genre de largesse, par exemple en matière de contentieux de la sécurité sociale : la saisine d'un service quelconque d'une caisse de sécurité sociale et non, comme cela devrait être le cas, de la commission de recours amiable, ne rend pas la demande d'un assuré irrecevable. En opportunité, ensuite, cela évite des manoeuvres dilatoires de l'employeur -que l'on pouvait soupçonner en l'espèce- consistant retenir un document ou une liste de candidat dans un service qui en a été destinataire alors qu'il n'aurait pas dû l'être jusqu'à ce que les délais de dépôt soient dépassés.

Prise seule, la seconde solution peut donc se comprendre. Ce n'est que si on la met en perspective de la première qu'elle pose difficulté puisque la Chambre sociale semble faire une distinction entre le contenu d'un accord préélectoral négocié et celui d'un protocole préélectoral unilatéral. L'employeur peut fixer unilatéralement les modalités du scrutin à condition que ces modalités ne conduisent pas à "écarter une liste de candidature que si les modalités de dépôt de cette liste portent atteinte au bon déroulement des opérations électorales" alors que ces modalités de dépôt des listes électorales ne sont pas aussi encadrées lorsque le protocole est négocié avec les syndicats.

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(1) A. Supiot, Les accords préélectoraux, Dr. soc., 1988, p. 115 ; G. Borenfreund, Négociation préélectorale et droit commun de la négociation collective, in Etudes offertes à J. Pélissier, Dalloz, 2004, p. 93.
(2) C. trav., art. L. 2311-1 (N° Lexbase : L2532H9N) pour la délégation du personnel et C. trav., art. L. 2327-7 (N° Lexbase : L3812IBS) pour les comités d'établissement. L'accord peut également établir conventionnellement l'existence d'une unité économique et sociale, v. C. trav., art. L. 2322-4 (N° Lexbase : L6227ISG)).
(3) C. trav., art. L. 2314-10 (N° Lexbase : L2601H99) et L. 2324-12 (N° Lexbase : L9753H8Q).
(4) C. trav., art. L. 2314-11 (N° Lexbase : L3723IBI) et L. 2324-13 (N° Lexbase : L3826IBC).
(5) C. trav., art. L. 2324-6 (N° Lexbase : L2976H94).
(6) V. Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-60.335, FS-P+B (N° Lexbase : A3372E3B) et nos obs., Le vote, le code-barres et l'anonymat, Lexbase Hebdo n° 402 du 8 juillet 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N6182BPN) ; JCP éd. S, 2010, 1364, note F. Petit.
(7) La validité du protocole d'accord préélectoral peut également être retenue en cas de la conclusion préalable d'un accord collectif traditionnel prévoyant la faculté de recourir au vote électronique, v. Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 11-60.028, FS-P+B (N° Lexbase : A1304HYX).
(8) Comme toujours en matière électorale, c'est le juge d'instance qui est compétent mais, dans cette hypothèse, en formation des référés (C. trav., art. R. 2314-5 N° Lexbase : L0471IAP). V. également C. trav., art. L. 2324-21 (N° Lexbase : L3768IB8) et R. 2324-2 (N° Lexbase : L0273IAD).
(9) V. récemment à propos des différents contentieux qui peuvent naître du protocole d'accord préélectoral, Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-60.231, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4337ITS) et nos obs., Le contentieux du protocole d'accord préélectoral : articulation entre recours judiciaire et recours administratif, Lexbase Hebdo n° 500 du 4 octobre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N3705BTE).
(10) V. déjà Cass. soc., 20 juillet 1983, n° 83-60.864, publié (N° Lexbase : A3019CIN), Bull. civ. V, n° 460.
(11) Cass. soc., 30 octobre 1991, n° 90-60.544, publié (N° Lexbase : A2243AG8) ; D., 1992, somm. p. 285, obs. G. Borenfreund ; Cass. soc., 28 octobre 1997, n° 96-60.272, publié (N° Lexbase : A6390AGR), RJS, 1997, n° 1404, obs. C. Barberot.
(12) Pour un accord, non valable, conclu avec des candidats libres, v. Cass. soc., 5 février 1997, n° 96-60.009, publié (N° Lexbase : A3030AGC), Juris. soc. UIMM, 1997, p. 137.
(13) V. déjà Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-60.335, préc..
(14) A défaut de quoi le scrutin pourra être annulé, v. Cass. soc., 14 février 2007, n° 06-60.106, F-P+B (N° Lexbase : A2271DUN) et les obs. de G. Auzero, Quels syndicats convoquer à la négociation du protocole préélectoral ?, Lexbase Hebdo n° 250 du 1er mars 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N0950BAG).
(15) Cass. soc., 12 mars 1992, n° 91-60.245, inédit (N° Lexbase : A6897AY4).
(16) Cass. soc., 12 juillet 2006, n° 05-60.331, F-P+B (N° Lexbase : A4690DQR), JCP éd. S, 2006, 1874, note B. Gauriau.
(17) Pour la délégation du personnel, par exemple, v. C. trav. art L. 2316-1 (N° Lexbase : L2697H9R).
(18) D'une manière générale, v. F. Petit, Les principes généraux du droit électoral dans la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation, D., 2005, chr., p. 1815.

Décision - Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-22.598, FS-P+B (N° Lexbase : A5989ITY) Rejet, TI d'Aulnay-sous-Bois (contentieux des élections professionnelles), 29 juillet 2011 Textes cités : C. trav., art. L. 2324-4-1 (N° Lexbase : L3764IBZ) et art. L. 2324-21 (N° Lexbase : L3768IB8) Mots-clés : protocole d'accord préélectoral, vote électronique, absence d'accord, détermination unilatérale par l'employeur, principes généraux du droit électoral Liens base : (N° Lexbase : E1600ETG) - Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-26.399, FS-P+B (N° Lexbase : A5941IT9) Rejet, TI de Basse-Terre (contentieux des élections professionnelles), 3 novembre 2011. Textes visés : néant. Mots-clés : protocole d'accord préélectoral, absence d'accord, détermination unilatérale par l'employeur, modalités de dépôt des listes Liens base : (N° Lexbase : E1599ETE)

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La circulaire DSS/DGT/DGEFP n° 2012/17 du 2 octobre 2012 (N° Lexbase : L1808IUI) est relative à la mise en oeuvre de la pénalité prévue par l'article L. 138-24 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3800IMP) dont sont redevables les entreprises employant au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprend au moins 50 salariés. En effet, le Gouvernement, à travers le document d'orientation du 4 septembre 2012 relatif à la négociation nationale interprofessionnelle sur le contrat de génération (sur ce contrat, lire N° Lexbase : N3467BTL), a incité les partenaires sociaux à engager des négociations visant à fixer le cadre de mise en place des contrats de génération. Le document d'orientation précise que les accords "contrat de génération" dans les grandes entreprises absorberont logiquement -et par mesure de simplification- les accords et plans d'action "seniors", créés par les articles L. 138-24 à L. 138-28 (N° Lexbase : L2926ICD) du Code de la Sécurité sociale, auxquels le contrat de génération viendra donc se substituer. En effet, l'article 87 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 (N° Lexbase : L2678IC8) a fixé une pénalité de 1 % des rémunérations ou gains versés aux travailleurs salariés ou assimilés, pour les entreprises employant au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprend au moins 50 salariés lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à l'emploi des salariés âgés. Jusqu'à la date limite des négociations des accords "contrats de génération" qui sera fixée par les dispositions de la future loi, les entreprises couvertes à la date du 4 septembre 2012 par un accord de branche, un accord d'entreprise ou plan d'action sont considérées comme respectant leur obligation au regard de l'article L. 138-24 du Code de la Sécurité sociale. Les entreprises qui, à partir du 4 septembre 2012, entreraient dans le champ d'application des dispositions relatives aux accords sur l'emploi des salariés âgés, notamment par le franchissement des seuils, sont également considérées comme respectant cette obligation. En conséquence, elles n'ont ni de pénalité à déclarer ni à verser au titre de la période comprise entre le 4 septembre 2012 et jusqu'à la date limite des négociations qui seront fixées par le calendrier de mise en oeuvre des dispositions relatives au contrat de génération. Elles ne peuvent faire l'objet d'un redressement pour défaut de couverture par un accord ou un plan d'action en faveur de l'emploi des salariés âgés pendant cette période .

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Par le décret n° 2012-1130 du 5 octobre 2012, modifiant l'attribution des compétences au sein de la juridiction administrative en matière de représentativité des organisations syndicales (N° Lexbase : L1707IUR), publié au Journal officiel du 7 octobre 2012, est prévue la compétence de la cour administrative d'appel de Paris en premier et dernier ressort pour connaître des recours dirigés contre les arrêtés du ministre chargé du Travail, pris en application de l'article L. 2122-11 du Code du travail (N° Lexbase : L3832IBK), fixant la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle et au niveau national et interprofessionnel (sur le Haut Conseil du dialogue social, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1802ETW et sur le recours contentieux contre une décision ou un acte de l'administration du travail, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3884ETZ).

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N'excède pas les pouvoirs qu'il tient de l'article L. 2261-15 du Code du travail (N° Lexbase : L2443H9D) le ministre du Travail, en procédant à l'extension d'un avenant à la Convention collective nationale du sport (N° Lexbase : X7393AGW) pour le motif d'intérêt général tendant, d'une part, à éviter qu'à la suite de la modification du champ d'application de la Convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels (N° Lexbase : X2040AKR), les salariés des entreprises exerçant des activités physiques récréatives de loisirs perdent toute couverture conventionnelle, et, d'autre part, à assurer une telle couverture par la Convention collective dont le champ d'application inclut désormais ces activités. Telle est la solution d'un arrêt du Conseil d'Etat rendu le 24 septembre 2012 (CE, 1° et 6° s-s-r., 24 septembre 2012, n° 340576 N° Lexbase : A6382ITK).
Dans cette affaire, le Syndicat national des entreprises exploitant les activités physiques récréatives des loisirs marchands demande l'annulation d'un arrêté par lequel le ministre du Travail a procédé à l'extension de l'avenant du 6 novembre 2009 à la Convention collective nationale du sport, qui modifie le champ d'application de cette convention pour y intégrer les entreprises de droit privé à but lucratif exerçant à titre principal des activités récréatives ou de loisirs sportifs, lesquelles relevaient jusque-là de la Convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels. Le Conseil rappelle qu'une seule organisation d'employeurs représentée à la Commission nationale de la négociation collective ayant émis une opposition à cette extension alors même que d'autres organisations, qui ne sont pas membres de cette commission, auraient fait connaître publiquement leur opposition à l'extension de l'accord, le syndicat requérant n'était pas fondé à soutenir que les dispositions de l'article L. 2261-27 du Code du travail (N° Lexbase : L2466H99) étaient méconnues. Le Conseil énonce également que le ministre doit notamment rechercher si le champ d'application professionnel pour lequel l'extension est envisagée n'est pas compris dans le champ professionnel d'une autre convention collective précédemment étendue et que, lorsqu'il apparaît que les champs d'application professionnels définis par les textes en cause se recoupent, il lui appartient, préalablement à l'extension projetée, soit d'exclure du champ de l'extension envisagée les activités économiques déjà couvertes par la convention ou l'accord collectif précédemment étendu, soit d'abroger l'arrêté d'extension de cette convention ou de cet accord collectif, en tant qu'il s'applique à ces activités. Or comme le souligne la Haute juridiction, par un arrêté du même jour que l'arrêté litigieux, le ministre a procédé à l'extension d'un avenant à cette même Convention collective nationale des espaces de loisirs ayant notamment pour objet d'exclure du champ d'application de celle-ci les activités économiques en question.

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Constitue une faute suffisamment grave pour justifier un licenciement, le comportement inapproprié d'un chauffeur de bus scolaire, matérialisé par des demandes déplacées adressées à des jeunes filles qu'il transportait, et par des faits de violence commis sur deux garçons indisciplinés. Telle est la solution d'un arrêt du Conseil d'Etat rendu le 1er octobre 2012 (CE, 4° et 5° s-s-r., 1er octobre 2012, n° 345252 N° Lexbase : A7354ITK).
Dans cette affaire, la cour administrative d'appel de Bordeaux (CAA Bordeaux, 6ème ch., 26 octobre 2010, n° 09BX02458 N° Lexbase : A7653ITM) a relevé que la décision de l'inspecteur du travail du 18 mars 2003 autorisant la société R. à licencier M. P. était fondée, d'une part, sur le comportement violent de l'intéressé, chauffeur d'un autobus scolaire, envers certains élèves qu'il était chargé de conduire, d'autre part, sur le fait qu'il avait imposé aux collégiennes, par ses insistances répétées, de lui baiser la joue en montant dans l'autobus. La cour a estimé que l'inspecteur pouvant prendre en compte cette dernière pratique dans sa décision d'autorisation, sans méconnaître les dispositions de l'article L. 1332-4 du Code du travail (N° Lexbase : L1867H9Z), alors qu'elle était connue de l'employeur et avait cessé plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, les différents griefs procédant d'une même attitude inappropriée à l'égard des élèves. Après avoir rappelé que l'employeur ne peut pas fonder une demande d'autorisation de licenciement sur des faits prescrits en application de cette disposition, sauf si ces faits procèdent d'un comportement fautif de même nature que celui dont relèvent les faits non prescrits donnant lieu à l'engagement des poursuites disciplinaire, le Conseil rejette le pourvoi du chauffeur de bus (sur les exceptions au délai de prescription de 2 mois en matière de licenciement disciplinaire, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9224ESG).

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Ne peut justifier à lui seul un harcèlement moral, le seul fait de licencier une salariée pour faute grave, fusse après avoir envisagé une rupture conventionnelle, et immédiatement après l'avoir convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Toulouse dans un arrêt du 4 octobre 2012 (CA Toulouse, 4 octobre 2012, n° 11/01415 N° Lexbase : A9541ITK).
Dans cette affaire, une salariée a été licenciée pour faute grave par pour avoir proféré des insultes à l'égard de sa direction et de l'entreprise. Elle conteste avoir tenu des propos vulgaires et injurieux lors d'un entretien dans le bureau du directeur, porte fermée et sans témoin et considère que les témoignages produits sont des attestations de complaisance. Elle soutient, par ailleurs, avoir été victime des agissements de son directeur, lequel, à l'époque de son licenciement, faisait régner dans son magasin un climat de terreur en harcelant les salariés, faits pour lesquels il a été pénalement condamné en 2010. Elle expose ainsi qu'après lui avoir demandé son accord pour une rupture conventionnelle, ce qu'elle a fait par courrier recommandé du 7 septembre 2009, il lui a adressé une convocation à un entretien préalable à une sanction sans que l'objet de la convocation ne soit précisé; qu'elle a ensuite reçu une deuxième convocation et a été mise à pied, sans que les motifs ne soient non plus précisés. Elle ajoute qu'il a refusé son arrêt de travail du 17 septembre 2009 en prétextant qu'elle ne faisait plus partie du personnel alors qu'elle n'avait pas encore reçu sa lettre de licenciement et que le certificat médical est explicite sur son état dépressif réactionnel à un harcèlement moral sur son lieu de travail. La cour d'appel rejette la demande de harcèlement moral. En effet, l'unique attestation que présente la salariée ne précise pas la période durant laquelle les faits relatés se seraient déroulés, ni sous quelle forme ces brimades et cet acharnement se seraient manifestés, et ne permet donc pas de s'assurer de la réalité et de l'importance de ces faits, étant observé que la salariée, à la différence de huit de ses collègues de travail, n'a jamais porté plainte contre son employeur pour des faits de harcèlement et ne s'est pas non plus constituée partie civile devant la juridiction pénale qui a condamné ce dernier pour harcèlement moral .

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Lorsque la convention de rupture conventionnelle énonce que la cessation définitive du contrat de travail est fixée au lendemain du jour de l'homologation de la présente convention par la Direction départementale du travail et de l'emploi et de la formation professionnelle, il est peu important que les parties aient noté, sur le formulaire de transmission de leur demande, une date ultérieure, cette date résultant de l'impossibilité de prévoir que l'administration examinerait leur demande aussi rapidement. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Rouen dans un arrêt du 2 octobre 2012 (CA Rouen, 2 octobre 2012, n° 11/03752 N° Lexbase : A6876ITT).
Dans cette affaire, le 3 juin 2010, un salarié et une entreprise ont signé une convention de rupture du contrat de travail, qui a été adressée pour homologation le 21 juin 2010 à la Direction Départementale du Travail de l'Emploi de la Formation Professionnelle de la Seine-Maritime. Le 22 juin 2010, la DDTEFP a réceptionné cette demande et a notifié en retour au salarié son acceptation, en indiquant que la rupture du contrat pouvait intervenir le 17 juillet 2010. Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Louviers le 1er septembre 2010 afin d'obtenir le paiement de l'indemnité conventionnelle de rupture, demande qu'il a complétée ultérieurement en sollicitant un rappel de salaire, de commissions, d'indemnité compensatrice de congés payés et de frais professionnels. Par jugement du 19 juillet 2011, le conseil de prud'hommes de Louviers a dit que dans le cadre de la rupture conventionnelle intervenue, il y a lieu de fixer celle-ci à la date du 17 juillet 2010. Pour la cour d'appel, la rupture conventionnelle résulte d'une convention signée par les parties qui définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, qui ne peut pas être inférieure à celui de l'indemnité légale, et qui fixe la date de la rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation par l'autorité administrative qui dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande d'homologation pour s'assurer du respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties. Cette homologation datant du 22 juin 2010, le contrat de travail a été rompu le 23 juin 2010, peu important que les parties aient noté, sur le formulaire de transmission de leur demande, que la date envisagée de la rupture était le 17 juillet 2010, cette date résultant de l'impossibilité de prévoir que l'administration examinerait leur demande aussi rapidement. Ainsi, le caractère conditionnel de la phrase insérée dans le note étayait, au contraire, le fait que cette date n'était qu'une simple éventualité .

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Est licite une clause de non-critique insérée dans une transaction, lorsqu'elle définit de manière précise les personnes physiques, morales et les programmes que l'ancien salarié, journaliste, s'engageait à ne ni critiquer ni dénigrer. Enfreint donc cette clause, l'ancien salarié qui, quelques jours après la conclusion de cette transaction donne des interviews dans les médias en multipliant les propos critiques, voire dénigrants à l'égard de son ancien employeur. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Versailles dans un arrêt du 5 septembre 2012 (CA Versailles, 5 septembre 2012, n° 11/04706 N° Lexbase : A9057ITM).
Dans cette affaire, un journaliste de télévision conclut avec son ancien employeur après son licenciement une transaction mentionnant notamment que M. P. s'interdit toute publication verbale ou écrite se rapportant à sa collaboration avec T., qui aurait pour objet ou pour effet de critiquer ou dénigrer la société T., les sociétés du groupe, les programmes diffusés par lesdites sociétés, cette interdiction étant étendue quant à leur objet, aux dirigeants et collaborateurs de T., et des sociétés du groupe, et ce pendant un délai de 18 mois, à compter de la signature des présentes, la société devant respecter la même obligation à son égard. Toutefois, l'ex-salarié a multiplié les interviews quelques jours plus tard à l'occasion de la sortie d'un de ses ouvrages. Pour la cour d'appel, "si la liberté d'expression est une liberté fondamentale consacrée par l'article 10 alinéa 1er de la Convention européenne des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4743AQR), son exercice n'est cependant pas total et souffre diverses restrictions énumérées à l'alinéa 2, constituant des mesures nécessaires, entre autres, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui. De même, si l'article L. 1121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0670H9P) énonce que nul ne peut porter atteinte aux libertés individuelles, ce texte en autorise néanmoins les restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché". Ainsi, elle estime que l'entreprise n'a enfreint ni les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, ni celles du Code du travail, les restrictions apportées par cet acte à la liberté d'expression des parties étant justifiées et proportionnées au but recherché s'agissant de la protection de la réputation des parties, "d'autant que si M. P. disposait, en sa qualité de journaliste, d'un droit de critique qui est l'essence même de sa profession, il est évident que de par sa notoriété qu'il qualifie lui-même d'incomparable, les critiques qu'il est susceptible d'émettre auprès du public, ont un impact beaucoup plus important que celles d'une personne moins connue". Le salarié ne peut valablement exciper de la nullité d'une clause contractuelle qu'il a acceptée librement, alors qu'il était assisté d'un avocat de renom, connu pour sa compétence en matière de médias.

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La circulaire RSI, n° 2012/016 du 5 octobre 2012, est relative à la suppression du minimum de réversion versé au titre d'une pension personnelle liquidée sous forme de VFU à compter du 1er juillet 2012 (N° Lexbase : L1807IUH). La loi n° 2011-1906 du 21 décembre 2011 de financement de la Sécurité sociale pour 2012 (N° Lexbase : L4309IRZ) supprime le minimum de la pension de réversion lorsque la pension personnelle octroyée à l'assuré décédé a été servie sous forme d'un versement forfaitaire unique. Les dispositions de l'article L. 353-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4556IR8), dans leur version antérieure à la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2012, demeurent applicables aux pensions de réversion ayant pris effet avant la date du 1er juillet 2012. En cas de décès de l'assuré, son conjoint survivant a toujours droit à une pension de réversion à partir d'un âge et dans des conditions déterminées par décret si ses ressources personnelles ou celles du ménage n'excèdent pas des plafonds fixés par décret. La pension de réversion restera toujours égale à un pourcentage de la pension principale ou rente dont bénéficiait ou eût bénéficié l'assuré, sans pouvoir être inférieure à un montant minimum éventuellement proratisé. La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2012 a modifié le deuxième alinéa de l'article L. 351-3 précité puisque, désormais, son alinéa 2 précise que "La pension de réversion est égale à un pourcentage fixé par décret de la pension principale ou rente dont bénéficiait ou eût bénéficié l'assuré, sans pouvoir être inférieure à un montant minimum fixé par décret en tenant compte de la durée d'assurance lorsque celle-ci est inférieure à la durée déterminée par ce décret. Toutefois, ce minimum n'est pas applicable aux pensions de réversion issues d'une pension dont le montant est inférieur au minimum prévu à l'article L. 351-9 (N° Lexbase : L5103ADD)". L'article 92 de la LFSS pour 2012, qui supprime le versement du minimum de réversion au conjoint survivant lorsque l'assuré décédé a liquidé sa pension de réversion sous forme de versement forfaitaire unique, précise que ce nouveau dispositif est applicable aux pensions de réversion prenant effet au 1er juillet 2012. La circulaire du 5 octobre 2012 nous indique que la suppression du minimum de réversion en cas de versement forfaitaire unique ne signifie pas la suppression de la pension de réversion. Ce droit à pension de réversion est maintenu, mais son calcul est modifié .

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La classification de la société ne permet pas d'apprécier dans quelles conditions et selon quelles modalités définies avec suffisamment de précision, l'ensemble des salariés cadres, ou certains salariés cadres des établissements concernés, pourront accéder aux niveaux 7 et plus leur conférant le droit de bénéficier des avantages attribués par le régime complémentaire s'ajoutant aux régimes complémentaires obligatoires. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt rendu le (CA Versailles, 5ème ch., 14 juin 2012, n° 10/02764 N° Lexbase : A8022ING).
Dans cette affaire, une société a institué au profit d'une partie de son personnel (les cadres de niveau 7 et plus) un régime supplémentaire de retraite à cotisations définies à effet du 1er juillet 2003. L'Urssaf a procédé à l'examen de la situation de la société et a notifié à cette société une lettre d'observations aux termes desquelles l'organisme social précisait que le régime de retraite supplémentaire dont l'accès était réservé aux seuls cadres définis par référence à un niveau de classification ne présentait pas un caractère collectif, qu'à l'issue de la période transitoire s'achevant au 30 juin 2008, l'exonération de cotisations de Sécurité sociale des contributions patronales de retraite serait subordonnée notamment au respect du caractère collectif du régime institué par l'entreprise, que les critères retenus pour définir les catégories de personnel bénéficiaire devront être objectifs et non restrictifs et qu'ainsi, dans l'hypothèse d'un maintien en l'état de la situation constatée, les contributions patronales destinées au financement de ce régime devraient être soumises à cotisations de Sécurité sociale à compter du 1er juillet 2008. La société conteste et saisit le tribunal des affaires de Sécurité sociale qui a fait droit à son recours et a dit que la contribution de la société au financement de la retraite supplémentaire ainsi constituée doit être exclue de l'assiette des cotisations sociales dans la mesure où cette prestation revêt "un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures mentionnées à l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2615HIP)". L'Urssaf fait appel. La cour d'appel infirme le jugement, rappelant qu'à partir de l'article 113 de la loi du 21 août 2003 (loi n° 2003-775 N° Lexbase : L9595CAM) et de l'article L. 242-1 alinéa 6 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9528IT3), comportant des indications précises, il convient de déterminer, pour l'appréciation de l'exclusion de l'assiette des cotisations sociales, si les critères de classification présentés par la société pour permettre à certains de ses salariés d'entrer dans la catégorie des bénéficiaires du régime de retraite complémentaire sont suffisamment précis et ne relèvent pas d'une appréciation arbitraire de l'employeur (cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E9802A8K).

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Une personne qui, dans le cadre de contrats de travail successifs précisant comme lieu de travail le territoire de plusieurs Etats membres, ne travaille, dans les faits, pendant la durée de chacun de ces contrats, que sur le territoire d'un seul de ces Etats, à la fois ne peut relever de la notion de "personne qui exerce normalement une activité salariée sur le territoire de deux ou plusieurs Etats membres" au sens de l'article 14, paragraphe 2, sous b), du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971. Telle est la portée de l'arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne, le 4 octobre 2012 (CJUE, 4 octobre 2012, aff. C-115/11 N° Lexbase : A8180IT7).
Dans cette affaire, une société dont le siège est en Pologne exerce des activités en qualité de sous-traitant dans certains Etats membres. Elle emploie des travailleurs recrutés en Pologne afin de les détacher dans les différents Etats membres selon les besoins de l'entreprise. Un salarié, dont le lieu de résidence est resté en Pologne, a été employé à plein temps par cette société à trois reprises sur la base de contrats de travail à durée déterminée et a exercé son activité en France. Se retrouvant dans l'incapacité de travailler pour cause de maladie, ce contrat a pris fin et l'institut des assurances sociales polonais a refusé de délivrer l'attestation concernant la législation applicable, estimant que le salarié relevait du régime polonais d'assurances sociales. Le tribunal de la Sécurité sociale de Varsovie a rejeté le recours introduit par la société à l'encontre de la décision litigieuse, considérant que les conditions n'étaient pas remplies pour admettre que le travailleur était détaché au sens du Règlement n° 1408/71 (N° Lexbase : L4570DLT), dans la mesure où ladite société n'exerçait pas essentiellement ses activités dans l'Etat dans lequel se trouve son siège social. Cette juridiction a également jugé que le salarié n'exerçait pas normalement une activité salariée sur le territoire de deux ou plusieurs Etats membres, mais qu'il exerçait en permanence son activité pendant quelques mois ou plus de dix mois sur le territoire d'un seul Etat membre et que, par conséquent, la règle générale de coordination s'appliquait à son égard, à savoir que la législation applicable était définie selon le principe du lieu d'exercice de l'activité. Le salarié et la société font appel du jugement. La CJUE considère qu'une personne qui, dans le cadre de contrats de travail successifs précisant comme lieu de travail le territoire de plusieurs Etats membres, ne travaille, dans les faits, pendant la durée de chacun de ces contrats, que sur le territoire d'un seul de ces Etats à la fois ne peut relever de la notion de "personne qui exerce normalement une activité salariée sur le territoire de deux ou plusieurs Etats membres" au sens du Règlement n° 1408/71 (cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E4628ETL).

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Selon l'article R. 142-25 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0662G9E), le tribunal des affaires de Sécurité sociale statue en dernier ressort jusqu'à la valeur de 4 000 euros, la compétence et le taux du ressort s'appréciant en fonction de l'objet exprès d'une demande chiffrée, l'appel d'un jugement est irrecevable, quels que soient les principes juridiques à appliquer, pour autant que les demandes soient chiffrées et qu'elles ne dépassent pas le taux de compétence en dernier ressort de la juridiction saisie. Telle est la solution retenue par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 4 octobre 2012 (CA Aix-en-Provence, 4 octobre 2012, n° 11/06947 N° Lexbase : A8279ITS).
Dans cette affaire, une association forme devant le tribunal des affaires de Sécurité sociale un recours à l'encontre d'une décision de la commission de recours amiable de l'Urssaf maintenant le redressement effectué par cet organisme à la suite d'un contrôle de la législation sociale pour les années 2005 - 2006 - 2007. Le tribunal des affaires de Sécurité sociale ayant débouté l'association de son recours, l'association a interjeté appel de ce jugement. L'Urssaf soulève in limine litis le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'appel eu égard au montant des sommes en litige. L'association fait valoir que la demande en cause est en fait indéterminée dans la mesure où le litige porte sur le mode de calcul des cotisations dues et sur la remise en cause rétroactive du mode utilisé, et ce, indépendamment du montant du redressement. La cour d'appel rappelle qu'en application de l'article R. 142-25 du Code de la Sécurité sociale, le tribunal des affaires de Sécurité sociale statue en dernier ressort jusqu'à la valeur de 4 000 euros. La compétence et le taux du ressort s'apprécient en fonction de l'objet exprès d'une demande chiffrée, l'appel d'un jugement est irrecevable, quels que soient les principes juridiques à appliquer, pour autant que les demandes soient chiffrées et qu'elles ne dépassent pas le taux de compétence en dernier ressort de la juridiction saisie. Or, en l'espèce, le montant du litige s'élève à la somme de 2 162 euros, montant du redressement litigieux, il est donc inférieur au taux de compétence en dernier ressort du tribunal des affaires de Sécurité sociale tel qu'il est prévu par ces dispositions. C'est en vain que l'association indique que le litige porte sur un principe dans la mesure où le montant du litige est circonscrit à une demande de paiement de cotisations sociales (sur les recours contre les décisions du TASS, cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E4459AUP).

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Trente ans après les lois Auroux, le paysage économique et social, mais aussi technologique et juridique a quelque peu changé... Le 30ème colloque de Droit Social veut permettre à tous les acteurs de discuter de six sujets d'actualité, en forme de questions qui souvent fâchent : de l'obligation de sécurité de résultat au mille-feuilles des institutions représentatives du personnel, en passant par les procès-dures de licenciement économique ou les rapports convention collective /contrat de travail.

• Programme

9h00 : Relation individuelle de travail

Sous la présidence d'Alain Lacabarats, Président de la Chambre Sociale de la Cour de cassation

- "Protéger qui exactement ? Le Tentateur ? Le sportif amateur ? Le travailleur ?"

Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IV

Jean-Marc Béraud, Conseiller à la Chambre Sociale de la Cour de cassation

- "Procès-dures de licenciement économique : un droit protecteur ou contre-productif ?"

Frédéric Géa, Professeur à l'Université Nancy II

Philippe Vivien, DGRH , Groupe Areva

- "Obligation de résultat en matière de santé au travail, à l'impossible, l'employeur est tenu ?"

Pierre-Yves Verkindt, Professeur à Paris I - Sorbonne

Sophie Fantoni, Professeur de médecine, docteur en droit

14h30 : Rapports collectifs de travail

Sous la présidence de Jean-Denis Combrexelle , Directeur Général du Travail

- "Les nouvelles frontières de la négociation collective"

Paul-Henri Antonmattéi , Professeur à la Faculté de droit de Montpellier

Henri-José Legrand, Avocat à la Cour

- "Le mille-feuilles des institutions représentatives du personnel"

Françoise Favennec, Professeur à Paris II

Marcel Grignard, secrétaire général adjoint de la CFDT

- "Du dialogue social interne au dialogue sociétal externe"

Jean-Emmanuel Ray, Professeur à l'Ecole de droit de Paris I - Sorbonne

Jacques Kheliff, Directeur du développement durable, Rhodia

• Renseignements et inscriptions

Le colloque se déroulera au Cercle National des Armées dans le 8ème arrondissement à Paris, le vendredi 16 novembre 2012, de 9h à 17h30.

Téléphone : 01.40.64.13.00

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Dans une ordonnance du 4 octobre 2012 (CE référé, 4 octobre 2012, n° 362948 N° Lexbase : A9847ITU), le Conseil d'Etat a annulé la récente condamnation de Pôle emploi par le tribunal administratif de Paris (TA Paris, 11 septembre 2012, n° 1216080 N° Lexbase : A8065ISI ; sur cet arrêt, lire l'interview de Maître Emilie Videcoq, avocate au barreau de Paris N° Lexbase : N3552BTQ) pour l'accompagnement jugé insuffisant d'un chômeur. Le tribunal avait reconnu la carence de Pôle emploi et la violation d'une liberté fondamentale, le droit d'accès à l'emploi. Le Conseil d'Etat a annulé cette décision. Pour le Conseil, la situation dans laquelle le chômeur se trouvait ne saurait, quelles que soient les difficultés qu'il ait rencontré, faire apparaître, compte tenu des attributions confiées par la loi à Pôle Emploi, une situation d'urgence caractérisée dans les relations de l'intéressé avec cette institution, permettant au juge des référés, de prendre, dans un délai de quarante-huit heures, des mesures de sauvegarde utiles (sur le fonctionnement de Pôle emploi, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8804EQ7).

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Depuis 2011, la Cour de cassation, s'inscrivant dans le prolongement des décisions prises par le comité européen des droits sociaux, fait la chasse aux accords collectifs qui permettent le recours aux conventions de forfait en jours sur l'année sans assurer concrètement, par des mesures concrètes suffisantes, la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis à des durées de travail potentiellement déraisonnables. Après la Convention de la chimie (N° Lexbase : X0653AEW), c'est celle du commerce de gros (N° Lexbase : X0604AE4) qui est mise en cause dans un nouvel arrêt en date du 26 septembre 2012 (I). Cette nouvelle décision permet de mieux cerner le niveau d'exigences de la Cour de cassation en la matière (II).

Résumé Doivent être annulées des dispositions conventionnelles qui, dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique, ou qui, s'agissant de l'amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte, ne prévoient qu'un examen trimestriel par la direction des informations communiquées sur ces points par la hiérarchie, dans la mesure où elles ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Commentaire

I - Haro sur les accords mettant en place les conventions de forfaits en jours sur l'année

Le revirement de 2011. Après un vrai-faux suspens savamment entretenu par certains, la Chambre sociale de la Cour de cassation a, dans un arrêt rendu le 29 juin 2011 (1), défini les conditions dans lesquelles les accords collectifs, qui servent de base à la mise en oeuvre des conventions de forfaits en jours sur l'année (2), doivent concilier la nécessaire prise en compte de l'autonomie de certains salariés, notamment cadres (3), et la préservation de leur santé car, faut-il le rappeler, le salarié qui "bénéficie" de ce régime échappe aux durées de travail maximales journalières et hebdomadaires (4).

Cet arrêt, qui a validé la disposition conventionnelle litigieuse (accord du 28 juillet 1998 étendu sur l'organisation du travail dans la métallurgie, article 14), a ainsi fourni un (premier) modèle de convention "de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours", pour reprendre l'expression employée par la Haute juridiction depuis 2001.

Les conditions de validité de ces conventions. La lecture de ces dispositions conventionnelles montre que ces mesures sont au nombre de trois : un dispositif de contrôle des demi-journées travaillées (5), le suivi par le supérieur hiérarchique du travailleur concerné (6), et enfin une évaluation annuelle du caractère raisonnable des durées réelles pratiquées (7).

Les quelques décisions rendues depuis mettent en évidence deux éléments.

En premier lieu, l'accord collectif autorisant le recours aux conventions de forfait en jours sur l'année doit prévoir lui-même ces dispositifs et ne peut pas se contenter d'en renvoyer la détermination aux parties à la convention individuelle de forfait (8).

En second lieu, la convention qui ne prévoit aucun dispositif n'est pas opposable au salarié, comme cela a été jugé à propos de la Convention collective nationale de la chimie (9).

C'est dire tout l'intérêt de cette nouvelle décision.

II - L'insuffisance d'un suivi trimestriel de la charge de travail

L'accord mis en cause. Cette nouvelle affaire concernait l'article 2.3 de l'accord ARTT du 14 décembre 2001 pris en application de la Convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970.

Ce texte prévoit un "décompte annuel en jours ou demi-journées de travail effectif" et précise qu'"une note d'information mettant en oeuvre une convention de forfait en jours doit également préciser les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées, les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés et de l'amplitude de leurs journées d'activité".

Le texte ajoute que "le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés". L'employeur est ainsi "tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail", précise que "ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur". En outre, "le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé ainsi que l'amplitude de ses journées d'activité".

L'affaire. Un salarié, après avoir pris sa retraite, avait saisi la juridiction prud'homale d'un certain nombre de demandes indemnitaires fondées notamment sur la contestation de la convention de forfait en jours à laquelle il avait été soumis à la fin de sa carrière, en sa qualité de directeur comptable. Il reprochait à son employeur, devant la cour d'appel de Lyon, "de n'avoir pas, lors de l'instauration pour les cadres des conventions de forfait jour annuel, mis en place les mécanismes de contrôle permettant seuls d'assurer le respect de la réduction effective du temps de travail ce qui, corrélativement, permettait d'éluder le paiement d'heures supplémentaires" (10), mais n'avait pas été suivi.

Devant la Cour de cassation, le salarié se situait clairement dans le sillage des arrêts rendus sur le contrôle de la charge de travail en juin 2011, arrêts rendus après celui de la cour d'appel de Lyon qui remontait au mois de janvier de la même année.

Pour la Cour de cassation, les garanties conventionnelles en cause ne sont pas suffisantes, et singulièrement la fréquence trimestrielle des dispositifs de contrôle puisque la Haute juridiction souligne que les dispositions conventionnelles litigieuses se contentaient, "s'agissant de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné", d'un "entretien annuel avec son supérieur hiérarchique", et "s'agissant de l'amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte [...] qu'un examen trimestriel".

Une solution sévère. Le moins que l'on puisse dire est que la cassation ne semblait pas s'imposer avec la force de l'évidence si on veut bien comparer les dispositions de la Convention collective nationale de la métallurgie (N° Lexbase : X0590AEL), qui avait été "validée" par la Cour en janvier 2001, et celle de la Convention collective nationale du commerce de gros mise en cause dans cette affaire.

Faut-il le rappeler, la CCN de la métallurgie, qui faisait figure jusque là de modèle, prévoyait en premier lieu l'établissement d'un "document de contrôle" détaillant les demi-journées travaillées ou de congé du salarié, sans autre précision concernant la fréquence de l'exploitation de ces informations ; le document de contrôle prévu par la CCN du commerce de gros prévoyait un dispositif équivalent.

S'agissant du contrôle de la charge de travail, la Convention de la métallurgie prévoit un "suivi régulier" alors que la CCN du commerce de gros uniquement un suivi annuel, et l'accord d'entreprise un suivi trimestriel.

Pour la Haute juridiction, un suivi trimestriel ne serait donc pas "de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié", alors qu'un suivi "régulier" le serait... et ce, alors même que cette notion de suivi "régulier" est dépourvue de toute précision et, pour ainsi dire, de toute normativité.

On le comprend aussitôt, l'arrêt, rendu en janvier 2011, n'était que le premier pas vers un contrôle plus strict encore des stipulations conventionnelles garantissant le respect du droit à la santé des salariés soumis à un forfait en jours sur l'année, comme le montre ce nouvel arrêt qui semble incontestablement plus sévère en imposant un suivi certainement mensuel de la charge de travail, même si la Haute juridiction n'a pas voulu le dire plus nettement.

Une intervention législative désormais indispensable. Deux remarques méritent alors d'être faites.

La première, qui n'est pas nouvelle, sonne comme une mise en garde pour les entreprises. Il n'est en effet pas possible de "sauver", par de vertueuses pratiques de surveillance étroite de la charge de travail des salariés en forfaits en jours sur l'année, les conventions de forfait "mal fondées" ; les garanties doivent, en effet, figurer dans l'accord habilitant les entreprises à recourir aux conventions de forfait. En revanche, si l'accord collectif prévoit ces garanties et que l'employeur ne les respecte pas, on sait désormais qu'il perdra le bénéfice du régime des forfaits en jours (11) et en paiera, au sens propre et figuré, toutes les conséquences !

Il est toutefois toujours possible, lorsque les dispositions de l'accord de branche applicable ne garantissent pas suffisamment le droit à la santé des salariés, de conclure un accord d'entreprise, ou d'établissement, qui s'appliquera alors en lieu et place de l'accord de branche, conformément aux dispositions de l'article L. 3121-39 du Code du travail, et qui comportera des mesures de suivi et de contrôle plus efficientes.

La seconde, qui résulte directement de ce nouveau "tour de vis", concerne le régime légal des conventions de forfaits en jours sur l'année, dont les insuffisances sont dénoncées depuis longtemps déjà par le Comité européen des droits sociaux (12). Il serait plus que temps qu'une intervention législative vienne préciser ces garanties car il n'est pas certain que l'intervention de la chambre sociale de la Cour de cassation, par hypothèse dépendante des contentieux qui lui sont soumis, permette d'y voir plus clair pour l'ensemble des conventions concernées, créant ainsi une très fâcheuse insécurité juridique...

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(1) Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5499HU9) et les obs. de S. Tournaux., Forfaits-jours : compromis à la française !, Lexbase Hebdo n° 447 du 7 juillet 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N6810BSZ) ; D. act., 19 juillet 2011, obs. L. Perrin ; RDT, 2011, p. 474, B. Van Craeynest et P. Masson ; ibid., p. 481, chr. M.-F. Mazars, S. Laulom et C. Dejours ; JCP éd. S, 2011, 1332, J.-F. Akandji-Kombé ; ibid., 1333, note M. Morand ; RJS, 2011, p. 587, chron. F. Favennec-Héry ; SSL, 2011, n° 1499, p. 11, note M.-F. Mazars et Ph. Flores.
(2) C. trav., art. L. 3121-39 (N° Lexbase : L3942IBM).
(3) Ceux "dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, su service ou de l'équipe auxquels ils sont intégrés" (C. trav., art. L. 3121-42 N° Lexbase : L3963IBE).
(4) C. trav., art. L. 3121-48 (N° Lexbase : L3955IB4).
(5) "Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au 2ème alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur".
(6) "Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail".
(7) "En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l'alinéa 7 ci-dessus. Un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir d'autres modalités pour assurer le respect de cette obligation".
(8) Cass. soc., 26 octobre 2010, n° 09-41.002, F-D (N° Lexbase : A0334GDQ) : "les modalités exigées par les articles L. 3121-45 (N° Lexbase : L3952IBY) et L. 3121-48 du Code du travail n'avaient pas été prévues par la convention collective et avaient été laissées à l'initiative des parties ou de employeur" ; Cass. soc., 13 juin 2012, n° 11-10.854, FS-D (N° Lexbase : A8949INR), "l'accord de branche, sur lequel se fondait exclusivement l'employeur pour justifier le recours à un forfait en jours, ne prévoyait pas les modalités de suivi et d'application des conventions de forfait en jours, et qu'il n'est pas justifié de l'existence d'un accord d'entreprise conclu à cet effet" ; Cass. soc., 19 septembre 2012, n° 11-19.016, F-D (N° Lexbase : A2518ITG), la cour d'appel ne peut valider le recours aux conventions "sans constater l'existence d'un accord d'entreprise ou d'établissement organisant les modalités de mise en place de la convention de forfait en jours".
(9) Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-19.807, FS-P+B+R (N° Lexbase : A8942IBS), v. les obs. de S. Tournaux, Conventions de forfait en jours : de l'importance du contenu des accords collectifs, Lexbase Hebdo édition sociale n° 473 du 16 février 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N0230BTP).
(10) CA Lyon, ch. soc., 27 janvier 2011, n° 10/02721 (N° Lexbase : A7099GSQ).
(11) Depuis Cass. soc., 29 juin 2011, préc..
(12) Décision sur le bien-fondé du 16 novembre 2001, §§ 28 à 38, et CFE-CGC c. France, réclamation n° 16/2003, , §§ 31 à 4 ; Décision sur le bien-fondé du 12 octobre 2004, CFE-CGC c. France, réclamation n° 9/2000 ; Décision du 14 janvier 2011, n° 55/2009, n° 54.

Décision Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-14.540, FS-P+B (N° Lexbase : A6248ITL) Cassation, CA Lyon, ch. soc., 27 janvier 2011, n° 10/02721 (N° Lexbase : A7099GSQ) Textes visés : Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, art. 151 (N° Lexbase : L2453IPK) ; C. trav., ancien art. L. 212-15-3 (N° Lexbase : L7755HBT), dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993/104 CE du Conseil du 23 novembre 1993 (N° Lexbase : L7793AU8) ; Directive 2003/88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L5806DLM), art. 17, paragraphe 1, et 19 ; Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L8117ANX), art. 31 Mots-clés : durée du travail, forfaits en jours, santé, garanties Liens base : (N° Lexbase : E0542ETA)

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