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Les éditions Delmas viennent de publier la dernière édition des "baux commerciaux, industriels et artisanaux" (1). Eu égard au contentieux important que génère encore cette matière - en témoigne la question de la révision à la baisse du montant du loyer qui a abouti à une intervention du législateur - la parution d'un ouvrage actualisé doit être soulignée. Mais ce n'est pas là, la seule qualité de cet ouvrage. Résolument destiné aux praticiens des baux commerciaux, les développements sont clairs et le domaine des questions couvertes exhaustif. Sont ainsi traités le droit propre au statut des baux commerciaux, mais également le droit commun du bail, l'impact des procédures collectives ou les spécificités liées aux centres commerciaux.
De nombreuses jurisprudences sont référencées, notamment celles des juges du fond, qui permettent d'illustrer de manière bénéfique les applications d'un droit parfois complexe.

Si certains points mériteraient d'être abordés de manière plus approfondie, ce livre atteint néanmoins largement les ambitions de son auteur. Selon ce dernier, "le but premier de ce livre est de permettre à un lecteur peu familier du droit des baux commerciaux de l'appréhender suffisamment pour régler les problèmes simples et consulter en connaissance de cause, son conseil, pour les litiges plus difficiles. Il poursuit aussi l'ambition de fournir aux professionnels les références législatives ou jurisprudentielles qu'ils recherchent".

Par ailleurs, d'utiles documents de travail sont insérés en annexe : barèmes et indices, formules types, textes législatifs et réglementaire, sources d'informations (bibliographie, accès aux textes ou à la jurisprudence, acteurs des baux commerciaux, ...).

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(1) Anne d'Andigné-Morand, Baux commerciaux, industriels et artisanaux, Delmas, 12ème édition, novembre 2002, 348 pages, 49 euros.

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Les éditions Economica ont publié l'ouvrage de Jean-François Lepetit, "Homme de marché", dont la préface a été rédigée par Michel Pébereau (1). Jean-François Lepetit, ancien président du Conseil des marchés financiers et actuel président de la Commission des opérations de Bourse, traite dans cet ouvrage, de l'évolution et de la mutation des marchés financiers. Il apporte également une réflexion sur le rôle et les risques des marchés. De par ses nombreuses et diverses expériences professionnelles (trader, responsable de desks , responsable de salles de marchés, responsable de la gestion actif-passif de BNP...), il représente l'"homme de marché", celui qui a expérimenté les activités multiples du secteur et qui a participé aux innovations intervenues dans le paysage boursier ces dernières années. Au coeur de l'activité financière, il est, sans aucun doute,  la personne idéale pour expliquer aux personnes intéressées le fonctionnement des marchés ainsi que leur rôle dans l'économie.

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(1) Jean-François Lepetit, "Homme de marché", Economica, 257 pages , 29 euros.

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EFE organise, le 28 janvier prochain, un séminaire sur le thème "OPCVM : quelle organisation ? Quels risques et responsabilités ?". Cette formation devrait notamment permettre aux participants d'appréhender l'environnement réglementaire et d'intégrer l'impact de la réforme OPCVM, de maîtriser la structure juridique des OPCVM et enfin, d'en identifier les risques et responsabilités.

• Principaux thèmes

- Organisation juridique :
- Rappel juridique
- Quels éléments d'information faire figurer sur les documents promotionnels ?
- Tarifications : quelles exigences légales ?
- Typologie des différentes sortes d'OPCVM
- Quels sont les acteurs majeurs ?
- Quelle forme juridique des OPCVM ?
- Les différents types de classifications
- Création : les étapes clefs
- Vie sociale des OPCVM
- La certification des OPCVM à la clôture de l'exercice
- Montage financier d'OPCVM à capital garanti

- Risques et responsabilités
- Quels risques conjoints ?
- Contrôle interne
- Comment identifier les risques ?
- Quelles responsabilités ?

• Principaux intervenants :

David Chouchana, analyste financier, BNP Paribas
Stephan Alamowitch,  avocat, Orrick, Horrington & Sutcliffe

• Dates :

- 1ère session : 28 janvier 2003
- 2ème session : 21 mai 2003
- 3ème session : 28 novembre 2003

• Lieu :

Paris

• Prix :

820 euros HT

• Renseignements :

www.efe.fr

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D'après le quotidien Les Echos du 28 novembre dernier, il semblerait que Bercy prépare une réforme d'une partie du décret n° 92-137 du 13 février 1992 relatif aux titres de créances négociables (TCN) (N° Lexbase : L9979ARZ). C'est à la demande de professionnels de marchés, notamment l'Association du Forex et des Trésoriers de Banque (AFTB), que le Trésor, la Banque de France ainsi que la Commission des opérations de Bourse se sont penchés sur le sujet. Les modifications envisagées auraient pour objectifs le développement des TCN et l'assouplissement des contraintes imposées à leurs émetteurs. Concernant le développement, les sociétés émettrices de TCN ne devraient plus justifier d'une durée de vie minimale (jusqu'à présent fixée à deux ans) pour avoir l'autorisation d'émettre. Quant à l'assouplissement des contraintes, il vise à permettre aux TCN d'être aussi attrayants que les Euro Commercial Paper (ECP), émis à Londres, dont le marché est caractérisé par la grande souplesse des conditions d'émission des programmes.
Au moment où la Banque Centrale Européenne conduit une consultation européenne sur la construction d'un marché du Commercial Paper régulé européen, il semble urgent, selon l'AFTB, "de donner toutes ses chances aux marchés des TCN". En effet, le "marché français est le deuxième marché du commercial paper domestique après les Etats-Unis et ces modifications lui permettraient de s'imposer comme socle de construction du marché du Commercial Paper régulé européen".
Cette réforme s'inscrirait dans le court terme pour ensuite laisser place à une plus vaste réforme des TCN, envisagée dans le cadre de la loi de sécurité financière qui sera présentée au Parlement début 2003 (Les Echos).

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Le 5 décembre dernier, le Conseil scientifique des indices d'Euronext Paris (CSIEP) a annoncé qu'à compter de décembre 2003, l'indice CAC 40 sera pondéré par la capitalisation flottante, abandonnant ainsi la pondération sur la base de la capitalisation boursière totale. Cette nouvelle méthode prendra donc en compte la fraction du capital détenue par le public et non plus le capital émis par les sociétés, favorisant les valeurs traditionnelles. Le flottant sera calculé une fois par an, à partir des informations publiques disponibles, et arrondi à la borne supérieure par pallier de 5 %. Aucune pondération de société ne pourra excéder 15 % de la capitalisation totale de l'indice. D'après la définition retenue par le CSIEP, le "flottant" est constitué de "la totalité du capital émis par les sociétés diminué de l'auto-contrôle, des actions détenues directement ou indirectement par des fondateurs et/ou par l'Etat, des blocs contrôlant, ainsi que des actions liées par un pacte d'actionnaires n'entrant pas dans les catégories pré-citées, et des participations analysées comme stables".
Cette modification a pour objectifs de réduire la volatilité, d'assurer une plus grande cohérence entre la réalité boursière des sociétés et la traduction de cette réalité dans les indices et, d'adopter la méthode utilisée par les principaux grands indices boursiers.

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Euronext Paris SA a décidé l'ouverture sur le MONEP, à compter du 16 décembre prochain, de deux nouvelles classes d'options portant sur les actions de la société Air France. La première sera une classe d'options de type américain cotée dans le Groupe Continu. Ces contrats d'options porteront sur cinq échéances glissantes : trois mensuelles et deux trimestrielles du cycle mars, juin, septembre et décembre. La seconde, quant à elle, sera une classe d'options de type européen également cotée dans le Groupe Continu. Ces contrats d'options porteront sur quatre échéances glissantes du cycle mars et septembre.
La société Grindstone Investments BV (T745) est habilitée à exercer la fonction de teneur de marché spécialiste sur ces classes.
Les nouvelles classes seront créées dans le référentiel à partir du 13 décembre 2002 inclus. Un avis complémentaire, publié le 13 décembre 2002, fera connaître la liste et les caractéristiques des séries ouvertes à la négociation le 16 décembre.

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Peu de temps après la réussite de l'introduction en bourse de la Bourse de Toronto, c'est le Chicago Mercantile Exchange (CME) qui a tenté l'expérience le 5 novembre dernier. La réussite était au rendez-vous. En effet, le CME a placé sans aucune difficulté 4,75 millions d'actions au prix unitaire de 35 dollars (soit 1 dollar de plus que le haut de la fourchette de 31-34 dollars prévue). Au total, plus de 166 millions de dollars ont été levés, ce qui est supérieur aux estimations faites. Lors de son dépôt de dossier de cotation auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC), le CME avait précisé que cet apport de capitaux "servirait à financer de possibles acquisitions, mais aussi le développement de son infrastructure technologique". De plus, il n'est pas à exclure que le CME utilise une partie des fonds levés afin de procéder à des acquisitions internationales.
Le CME, deuxième marché de contrats à terme et d'options sur contrats à terme au monde, est, ainsi, le premier marché américain à s'être introduit en bourse et ne fait, sans aucun doute, qu'initier un mouvement appelé à se développer. En effet, le Nasdaq devrait s'introduire en bourse au cours du deuxième trimestre 2003.

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Le 6 décembre dernier, Euronext Paris SA a vendu sa participation de 25 % dans la société suisse Stoxx Ltd. Cette dernière avait été créée en 1997 par la Bourse de Paris, la Deutsche Börse, la Bourse suisse et l'américain Dow Jones, avec pour objectif de gérer une gamme d'indices paneuropéens, à savoir les Dow Jones Stoxx 50 et Dow Jones EuroStoxx 50. Les actionnaires restants se sont partagés équitablement les parts d'Euronext Paris SA et possèdent donc chacun 33 % de Stoxx Ltd.
Selon Les Echos du 4 décembre dernier, la sortie d'Euronext de Stoxx apparaissait inéluctable depuis que les destins des bourses française et allemande s'étaient séparés. De plus, les actionnaires de Stoxx n'ont pas le droit de concurrencer la société en développant leurs propres indices européens. Or, Euronext a développé de nouveaux indices : l'Euronext 100 et l'Euronext 150.

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Le 26 novembre 2001, Powernext, le marché organisé de l'électricité, ouvrait à la négociation les contrats horaires day-ahead. Ces contrats permettent à ses membres d'injecter ou de soutirer de l'électricité de haute et très haute tension sur le réseau français, pour chacune des 24 heures du lendemain, 7 jours sur 7, à un prix de marché unique, dans un cadre sécurisé et transparent. Powernext SA réunit 32 membres qui sont des acteurs majeurs du négoce de l'électricité et des marchés financiers. Selon Powernext, un an après son lancement, un premier bilan fait ressortir une grande cohérence des prix négociés sur le marché, ainsi qu'une forte augmentation du volume traité : ce dernier a enregistré une croissance mensuelle de plus de 30 % pour atteindre un volume record de 14 701 MWh le 16 novembre dernier. En l'espace d'une année, de nombreux membres ont été attirés par cette nouvelle référence. Désormais, Powernext désire se concentrer sur son développement en proposant, notamment, de nouveaux services. En effet, depuis le 10 décembre, ses membres peuvent passer des "ordres blocs" liant plusieurs heures de la journée du lendemain. Les premiers blocs disponibles seront six blocs de quatre heures (1-4, 5-8, 9-12, 13-16, 17-20, 21-24). Les "ordres blocs" sont un complément indispensable des ordres simples portant sur une heure individuelle. Ils permettent de décomposer précisément les différentes phases de la courbe de charge quotidienne et donc, de faciliter les optimisations de portefeuille. En plus d'un prix unique pour chaque heure du lendemain diffusé quotidiennement à 11h15, Powernext publiera ainsi le prix de chacun des blocs.

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Le 10 décembre dernier, le président Georges W. Bush a annoncé la nomination de William Donaldson à la tête du gendarme de la bourse de New-York. Ce banquier d'affaires remplace Harvey Pitt qui avait démissionné le 5 novembre 2002, en raison de diverses dissensions relatives à ses choix. Dans un contexte boursier aussi houleux, la présence d'un banquier d'affaires, évoluant dans la sphère financière depuis 1959, semble rassurer tous les acteurs des marchés.

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Les éditions Lamy organisent, le jeudi 19 décembre 2002, une matinée-débat sur le thème de la négociation commerciale. A l'heure où les distributeurs et les fournisseurs établissent leurs accords commerciaux et, notamment, leurs accords de coopération commerciale pour l'année 2003, cette question revêt une importance particulière. L'administration entend, en effet, reformuler les règles de conduite applicables dans une circulaire sur la négociation commerciale, dont le projet a été présenté par M. Renaud Dutreil, secrétaire d'Etat au commerce, le 21 octobre 2002.

• Thèmes abordés :

- Propos introductif sur les origines de la circulaires

- Quelle est la position de la DGCCRF en matière de négociation commerciale et coopération commerciale ?

• Participants

- André Grizaut, chef du bureau des affaires juridiques et commerciales,  DGCCRF

- Jean-Christophe Graal, avocat au barreau de Paris, Cabinet Meffre & Grall

• Date

Jeudi 19 décembre 2002 (9H00 - 11H30)

• Lieu

Hôtel de Crillon
10, place de la Concorde
75008 Paris

• Prix

385 euros HT ou 290 euros HT pour les abonnés à La Lettre des Juristes d'Affaires

• Renseignements

Nora Itchir - La Lettre des Juristes d'Affaires, Lamy SA
21/23 rue des Ardennes
75935 Paris Cedex 19
tél. : 01 44 72 18 08
fax : 01 44 72 18 28
matineesdebats@lamy.fr

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Selon un arrêt de la Cour de cassation du 26 novembre dernier, si, pour le prêteur, l'absence d'offre préalable entraîne la déchéance du droit aux intérêts, l'emprunteur n'en reste pas moins tenu aux intérêts au taux légal depuis la mise en demeure (Cass. civ. 1ère, 26 novembre 2002, n° 00-17.119, F-P+B N° Lexbase : A1136A4T).
En l'espèce, Mme T., titulaire d'un compte à la BNP, avait bénéficié d'une ouverture de crédit permanent d'un montant de 28 000 francs, suivant offre acceptée le 15 mai 1996, soumise aux dispositions des articles L. 311-1 et suivants du Code de la consommation (N° Lexbase : L6711AB8). En raison de la défaillance de Mme T., la banque, après avoir clôturé le compte et s'être prévalue de la déchéance du terme par mise en demeure du 4 mars 1998, a, le 26 février 1999, assigné Mme T. en paiement du solde de crédit et du solde débiteur du compte courant.
Les juges de première instance avaient constaté, dans un jugement avant dire droit, que la BNP avait consenti à Mme T., par des avances pendant plus de trois mois, un découvert en compte constituant une ouverture de crédit qui, faute d'offre préalable régulière, entraînait pour la banque la déchéance du droit aux intérêts. Prenant acte de ce jugement, la BNP avait retranché les intérêts et agios appliqués au solde débiteur du compte pour ne solliciter que le paiement avec intérêts au taux légal de la somme restant due. Pour la débouter de sa demande, les mêmes juges retenaient que la somme à laquelle la banque avait limité sa demande "est due sans intérêts ni légaux ni contractuels ; qu'en effet la sanction de l'article L. 311-33 interdit que la mise en demeure ou l'assignation fasse recouvrer aux sommes dues le caractère de créances susceptibles de produire des intérêts au sens de l'article 1351 du Code civil". La Cour de cassation censure cette décision pour violation des articles 1153, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L1254AB3) et L. 311-33 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6726ABQ).

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La plainte avec constitution de partie civile contre X ne permet pas d'éviter la caducité d'une sûreté conservatoire pour défaut d'engagement d'une procédure destinée à obtenir un titre exécutoire. Voilà ce qu'il faut retenir de l'arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 21 novembre 2002. En l'espèce, une banque est autorisée, par le juge de l'exécution, à inscrire un nantissement judiciaire provisoire sur le fonds de commerce de la société débitrice, sur le fondement de lettres de change acceptées et revenues impayées. Une procédure de liquidation judiciaire est ouverte contre la société débitrice, dans laquelle la banque créancière déclare sa créance en mentionnant son nantissement. La créance n'est toutefois admise qu'à titre chirographaire. Les juges du fond ont en effet estimé que la mesure conservatoire était caduque car la banque n'avait pas, comme l'exige l'article 215 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 (N° Lexbase : L3625AHQ), dans le délai du mois de l'inscription du nantissement judiciaire conservatoire, engagé une procédure lui permettant d'obtenir le titre exécutoire autorisant la transformation de la sûreté judiciaire provisoire en sûreté judiciaire définitive. La banque se pourvoit en cassation en se fondant sur le fait qu'elle avait bien engagé une procédure destinée à obtenir un titre exécutoire puisqu'elle avait déposé une plainte avec constitution de partie civile contre X. La Cour de cassation rejette le pourvoi, estimant que "la plainte avec constitution de partie civile contre personne non dénommée, dès lors qu'elle n'impliquait pas que les dommages et intérêts susceptibles d'être obtenus par la banque soient à la charge de la société, n'était pas de nature à éviter la caducité de la mesure conservatoire pratiquée".

Une difficulté particulière, tirée du droit des procédures collectives, s'élevait sur le parcours du créancier : celle de l'arrêt des poursuites individuelles posé par l'article L 621-40-I du Code de commerce (N° Lexbase : L6892AI4) qui interdit à un créancier, sur le fondement d'une créance antérieure, d'obtenir, après jugement d'ouverture, un titre exécutoire contre son débiteur. Comment, dans ces conditions, transformer en sûreté judiciaire définitive une sûreté judiciaire conservatoire ? Précisément, en l'espèce, la chance souriait au créancier pour deux raisons. D'abord, il est admis que la plainte avec constitution de partie civile n'est pas au rang des actions soumises à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, la victime étant admise à se constituer partie civile ou à demeurer dans l'instance pénale malgré la procédure collective atteignant celui contre lequel l'action civile est dirigée (J. Vallansan, J. cl. com., Fasc. 2355, Redressement et liquidation judiciaires, Situation des créanciers - Arrêt des poursuites individuelles, n° 71 ; P.-M. Le Corre, Pratique des procédures collectives, Dalloz Référence 2001, n° 637). Ensuite, la plainte avec constitution de partie civile permet, en effet, au créancier, d'obtenir un titre exécutoire qui l'autorisera à valider la mesure conservatoire (Cass. civ. 2ème, 30 mars 2000 N° Lexbase : A3614AUE, Procédures, juin 2000, n° 144). Tout cela était parfait pour notre créancier. Mais voilà ! Pour permettre, sur le fondement d'une plainte avec constitution de partie civile l'obtention d'un titre exécutoire, il est impératif que le débiteur des dommages et intérêts puisse être identifié. Or tel n'était pas le cas en l'espèce, la plainte étant contre X et non contre un débiteur dénommé.
C'est souvent une mesure de prudence pour un plaignant de diriger sa plainte contre X. Mais parfois prudence n'est pas mère de sagesse.

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Il résulte des articles 13 (N° Lexbase : L4608AH7) et 43 (N° Lexbase : L4643AHG) de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et des articles 69 (N° Lexbase : L3767AHY) et suivants du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, que la saisie-attribution d'une créance à exécution successive, pratiquée à l'encontre de son titulaire avant la survenance d'un jugement portant ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement. Telle est la précision apportée par la Cour de cassation à l'articulation des effets de la saisie-attribution et de l'article L. 621-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L6876AII) qui interdit le paiement des dettes nées antérieurement au jugement d'ouverture (Cass. ch. mixte, 22 novembre 2002, n° 99-13.935, P N° Lexbase : A0430A4P). La saisie ayant définitivement produit son effet attributif avant le jugement prononçant la mise en liquidation judiciaire de la société, il n'y a donc pas lieu d'ordonner la main-levée de la saisie-attribution et la demande de remboursement des loyers doit être rejetée.

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L'autorisation du juge-commissaire, qui doit être accordée au chef d'entreprise pour transiger, ne peut intervenir après la conclusion de la transaction. Telle est la solution posée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l'arrêt rendu le 26 novembre 2002 (Cass. com., 26 novembre 2002, n° 99-18.007, F-D N° Lexbase : A1323A4R). Cette solution est conforme à l'article L. 621-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L6876AII) selon lequel, au cours de la période d'observation, une transaction doit être autorisée, à peine de nullité, par le juge-commissaire.
L'autorisation donnée a posteriori est donc sans effet, peu important qu'elle soit intervenue, comme dans l'arrêt rapporté, le jour même de la conclusion de la transaction.

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Selon deux arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 19 novembre 2002, la règle selon laquelle, sous le régime de la communauté légale , chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres, est applicable au crédit consenti par découvert sur un compte bancaire.

"Les dettes résultant d'un cautionnement ou d'un emprunt sont particulièrement dangereuses parce qu'elles produisent leurs effets à retardement. La loi a donc établi une protection spéciale du conjoint de l'époux qui souscrit de tels engagements" (M. Goubeaux, Droit civil : Régimes matrimoniaux, successions et libéralités, T. 2, 19ème éd., 1997, LGDJ, n° 134 ; voir également M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, 3ème éd., 1995, Litec, n° 141). "Il s'agit de limiter la possibilité pour un conjoint, non de se porter caution, mais d'engager l'ensemble des biens communs " (D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, 3ème éd., 2002, LGDJ, n° 104).

Aussi l'article 1415 du Code civil dispose-t-il que "chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres" (N° Lexbase : L1546ABU). Ainsi, par un cautionnement ou un emprunt, un époux n'engage que ses propres et ses revenus bien que la dette soit née au cours du régime de communauté ("le créancier ne peut (...) saisir que ses biens propres, les fruits de ces derniers et ses gains et salaires" : D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, précité, n° 105).

Toutefois, le conjoint a la possibilité de rétablir le droit de poursuite des créanciers sur les biens communs, en donnant son consentement exprès au cautionnement ou à l'emprunt. Par ce consentement, l'époux autorise l'engagement de la communauté (Cass. civ. 1ère, 22 novembre 1988, n° 86-19.266 N° Lexbase : A2210AHC), mais non de ses propres (le point de savoir si les gains et salaires demeurent à l'abri des poursuites des créanciers en cas d'accord du conjoint est discuté. Voir à ce propos : M. Goubeaux, Droit civil : Régimes matrimoniaux, successions et libéralités, précité, n° 134).

Comme l'a déjà énoncé la jurisprudence (Cass. civ. 1ère, 6 juillet 1999, n° 97-15.005 N° Lexbase : A8742AHA), l'article 1415 du Code civil est applicable au crédit consenti par découvert en compte courant. Ainsi, le problème juridique soumis à la Haute cour est relatif aux conditions d'application de ce texte. A travers ces deux décisions du 19 novembre 2002, les magistrats de la Cour de cassation non seulement rappellent les solutions en la matière, mais encore y apportent des précisions intéressantes (pour un exposé des difficultés de mise en oeuvre de l'article 1415 du Code civil, voir : D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, précité, n° 105).

I. La nécessaire obligation de "constater dans la convention d'ouverture du compte l'existence d'une clause de solidarité assortie de la faculté pour chaque cotitulaire d'obtenir un découvert"

Dans la première espèce, la banque BNP-Paribas, invoquant le solde débiteur du compte joint des époux Lescarret, époux communs en biens, assigne ces derniers en paiement solidaire du montant du solde débiteur de ce compte. La cour d'appel de Reims, dans un arrêt du 14 octobre 1998, condamne l'épouse Lescarret solidairement avec son ex-époux à payer à l'établissement bancaire le solde débiteur de ce compte. Les juges d'appel relevaient, en effet, que "le débit du compte était la conséquence d'un concours de 200 000 francs consenti par la banque sous la seule signature du mari jusqu'au 30 juin 1992, mais dont la femme avait connaissance ainsi qu'il résulte des correspondances échangées entre elle et la banque".

La première chambre civile censure le raisonnement suivi par la cour d'appel pour ne pas s'être assurée de "l'existence d'une clause de solidarité assortie de la faculté pour chaque cotitulaire d'obtenir un découvert". Cet arrêt de la première chambre civile souligne la limite des droits du créancier lorsqu'il existe un compte joint entre époux. En effet, ce dernier n'est pas saisissable, faute pour les créanciers d'identifier les revenus de leur débiteur (Cass. civ. 1ère, 3 avril 2001, n° 99-13.733 N° Lexbase : A1747ATU).

Par ailleurs, d'autres éléments de cette décision du 19 novembre 2002 peuvent être mis en avant.
D'une part, les magistrats de la Cour de cassation estiment que la simple "connaissance" du concours financier par la femme est insuffisante à elle seule à caractériser son consentement exprès. Cette solution confirme celle de la jurisprudence antérieure (Cass. civ. 1ère, 17 février 1998, n° 96-10.056 N° Lexbase : A2196A44) et de la doctrine, selon laquelle le consentement doit résulter d'actes positifs.
D'autre part, les magistrats de la Cour de cassation confirment que l'article 1415 du Code civil ne s'applique pas dans l'hypothèse où le conjoint s'est déclaré solidairement débiteur avec l'autre époux. Dans une telle hypothèse, "le créancier peut saisir tous les biens : propres de chacun des époux et communauté" (M. Goubeaux, Droit civil : Régimes matrimoniaux, successions et libéralités, précité, n° 134). Une telle clause de solidarité faisant défaut en l'espèce, les biens communs ne pouvaient être engagés et l'ex-épouse condamnée à indemniser la banque.

II. Les conséquences de l'absence de consentement exprès du conjoint au contrat de garantie

Dans la seconde espèce, Monsieur Chevreux, exploitant en son nom propre un garage, avait souscrit, le 23 juillet 1990, auprès de la banque UFICO, un contrat d'avance sur ristournes avec la caution de la société Yacco. Pour garantir ce contrat, les époux Chevreux, communs en biens, hypothèquent solidairement au profit de la société Yacco l'immeuble commun dans lequel ils habitent. Suite au redressement judiciaire de Monsieur Chevreux, la société Yacco paie la totalité des sommes dues par ce dernier à la banque UFICO. L'établissement bancaire ayant délivré quittance subrogative, la société assigne alors Madame Chevreux pour obtenir sa condamnation à lui payer la somme restant due.

Par un arrêt du 29 mars 2000, la cour d'appel de Poitiers rejette la demande de la société Yacco. Les juges d'appel estiment "qu'en suite d'un contrat d'avance sur ristournes souscrit entre M. Chevreux et la société Yacco (...) Mme Chevreux, par acte authentique du 10 octobre 1990, avait donné son accord exprès pour l'affectation hypothécaire, à la sûreté et à la garantie du remboursement des sommes que la société Yacco pourrait être amenée à payer à l'UFICO (...), l'affectation hypothécaire consentie par Mme Chevreux à la société Yacco ne pouvait porter que sur la part de communauté de M. Chevreux".

La Cour de cassation, dans sa décision du 19 novembre 2002, se prononce dans le même sens que la cour d'appel. Les magistrats de la Haute cour constatent que " le contrat d'avance sur ristournes avait été souscrit par le mari seul et que, dans un acte postérieur, les époux avaient hypothéqué un bien commun en garantie de cette dette". Par conséquent, "la femme n'avait pas expressément consenti au contrat du 23 juillet 1990, ce dont il résultait que cet acte n'engageait ni ses biens propres ni l'ensemble des biens communs, à l'exception de l'immeuble hypothéqué".

Cette décision a tout d'abord le mérite de rappeler l'obligation de s'assurer du consentement du conjoint pour que les biens communs puissent être engagés. L'importance de ce "consentement exprès" (M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, précité, n° 141) se trouve souligné comme il l'est en doctrine. Même si ce consentement n'a pas à être assorti de la mention manuscrite exigée par l'article 1326 du Code civil (N° Lexbase : L1437ABT) (en jurisprudence, voir : Cass. civ. 1ère, 13 novembre 1996, n° 94-12.304 N° Lexbase : A9676ABY ; en doctrine, voir : M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, précité, n° 141 ; D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, précité, n° 105), cet accord doit être vérifié.

A défaut de consentement exprès du conjoint, ne peuvent être obtenues :
- l'opposabilité à l'épouse du jugement de condamnation à l'égard du mari caution (Cass. civ. 1ère, 18 novembre 1992, n° 91-10.473 N° Lexbase : A5655AHW) ;
- la conversion en hypothèque définitive de l'inscription provisoire prise sur un immeuble commun (Cass. civ. 1ère, 29 mai 1996, n° 94-16.615 N° Lexbase : A8570ABZ) ;
- l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire (CA Versailles, 22 juin 1994, Gaz. Pal. 3-4 févr. 1995, flash, p. 23) ;
- la saisie d'un immeuble commun.

Ensuite, le créancier ne peut prendre des sûretés sur les biens communs pour garantir l'exécution du cautionnement, lorsque ce dernier n'a pas reçu l'accord du conjoint. Cet arrêt du 19 novembre 2002 s'inscrit donc en droite ligne de la jurisprudence antérieure et notamment de la décision du 11 avril 1995 (Cass. civ. 1ère, 11 avril 1995, n° 93-13.629 N° Lexbase : A4961ACQ).

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L'alinéa 2 de l'article 220 du Code civil (N° Lexbase : L2389AB4), par dérogation à la règle posée à l'alinéa 1er consacrant la solidarité ménagère des époux, dispose que "la solidarité n'a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant". Autrement dit, à côté de critères objectifs, le texte paraît faire du critère subjectif de la bonne ou de la mauvaise foi du tiers contractant, un critère d'appréciation du caractère manifestement excessif de la dépense. Sans doute pourrait-on, de prime abord, ne pas en être surpris, tant est manifeste l'intérêt que le droit contemporain semble porter à la bonne ou à la mauvaise foi (1), à l'exigence de loyauté et de solidarité (2), et même, en matière contractuelle, au comportement du contractant (3). Le législateur aurait donc ajouté, en 1965 (date d'introduction de cette disposition dans le Code civil), "une pointe de moralisme" aux critères objectifs des ressources de la personne et de l'utilité de l'opération considérée (J. Carbonnier, Droit civil, T. II, La famille, 20 ème éd. refondue, 1999, PUF, coll. Thémis, p. 4724) en recourant aux notions de "bonne" et de "mauvaise foi". Si d'aucuns se féliciteront de cette résurgence de la règle morale (G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 1949), il est en réalité permis de penser que la bonne et la mauvaise foi du tiers contractant, contrairement à la formulation maladroite de l'article 220, alinéa 2, du Code civil (4), ne constituent pas des critères d'appréciation du caractère excessif mais plutôt, à un autre niveau, des critères tenant à la mise en oeuvre de sa sanction. C'est cette question que l'on souhaiterait ici évoquer.

Il faut tout d'abord commencer par indiquer, raisonnant sur l'hypothèse de l'article 220, alinéa 2, du Code civil, que sera considéré comme de mauvaise foi, au sens de ce texte, le cocontractant qui savait pertinemment que la dépense effectuée par l'époux avec lequel il a traité dépassait, et de beaucoup, les possibilités financières du ménage. C'est donc la connaissance par le tiers contractant du caractère tout à fait démesuré de la dépense eu égard au train de vie du ménage qui révèle sa mauvaise foi : instruit de la situation de fortune des époux et conscient du caractère objectivement excessif de la dépense, le tiers contractant est de mauvaise foi lorsqu'il a laissé son contractant mettre en péril la survie économique du ménage.

L'hypothèse de la prise en compte de la mauvaise foi du tiers contractant étant ainsi identifiée, il devient évident que la mauvaise foi ne suffit pas, à elle seule, à rendre la dépense manifestement excessive au sens de l'article 220, alinéa 2, du Code civil. En réalité, la mauvaise foi suppose que la dépense ait été manifestement excessive, c'est-à-dire que soit constatée, préalablement à la question de la prise en compte de la mauvaise foi éventuelle du tiers, la démesure objective de la dépense (5).
En pratique, il faudra que l'époux, désireux de se dérober à la solidarité légale, puisse démontrer de façon positive que le cocontractant de son conjoint a eu connaissance du caractère manifestement excessif de la dépense. La référence à la mauvaise foi maintient ainsi son intérêt à une opposition au jeu de la solidarité de la part du conjoint inquiet des débordements de l'autre, opposition portée en temps utile à la connaissance du tiers.
Néanmoins, les auteurs s'accordent à penser, - ce qui renforce l'idée selon laquelle la bonne et la mauvaise foi ne doivent pas être considérées comme des critères d'appréciation du caractère excessif -, que l'opposition, à elle seule, n'est pas opérante : encore faut-il que la dépense projetée soit véritablement ou objectivement excessive (6). Une dette ménagère utile et raisonnable eu égard au train de vie du ménage sera solidaire, nonobstant l'opposition du conjoint. Celle-ci permet seulement de mettre le tiers en garde et de le constituer de mauvaise foi pour le cas où la dette serait manifestement excessive au regard de la situation de fortune du couple.

Si l'opposition n'a pas pour effet de révoquer le pouvoir ménager du conjoint, elle contribue à établir la mauvaise foi du créancier. La notification faite au tiers opère alors un renversement de la charge de la preuve, non pas de l'excès, mais de la mauvaise foi du tiers. On pourrait s'interroger sur l'intérêt qu'il peut y avoir à établir la mauvaise foi du tiers, puisque, on l'a vu, d'une part, la mauvaise foi suppose que soit déjà caractérisée la démesure objective de la dépense et que, d'autre part, cette démesure suffise à exclure la solidarité légale (7).

En réalité, la référence à la mauvaise foi de l'article 220, alinéa 2, du Code civil ne se comprend que si l'on sait que, au contraire, la bonne foi du tiers, dans l'hypothèse dans laquelle la dépense serait objectivement excessive, le met à l'abri de toute contestation de la part du conjoint qui, dans ces conditions, chercherait à ne pas avoir à supporter le poids de la dette à laquelle il n'a pas consenti.
L'hypothèse de la bonne foi du tiers est celle dans laquelle, la dépense étant, en effet, objectivement démesurée au regard de la situation de fortune des époux, le tiers contractant s'est fié au train de vie apparent du ménage. En pareil cas, parce qu'il est de bonne foi et qu'il a été trompé par l'apparence, le tiers conservera son droit au bénéfice de la solidarité, alors même que la dépense litigieuse serait objectivement déraisonnable (8).

La prise en compte de la bonne foi en cette matière appelle deux observations.
D'une part, la bonne foi, pas plus que la mauvaise foi, n'est ici un critère d'appréciation du caractère excessif. Le caractère manifestement excessif de la dépense est établi, et ce n'est que dans un second temps, au stade de la mise en oeuvre de la sanction de l'excès, que se pose la question de savoir si le tiers est ou non de mauvaise foi. L'absence de bonne foi est donc une condition de mise en oeuvre de la sanction de l'excès. D'autre part, la solution n'est, à vrai dire, pas réellement originale en ce qu'elle ne fait que permettre au tiers de bonne foi d'être fondé à invoquer le train de vie du ménage, ce qui ne fait, en soi, aucun doute : les termes mêmes de l'article 220, alinéa 2, du Code civil invitent précisément à apprécier le caractère excessif de la dépense, non pas par rapport aux revenus du couple, mais par rapport "au train de vie du ménage". Distincte de la notion de "facultés" prévue par les articles L. 132-13 (N° Lexbase : L0142AAI) et L. 132-16 (N° Lexbase : L0145AAM) du Code des assurances (9), la notion de "train de vie du ménage", par essence, sort du champ purement quantitatif des ressources du couple pour laisser une certaine place au comportement social des époux, tel qu'il peut être perçu de l'extérieur.

La référence à la bonne foi du tiers contractant à l'article 220, alinéa 2, du Code civil serait donc plus un moyen destiné à insister sur l'appréciation qu'il faut faire de la notion de "train de vie du ménage", qu'un critère d'appréciation du caractère excessif de la dépense, qui est lui, par hypothèse même, déjà établi. La bonne foi fait donc ici figure, au nom de la sécurité des transactions, d'obstacle à la mise en oeuvre de la sanction de l'excès.

Des remarques tout à fait comparables peuvent, du reste, être faites à propos des articles 491-2 (N° Lexbase : L3052ABN) et 510-3 (N° Lexbase : L3086ABW) du Code civil, sanctionnant, en cas d'excès, les actes conclus respectivement par le majeur sous sauvegarde de justice et le majeur en curatelle. La référence faite par ces dispositions à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant semble, en effet, obéir à la même logique que celle de l'article 220, alinéa 2. En tant que tel, le déséquilibre des prestations réciproques ou la disproportion de l'engagement souscrit au regard des ressources de la personne protégée suffit à établir le caractère excessif. La mauvaise foi du tiers contractant n'intervenient qu'à une étape ultérieure, celle de la décision de mettre en oeuvre la sanction, pour déterminer si le tiers a abusé de l'état de faiblesse de l'incapable et ainsi inciter les juges à prononcer la rescision de l'acte ou sa réduction, ces sanctions n'étant, rappelons-le, que facultatives (10).

En revanche, pour ne pas mettre en cause de façon trop marquée la sécurité juridique des transactions (sur les craintes émises à ce sujet lors des débats parlementaires, voir les déclarations de MM. Jozeau-Marigné et Marcel Molle, sénateurs, J.O. déb. Sénat, 19 mai 1967, p. 365, p. 371 et p. 372), la bonne foi du tiers contractant suffit à le mettre à l'abri (voir sur ce point J. Massip, Les majeurs protégés, T. I, Régime juridique, préf. J. Carbonnier, Répertoire du notariat Defrénois, 1994, n° 116, p. 114.). Cette garantie est d'autant plus importante que, d'une part, la bonne foi est toujours présumée conformément à l'article 2268 du Code civil (N° Lexbase : L2554AB9) et que, d'autre part, peu de reproches peuvent, a priori, être adressés au partenaire du majeur protégé, singulièrement dans l'hypothèse où la minceur de la publicité qui entoure la sauvegarde de justice ne lui a pas permis de connaître la situation exacte de son cocontractant (voir B. Teyssié, Droit civil, Les personnes, 3ème éd., Litec, 1998, n° 386 et s., p. 246 et s.).

David Bakouche
Docteur en droit

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(1) Voir notamment R. Vouin, La bonne foi, notion et rôle en droit privé français, thèse Bordeaux, 1939 ; G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 1949 ; R. Desgorces, La bonne foi dans le droit des contrats, rôle actuel et perspectives, Thèse Paris II, 1992 ; A. Bénabent, La bonne foi dans l'exécution du contrat, Rapport français, Trav. Ass. H. Capitant, 1992 ; Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une théorie, préf. R. Bout, LGDJ, 2000.
Add., parmi les nombreuses chroniques de J. Mestre consacrées à l'essor de la bonne foi en droit contemporain des contrats, D'une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration, RTD civ. 1986, p. 100 ; Bonne foi et équité, même combat !, RTD civ. 1990, p. 649 ; Une bonne foi décidément très exigeante, RTD civ. 1992, p. 760 ; Une bonne foi franchement conquérante..., RTD civ. 1993, p. 124 ; Exigence de bonne foi et fixation du prix, RTD civ. 1993, p. 354 ; Toujours l'exigence de bonne foi, RTD civ. 1994, p. 623 ; Nouvelles implications de l'exigence de bonne foi, RTD civ. 1996, p. 898 ; Une exécution qui contine à être placée sous le sceau de la bonne foi..., RTD civ. 1999, p. 390 ; L'exigence de bonne foi étendue à la clause de mobilité, RTD civ. 2000, p. 326 (écrite en collaboration avec B. Fages).

(2) Voir Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l'exécution des contrats, LGDJ, 1989, préf. G. Couturier ; du même auteur, L'obligation de coopération dans l'exécution du contrat, in Le juge et l'exécution du contrat, PUAM, 1993, spécialement p. 57 et s. ; Ch. Jamin, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, in Que reste-t-il de l'intangibilité du contrat ?, Dr. & patr. mars 1998, p. 46 et s. ; du même auteur, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Etudes offertes à J. Ghestin, Le contrat au début du XXIème siècle, LGDJ, 2001, p. 441 et s. ; D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges en hommage à F. Terré, 1999, p. 603 et s. ; F. Diesse, Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat, Arch. phil. dr. 1999, T. XXXXIII, Sirey, p. 259 et s.

(3) Voir L. Leveneur, Le fait, Arch. phil. dr. 1990, Sirey, p. 143 ; B. Fages, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. Mestre ; du même auteur, Quand la manière d'exécuter rejaillit sur le contenu du contrat, Dr. & patr. 1999, p. 28 et s.

(4) L'article 220, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2389AB4), en énonçant que " la solidarité n'a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant" intègre effectivement la bonne foi parmi les critères d'appréciation du caractère excessif des dépenses ménagères.

(5) Voir en ce sens CA Metz, 14 novembre 1978, JCP éd. G 1979, IV, n° 278, Defrénois 1980, art. 32267 p. 598, obs. G. Champenois, qui s'est contenté de relever que le prix était excessif par rapport aux ressources communes, sans éprouver le besoin d'évoquer la mauvaise foi du vendeur qui avait refusé la demande du mari souhaitant annuler la commande en raison de la mauvaise qualité d'une chaise pour enfant remise en prime.

(6) Voir, sur ce point, G. Patarin et M. Morin, La réforme des régimes matrimoniaux, T. I, Statut fondamental et régime légal, 4ème éd., 1977, éd. Répertoire du notariat, n° 24 ; D. Lefebvre, Assurance et solidarité ménagère, Mélanges A. Colomer, Litec, 1993, p. 235 et s. ; A. Colomer, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, 10ème éd., Litec, 2000, n° 100 p. 50 et 51 ; Dalloz Action, Droit patrimonial de la famille, 1998, sous la direction de M. Grimaldi, n° 69, p.19.

(7) Dire que le conjoint de celui qui a contracté la dette n'est pas personnellement tenu ne signifie cependant pas, hormis bien sûr l'hypothèse dans laquelle les époux seraient mariés sous le régime de la séparation de biens ou de la participation aux acquêts, que la dette ne pèse alors que sur celui des deux qui l'a contractée. Si, en effet, les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale, il faut distinguer la question de l'obligation à la dette de celle de la contribution à la dette : s'agissant, d'abord, des rapports avec les tiers, il est certain, depuis que la loi du 23 décembre 1985 a conféré à chaque époux le pouvoir d'engager la communauté légale, que les dettes ménagères, solidaires ou non, peuvent être poursuivies sur la masse commune (C. civ., art. 1413 N° Lexbase : L1544ABS). S'agissant, ensuite, des rapports entre les époux, la solution dépend de l'interprétation que l'on retient de l'article 1409 du Code civil (N° Lexbase : L1540ABN) et, plus particulièrement, du renvoi fait par ce texte à l'article 220 du meme code. Parce que, nous semble-t-il, une dette ne cesse pas d'avoir pour objet "l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants" du seul fait qu'elle n'est pas solidaire au sens de l'article 220 précité, il faut, en conséquence, considérer qu'une dette ménagère manifestement excessive, donc non solidaire, doit être comprise parmi celles que l'article 1409 met à la charge définitive de la communauté, l'époux qui l'a acquittée avec ses propres deniers ayant, le cas échéant, droit à récompense. En ce sens, voir not. A. Colomer, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, op. cit., spé. n° 796, p. 375, observant que "ce qui compte, sous le rapport de la contribution, c'est moins le caractère excessif de la dépense (...) que le profit procuré à la communauté" ; F. Terré et Ph. Simler, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, Dalloz, 3ème éd., 2001, spécialement n° 397 et s., p. 315 et s.

(8) Sur la référence à la bonne foi de l'article 220, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2389AB4) comme moyen de protection du tiers contractant trompé par l'apparence, voir H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, T. I, 3ème volume, La famille, 7ème éd. par L. Leveneur, 1995, Montchrestien, n° 1095 p. 515 ; J. Flour et G. Champenois, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, Armand Colin, 2ème éd. par G. Champenois, 2001, n° 75, p. 65 ; Dalloz Action, Droit patrimonial de la famille, op. cit., n° 66 et s., p. 18 et s. ; A. Colomer, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, op. cit., n° 100 p. 51.

(9) Ces textes prescrivent de mesurer le caractère manifestement exagéré des dépenses de primes d'assurances eu égard aux "facultés" des intéressés, afin de les prendre en compte par exception au titre du rapport et de la réduction ainsi que des récompenses.

(10) Voir l'article 491-2, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L3052ABN) qui dispose que les actes conclus par le majeur sous sauvegarde de justice "pourront être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès" et l'article 510-3  du même code (N° Lexbase : L3086ABW) qui, de façon tout aussi nette, indique que les actes fait par le majeur en curatelle sans l'assistance de son curateur " restent néanmoins sujets aux actions en rescision ou réduction réglées à l'article 491-2".

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Un récent arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 13 novembre 2002, énonce, au visa de l'article 39 de la loi du 29 décembre 1979 (aujourd'hui codifié à l'article L. 581-25 du Code de l'environnement N° Lexbase : L3071AN3), "qu'aux termes de ce texte, qui est d'ordre public, le contrat de louage d'emplacement publicitaire ne peut être conclu pour une durée supérieure à six ans à compter de sa signature ; que la stipulation d'une durée plus longue est soumise à réduction". Cette décision invite à revenir sur une question peu abordée, qui tient aux modalités de la sanction d'une obligation contractuelle excessive dans le temps. Si, en effet, les engagements perpétuels sont sanctionnés, de façon discutable selon nous, par la nullité totale de la convention (1), la jurisprudence s'en tient, plus fréquemment, à une sanction plus mesurée et adaptée au seul vice à combattre, en l'occurrence, le caractère excessif de la durée de l'engagement. La prohibition des engagements perpétuels tend à empêcher que les individus ne se trouvent liés pour un temps exagérément long. Ce même souci d'assurer la sauvegarde de la liberté de chacun des contractants justifie encore que la durée d'exécution de nombreux contrats spéciaux soit déterminée de façon autoritaire : il est, en effet, des hypothèses dans lesquelles la durée de certaines clauses ou conventions particulières ne peut excéder une limite fixée par la loi. Le seul vice des conventions en question résidant dans le caractère excessif de leur durée, il était concevable, a priori et intuitivement, de penser que la sanction de ce vice ne pouvait être que la réduction de cette durée, c'est-à-dire la nullité dans la mesure de l'excès. Pourtant, on l'a rappelé, il n'en va pas toujours ainsi. Dans certains cas, le dépassement de la durée autorisée donne lieu à la nullité totale de la convention, ce qui permet de dire que "finalement, il n'existe (à l'heure actuelle) aucune règle générale sanctionnant la violation d'une durée maximum" (Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 3ème édition par J. Ghestin, Ch. Jamin et M. Billiau, 2001, n° 211, page 260).

Il est toutefois, fort heureusement, des hypothèses dans lesquelles la durée excessive d'un engagement donne lieu, non pas à l'anéantissement de celui-ci, mais à une réduction de la durée en question. Seule cette solution nous paraît admissible.
Parfois, la solution ne fait aucune difficulté. Tel est, bien sûr, le cas, lorsque le législateur a lui-même imposé la réduction comme sanction de la durée excessive de l'engagement. Ainsi, en est-il de la vente à réméré, définie par l'article 1659 du Code civil (N° Lexbase : L1769AB7) comme le contrat "par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l'article 1673 (N° Lexbase : L1783ABN)", et dont on sait que l'article 1660 (N° Lexbase : L1770AB8) limite la "faculté de rachat" (art. 1659) à un délai de cinq ans maximum : l'alinéa 2 de l'article 1660 dispose que "si (la faculté de rachat) a été stipulée pour un terme plus long, elle est réduite à ce terme". Le texte indique donc ici expressément que la sanction de l'excès est la réduction, et devrait, à ce titre, "servir de modèle pour la réduction de toute disposition relative à la limitation d'un élément quantitatif" (Ph. Simler, La nullité partielle des actes juridiques, LGDJ, 1969, n° 214, page 257). Les dispositions relatives à la conclusion par l'usufruitier ou le tuteur d'un bail d'une durée supérieure à neuf ans, relèvent, à cet égard, de la même logique (voir C. civ., art 595, al. 2 N° Lexbase : L3176ABA et C. civ., art 1718 N° Lexbase : L1840ABR) .

Dans d'autres hypothèses, le législateur a bien fixé un maximum de durée à la convention, sans cependant expressément dire en quoi doit consister la sanction du dépassement du plafond. On observera tout de même que, lorsqu'un seuil de durée maximale a été posé par le législateur (ce qui n'est pas le cas, précisément, s'agissant des engagements perpétuels), la jurisprudence semble, dans son ensemble, favorable à la réduction.
A propos de la durée excessive de la saisine de l'exécuteur testamentaire, l'article 1026 du Code civil (N° Lexbase : L1101ABE) limite à un an et un jour, à compter du décès du testateur, la saisine quecelui-ci peut accorder à l'exécuteur testamentaire qu'il a nommé (N° Lexbase : L1101ABE). Ce délai a paru suffisant pour l'exécution du testament et l'on a estimé qu'il serait dangereux de donner une saisine sans durée déterminée, l'exécuteur testamentaire risquant d'en abuser en prolongeant indéfiniment la situation. A la différence de l'article 1660 du Code civil (N° Lexbase : L1770AB8) relatif à la clause de réméré, l'article 1026 n'indique pas expressément que la sanction du dépassement de la durée d'un an et un jour consiste en la réduction. Néanmoins, comme on l'a observé, "le fait que la clause ne peut durer au-delà d'un an (C. civ., art. 1026) nous paraît être un argument pertinent dans le sens de la réduction, si une durée excessive précise a été stipulée, ou de la nullité partielle quant aux effets, si la saisine a été accordée pour une durée illimitée ou indéterminée" (Ph. Simler, La nullité partielle des actes juridiques, op. cit., n° 215, page 258). La doctrine et la jurisprudence semblent d'ailleurs, dans leur ensemble, avoir admis la réduction de la durée excessive de la saisine.

De même convient-il de rappeler, toujours à titre d'exemple, que, s'agissant des conventions d'indivision conclues à durée déterminée, qui représentent le type le plus courant et le plus pratique de convention d'indivision, le législateur, à l'occasion de la loi du 31 décembre 1976 relative à l'indivision (2), a autorisé la suspension du partage à condition toutefois que "la convention (soit) conclue pour une durée déterminée qui ne saurait être supérieure à cinq ans", reprenant ainsi le délai de l'ancien article 815, alinéa 2, du Code civil qui disposait qu'" on peut (...) convenir de suspendre le partage pendant un temps limité : cette convention ne peut être obligatoire au-delà de cinq ans." Si le délai prévu excède le maximum autorisé, il est certain que la convention n'est pas nulle pour autant, ce qui serait d'ailleurs contraire à l'esprit de la loi et à la volonté des parties : il ne saurait en effet être question de revenir sur la volonté des indivisaires pour la partie inférieure ou égale à cinq ans. En revanche, la plupart des auteurs, s'appuyant sur certaines décisions jurisprudentielles, s'accordent aujourd'hui à considérer que la durée est sujette à réduction pour l'excédent (3).

Il est donc permis de penser que la réduction de la durée excessive de l'obligation bénéficie, serait-on tenté de dire, d'une certaine faveur de la part des tribunaux, du moins toutes les fois que la loi a fixé un maximum autorisé. La solution apportée par la jurisprudence au problème de la durée excessive du pacte de préférence concédé par un éditeur sur les oeuvres futures d'un auteur (4), préconisée par la doctrine (5), ne fait que confirmer cette assertion.
En revanche, on l'a dit, la jurisprudence ne semble pas encore prête à recourir à la réduction comme technique de sanction de l'excès lorsque la convention est conclue pour une durée indéterminée. La première hypothèse ne saurait, à vrai dire, surprendre, l'intervention du juge étant, en pareil cas, réduite puisqu'il lui suffit de rabaisser le quantum excessif au maximum autorisé, c'est-à-dire de remplacer une quantité volontairement fixée par les parties par une autre autoritairement arrêtée par le législateur. Au contraire, le refus de principe de permettre au juge de substituer à la volonté des parties une solution plus équitable, explique que celui-ci soit réticent à prononcer la réduction d'un quantum excessif en dehors de tout point de repère, ce qui reviendrait à réécrire le contrat. La solution nous paraît, à vrai dire, très contestable puisque, en tout état de cause, le respect de la volonté des parties est mieux assuré par la réduction que par l'anéantissement total de l'acte. En outre, si l'on admet que le traitement de l'excès en droit civil témoigne d'une volonté d'associer le juge à l'élaboration de la règle (voir notamment G. Cornu, L'apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil, Cours de D.E.S., 1970-1971, coll. Les cours du droit, pages 220 et 221), il devient alors incohérent que celui-ci limite son pouvoir modérateur en l'absence, le plus souvent délibérée et, en tout cas, conforme à la logique de la prise en compte de l'excès (6), d'une donnée légale rigide de comparaison. Il est, croyons-nous, de l'essence de l'appréhension juridique de l'excès de conférer au juge de larges pouvoirs d'immixtion dans le contrat lui permettant de réduire un quantum excessif même en l'absence d'un seuil arithmétique fixé par le législateur.

David Bakouche
Docteur en droit

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(1) Sur cette question, voir notamment, M. Pinlon, Essai sur la notion de perpétuité en droit civil, th. Poitiers, 1952 ; J. Azéma, La durée des contrats successifs, préface R. Nerson, LGDJ, 1969 ; B. Houin, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, th. Paris II, 1973 ; I. Petel, La durée d'efficacité des contrats, th. Montpellier, 1984 ; R. Libchaber, Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée des sociétés, Rev. Sociétés 1995, p. 437 ; O. Litty, Inégalité des parties et durée du contrat - Etude de quatre contrats d'adhésion usuels, préf. J. Ghestin, LGDJ, 1999 ; F. Rizzo, Regards sur la prohibition des engagements perpétuels, Dr. & patr. janvier 2000, pages 60 et s.

(2) Voir Catala, Defrénois 1979, art. 3, art. 81, art. 601 ; 1980, art. 3 ; 1981, art. 241, art. 321 ; M. Dagot, JCP éd. G 1977, I, n° 2858 et 2862 ; 1978, I, n° 2918 ; D. Martin, D. 1977, Chron. page 221 ; G. Morin, Defrénois 1977, art. 1049 et art. 1113. Add. M. Dagot, L'indivision, Litec, 1978.

(3) Voir F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7ème éd., 1999, n° 396, page 385 ; voir déjà, sous l'empire de l'ancien article 815 alinéa 2 du Code civil Baudry-Lacantinerie et Wahl, Traité théorique et pratique de droit civil, Des successions, 3ème éd., T. II, n° 2184-2185 ; Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, 2ème éd., T. III par Picard, n° 292.

(4) L'article L.131-4 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3387ADS) est ainsi rédigé : "En ce qui concerne l'édition, est licite la stipulation par laquelle l'auteur s'engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l'édition de ses oeuvres futures de genres nettement déterminés. Le droit est limité pour chaque genre à cinq ouvrages nouveaux à compter du jour de la signature du contrat d'édition conclu pour la première oeuvre ou à la production de l'auteur réalisée dans un délai de cinq années à compter du même jour".

(5) Voir P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, coll. Droit fondamental, 3ème éd., 1999, n° 276 et s., pages 422 et s., spécialement n° 277, pages 425 et 426.

(6) Voir, sur cette question, notre thèse, L'excès en droit civil, th. Paris II, 2001, spécialement n° 60 et s. et n° 101.

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La question de la distinction de l'action en responsabilité intentée contre le vendeur pour manquement à son obligation de délivrance (C. civ., art. 1604 N° Lexbase : L1704ABQ) et de l'action en garantie des vices cachés (C. civ., art. 1641 et s. N° Lexbase : L1743AB8) est bien connue (1). Les deux arrêts rapportés, rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation le 19 novembre dernier, illustrent à nouveau les hésitations qui y sont attachées. Dans la première espèce, des époux avaient confié la construction d'un pavillon à une société, laquelle s'était approvisionnée en béton auprès d'un fournisseur. Or, le lendemain de la livraison, il était constaté que le béton n'avait pas durci. Les époux et leur cocontractant ont donc assigné le fournisseur. Les juges du fond, considérant que l'action principale fondée sur le défaut de qualité du produit livré était une action en garantie des vices cachés, ont estimé qu'elle n'était plus recevable faute d'avoir été intentée dans le bref délai de l'article 1648 du Code civil (N° Lexbase : L1752ABI). Cette décision est cassée au visa des articles 1603 (N° Lexbase : L1703ABP) et 1604 (N° Lexbase : L1704ABQ) du Code civil. La première chambre civile de la Cour de cassation énonçe "qu'en statuant ainsi, sans rechercher, alors qu'elle avait constaté que le produit livré comportait un dosage de ciment différent de celui commandé, si (le fournisseur) n'avait pas manqué à son obligation de délivrer une chose conforme aux spécifications convenues par les parties, ce qui aurait exclu l'application de l'article 1648 du Code civil, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

Dans la seconde espèce, l'acheteur d'un véhicule automobile d'occasion avait assigné son vendeur en garantie des vices cachés après avoir découvert l'existence d'un certain nombre de désordres. Les juges du fond avaient pourtant rejeté sa demande au motif que les défectuosités invoquées, "résultant d'un manquement de préparation avant la vente, ne constituaient pas des vices cachés". Ici encore, la Cour de cassation censure les juges du fond, mais cette fois au visa de l'article 1641 du Code civil (N° Lexbase : L1743AB8). La Haute juridiction indique "qu'en statuant ainsi, sans rechercher si ces défectuosités étaient décelables par l'acheteur au moment de la vente et si elles ne rendaient pas le véhicule impropre à son usage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

Ces deux arrêts, marquant un "rappel à l'ordre" des juges du fond par la Cour de cassation, témoignent bien des difficultés que suscite encore la mise en oeuvre de la distinction entre le défaut de conformité et les vices cachés. La première chambre civile, dans les deux espèces rapportées, invite à revenir sur deux concepts différents. Alors, en effet, que le "défaut de conformité" suppose que la chose livrée soit différente de celle qui avait été convenue entre les parties, le "vice caché" vise l'hypothèse dans laquelle la chose est affectée d'un défaut de conception, de fabrication ou de conditionnement qui la rend impropre à son usage. Après de nombreuses hésitations nées de solutions baptisant de "défaut de conformité" des "vices cachés" (voir la jurisprudence citée par F. Terré et Y. Lequette, in Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 11ème éd., 2000, Dalloz, Tome 2, n° 252), la Cour de cassation semble être revenue à plus de rigueur. Ainsi, la première chambre civile (Cass. civ. 1ère, 5 mai 1993, n° 90-18.331 N° Lexbase : A3207ACR), puis la Chambre commerciale (Cass. com., 26 avril 1994, n° 92-13.862 N° Lexbase : A6913ABN) ont-elles rétabli l'unité de la jurisprudence au sein de la Cour de cassation, la troisième chambre civile s'en étant, elle, toujours tenue à une approche conceptuelle rigoureuse des notions de "défaut de conformité" et "de vices cachés".

Il reste que, comme le démontrent les décisions des juges du fond dans les deux espèces rapportées, la distinction semble toujours générer des difficultés. C'est précisément pour cette raison, rappelons-le, que la directive n° 1999-44 du 25 mai 1999 (N° Lexbase : L0050AWR), relative à la vente et aux garanties des biens de consommation, prévoit la fusion de l'action en défaut de conformité et de l'action en garantie des vices cachés, rapprochant ainsi très sensiblement le régime de la vente aux consommateurs de celui de la vente internationale, tel qu'institué par la Convention de Vienne du 11 avril 1980. Reste à savoir où sera transposée cette directive - Code de la consommation ou Code civil ? -, et, partant, si la transposition doit ou non dépasser ce qu'impose la directive afin de mettre en place un nouveau régime qui ne serait pas applicable qu'aux seuls consommateurs (sur cette question, voir G. Viney, Retour sur la transposition de la directive du 25 mai 1999, D. 2002, Chron., p. 3162 et les références citées).

David Bakouche
Docteur en droit

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(1) Voir notamment F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 6ème éd., 2002, n° 225 et s.

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En vertu de l'article 1994, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2217ABQ), le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est substitué. Selon un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 décembre 2002, "si le mandataire substitué dispose d'une action directe contre le mandant d'origine pour obtenir le remboursement de ses avances, cette action ne peut toutefois être exercée qu'autant que l'action du mandataire intermédiaire n'est pas elle-même éteinte" (Cass. com., 3 décembre 2002, n° 00-18.988, FS-P+B+R N° Lexbase : A2043A4G).
La société O. avait chargé la société D. de dédouaner des bobines électriques en provenance de Tunisie et de les transporter à destination et lui avait versé une provision. La société D. a chargé la société Z., commissionnaire agréé en douane, du dédouanement, se réservant le transport. La société D. ayant été mise en liquidation judiciaire, la société Z. a demandé à la société O. le paiement du dédouanement. Sa demande est rejetée dans la mesure où la société D. avait reçu les fonds destinés au paiement des droits de dédouanement et que l'extinction de sa créance sur la société O. faisait obstacle à l'action directe dont cette dernière fait l'objet.

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La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 18 novembre 2002, précise les conditions de l'exercice du droit de retrait par un associé d'une société civile professionnelle d'avocats (SCP), ainsi que les modalités de la dissolution de plein droit de cette société. En l'espèce, l'appelant invoquait la perte de sa qualité d'associé à la date de la notification qu'il avait faite à la société, notification par laquelle il exerçait son droit de retrait. L'intimé demandait, pour sa part, la confirmation du jugement rendu par les premiers juges en ce qu'il avait déclaré la société dissoute de plein droit. Il arguait également de la perte de la qualité d'associé de l'appelant, mais à une date différente de celle invoquée par ce dernier.

• A quelle date un associé d'une SCP perd-il sa qualité d'associé lorsqu'il exerce son droit de retrait ?

Pour répondre à cette question, les juges du fond devaient revenir sur les modalités d'exercice du droit de retrait accordé aux associés d'une SCP.
L'article 18 de la loi du 29 novembre 1966 accorde aux associés d'une société civile professionnelle un droit de retrait (N° Lexbase : L3146AID). En effet, un associé peut se retirer de la société, soit qu'il cède ses parts sociales, soit que la société lui rembourse la valeur de ses parts. En outre, l'article 21 de cette loi dispose que, lorsqu'un associé le demande, la société est tenue, soit de faire acquérir ses parts par d'autres associés ou des tiers, soit de les acquérir elle-même. Le décret du 20 juillet 1992, pris pour l'application de la loi de 1966 à la profession d'avocat, dispose, dans son article 28, que, lorsqu'un associé demande son retrait de la société, il doit notifier cette demande à la société par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (N° Lexbase : L7544A48). A compter de cette notification, la société dispose d'un délai de six mois pour notifier à l'associé, dans la même forme, le projet de cession ou de rachat de ses parts. Cette notification constitue un engagement du cessionnaire ou de la société qui se porte acquéreur.

En l'espèce, l'appelant, Me B., avait, par une première lettre recommandée, fait connaître à son coassocié sa volonté d'user de son droit de retrait. Dans une seconde lettre recommandée, en date du 24 avril 1997, l'appelant avait demandé à la société, en application de l'article 21 précité, qu'elle procède au rachat et à l'annulation de ses parts. Cette seconde requête ouvrait, en vertu de l'article 28 du décret de 1992 susvisé, un délai de six mois à la société pour notifier à l'associé un projet de cession ou de rachat des parts. Cependant, la société n'avait, à l'expiration de ce délai, fait aucune offre à l'associé retrayant.
Les juges du fond ont estimé que ce silence impliquait l'acceptation implicite par la société du rachat des parts litigieuses. Ainsi, le transfert de propriété desdites parts s'est effectué le 25 octobre 1997, soit six mois après la seconde notification. Cette date est également celle de la perte de la qualité d'associé du demandeur. En jugeant de la sorte,  les prétentions de l'appelant son repoussées : en effet, il faisait valoir que la date de la perte de sa qualité d'associé se situait au jour de la seconde notification, soit le 24 avril 1997.

On rappellera que la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 18 septembre 2002, a jugé, dans une espèce similaire, qu'il n'appartenait nullement au juge de l'urgence de statuer sur la date de la perte de la qualité d'associé d'un avocat qui exerce son droit de retrait (Cass. civ. 1e, 18 septembre 2002, n° 00-15.792 N° Lexbase : A4487AZ9 et son commentaire N° Lexbase : N4128AA7). La Cour de cassation a souligné qu'il existait une contestation sérieuse "concernant le point de savoir si la perte de la qualité d'associé pouvait être préalable à la cession ou au remboursement effectif de ses parts", la qualité d'associé étant, en principe, attachée à la détention des parts sociales.

• Quelles sont les modalités de dissolution de plein droit d'une SCP d'avocats dans l'hypothèse où tous les associés exercent leur droit de retrait ?

La sous-section V du décret du 20 juillet 1992 est relative à la dissolution de la société par suite du retrait demandé par tous les associés (N° Lexbase : L7112AZG). Son article unique, l'article 77, dispose que la société est dissoute de plein droit si tous les associés demandent simultanément leur retrait dans les conditions prévues par l'article 21 de la loi de 1966 précitée, ou s'ils ont demandé successivement ce retrait, sans qu'à la date de la dernière demande, les parts sociales des autres associés aient été cédées à des tiers. La dissolution a lieu à la date de la notification à la société des demandes simultanées de retrait ou de la dernière de ces demandes.

En l'espèce, les juges du fond ont, tout d'abord, naturellement écarté la décision de dissolution prise en application des statuts. En effet, ces derniers stipulaient que la dissolution anticipée de la société ne pouvait être décidée que par l'unanimité des associés. L'intimé avait, avant la date de la perte effective de sa qualité d'associé par l'appelant, décidé seul cette dissolution. Or, cette décision aurait dû être prise par les deux associés. Ainsi, les juges du fond décident que ce vote n'a pas pu produire d'effet de droit.
Par ailleurs, les juges du fond ont statué sur la validité de la dissolution de plein droit de la société. Le second associé avait, le 25 février 1999, notifié à la société sa volonté d'user de son droit de retrait. A cette date, les parts sociales de l'appelant, premier associé retrayant, n'avaient pas été cédées à des tiers. Ainsi, conformément aux prescriptions de l'article 77 du décret susvisé, la dissolution de la SCP d'avocats a eu lieu le 25 février 1999, date de la dernière des notifications de retrait.
Les prétentions de l'appelant ont donc été rejetées par les juges du fond. Ce dernier faisait valoir que la dissolution de plein droit de la société, en application de l'article 77 précité, ne pouvait intervenir que si la dernière des notifications intervenait dans les six mois de la première, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
Enfin, les juges du fond ont écarté l'application des règles prévues par l'article 1844-5 du Code civil relatives aux conséquences de la réunion de toutes les parts sociales en une seule main (N° Lexbase : L2025ABM). En effet, ils constatent que la dissolution était demandée en conséquence du retrait de tous les associés. Ainsi, il y a lieu de procéder à la nomination d'un liquidateur.

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Une réponse ministérielle du 3 décembre 2002 annonce la modification de l'article L. 224-3 du Code de commerce (Rép. min. n° 1343, JO ANQ, 3 décembre 2002, p. 4663 N° Lexbase : L7580A8A). Déjà aménagé par la loi relative aux nouvelles régulations économiques (loi NRE n° 2001-420, 15 mai 2001 N° Lexbase : L8295ASZ), l'article L. 224-3 du Code de commerce dispose qu'"en cas de transformation en une des formes de sociétés par actions d'une société d'une autre forme, un ou plusieurs commissaires à la transformation (...) sont désignés, sauf accord unanime des associés, par décision de justice à la demande des dirigeants sociaux ou de l'un d'eux" (N° Lexbase : L5871AIB). Deux interprétations peuvent être faites de cette disposition. La première implique que, lorsqu'une société civile ou commerciale, mais non par actions, se transforme en société par actions (société anonyme, société en commandite par actions ou société par actions simplifiée), un commissaire à la transformation doit être désigné. Et, inversement, si une société par actions se transforme en société par actions, une telle désignation est inutile. La seconde interprétation, retenue par le garde des Sceaux dans une réponse ministérielle du 28 mars 2002, étend l'obligation de désigner un commissaire à la transformation à toutes les hypothèses de transformation en société par actions (Rép. min. n° 35521, JO SEQ, 28 mars 2002, p. 932 N° Lexbase : L6495AY9). Ainsi, la transformation en société par actions d'une société par actions ou non impose la présence de cet organe.
Constatant les problèmes d'interprétation que ce texte continue de poser, le garde des Sceaux a précisé qu'une intervention législative devenait nécessaire afin de clarifier son sens et sa portée.

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Le baromètre du greffe du tribunal de commerce de Paris indique trois grandes tendances pour le mois d'octobre. Tout d'abord, il faut souligner la création de 6 795 entreprises, dont 4 060 sociétés civiles constituées avant 1978. Cette immatriculation massive des sociétés civiles créées avant 1978 est la conséquence de l'arrivée du terme qui leur était accordé par la loi relative aux nouvelles régulations économiques, afin de procéder à leur immatriculation (sur ce point, voir notamment N° Lexbase : N4465AAM). La deuxième tendance est l'augmentation de 26 % de la création des sociétés commerciales. Celles-ci enregistrent donc une progression de 87,2 % par rapport à septembre 2002 et de 26 % par rapport à septembre 2001.
Enfin, le baromètre met en évidence le niveau élevé des jugements d'ouverture de redressement et de liquidation judiciaires : en effet, on comptabilise, pour le seul mois d'octobre, 534 jugements. Depuis le début de l'année 2002, 3 870 procédures ont été ouvertes. Elles ont enregistré une hausse de 37,6 % par rapport aux dix premiers mois de l'année 2001.

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