Lexbase Social

► Il appartient à la juridiction du contentieux de la Sécurité sociale de se prononcer sur le moyen, soulevé devant elle, tiré d’une irrégularité de la procédure suivie pour l’application des pénalités prévues par l’article L. 114-17, I, du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0686LTL).

Les faits et procédure. Par courrier du 18 janvier 2016, une caisse d’allocations familiales a notifié à un allocataire une pénalité de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 114-17 du Code de la Sécurité sociale.

À la suite d’un recours gracieux auprès du directeur de la caisse, l’allocataire a saisi d’un recours une juridiction de Sécurité sociale.

Le tribunal des affaires de Sécurité sociale. Pour débouter l’allocataire de son recours, relevant qu’il appartient à la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale de se prononcer sur le litige dont elle est saisie, peu important les éventuelles irrégularités affectant les décisions de l'organisme, le tribunal retient que l’argumentation de l’allocataire est inopérante dès lors qu’il a la possibilité de contester la pénalité dans son principe et son montant devant le tribunal. À tort.

Cassation. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule le jugement du tribunal pour violation de l’article L. 114-17 du Code de la Sécurité sociale.

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► Selon l’article L. 725-3-1 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L0650LC3), seul applicable au recouvrement des indus au titre des régimes de protection sociale des professions agricoles, les organismes de mutualité sociale agricole peuvent, pour le recouvrement des sommes indûment versées, engager une action en recouvrement dans les conditions prévues aux sixième à neuvième alinéas de l'article L. 133-4 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0687LTM) ainsi qu'aux deux dernières phrases de l'avant-dernier alinéa de ce même article.

Les faits et procédure. Une caisse de mutualité sociale agricole a réclamé à un assuré le remboursement d’un indu correspondant au règlement de soins dentaires non pris en charge par l’assurance maladie. Soutenant que l’indu résultait d’une erreur du praticien, l’assuré a saisi d’un recours la juridiction de Sécurité sociale.

Le jugement. Pour annuler l’indu au titre des soins litigieux ainsi que la contrainte, le jugement se fonde sur les dispositions de l’article L. 553-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2728LWX) et les articles 1302 (N° Lexbase : L0953KZC) et 1302-1 (N° Lexbase : L0643KZT) du Code civil. À tort.

Cassation. Rappelant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule le jugement du tribunal de grande instance. En se référant au Code de la Sécurité sociale alors que le litige portait que le remboursement de prestations indûment versée au titre de l’assurance maladie d’un régime de protection sociale des professions agricoles, le tribunal a violé les articles 1302 et 1302-1 du Code civil, 12 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1127H4I), L. 553-2 du Code de la Sécurité sociale et L. 725-3-1 du Code rural et de la pêche maritime.

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► Les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, mentionnées à l'article L. 213-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L8754LRN), tiennent de ce texte de nature législative, dès leur création par l'arrêté prévu par l'article D. 213-1 du même code (N° Lexbase : L0625IRL), leur capacité juridique pour agir dans l'exécution des missions qui leur ont été confiées par la loi ;

Aux termes de l'article L. 142-9 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2436LBT), la représentation des organismes est assurée par un administrateur ou un employé de ceux-ci, muni d'un pouvoir spécial.

Dans les faits, un cotisant, pour échapper à une mise en demeure au titre de cotisations et majorations de retard, a saisi la juridiction de Sécurité sociale présentant, au cours d’un premier moyen, une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de l’URSSAF, et, sur ce même moyen, pris en sa seconde branche, un défaut de pouvoir de la salariée ayant représenté l’URSSAF à l’audience.

Rappelant les principes précités, la Haute juridiction écarte les deux arguments et rejette le pourvoi du cotisant.

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► En cas de litige sur le motif de recours au travail temporaire, il incombe à l'entreprise utilisatrice de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat ; tel n’est pas de lorsque, malgré la contestation de la réalité de ces motifs d'accroissement temporaire d'activité émise par le salarié, l'entreprise utilisatrice, à laquelle il appartenait de produire les éléments permettant de vérifier la réalité des motifs énoncés dans les contrats, ne se rapportait à aucune donnée concrète justifiant des motifs de recours à l'embauche précaire du salarié puisqu'elle se limitait à critiquer la pertinence des documents produits aux débats par le salarié à l'appui de la dénonciation d'une pratique habituelle de l'entreprise d'un recours à des embauches précaires pour des motifs de moindre coût ;

Le non-respect du délai de carence caractérisant un manquement par l'entreprise de travail temporaire aux obligations qui lui sont propres dans l'établissement des contrats de mission, elle doit être condamnée in solidum avec l'entreprise utilisatrice à supporter les conséquences de la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, à l'exception de l'indemnité de requalification, dont l'entreprise utilisatrice est seule débitrice.

Faits et procédure. Un salarié a été engagé par une entreprise de travail temporaire, du 19 mai 2008 au 15 février 2013, suivant 218 contrats de mission pour exercer, au sein d’une entreprise utilisatrice, des fonctions de préparateur matières premières, et ponctuellement celles d'agent de préparation, d'agent de préparation polyvalent, mélangeur et opérateur. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de la relation de travail avec l'entreprise utilisatrice en contrat à durée indéterminée. L'entreprise utilisatrice a appelé en garantie l'entreprise de travail temporaire. La cour d’appel (CA Colmar, 19 avril 2018, n° 16/02088 N° Lexbase : A8935XLI) accède à la demande du salarié et requalifie les contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée entre le salarié et l’entreprise de travail temporaire et entre le salarié et l’entreprise utilisatrice. Les entreprises forment un pourvoi en cassation.

La solution. Enonçant les solutions susvisées, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette les pourvois.

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Mots clés : cotisations sociale • assiette de redressement • rebrutalisation • contrôle URSSAF

Sauf dispositions particulières contraires, les cotisations de Sécurité sociale et d'allocations familiales sont calculées sur le montant brut, avant précompte s'il y a lieu de la part des cotisations et contributions supportée par le salarié, des sommes et avantages compris dans l'assiette des cotisations.

La Cour de cassation, dans un arrêt de principe estampillé « P+B+I » du 24 septembre 2020 voué à une large diffusion, met fin à une pratique de certaines URSSAF consistant à reconstituer l’assiette d’un redressement, en « rebrutalisant » des avantages ou sommes perçus par le salarié en « net », aboutissant à une majoration du redressement envisagé.

Il s’agit d’un revirement de la deuxième chambre civile qui avait validé cette méthode dans une décision du 16 septembre 2010 (Cass. civ. 2, 16 septembre 2010, n° 09-10.346, FS-D N° Lexbase : A5762E9B) relative à des avantages versés par le comité d’entreprise.

Cet arrêt devrait inciter les entreprises qui ont fait l’objet d’un contrôle URSSAF récent, à vérifier la manière dont le chiffrage des différents chefs de redressement a été opéré et à contester, le cas échéant, la méthode de majoration artificielle d’assiette qui aurait pu être appliquée par l’URSSAF.

I. Faits d’espèce et procédure

Une société a fait l’objet d’un contrôle URSSAF pour l’ensemble de ses établissements pour la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2012. Cette vérification a donné lieu à un redressement d’assiette pour un montant global de 315 885 euros, concernant notamment des avantages en nature, des frais professionnels, des primes diverses, des acomptes, des avances, des prêts non récupérés, des rémunérations non déclarées qui n’avaient pas été soumis à cotisations sociales par l’entreprise.

Pour chiffrer le montant de ces chefs de redressement, l’URSSAF a décidé de reconstituer « en brut » des montants ou avantages accordés « en net » aux salariés. Cette méthode consiste à imputer fictivement les cotisations salariales sur le montant de la somme versée ou l’avantage octroyé afin de faire « comme si » ces sommes avaient été soumises à la part salariale des cotisations et contributions sociales.

La société a contesté plusieurs chefs de redressement sur le fond et a également mis en cause la méthode retenue par l’URSSAF pour calculer la réintégration d’assiette des certaines sommes et avantages versés aux salariés.

Sur la reconstitution d’assiette, le cotisant faisait valoir, d’une part, que cette méthode ne reposait sur aucune base légale, d’autre part, que l’URSSAF ne pouvait se substituer à l’employeur pour fixer la valeur des avantages octroyés, qu’ensuite la méthode retenue par l’URSSAF revenait à faire supporter à l’employeur le paiement des cotisations salariales et enfin que la méthode retenue par l’organisme du recouvrement n’avait pas été portée à la connaissance du cotisant dans la lettre d’observations, l’empêchant de comprendre le calcul opéré.

L’URSSAF, quant à elle, justifiait sa position par le fait que les cotisations doivent être assises sur la rémunération brute versée aux collaborateurs, avant déduction des cotisations salariales, et que dans la mesure où l’employeur a injustement alloué ou versé des avantages ou sommes « en net », il est nécessaire de reconstituer l’assiette afin d’obtenir un montant brut, correspondant au montant « net » versé aux salariés.

L’organisme de recouvrement estime, par ailleurs, que les informations figurant dans la lettre d’observations étaient conformes aux obligations figurant à l’article R. 243-59 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9076LSX), et qu’il n’y avait pas lieu de détailler le chiffrage aboutissant à cette majoration d’assiette.

La cour d’appel de Rennes (CA Rennes, 23 janvier 2019, n° 16/04427 N° Lexbase : A9089YTS) a donné raison à l’URSSAF en retenant que les rémunérations, qui auraient dû être soumises à cotisations et charges sociales, devaient être reconstituées en base brute pour être réintégrées à l’assiette des cotisations, et que l’URSSAF n’avait d’autre moyen que de procéder à cette reconstitution pour opérer le chiffrage.

Elle rejette les autres arguments de l’employeur et notamment celui selon lequel l’URSSAF aurait dû, a minima, détailler le calcul retenu pour aboutir au montant brut, notamment le taux des cotisations salariales appliqué, en retenant que les taux utilisés étaient les « taux connus habituellement pratiqués ».

La société a saisi la Cour de cassation pour contester, non pas le fond du redressement, mais la méthode utilisée par l’URSSAF pour opérer cette « rebrutalisation ».

À cette occasion, la Cour de cassation a opéré un revirement et a très clairement censuré la pratique de l’organisme de recouvrement.

II. Censure de la pratique de l’URSSAF

Saisie une nouvelle fois de cette question, la Cour de cassation a rejeté la méthode dite de la « rebrutalisation ».

Dans un attendu de principe, les Hauts magistrats ont précisé qu’ « il résulte d’une combinaison de ces textes [les articles L. 242-1 (N° Lexbase : L4986LR4) et L. 243-1 (N° Lexbase : L4419ADZ) du Code de la Sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige] que, sauf dispositions particulières contraires, les cotisations de Sécurité sociale et d’allocations familiales sont calculées sur le montant brut, avant précompte s’il y lieu de la part des cotisations et contributions supporté par le salarié, des sommes et avantages compris dans l’assiette des cotisations ».

Ainsi, l’URSSAF aurait dû se contenter de réintégrer à l’assiette du redressement le montant brut des avantages octroyés aux salariés, sans opérer aucune reconstitution d’assiette. L’URSSAF ne peut pas fictivement faire payer au cotisant des cotisations sur une somme qui n’a pas été versée aux salariés ou sur la valeur d’un avantage qui n’est pas sa valeur réelle, alors même que la société n’a pas procédé au précompte de la part des cotisations et contributions due par les salariés.

Cette solution logique doit donc être saluée.

Elle se justifie par une application combinée des articles L. 242-1 et L. 243-1 du Code de la Sécurité sociale qui définissent l’assiette des cotisations sociales ainsi que le principe du précompte des cotisations salariales sur le montant brut des sommes versées aux salariés, opération qui incombe à l’employeur. Elle considère, que malgré l’absence de précompte des cotisations salariales, les sommes octroyées par un employeur toujours des sommes « brutes », sauf mention contraire.

Donner raison à l’URSSAF aurait abouti à des situations très discutables notamment s’agissant de la détermination de la valeur d’un avantage en nature, qui s’apprécie, il faut le rappeler, selon la valeur « représentative » de l’avantage (CSS, art. R. 242-1 N° Lexbase : L3579LMI), soit en retenant la valeur réelle de l’avantage ou sur une base forfaitaire, (Arr. du 10 décembre 2002). La méthode de la reconstitution d’assiette entraine une surévaluation fictive de l’avantage qui ne correspond en rien au prix de revient pour l’employeur.

Il aurait, de surcroît, été contestable de ne pas sanctionner l’URSSAF de ne pas avoir justifié son calcul et notamment le taux retenu pour effectuer cette « rebrutalisation » alors même que la lettre d’observations doit comprendre notamment le montant des assiettes correspondant pour chacun des chefs de redressement, et l’indication du mode de calcul (CSS, art. R. 243-59).

Par ailleurs, cette décision confirme que les sommes versées par un employeur à ses salariés sont exprimées en « brut », à défaut de précision contraire. On se souvient que la Cour de cassation a récemment reconnu que les sommes versées dans le cadre d’une condamnation prud’homale, à titre de rappel de salaire et d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en principe, exprimées en brut, sauf si le jugement en dispose autrement (Cass. soc., 3 juillet 2019, n° 18-12.149, FS-P+B N° Lexbase : A2881ZIK).

Une attention toute particulière doit donc être portée aux contrôles URSSAF en cours ou qui font l’objet d’une contestation afin de s’assurer que cette méthode n’a pas été appliquée afin de déterminer l’assiette du redressement. Si tel est le cas et si le chef de redressement concerné a fait l’objet d’un redressement, il serait possible d’opposer à l’URSSAF cet arrêt devant la commission de recours amiable ou devant le tribunal judiciaire, et de demander l’annulation des chefs de redressement qui ont été chiffrés de la sorte.

Dans la pratique, nous avons pu constater que cette méthode n’était pas appliquée systématiquement par les URSSAF, et quand elle l’était, elle concernait le plus souvent des avantages en nature ou en espèce, des avantages octroyés par le comité social et économique (ancien comité d’entreprise) ou des indemnités versées à l’occasion de la rupture.

Reste à savoir comment les URSSAF sur le terrain vont appliquer cette décision. Si la méthode de la « rebrutalisation » devrait logiquement être abandonnée, un inspecteur du recouvrement pourrait néanmoins, en réaction, changer de fusil d’épaule et, de façon très contestable, redresser « l’économie » de cotisations réalisée par le salarié sur ces avantages et réintégrer ce montant à l’assiette des cotisations, ce qui amoindrirait sensiblement la portée de cet arrêt.

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Mots clés : cotisations salariales • répétition de l’indu • qualité à agir

Il résulte des articles L. 243-1 (N° Lexbase : L4419ADZ) et R. 243-6 (N° Lexbase : L4791LB3) du Code de la Sécurité sociale que l’employeur, tenu de verser sa contribution et de précompter celle du salarié, est seul redevable des cotisations et, sous sa responsabilité personnelle, de leur versement à l’organisme de recouvrement. A violé les textes précités la cour d’appel qui a retenu que si les dispositions de l’article R. 243-6 du Code de la Sécurité sociale attribuent compétence à l’employeur, pour chaque établissement, pour déclarer et verser les cotisations sociales aux organismes de recouvrement dont ces établissements et leurs salariés relèvent, cette attribution de compétence pour le versement des cotisations n’a cependant ni pour effet ni pour objet de priver le salarié de son droit à demander le remboursement des sommes litigieuses dès lors que celles-ci correspondent à ses propres cotisations sociales salariales versées pour son compte par l’employeur en application de l’article précité.

Ouvrage : ÉTUDE : Les débiteurs du paiement des cotisations de Sécurité sociale, L'employeur seul responsable du versement de ces cotisations, in Droit de la protection sociale, Lexbase (N° Lexbase : E2841EYU).

Le salarié qui entend contester le montant des cotisations sociales salariales précomptées sur sa rémunération brute doit agir auprès de son employeur en vue de recouvrer le salaire supplémentaire qu’il considère lui être dû. Si le prélèvement à tort de la part salariale des cotisations ne remet pas en cause l’intérêt à agir du salarié (I.), il ne dispose cependant pas de la qualité pour en réclamer la restitution directement auprès de l’organisme de recouvrement (II.).

I. L’intérêt certain du salarié à agir à l’encontre de l’organisme du recouvrement

Cadre juridique. Le précompte des cotisations sociales par l’employeur résulte de l’article R. 243-6 du Code de la Sécurité sociale qui prévoit que ce dernier est en charge à la fois de la déclaration et du paiement des cotisations sociales, pour chaque établissement, aux organismes de recouvrement dont ses établissements et ses salariés relèvent. Ce texte ne distingue pas entre les cotisations patronales, d’une part, et les cotisations salariales, d’autre part. Au cas particulier de la part salariale des cotisations, l’article L. 243-1 du code précité dispose que celles-ci doivent être précomptée sur la rémunération du travailleur salarié, qui ne peut s’opposer à leur prélèvement [1].

Ainsi, en pratique, la rémunération nette du salarié correspond au montant de sa rémunération brute, déduite de la part salariale des cotisations et contributions sociales mises à charges. Dit autrement, le travailleur salarié supporte, en tout ou partie, les charges sociales auxquelles sa rémunération est assujettie, et ce en vue de financer notamment les assurances sociales du régime auquel il est affilié. Au cas particulier des salariés affiliés au régime général, le précompte des cotisations salariales retenues sur la rémunération brute du salarie est donc opéré par l’employeur.

A l’instar des cotisations « sous-précomptées », susceptibles de donner lieu à un redressement URSSAF, il existe donc un contentieux afférent à ce que l’employeur a précompté « en trop ». Ainsi, lorsque l’employeur fait l’objet d’un redressement URSSAF, il mobilise ses ressources financières pour acquitter le montant du redressement et, le cas échéant, le contester. A l’inverse, s’il estime que le montant des cotisations versées, tant patronales que salariales, l’ont été indûment, il a qualité pour agir en répétition de l’indu, sur le fondement de l’article L. 243-6 du Code de la Sécurité sociale.

Pour mémoire, cet article prévoit une prescription triennale pour les demandes de remboursement des cotisations sociales indûment versées aux organismes de recouvrement, sans distinguer la demande de remboursement de la part salariale ou patronale. Ainsi, à la lecture de ce texte et dès lors qu’il a intérêt certain à agir, rien ne s’opposerait à ce qu’un salarié sollicite le remboursement des cotisations salariales indûment versées à l’URSSAF ayant conduit à percevoir une rémunération nette inférieure à celle qui lui était due.

Toutefois, telle n’est pas la solution retenue, pour la seconde fois, par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

L’affaire. Le conseil des prud’hommes a condamné l’employeur à verser à un ancien salarié la somme de 94 763,44 euros, correspondant à 84 763,44 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’une part, et à 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte du bénéfice d’adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle, d’autre part. En exécution de cette décision, l’employeur verse ces indemnités et émet, à ce titre, un bulletin de salaire faisant apparaître le précompte des cotisations sociales salariales versées à l’URSSAF. Dans ce contexte, la somme définitive net imposable perçue par le salarié, après déduction des cotisations salariales ainsi précomptées, s’élevait à 77 891,75 euros.

Dans ce contexte, le salarié a mis en demeure l’URSSAF de procéder au remboursement des cotisations salariales qui, selon lui, ont été indûment précomptées sur les indemnités que son employeur était tenu de lui verser en exécution du jugement du conseil des prud’hommes. Le tribunal des affaires de sécurité sociale a, en 2018, accueilli sa demande et condamné l’URSSAF a procédé au remboursement de la somme de 16 871,69 euros, et ce directement auprès de l’ancien salarié.

L’URSSAF contestait la recevabilité à agir en répétition de l’indu de l’ancien salarié au motif que l’action en remboursement de cotisations appartient seulement à l’employeur, en relation directe avec l’organisme.

La cour d’appel d’Amiens (CA Amiens, 11 avril 2019, n° 18/01524 N° Lexbase : A2627ZAK) a cependant confirmé la décision des premiers juges et fait droit à la demande de remboursement formulée par l’ancien salarié auprès de l’URSSAF.

Plus précisément, la cour d’appel a jugé que le salarié dispose à la fois de l’intérêt à agir, mais également de la qualité à agir, principalement dans la mesure où sa demande de remboursement portait sur la part salariale des cotisations sociales qui, correspondant à la différence entre le brut et le net versé [2], ont diminué les indemnités qui lui ont été versées, et non sur les cotisations sociales patronales, dont le montant cumulé au salaire brut du salarié, constitue le « super-brut ». La cour en déduit, maladroitement, que le salarié ne pouvait dès lors être privé de la « capacité » à agir.

Le pourvoi. L’URSSAF contestait la position adoptée par les juges du fond ayant reconnu à l’ancien salarié le droit d’agir en répétition de l’indu directement à l’encontre de l’organisme de recouvrement. Selon l’Union, l’employeur est, dans le régime général, le seul débiteur des cotisations de sécurité sociale.

La cassation. Pour censurer la décision des juges du fond, la Cour de cassation vise expressément les articles L. 243-1 et R. 243-6 du Code de la Sécurité sociale et juge que « l’employeur, tenu de verser sa contribution et de précompter celle du salarié, est seul redevable des cotisations et, sous sa responsabilité personnelle, de leur versement à l’organisme de recouvrement ».

Reprenant la motivation des juges du fond qui a conduit ces derniers à reconnaître la qualité à agir de l’ancien salarié, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel pour violation de la loi. En effet, elle juge que l’ancien salarié n’avait pas la qualité de cotisant. Ainsi, la solution adoptée par la Haute juridiction ne donne pas lieu à renvoi : l’ancien salarié était irrecevable à agir directement auprès de l’URSSAF en vue d’obtenir la restitution de cotisations salariales prétendument indues.

L’intérêt à agir du cotisant n’est pas contesté, et certainement pas contestable, mais il ne lui suffit pas à disposer d’un droit à agir en répétition de l’indu directement auprès de l’URSSAF à défaut d’avoir la qualité à agir.

II. Le défaut de qualité à agir

La confirmation d’une solution à la portée incertaine. La solution n’est pas nouvelle, puisqu’elle reprend, dans des termes identiques, celle déjà adoptée par la deuxième chambre civile dans une décision du 17 décembre 2015 (Cass. civ. 2, 17 décembre 2015, n° 14-29.125, F-P+B+I N° Lexbase : A4785NZA). Dans cette précédente affaire, une ancienne salariée avait agi à l’encontre de l’URSSAF en vue d’obtenir la révision du montant des cotisations salariales prélevées sur son salaire au cours de sa carrière, en vue d’obtenir une révision de sa pension d’invalidité, puis de sa pension de retraite. Saisie d’un pourvoi par l’ancienne salariée, la Haute juridiction avait alors relevé d’office l’irrecevabilité de sa demande pour défaut de qualité à agir et semblait opéré un revirement de sa jurisprudence.

En effet, par une série d’arrêts du 14 octobre 1993, la Cour de cassation jugeait que « les dispositions légales et règlementaires qui imposent à l’employeur le versement de l’ensemble des cotisations sociales ne peuvent être étendues au-delà de leurs prévisions, et ne sauraient être invoquées pour retirer aux salariés la qualité pour agir en restitution de la part de ces cotisations ayant fait l’objet d’un précompte » [3]. Or, il est intéressant de noter que l’argument de l’organisme de recouvrement était exactement le même, à savoir que dans le régime général, seul l’employeur est redevable des cotisations.

Si les faits particuliers de l’affaire jugée en 2015 pouvaient laisser la portée de la solution adoptée incertaine, l’arrêt rendu le 24 septembre dernier ne laisse plus place au doute : le salarié n’ayant pas la qualité de cotisant, il n’est pas fondé à agir en répétition de l’indu, des cotisations salariales, directement à l’encontre de l’URSSAF.

L’employeur, seul responsable du versement des cotisations. L’employeur, redevable des cotisations sociales, est seul responsable de leur versement aux organismes de recouvrement, sans qu’il y ait lieu de distinguer sur ce point la part patronale de la part salariale. Cette responsabilité est double.

D’une part, il est débiteur de cette obligation à l’égard de l’URSSAF. Ainsi, la solution trouve peut-être une certaine cohérence dans la mesure où, en cas de contrôle conduisant à une réintégration dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale, l’URSSAF ne serait pas fondée à réclamer, directement auprès d’un salarié, la part salariales des cotisations faisant l’objet d’un redressement [4]. En outre, d’un point de vue purement pratique, il n’est pas contestable que les organismes de recouvrement ne sont en relation directe qu’avec les seuls employeurs, lesquels disposent pour leur part d’un compte « cotisant ».

D’autre part, l’employeur est également débiteur de cette obligation à l’égard de ses salariés. Plus précisément, l’employeur engage sa responsabilité tant à défaut de ne pas procéder au précompte des cotisations (susceptibles d’ouvrir droit au bénéfice de prestations par la salarié), qu’en cas de retenues opérées pour un montant supérieur à celui qui est dû. Sur ce dernier point, l’employeur est en effet tenu de verser l’intégralité de la rémunération due au salarié. Le non-respect de cette obligation et la responsabilité contractuelle de l’employeur a également été reconnue en cas d’erreur dans le précompte des cotisations salariales [5]. Si l’on admet que les organismes de recouvrement n’échangent qu’avec les seuls employeurs cotisants, il apparaît cohérent que les salariés ne remettent en cause le montant de leur salaire qu’à l’encontre de leur employeur. Ainsi, le salarié ne peut contester indirectement le montant des cotisations salariales qu’en agissant directement auprès de son employeur à propos de la rémunération qu’il n’a pas perçue.

Le risque pèse intégralement sur l’employeur. D’ailleurs, dans l’hypothèse où il serait jugé que des cotisations ont été indûment précomptées, celles-ci seraient susceptibles de peser définitivement à la charge de l’employeur dès lors que son action en répétition de l’indu à l’égard de l’URSSAF serait-elle-même prescrite [6].

Certainement, la solution aura le mérite de ne pas multiplier les recours en répétition de l’indu à l’encontre des organismes du recouvrement. Ici, on convient de relever que les salariés sont entendus comme des assurés, et non des cotisants.

L’existence d’une relation employeur-salarié. C’est l’existence de la relation de travail qui justifie que seule la voie d’une action directe du salarié à l’encontre de l’employeur. Ainsi, la solution retenue par la Cour de cassation doit trouver à s’appliquer tant pour le calcul et le paiement des cotisations salariales du régime général, que celles du régime agricole et des régimes spéciaux.

D’ailleurs, la Haute juridiction prend le soin de mentionner que l’employeur est lui-même tenu de verser ses propres cotisations. Dit autrement, il ne serait pas opportun que cette même solution soit étendue aux hypothèses où le précompte d’une cotisation mise à la charge d’un salarié ou d’un ancien salarié s’opère par l’intermédiaire d’un organisme tenu au seul paiement de prestations et, par conséquent, au seul précompte et versement de contributions.

La solution peut être mise en balance avec les décisions des juges du fond qui, à propos de demandes individuelles de remboursement de la contribution prévue par l’article L. 137-11-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9670LQ9) mise à la charge de bénéficiaires de pensions de retraite à prestations définies, ont admis que le retraité avait la qualité à agir en restitution de la contribution indue directement auprès de l’URSSAF [7]. Dans ces différentes affaires, l’URSSAF a en effet tenté de faire reconnaître le recours du retraité comme irrecevable au motif que le précompte de la contribution est assuré par l’organisme payeur. Aussi, la Cour d’appel de Paris a eu l’occasion de juger qu’ « en application des articles L. 243-1 et R. 243-6 du Code de la Sécurité sociale, l’employeur, tenu de verser sa propre contribution et de précompter celle du salarié sous sa responsabilité personnelle, a seul la qualité de cotisant, tel n'est pas le cas de l’organisme débiteur de la rente dont le rôle se limite au précompte et au versement de la contribution mise à la charge du retraité sans pour autant se substituer à lui comme débiteur vis à vis de l'URSSAF ». Si la Cour de cassation ne s’est encore pas prononcée sur ce point, cette solution mérite d’être approuvée dans la mesure où l’organisme payeur n’a vocation qu’à jouer un rôle d’intermédiaire. Néanmoins, il ne peut être totalement exclu qu’en sa qualité de précompteur de la contribution, l’organisme payeur de la pension de retraite soit reconnu comme responsable de son versement à l’organisme de recouvrement, et ce d’autant qu’il dispose en pratique d’un compte cotisant pour y procéder.

Enfin, même admettre que la portée très générale de la solution retenue soit circonscrite au versement des cotisations salariales, notons que la contestation sera soumise au conseil des prud’hommes qui devra apprécier le respect de l’application de la législation des cotisations de Sécurité sociale… D’ailleurs, en l’espèce, la difficulté relevait des règles de l’assujettissement des sommes à cotisations sociales, en particulier quant à l’assiette de calcul des cotisations retenue. Dès lors, il n’est pas exclu que des divergences surgissent entre les positions de la Chambre sociale et de la deuxième chambre civile sur ce point…

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► Selon l’article L. 244-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6932LN3), toute action aux fins de recouvrement de cotisations sociales doit être précédée, à peine de nullité, d'une mise en demeure adressée au redevable ; la mise en demeure, qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d'avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti, doit permettre à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation ; à cette fin, il importe qu'elle soit, à peine de nullité, notifiée au débiteur des cotisations réclamées, sans que soit exigée la preuve d'un préjudice.

Les faits et procédure. À la suite d’un contrôle, l’URSSAF a adressé à une société une lettre d’observations portant sur plusieurs chefs de redressement. Après observations de la société et réponse de l’inspecteur du recouvrement, l’URSSAF a notifié à la société une mise en demeure, puis lui a décerné une contrainte le 3 février 2017. Une contestation devant la juridiction de Sécurité sociale a été initiée par la société.

La cour d’appel. Pour rejeter la demande de nullité de la mise en demeure litigieuse, la cour d’appel (CA Toulouse, 10 mai 2019, n° 18/01168 N° Lexbase : A9525ZAZ) retient que si la mise en demeure, qui n’a pas été faite régulièrement au siège social de la société contrôlé mais en réalité au siège social du groupe auquel elle appartient, est effectivement irrégulière, puisque nécessairement adressée à un tiers qui n’avait pas qualité pour la recevoir, pour autant il s’agit d’une irrégularité de forme, qui n’est pas susceptible d’affecter la validité de la mise en demeure qu’en cas de grief. À tort.

Cassation. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt de la cour d’appel.

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► Les dispositions de l’article L. 243-7-5 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L8842LKP) se bornent à autoriser les organismes de protection sociale et de recouvrement des cotisations et contributions sociales à procéder à des redressements sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé qui leur sont transmis par les agents d’autres organismes ; elles n’ont ni par elles-mêmes ni en raison de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante leur aurait conférée, pour objet ou pour effet de faire obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires instituant une procédure contradictoire en cas de redressement de ces cotisations ou contributions après constatation des faits de travail dissimulé ;

Par conséquent, ces dispositions, qui ne méconnaissent pas le principe du contradictoire garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1363A9D), ni le principe d’égalité devant la justice, sont conformes à la Constitution.

Le Conseil constitutionnel était saisi de la question suivante (Cass. QPC, 10 septembre 2020, n° 19-24.836, F-D N° Lexbase : A54173TS) :

Les dispositions de l’article L. 243-7-5 du Code de la Sécurité sociale, dans leur version issue de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 (N° Lexbase : L6715IUA), applicable au litige, en ce qu’elles autorisent les organismes de recouvrement à procéder au redressement des cotisations et contributions dues sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé qui leur sont transmis, sans prévoir la communication préalable desdits procès-verbaux à la personne à laquelle est réclamé le paiement des cotisations et contributions prétendument dues, méconnaissent-elles les dispositions de l’article 16 de la DDHC garantissant le respect des droits de la défense ?

Énonçant la solution précitée, les Sages répondent par la négative et déclarent les dispositions conformes à la Constitution.

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► La prescription quinquennale de l'action en recouvrement des cotisations prévue par l’article L. 244-11 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L1237I7X) ne commence à courir qu'à l'expiration du délai imparti par la mise en demeure au redevable des cotisations pour régulariser sa situation ;

Nota : pour les cotisations et contributions sociales au titre desquelles une mise en demeure a été notifiée à compter du 1er janvier 2017, la prescription est de trois ans à compter de l'expiration du délai imparti par les avertissements ou mises en demeure (CSS, art. L. 244-8-1 N° Lexbase : L0181LCP).

Faits et procédure. Pour annuler une contrainte en raison de la prescription de l’action en recouvrement de la caisse, une cour d’appel (CA Saint-Denis de la Réunion, 19 février 2019, n° 17/00389 N° Lexbase : A7395YZW) a retenu que cette contrainte a été signifiée le 1er octobre 2015, soit plus de cinq ans après la mise en demeure du 10 septembre 2010. À tort.

Cassation. Rappelant les conditions relatives à la prescription de l’action en recouvrement des cotisations, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt de la cour d’appel rendu en violation de l’article L. 244-1 du Code de la Sécurité sociale. En effet, le cotisant avait reçu le 10 septembre 2010, une mise en demeure l’invitant à régulariser sa situation dans un délai de trente jours, c’est-à-dire avant le 10 octobre 2010. Le délai de cinq années dont disposait la caisse pour faire signifier sa contrainte avait donc commencé à courir le 11 octobre 2010 et n’avait donc pas fini de courir le 1^er octobre 2015.

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► Publié au Journal officiel du 11 novembre 2020, le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 fixe de nouveaux critères qui permettent aux salariés reconnus comme personnes vulnérables au Covid-19 de bénéficier de l’activité partielle.

L’article 2 du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 (N° Lexbase : L0800LYB), qui limitait les pathologies ouvrant droit à l’activité partielle, a été censuré par le Conseil d'État, dans une ordonnance du 15 octobre 2020 (CE référé, 15 octobre 2020, n° 444425 N° Lexbase : A67083XQ, lire L. Bedja, Suspension des nouveaux critères de vulnérabilité à la covid-19 ouvrant droit à l’activité partielle, Lexbase Social, 2020, n° 841 N° Lexbase : N4948BYW).

Tirant les conséquences de cette décision et se fondant sur les avis du Haut conseil de la santé publique des 6 et 29 octobre 2020, le Gouvernement a établi, dans ce nouveau décret du 10 novembre 2020, une nouvelle liste de critères permettant de définir les personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-Cov-2.

Par ailleurs, pour être considérée comme une personne vulnérable au Covid-19, il faudra désormais remplir une seconde condition cumulative, en plus d’être dans une situation à risque : celle de ne pouvoir recourir ni totalement au télétravail, ni bénéficier de mesures de protection renforcées sur le lieu de travail ou le trajet domicile-travail.

Ce n’est que si ni le télétravail ni les mesures de protections renforcées ne peuvent être mis en œuvre que le salarié vulnérable peut être placé en activité partielle. Le décret précise que le salarié pourra être placé en activité partielle à sa demande et sur présentation à l’employeur d’un certificat établi par un médecin.

Lorsque le salarié est en désaccord avec l’employeur sur l’appréciation des mesures de protection renforcées, mentionnées dans le décret, il pourra saisir le médecin du travail et sera placé en activité partielle dans l’attente de son avis, indique le Gouvernement.

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La loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire (N° Lexbase : L6696LYN), a été publiée au Journal officiel le 15 novembre 2020. Elle autorise le Gouvernement à prendre des ordonnances pour rétablir ou prolonger les dispositions qu'il avait prises, également par le biais d'ordonnances, lors de la première vague de l’épidémie de Covid-19. Retour sur ses principales dispositions intéressant la matière sociale.

Prorogation de l’état d'urgence sanitaire. La loi du 14 novembre 2020 proroge l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 16 février 2021 inclus.

Activité partielle : le maintien des garanties est prorogé jusqu'au 30 juin 2021. L’article 8 de la présente loi prolonge le maintien obligatoire de certaines garanties collectives de protection sociale, prévu par l’article 12 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 (N° Lexbase : L4230LXX), jusqu’au 30 juin 2021 et précise que « le complément à l'indemnité brute mensuelle d'activité partielle versé par l'employeur peut être intégré aux assiettes [de calcul des cotisations ou primes et prestations] ».

Mesures de gestion de la crise sanitaire pouvant être prises jusqu’au 16 février 2021. L’article 10 de la présente loi autorise le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, jusqu’au 16 février 2021, des mesures tendant à prolonger, rétablir ou adapter, le cas échéant de manière territorialisée, à l’état de la situation sanitaire, certaines dispositions elles-mêmes précédemment adoptées par voie d’ordonnance. Sont notamment visés les dispositions relatives au CSE, aux congés, CDD, etc.

Possibilité pour les conseillers prud’hommes de détenir deux mandats pour l’élection du président et du vice-président. L’article 11 de la loi du 14 novembre 2020 prévoit que les conseillers prud’hommes peuvent détenir deux mandats (et non un seul) pour élire le président et le vice-président.

Report des heures de DIF sur le CPF. L’article 13 de la présente loi reporte la date limite de transfert des droits acquis au titre du DIF vers le CPF au 30 juin 2021.

Affiliation des salariés expatriés rentrés en France à l’Assurance maladie sans délai de carence. L’article 15 de la loi prévoit l’affiliation à l’assurance maladie et maternité des expatriés :

• rentrés en France entre le 1er octobre 2020 et le 1er avril 2021 ET n’exercant pas d’activité professionnelle ;
• sans délai de carence.

Un décret doit en préciser les modalités d’application.

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► Le décret n° 2020-1386 du 14 novembre 2020, publié au Journal officiel du 15 novembre 2020, prolonge la durée d’application du dispositif relatif au versement d’indemnités journalières servies dans le cadre de l’épidémie de Covid-19, modifiant le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 (N° Lexbase : L7381LUW).

Il modifie jusqu’au 31 décembre 2020, les règles applicables au versement des indemnités journalières maladie pour les assurés vulnérables, les assurés considérés comme personne contact à risque de contamination et ceux se trouvant dans l'obligation de garder leur enfant faisant l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile à la suite de la fermeture de son établissement, lorsqu’ils ne peuvent pas télétravailler.

Les conditions d'ouverture de droit et le délai de carence ne leur sont pas applicables et les indemnités journalières ne sont pas prises dans les compteurs de durée maximale d'indemnité journalière.

Les salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler car étant considérés comme personnes vulnérables ou devant garder leurs enfants, et déjà couverts par le dispositif d’activité partielle, ne sont pas concernés par le bénéfice des indemnités journalières.

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► Le juge ne peut, pour débouter la salariée de ses demandes fondées sur un manquement de l’employeur au principe d’égalité de traitement, après avoir indiqué qu’en droit la règle d’égalité de rémunération s’applique au salaire ou traitement ordinaire brut de base ou minimum et à tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier et englobe donc l’ensemble des droits individuels et collectifs, qu’ils soient financiers ou non, accordés aux salariés en raison de leur appartenance à l’entreprise, retenir que dès lors qu’il s’agit d’un avantage réservé aux membres des équipes de gestion de la société A. sur un mode d’actionnariat salarié consistant en des titres attribués, en plus de la rémunération, aux salariés et aux dirigeants, afin de les intéresser à la réussite des investissements, les parts de carried interest doivent à ce titre être prises en compte pour évaluer la situation d’inégalité de traitement, sans caractériser en quoi les parts de carried interest constituaient un élément de rémunération versé par l’employeur, en tant que contrepartie du travail fourni, ou un avantage directement ou indirectement payé par l’employeur au salarié, en espèces ou en nature, en raison de l’emploi de ce dernier.

Faits et procédure. Une salariée a été engagée par la société C., aux droits de laquelle sont successivement venues les sociétés V. puis A., tous ces établissements exerçant une activité de gestion de fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI). Recrutée initialement en qualité de chargée d’affaires, elle a occupé à compter du 1er un poste de directrice d’investissement. Soutenant avoir été victime d’une inégalité de traitement, la salariée a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et la condamnation de ce dernier à lui payer diverses sommes. La cour d’appel (CA Aix-en-Provence, 16 février 2018, n° 16/03312 N° Lexbase : A3698XEP) la déboute de ses demandes. Elle forme alors un pourvoi en cassation.

La solution. Enonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel.

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► Une convention collective nationale peut réserver aux seules mères un congé supplémentaire de maternité quand il vise la protection des travailleuses, au regard des conséquences de la grossesse et de leur condition de maternité.

Les faits. Le Syndicat CFTC du personnel de la Caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) de la Moselle conteste le refus, par la CPAM de Moselle, d’accorder au père d’un enfant le congé pour les travailleuses élevant elles-mêmes leur enfant prévu par la convention collective nationale de travail du personnel des organismes de Sécurité sociale. Saisi par le syndicat, le conseil de prud’hommes s’est référé à un arrêt de la Cour de cassation (Cass. soc., 21 septembre 2017, n° 16-16.246, FS-P+B N° Lexbase : A7593WSZ) ayant jugé que le congé en cause est un congé supplémentaire de maternité offert à l’expiration du congé légal de maternité et qu’il vise ainsi la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l’accouchement.

La question préjudicielle. Au vu de cet arrêt, la juridiction demande à la Cour de justice si le droit de l’Union exclut la possibilité de réserver aux travailleurs de sexe féminin, qui élèvent elles-mêmes leur enfant, un congé de trois mois à demi-traitement ou un congé d’un mois et demi à plein traitement et un congé sans solde d’un an, après le congé de maternité.

La position de la CJUE. La Directive 2006/54/CE « principe d’égalité entre hommes et femmes » (N° Lexbase : L4210HK7) ne s’oppose pas à une convention collective nationale qui réserve aux travailleuses qui élèvent elles-mêmes leur enfant le droit à un congé après l’expiration du congé légal de maternité, à la condition que ce congé supplémentaire vise la protection des travailleurs de sexe féminin au regard tant des conséquences de la grossesse que de leur condition de maternité, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, en prenant en compte, notamment, les conditions d’octroi dudit congé, les modalités et la durée de celui-ci ainsi que le niveau de protection juridique qui y est afférent.

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► Il résulte de l’article 1353 du Code civil (N° Lexbase : L1013KZK) et L. 131-67 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9386HDY) que la remise d’un chèque ne valant paiement que sous condition de son encaissement, il appartient au tireur, qui se prétend libéré, de justifier de cet encaissement ;

Selon l’article 3.16 des statuts de la Caisse interprofessionnelle de prévoyance et d’assurance vieillesse (CIPAV), la liquidation de la pension du régime de retraite complémentaire des personnes affiliées à la CIPAV ne peut être effectuée avant que la totalité des cotisations et majorations échues, au titre des années antérieures à l'entrée en jouissance de la pension, ne soit acquittée.

Les faits et procédure. Un assuré, qui a été affilié à la CIPAV du 1^er juillet 2004 au 31 décembre 2013 pour une activité libérale, a sollicité la liquidation de ses pensions de retraite de base et de retraite complémentaire, de manière anticipée, pour inaptitude, à effet du 1^er avril 2014, qui lui a été refusée au motif qu’il n’était pas à jour de ses cotisations. L’assuré a alors saisi la juridiction de Sécurité sociale en prétendant qu'il avait envoyé à l'organisme social un chèque du montant des cotisations manquantes qui avait été détourné et falsifié et a sollicité, outre la liquidation de sa pension de retraite complémentaire, la condamnation de la CIPAV à lui verser des dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

La cour d’appel. Pour débouter la CIPAV de sa demande, à titre reconventionnel, de paiement des cotisations impayées et à liquider la retraite de l’assuré, la cour d’appel (CA Paris, Pôle 6, 13ème ch., 30 novembre 2018, n° 16/15078 N° Lexbase : A7146YNY) relève qu’il est établi que l’assuré a envoyé en avril 2010 à la CIPAV un chèque du montant des cotisations restant dues que cette dernière ne conteste pas avoir reçu, que le chèque a été détourné, avec de nombreux autres, dans un centre de tri postal, falsifié et encaissé par un tiers, que la CIPAV a demandé à plusieurs reprises à l'assuré paiement des cotisations manquantes, ce qu'il a refusé de faire en raison de l'encaissement du chèque. Elle relève, encore, qu'un rapport de la Cour des comptes a mis en évidence que l'organisme social, par son incurie dans la gestion comptable et l'absence de fiabilité des circuits de paiement mis en place, a permis que des centaines de chèques aient été détournés pour un montant de 800 000 euros, faits pour lesquels le ministre chargé des Affaires sociales a pris un arrêté de débet de ce montant à l'encontre de l'agent comptable de la CIPAV. À tort.

Cassation. Énonçant le principe précité, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par les juges du fond.

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► L'absence de lien de causalité direct entre le préjudice tiré du versement par un employeur de l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du Code du travail (N° Lexbase : L1442LKM) et l'illégalité de l'autorisation administrative de licenciement ne peut se déduire du seul motif que la condamnation à payer cette indemnité trouve son fondement dans un jugement d'un conseil de prud'hommes constatant l'absence de cause réelle et sérieuse de ce licenciement, sans rechercher notamment si le conseil des prud'hommes a déduit cette absence de cause réelle et sérieuse des motifs de l'annulation de l'autorisation administrative par le juge administratif.

Faits et procédure. Une société a sollicité l'autorisation de licencier pour motif économique un salarié protégé. L'inspectrice du travail a autorisé ce licenciement. Toutefois, la cour administrative d'appel de Lyon a confirmé le jugement du tribunal administratif ayant annulé cette décision, au motif que l'administration n'avait pas vérifié la réalité du motif économique au niveau du secteur d'activité dont relevait l'entreprise au sein du groupe auquel elle appartenait. La société, ayant, à la suite de cette annulation, été condamnée par le juge judiciaire à verser au salarié une indemnité de 862, 26 euros, en application de l'article L. 2422-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0228H9C), une indemnité de 30 000 euros, en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail ainsi qu'une indemnité au titre du préjudice moral du salarié, a recherché la responsabilité de l'Etat afin d'obtenir réparation du préjudice subi par elle, à raison du versement de ces indemnités, et demandé au tribunal administratif de condamner l'État à lui verser la somme de 34 062, 26 euros. Le tribunal administratif a condamné l'Etat à verser à la société une somme de 431, 43 euros, assortie des intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts, et rejeté le surplus de la demande de la société. La société se pourvoit en cassation contre l'arrêt par lequel la cour administrative d'appel (CAA Lyon, 7 janvier 2019, n° 17LY03026 N° Lexbase : A8379YWA) a rejeté son appel contre ce jugement.

La position du Conseil d’Etat. En jugeant que le versement au salarié protégé de l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du Code du travail ne présentait pas de lien direct avec l'illégalité de l'autorisation administrative au seul motif que la condamnation à payer cette indemnité trouvait son fondement dans un jugement d'un conseil de prud'hommes constatant l'absence de cause réelle et sérieuse de ce licenciement, sans rechercher notamment si le conseil des prud'hommes avait déduit cette absence de cause réelle et sérieuse des motifs de l'annulation de l'autorisation administrative par le juge administratif, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit.

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► Lorsqu'un employeur sollicite le versement d'une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l'illégalité d'un refus d'autorisation de licenciement d’un salarié protégé entaché d'un vice de procédure, il appartient au juge de rechercher, en forgeant sa conviction au vu de l'ensemble des pièces produites par les parties et, le cas échéant, en tenant compte du motif pour lequel le juge administratif a annulé cette décision, si la même décision aurait pu légalement être prise dans le cadre d'une procédure régulière.

Faits et procédure. Une société sollicite l'autorisation de licencier un salarié protégé, pour inaptitude physique. L'inspecteur du travail, puis le ministre du Travail, refusent de délivrer cette autorisation au motif que la société n'a pas satisfait à son obligation de recherche sérieuse de reclassement. Toutefois, le tribunal administratif annule ces décisions au motif qu'elles sont entachées d'un vice de procédure ayant privé la société d'une garantie. La société recherche alors la responsabilité de l'Etat afin d'obtenir réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de l'illégalité du refus d'autorisation de licenciement. Le tribunal administratif rejette sa demande. La société se pourvoit alors en cassation contre l'arrêt par lequel la cour administrative d'appel (CAA Douai, 20 décembre 2018, n° 16DA00371 N° Lexbase : A8673YW7) a rejeté son appel contre ce jugement.

La position du Conseil d’Etat. Enonçant la solution susvisée, la Haute juridiction annule l’arrêt de la cour administrative d’appel.

Pour rejeter les conclusions de la société tendant à la réparation du préjudice que celle-ci estime avoir subi du fait de l'illégalité du refus opposé à sa demande d'autorisation de licencier le salarié, la cour administrative d'appel s'est fondée sur l'absence de lien de causalité direct entre cette illégalité et le préjudice allégué, au motif que dans son jugement, le tribunal administratif ne s'est fondé, pour annuler le refus d'autorisation, que sur le vice de procédure qui l'entachait et ne s'est pas prononcé sur son bien-fondé. En statuant comme elle l’a fait, alors qu'il lui appartenait de rechercher si, en l'espèce, l'autorité administrative aurait pu légalement, en suivant une procédure régulière, rejeter la demande d'autorisation qui lui était soumise, la cour a commis une erreur de droit et, par suite, entaché son arrêt d'inexacte qualification juridique des faits.

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► L'action par laquelle un salarié, ayant travaillé dans un des établissements mentionnés à l'article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 (N° Lexbase : L5411AS9) et figurant sur une liste établie par arrêté ministériel pendant une période où y étaient fabriqués ou traités l'amiante ou des matériaux contenant de l'amiante, demande réparation du préjudice d'anxiété, au motif qu’il se trouve, du fait de l’employeur, dans un état d'inquiétude permanente généré par le risque de déclaration à tout moment d'une maladie liée à l'amiante, se rattache à l’exécution du contrat de travail, et se prescrit donc par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit, c’est-à-dire à la date de publication de l'arrêté ministériel qui a inscrit l'établissement qui l’employait sur la liste des établissements permettant la mise en oeuvre du régime légal de l'ACAATA.

Faits et procédure. Un salarié travaille de 1957 à 1987, en qualité de laveur cuiseur en ligne de fibre, au sein d'un établissement de production de pâte à papier. Par arrêté ministériel du 2 octobre 2013, publié le 12 octobre 2013, cet établissement est inscrit sur la liste des établissements susceptibles d'ouvrir droit à l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante (ACAATA) pour la période 1951 à 2001. Le 3 novembre 2016, le salarié saisit la juridiction prud'homale d’une demande de réparation de son préjudice d’anxiété. La cour d’appel (CA Aix-en-Provence, 30 novembre 2018, n° 17/21066 N° Lexbase : A6948YNN) déclare l’action du salarié irrecevable car prescrite. Il forme alors un pourvoi en cassation.

La solution. Enonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi.

→ Ayant constaté que l'arrêté ministériel qui a inscrit l'établissement sur la liste des établissements permettant la mise en oeuvre du régime légal de l'ACAATA avait été publié le 12 octobre 2013, la cour d’appel en a exactement déduit que le délai de prescription de l'action du salarié expirait le 12 octobre 2015, de sorte que la demande introduite postérieurement à cette date était prescrite.

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► Etablit l’absence de trouble manifestement illicite et de dommage imminent consécutif à ce trouble, la cour d’appel qui relève, d’une part, que les articles L. 7341-1 (N° Lexbase : L6767K9I) et suivants du Code du travail, issus de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (N° Lexbase : L8436K9C), étaient applicables aux travailleurs indépendants recourant, pour l’exercice de leur activité professionnelle, à une ou plusieurs plateformes de mise en relation par voie électronique définies à l’article 242 bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L3348LPP) et qu’ils prévoyaient les conditions d’exercice de la responsabilité sociale de ces plateformes et, d’autre part, qu’en vertu de l’article L. 8221-6 du même code (N° Lexbase : L8160KGC), les travailleurs indépendants étaient présumés n’être pas liés avec le donneur d’ordres par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la cour d’appel, qui a retenu que l’essor des plateformes numériques telles que celle en litige était encadré par les dispositions législatives susvisées et constaté l’absence d’indices suffisants permettant avec l’évidence requise en référé de renverser la présomption de non-salariat prévue à l’article L. 8221-6 du Code du travail pour les travailleurs indépendants s’y inscrivant, a ainsi fait ressortir que n'était pas établi avec évidence le fait que la société concerné exerce de façon illicite une activité d’exploitation de plateforme numérique légalement reconnue, écartant ainsi implicitement toute hypothèse de fraude manifeste à la loi.

Faits et procédure. Deux sociétés, membres d’un plus grand groupe, exercent leur activité dans le secteur du travail temporaire se rapportant à l’hôtellerie et la restauration, la seconde étant une agence de travail temporaire. Elles assignent en référé devant le président d’un tribunal de commerce une société qui exerce une activité de programmation informatique et d’exploitation d’un site internet dédié aux professionnels du secteur de la restauration, aux fins de faire reconnaître que l’activité de cette société causait un trouble manifestement illicite et les exposait à un dommage imminent qu’il fallait respectivement faire cesser et prévenir. La cour d’appel (CA Paris, Pôle 1, 2ème ch., 15 novembre 2018, n° 18/06296 N° Lexbase : A2997YLL) estime qu’il n’y a pas lieu à référé. Les sociétés forment alors un pourvoi en cassation.

La solution. Enonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi.

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, réalisée par Christophe Radé, Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux et Directeur scientifique de Lexbase Social.

I. Egalité de traitement

• Bonus/caractère discrétionnaire/inégalité de traitement/charge de la preuve

- Cass. soc., 12 novembre 2020, n° 18-24.958, F-D (N° Lexbase : A5114348) : si le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré, il appartient au salarié de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement avec les salariés auxquels il se compare (rejet, CA Paris, Pôle 6, 10ème ch., 26 septembre 2018, n° 16/08476 N° Lexbase : A8307X7S ; sur Le principe fondamental d'égalité de traitement, cf. l’Ouvrage « Droit du travail » N° Lexbase : E2578ETN).

II. Rupture du contrat de travail

• Période d’essai/durée de 9 mois/caractère raisonnable (oui)/prise en compte de la nature des fonctions et des responsabilités du salarié

- Cass. soc., 12 novembre 2020, n° 18-24.111, F-D (N° Lexbase : A526434Q) : la cour d'appel a exactement décidé qu'au regard de la finalité de la période d'essai, et compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités confiées au salarié, la durée de neuf mois contractuellement prévue était raisonnable (rejet, CA Colmar, 13 mars 2018, n° 16/04410 N° Lexbase : A7745XGX ; voir déjà Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11.825, FS-P+B N° Lexbase : A6764KCI ; sur Les durées légales maximales de la période d’essai, cf. l’Ouvrage « Droit du travail » N° Lexbase : E8535YYR).

• Démission/requalification en prise d’acte de la rupture du contrat de travail/ modification du contrat de travail/retrait par l’employeur du véhicule de service

- Cass. soc., 12 novembre 2020, n° 19-12.664, F-D (N° Lexbase : A512634M) : ayant constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que le salarié avait, dans une lettre adressée un mois après sa démission, remis en cause celle-ci et qu'il existait entre les parties un différend antérieur à la démission, relatif au retrait d'un véhicule de service, ayant rendu cette dernière équivoque, la cour d'appel, qui a retenu que l'employeur avait procédé unilatéralement à une modification du contrat et que ce manquement ne permettait plus au salarié d'assurer ses fonctions de manière satisfaisante, a pu décider que les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail (cassation, CA Paris, Pôle 6, 10ème ch., 19 décembre 2018, n° 16/07452 N° Lexbase : A1259YR3 ;  en matière de Prise d'acte et modification du contrat de travail, cf. l’Ouvrage « Droit du travail » N° Lexbase : E2828GAY).

• Prise d’acte de la rupture du contrat de travail/retenues sur les salaires/manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail (non)

- Cass. soc., 12 novembre 2020, n° 18-19.656, F-D (N° Lexbase : A507934U) : ayant estimé, ensuite, que l'employeur ne pouvait opérer de retenues intitulées « dépassement téléphone » sur les salaires des mois de décembre 2011 et janvier 2012 et qu'il avait instauré des coupures d'une durée de douze à quinze heures quatre fois par semaine, sur un parking, rendant plus désagréable les conditions de travail du salarié, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a pu en déduire, que ces manquements n'étaient cependant pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail (cassation partielle, CA Rennes, 16 mai 2018, n° 15/07646 N° Lexbase : A8764XMK ; sur La prise d'acte injustifiée en l'absence de manquement suffisamment grave de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail, cf. l’Ouvrage « Droit du travail » N° Lexbase : E0539E9T).

• Licenciement pour inaptitude/obligation de reclassement/absence de souhait exprimé par le salarié

- Cass. soc., 12 novembre 2020, n° 19-12.771, F-D (N° Lexbase : A523534N) : l’absence de souhait exprimé par le salarié ne dispense pas l’employeur de procéder à des recherches au sein des entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent entre elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (cassation, CA Colmar, 28 novembre2017, n° 16/04559 N° Lexbase : A7323W3M ; sur l'implication du salarié dans la recherche d'un reclassement, voir Cass. soc., 23 novembre 2016, 2 arrêts, n° 15-18.092, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A3378SIX et n° 14-26.398, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A3377SIW ; sur La justification et la procédure du licenciement du salarié inapte, cf. l’Ouvrage « Droit du travail » N° Lexbase : E3131ET7).

• Licenciement pour faute grave/production d’un message Facebook/atteinte à la vie privée/droit à réparation

- Cass. soc., 12 novembre 2020, n° 19-20.583, F-D (N° Lexbase : A526934W) : pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts résultant de l'atteinte à la vie privée causée par la production dans le cadre du litige, d'un message adressé à une autre salariée sur le réseau Facebook, la cour d’appel retient que la production du message privé litigieux, si elle n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve, n'a causé aucun préjudice à la salariée. En statuant comme elle l’a fait, alors que la seule constatation de l'atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation, la cour d’appel a violé l’article 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY) (cassation partielle, CA Douai, 30 mars 2018, n° 16/00697 N° Lexbase : A9307XTU ; sur La preuve de l’utilisation abusive des NTIC, cf. l’Ouvrage « Droit du travail » N° Lexbase : E1370Y9M).

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► Des recours aux fins de récupération des prestations d’aide sociale sont exercés, selon le cas, par l’État ou le département, contre le bénéficiaire revenu à meilleure fortune ou contre la succession (C. act. soc. fam., art. R. 132-1 N° Lexbase : L5625G7H) ; le retour à meilleur fortune s’entend, à l’exclusion de la seule augmentation des revenus, prise en compte lors de la révision périodique des conditions d’ouverture des droits du bénéficiaire, de tout événement, survenu postérieurement à la date à laquelle les ressources du bénéficiaire ont été appréciées pour l’ouverture de ses droits à prestations, ayant pour effet, indépendamment de toute modification de consistance du patrimoine, d’augmenter substantiellement la valeur globale de celui-ci, dans des proportions telles qu’elles le mettent en mesure de rembourser les prestations récupérables, perçues jusqu’alors ;

Ainsi, la vente d’un immeuble par le bénéficiaire d’une aide sociale, dont la propriété était connue par le département lorsque cette aide sociale lui a été accordée, ne constitue pas un retour à meilleure fortune, dès lors qu’elle n’augmente pas la valeur du patrimoine de l’intéressé.

Les faits et procédure. Une personne a été admise, le 1^er janvier 2015, par le département du Pas-de-Calais au bénéfice de l’aide sociale pour la prise en charge de ses frais d’hébergement en établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes.

Ayant été informé que la bénéficiaire avait décidé de vendre un bien immobilier lui appartenant en indivision, le département a, le 9 juin 2017, notifié à l’association tutélaire sa décision de récupérer sa créance de prestations d’aide sociale en application des dispositions de l’article L. 132-8 du Code de l’action sociale et des familles (N° Lexbase : L0801KWL). L’association a alors saisi d’un recours la commission départementale d’aide sociale.

La cour d’appel. Pour débouter l’association de son recours, l'arrêt considère que si la vente de l'immeuble n'a pas modifié la valeur globale de son patrimoine, elle a cependant eu pour objet et pour effet d'en modifier substantiellement la composition. Pour en déduire que la vente de l’immeuble constitue un retour à meilleur fortune, la cour d’appel retient les éléments suivants :

• augmentation de la trésorerie de la bénéficiaire par la conversion de l’immeuble en liquidités immédiatement disponibles constituant une augmentation du pouvoir d’achat ;
• amélioration de la trésorerie et de la capacité financière ;
• suppression des charges liées à l’immeuble (charges de copropriété, taxe foncière) conduisant à un meilleur niveau de vie de la bénéficiaire.

Cassation. La Haute juridiction porte une appréciation aux conséquences de la vente de l’immeuble. Énonçant la solution précitée, elle casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel. En effet, il ressortait des constations des juges du fond que la vente de l’immeuble n’avait pas eu pour effet d’augmenter substantiellement la valeur globale du patrimoine de la bénéficiaire.

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► Il résulte de la combinaison des articles L. 114-17-1, I, 1° (N° Lexbase : L4969LUL), R. 147-6 (N° Lexbase : L9088LQN) et R. 147-11, 1° (N° Lexbase : L5244KW7) du Code de la Sécurité sociale que, pour être constitutive d'une fraude au sens du troisième, la fausse déclaration mentionnée au deuxième doit être précédée, accompagnée ou suivie de la production d'un document faux ou falsifié aux fins d'établir la preuve de faits corroborant la fausse déclaration ; dès lors, l’omission de déclaration d’une ressource n’est pas constitutive d’une fraude ; partant l’avis de la commission des pénalités est nécessaire pour l’application d’une pénalité financière et constitue une formalité substantielle à peine de nullité.

Les faits et procédure. À la suite d’un contrôle, un assuré, bénéficiaire de la couverture maladie universelle complémentaire, s’est vu notifier par la caisse primaire d’assurance maladie un indu correspondant à des prestations versées pour la période du 1er décembre 2015 au 22 juin 2016, ainsi qu’une pénalité financière d’un montant de 3 500 euros.

L’assuré a contesté la pénalité devant la juridiction de Sécurité sociale.

Le pourvoi. Le tribunal de grande instance ayant annulé l’indu et ayant débouté la caisse de sa demande en paiement, elle forme un pourvoi en cassation selon le moyen que la notion de faux est caractérisée par toute altération de la vérité sur toute pièce justificative, ordonnance, feuille de soins ou autre support de facturation, attestation ou certificat de déclaration d'accident du travail ou de trajet, sous forme écrite ou électronique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de permettre l'obtention de l'avantage ou de la prestation en cause. En affirmant que la seule omission de déclarer des ressources n'est pas constitutive d'une fraude, le tribunal de grande instance aurait violé les articles L. 114-17-1 et R. 147-11 du Code de la Sécurité sociale. En vain.

Rejet. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction rejette le pourvoi. Faisant ressortir que la fausse déclaration n’avait pas été précédée, accompagnée ou suivie de l’établissement ou de l’usage d’aucun document faux ou falsifié, le tribunal en a exactement déduit que les faits commis par l'assuré n'étaient pas constitutifs d'une fraude au sens de l'article R. 147-11 du Code de la Sécurité sociale, de sorte que l'avis de la commission des pénalités aurait dû être préalablement recueilli. Par conséquent, la pénalité financière devait être annulée, l’avis de cette commission constituant une formalité substantielle.

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► Selon l’article R. 353-7 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5348IC3), la date d’entrée en jouissance de la pension de réversion ne peut être antérieure au dépôt de la demande ; toutefois, lorsque la demande est déposée dans le délai d’un an qui suit le décès, elle peut être fixée au plus tôt au premier jour qui suit le décès de l’assuré.

Les faits et procédure. M. H. est décédé le 24 février 2013. Mme H. a épousé ce dernier, à titre posthume, le 18 février 2017 et a sollicité le 21 février 2017 auprès de la CARSAT, l’attribution d’une pension de réversion. La caisse ayant fixé la date d’attribution de la pension au 1^er mars 2017, Mme H. a saisi d’un recours la juridiction de Sécurité sociale.

La cour d’appel. Pour accueillir la demande de la veuve, la cour d’appel (CA Montpellier, 26 juin 2019, n° 18/05755 N° Lexbase : A6580ZGS) retient que cette dernière ne pouvait être veuve et solliciter une pension de réversion avant d’être épouse. Elle ajoute que dans la mesure où les effets du mariage remontent à la date du jour précédant celui du décès de l’époux, que la date du mariage du 18 février 2017 se substitue à celle du décès pour l’application des dispositions de l’article R. 353-7 du Code de la Sécurité sociale et que la demande de pension de réversion a été présentée le 6 avril 2017, soit moins d’une année après le mariage, la date d’entrée en jouissance de la pension doit être fixée, par confirmation de la décision déférée, au 1 mars 2013 et non au 1 mars 2017. À tort.

Cassation. Rappelant les conditions d’attribution de la pension de réversion, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt de la cour d’appel. Pour fixer l’entrée en jouissance au 1^er mars 2013 alors qu’elle constatait que la demande de pension avait été formulée plus d’un an après le décès de l’assuré, les juges du fond ont violé l’article R. 353-7 du Code de la Sécurité sociale.

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La mesure de la représentativité des organisations syndicales prend en compte la situation des très petites entreprises (de moins de onze salariés) [1]. Pour chaque cycle de 4 ans, un scrutin est organisé au niveau régional. Il s’agit d’un scrutin sur sigle qui permet de mesurer l’audience des syndicats auprès des salariés travaillant dans ces TPE [2]. Encore faut-il que les candidatures émanent d’organisations qui satisfont aux exigences légales. Celles-ci doivent remplir des conditions minimales pour se déclarer auprès de l’administration du travail [3]. La possibilité de candidater à un scrutin aussi ample constitue une opportunité pour certaines d’entre elles. La liberté d’élaborer et de modifier leurs statuts peut inciter à quelques ajustements opportunistes. Reste à déterminer les limites de cette liberté. Une organisation professionnelle peut-elle, d’un trait de plume, réviser ses statuts pour pouvoir se présenter nationalement et dans tous les secteurs d’activité ? Ce fut la démarche du SAMUP devenu « le syndicat des artistes interprètes et enseignants de la musique de la danse et des arts dramatiques et de tous salariés sans exclusive (les cadres compris) ». Bref, le syndicat professionnel originel (artistes interprètes) fut ici tenté par un excès de générosité. Mal lui en a pris.

L’organisation a donc eu, dans la perspective de ce scrutin [4], une ambition nationale, intercatégorielle et interprofessionnelle. Peu de temps avant le dépôt de sa candidature, elle a modifié ses statuts fondateurs pour les mettre en correspondance avec cette ambition nouvelle [5]. Le SAMUP a ajouté à son sigle, son objet et ses conditions d’adhésion, la possibilité de représenter « tous » les salariés sans exclusive, quel que fussent leurs secteurs d’activité. La modification statutaire était donc « all inclusive », sans aucune distinction professionnelle autre que celle résultant d’un travail subordonné.  La chronologie des faits révèle une manœuvre opportuniste. Disons-le d’emblée, le droit de modifier les statuts, à l’échelle d’un tel changement et à l’aube du scrutin, permettait de convoquer l’abus de droit ou la fraude à la loi. Du reste, l’objet nouvellement poursuivi par cette organisation consacrait une modification si substantielle que l’on aurait pu envisager ce changement statutaire comme affectant l’ancienneté minimale de deux ans conditionnant la recevabilité de la candidature [6]. Mais la Cour de cassation, approuvant le tribunal judiciaire, se fonde finalement sur des arguments et une motivation autrement plus radicaux.

La Haute juridiction considère qu’en raison du changement statutaire, le SAMUP ne peut plus être qualifié d’organisation dite « primaire », donc de syndicat professionnel. Lui réfutant aussi la qualification d’union de syndicats, ladite organisation ne pouvait pas concourir au scrutin. Ni syndicat, ni union de syndicats : le SAMUP est projeté dans un no man’s land juridique le faisant sortir, d’un trait de plume judiciaire, du champ du droit syndical [7]. L’arrêt est majeur sous l’angle de la liberté syndicale, spécialement dans la perspective historique héritée des lois de 1884 et de 1920. Si la contestation d’une candidature peut inviter le juge judiciaire à contrôler les statuts de l’organisation candidate, il convient de se demander dans quelle mesure ce contrôle peut conduire à la disqualifier en des termes aussi généraux, sans exiger un examen concret de son activité par les juges du fond. Dit autrement, si le rejet de la candidature fondé sur l’objet statutaire interroge (I.), la motivation retenue apparaît discutable en ce qu’elle s’arrête à une analyse abstraite des statuts sans s’attacher à l’activité réelle du groupement (II.).

I. Le rejet de la candidature fondé sur les statuts

L’article L. 2122-10-6 du Code du travail fixe des conditions minimalistes pour le dépôt des candidatures (respect des valeurs républicaines, transparence financière, ancienneté statutaire de deux ans), au demeurant facilitées pour les syndicats simplement affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel. Le texte fait aussi référence au périmètre statutaire des organisations puisque l’ancienneté est appréciée par rapport à la vocation des organisations à être présente dans le champ géographique concerné. Le dépôt des candidatures est instruit soit par une Direccte (si l’organisation a statutairement vocation à être présente dans le ressort d’une Direccte) soit par la DGT (si l’organisation a statutairement vocation à être présente dans plusieurs ressorts) [8]. En l’espèce, la candidature avait été déclarée recevable par la DGT elle-même. A l’instar des contentieux pré-électoraux, la contestation relève de la compétence judiciaire [9]. Et ce sont trois grandes confédérations interprofessionnelles (la CGT, la CFE-CGC et la CFTC) qui vont poser, sous couvert de cette contestation, leur principe d’action : seules les unions peuvent se prévaloir de la défense des intérêts interprofessionnels.

Pour satisfaire cette demande, et concéder l’irrecevabilité de la candidature, le tribunal retient l’aspiration interprofessionnelle du SAMUP, excluant ainsi le fondement professionnel (devenu incompatible). Constatant que le SAMUP n’est pas une union, il n’est pas un groupement syndical apte à déposer une candidature. Sa structure est inadéquate au regard de ses ambitions. A ce stade de l’analyse, il s’en déduit que l’article L. 2122-10-6 du Code du travail, qui détermine les candidatures au scrutin des TPE, n’autorise pas la création d’un nouveau type d’organisation hybride susceptible de couvrir, d’une part, des professions et des métiers déterminés mais aussi, d’autre part, l’ensemble des activités des TPE de moins de onze salariés. La Cour de cassation approuve cette analyse et ajoute un fondement supplémentaire. Elle rappelle que le Code du travail ne connaît que deux groupements, à partir de deux textes fondateurs qui sont, aujourd’hui, les articles L. 2131-2 (N° Lexbase : L2110H9Z) et L. 2133-1 (N° Lexbase : L2129H9Q) mais qui trouvent leurs sources historiques dans la loi de 1884, prolongée par celle 1920. En synthétisant la formule [10], il s’agit d’abord des syndicats (ou associations) professionnels [11], les syndicats de métiers [12] et des syndicats d’industrie [13] . On doit voir dans cette déclinaison historique, l’expression du principe de spécialité qui gouverne l’ensemble du droit syndical [14]. Il s’agit, ensuite, des unions de syndicats qui permettent aux syndicats professionnels régulièrement constitués de se « concerter » pour l’étude et la défense de leurs intérêts matériels et moraux. Les unions de syndicats ont ainsi été admises dans l’élan de la loi « Waldeck-Rousseau », non sans crispation, en raison d’une méfiance à l’égard du mouvement fédératif. La crainte n’était pas celle de la résurgence de corporations puissantes, au demeurant anéanties depuis près d’un siècle. C’était celle issue du souvenir des sociétés ouvrières et d’un mouvement ouvrier de nature politique et révolutionnaire d’où un objet limité (initialement) à la concertation [15]. Mais à cette réserve près, ce fut davantage la volonté de concéder une liberté d’organisation correspondant à un ordre spontané que celle d’imposer un mode d’organisation binaire du mouvement ouvrier (ou patronal) qui guida cette réforme libérale. L’union faisant la force, la concertation permettait de mutualiser des moyens que ne peuvent se permettre les syndicats « primaires ».

Et c’est ainsi, qu’en l’espèce, la Cour de cassation consacre expressément la notion de syndicat primaire [16], par contraste avec les unions de syndicats [17], c’est-à-dire les unions locales, départementales, les fédérations et les confédérations selon le mode d’organisation choisi à partir de leurs statuts. Entre ces deux modes de structuration, point d’amalgame ni d’hybridation : le SAMUP a perdu la possibilité d’être reconnu, en l’espèce, comme un syndicat au sens des deux textes précités. Par suite, sa candidature au scrutin des TPE est judiciairement rejetée. Outre sa radicalité, la motivation retenue est cependant discutable et maladroite : « si les unions de syndicats peuvent être intercatégorielles (sic), les syndicats professionnels primaires doivent respecter dans leurs statuts les prescriptions de l’article L. 2131-2 et ne peuvent, dès lors, prétendre représenter tous les salariés et tous les secteurs d’activité ». Deux remarques s’imposent à ce stade de l’analyse.

La première remarque vise à constater que cette solution prolonge un précédent. En 1996, la Cour de cassation [18] avait refusé le pouvoir de représentation en matière prud’homale à un « délégué » d’une « association », accueillant parmi ses membres « tout salarié, quel que soit le type de son travail ou sa branche d’activité ». Ainsi, il ne pouvait exercer les prérogatives judiciaires d’un délégué syndical. Son organisation était, en effet, une association sans finalité professionnelle. L’absence d’identité professionnelle était dirimante, peu important que l’on puisse ranger (non sans discussion) la liberté syndicale dans le sillage de la liberté d’association [19]. La seconde remarque porte sur la référence, dans la motivation, à l’action « intercatégorielle » des unions qui, prise au mot, laisserait penser que seules les unions puissent la pratiquer. Apparait alors une forme de confusion entre l’intercatégoriel et l’interprofessionnel, ce qui s’avère gênant pour une décision aussi importante. Rien n’empêche, en effet, en l’état du droit positif, à un syndicat primaire d’être catégoriel ou intercatégoriel. Il est vrai que certains le sont notamment en visant les cadres ou des catégories professionnelles en particulier, mais en procédant par voie d’affiliation à une confédération, ce qui facilite l’accès à la reconnaissance et à la représentativité [20]. Mais, sur le plan des principes, l’affiliation n’a rien d’obligatoire. Non, ce qui était en cause en l’espèce, c’était qu’un syndicat professionnel cède à la tentation de l’interprofessionnalité, qu’elle fut ou non intercatégorielle.

Pour refuser le mélange des genres, la Cour de cassation reprend donc une distinction historique, au profit des unions de syndicats qui mirent pourtant plus de temps à accéder à l’ensemble des prérogatives syndicales accordées aux organisations professionnelles (cf. supra). Sous l’angle contemporain de l’aptitude à candidater aux scrutins permettant d’apprécier la représentativité, cela conduit à conférer un monopole aux confédérations pour représenter et défendre l’interprofession. Il faut cependant convenir que la loi ne définit ni la profession, ni le métier, ni l’interprofession [21] ; celles-ci sont davantage des notions économiques et fonctionnelles que des catégories juridiques fermées [22]. De plus, à l’instar de la liberté d’association [23], les syndicats disposent de la liberté d’élaborer leurs statuts, sous réserve de respecter le principe de spécialité et les dispositions d’ordre public. On pourrait en déduire qu’un statut hybride méconnait ces impératifs. Entre ces deux échelons (syndicat primaire/union de syndicat), il n’y a donc pas d’espace pour une évolution structurelle du syndicalisme. Les grands gagnants d’une telle analyse sont les confédérations nationales qui conservent un monopole d’autant plus décisif que les organisations « entrantes » ont intérêt à rechercher un adoubement par voie d’affiliation préalable [24].

Ce conservatisme interroge. La création de cycles électoraux par la loi de 2008 [25], avait pour ambition de rénover le syndicalisme en mettant en concurrence les idées et les structures afin de les adapter aux enjeux contemporains de la participation des collectivités de travail (fin de la présomption irréfragable de représentativité). La loi de 2010 prolonge naturellement cet objectif en visant les travailleurs des TPE. En considérant qu’un syndicat professionnel se disqualifie s’il aspire l’interprofession, la solution révèle un paradoxe. L’interprofession contient la profession, mais la profession ne peut s’organiser pour ouvrir ses actions vers l’interprofession, même à l’occasion du scrutin ciblé sur les TPE. De bas en haut, l’intérêt collectif d’une profession ne se mélange pas avec celui de l’interprofession. En revanche, de haut en bas, les unions de syndicats jouissent, en vertu de la loi [26] et de la jurisprudence [27], des droits conférés aux syndicats professionnels. Il est vrai qu’une confédération couvre plusieurs professions, selon ce qu’indiquent ses statuts mais aussi et surtout ce que révèlent ceux de ses adhérents (syndicats professionnels, unions locales ou fédérations). La Cour de cassation choisi donc le statu quo historique. Elle conserve ainsi, à la demande des confédérations elles-mêmes (qui ont saisi le danger d’une concurrence par le bas), une mesure restrictive de l’accès au « marché syndical » [28] de l’interprofession. Cette lecture stricte de la loi, voire exégétique, bien qu’elle interroge la liberté statutaire, se conçoit pourtant. Mais rapporté au cas d’espèce, le problème est ailleurs. Il porte sur la motivation même de l’arrêt : l’ouverture des statuts du SAMUP vers l’interprofession contamine sa qualification originelle. Que le SAMUP ne soit pas une union, soit [29] ; mais qu’il ne soit pas non plus un syndicat professionnel, cela méritait une discussion convoquant aussi les faits pour dépasser l’analyse de principe propre à la dogmatique juridique.

II. Une disqualification sans analyse concrète de l’activité du groupement

L’analyse de l’arrêt permet de considérer que la Cour de cassation admet que les premiers juges aient pu, en l’espèce, statuer in abstracto. La solution contraste avec celle du contentieux relatif au contrôle du respect des valeurs républicaines (contentieux de la représentativité).  L’office du juge y est pourtant très clair : il appartient au juge du fond, indépendamment des mentions figurant dans les statuts, d’apprécier si un syndicat poursuit dans son action un objectif illicite, contraire aux valeurs républicaines [30]. La preuve nécessite la production d’éléments relatifs à l’action du syndicat, ce qui suggère une appréciation in concreto. Les statuts se lisent à la lumière de l’action. Ce n’est pourtant pas le traitement qui a été réservé au SAMUP. Son empiètement sur l’interprofession a produit une conséquence majeure : celle de ne pouvoir « plus » être qualifié d’organisation professionnelle. Qu’en déduire ?  La réponse est la suivante : il est plus grave qu’une organisation primaire s’aventure sur le terrain gardé des confédérations que de proclamer, pour d’autres, la volonté de remplacer l’Etat (CNT) [31] ou de favoriser l’emploi fondé sur l’origine (STC) [32] ! Pour ceux-là, une analyse concrète est requise pour être sûr que la proclamation statutaire correspond bien à la réalité. Un peu comme s’il fallait s’en frotter les yeux. Deux poids, deux mesures ? Allons plus loin dans le traitement différencié. Comment la Haute juridiction traite l’objet statutaire des grandes confédérations ? Réponse : avec prudence, et dans le respect de la liberté syndicale, ce qui se conçoit. Ainsi une confédération jouit des règles applicables aux organisations syndicales même si certains de ses membres n’ont pas eux-mêmes la qualité de syndicat. L’adhésion d’associations non professionnelles ne disqualifie pas la confédération syndicale [33].

Dans l’affaire rapportée, ce réalisme ne l’a pas emporté. Faut-il y voir l’amorce d’un revirement ou une différence de traitement difficilement justifiable ? Que le SAMUP n’ait pas eu d’activité réellement interprofessionnelle est facile à admettre. Mais qu’il ne soit « plus » une organisation professionnelle consiste à renier la réalité des corps de métier représentés (artistes interprètes et enseignants des arts). Ceux-ci sont bien destinataires de conventions collectives de branche ; il y a bien un intérêt collectif au cœur de cette organisation de professionnels. On s’étonne alors que l’objet principal ou déterminant de ce groupement, par-delà un abus de droit dans la modification des statuts, n’ait pas conduit à une motivation plus respectueuse de la liberté syndicale. Il ne s’agit pas ici de faire l’inventaire des textes fondamentaux qui la garantissent. Mais on peut souligner que le droit constitutionnel français n’oppose pas les syndicats primaires aux unions de syndicats (cette distinction lui est étrangère) [34]. Au plan supra national, tant le comité de la liberté syndicale de l’OIT [35] que le Comité européen des droit sociaux se révèlent très vigilants à l’égard des interventions de nature à limiter la liberté d’élaboration statutaire. Tous les travailleurs ont le droit de s’associer librement pour la protection de leurs « intérêts économiques et sociaux » [36], ce qui est d’ailleurs plus large que le métier ou la profession. On peut aussi rappeler que, des mots mêmes de Waldeck-Rousseau, la loi de 1884 était avant tout un texte de liberté : « nous avons choisi la liberté, faisons lui confiance » [37]. Cette perspective aurait dû conduire à retenir cette motivation, focalisée sur l’incompatibilité des objets poursuivis par le groupement, pour se recentrer sur son objet principal et déterminant.

Il est certes possible de considérer que la Cour de cassation était tenue par les moyens du pourvoi pour justifier du résultat. Pour autant, le rejet du pourvoi aurait pu, au minimum, convoquer la technique de substitution de motifs [38]. L’objet du litige n’était pas celui d’une demande d’annulation du groupement mais bien celui de sa disqualification en tant qu’union. Cela suffisait pour en conclure à l’irrégularité de la candidature déposée auprès de la DGT, par référence au texte de l’article L. 2122-10-6 du Code du travail. Au regard de l’objet déterminant du SAMUP, la candidature ne pouvait être portée que dans la branche d’activité, et auprès de la Direccte territorialement compétente, afin de respecter le principe de correspondance entre le domaine d’action matériel et territorial du syndicat. Mais en reprenant mot pour mot la motivation discutable du tribunal, cet arrêt majeur bénéficiant de la plus large publicité (FS-P+B+R+I), prête le flan à la critique.

Qu’en conclure ? Trois enseignements principaux. D’abord, sur le fond : n’est pas interprofessionnel qui veux ! On l’aura bien compris. Une organisation primaire doit le rester et garantir l’exclusivité de ses racines professionnelles. C’est l’apport direct de l’arrêt. Sur le plan processuel, ensuite, il s’en déduit que ces contentieux rapides (électoraux, pré-électoraux et désignatifs), sans accès à la voie d’appel, exposent une liberté fondamentale à des jugements discutables s’ils se contentent d’une analyse abstraite. En tant que gardienne des libertés, l’autorité judiciaire doit pourtant demeurer vigilante dans ses motivations. Elle en a d’autant plus les moyens que le contentieux du scrutin TPE entre expressément dans la catégorie de ceux pour lesquels, à des fins de bonne administration de la justice, la Haute juridiction peut statuer au fond après cassation [39]. Enfin, au regard des principes, l’arrêt témoigne d’une porosité malicieuse entre les contentieux portant sur les prérogatives syndicales (candidatures et représentativité) et ceux portant sur la dissolution d’un groupement dont l’objet est illicite [40]. Ces deux types de litige conduisent à apprécier l’objet juridique de l’organisation contesté, mais les procédures et leurs effets diffèrent grandement. Cette porosité s’explique, en partie, par la codification qui place les règles relatives à la représentativité avant celles concernant l’objet juridique des syndicats [41]. Si bien que les processus de sélection des groupements les plus « aptes » [42] à représenter les communautés professionnelles (élections, cycles, scrutins), se confondent dans l’esprit de bien des acteurs, avec celui conduisant au contrôle de la licéité de l’objet juridique permettant d’atteindre le groupement dans son existence même. C’est là une confusion néfaste qui peut conduire à rejeter les formes innovantes de représentation desquelles un renouveau social est pourtant attendu [43]. Cette mécanique présente le danger de maintenir, au 21ème siècle, un type de contrôle sur l’ordre spontané du mouvement syndical, ce qui fut, il est vrai, le marqueur originel de son histoire.   

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► Sans préjudice de l'application des règles d'appréciation de la représentativité des organisations professionnelles d'employeurs propres aux accords interbranches ou aux accords de fusion de branches, le ministre du Travail est compétent pour, s'il y a lieu, arrêter, sous le contrôle du juge administratif, la liste des organisations professionnelles d'employeurs représentatives et leurs audiences respectives dans un périmètre utile pour une négociation en cours ou à venir, y compris lorsque celui-ci ne correspond pas à une branche professionnelle au sens de l'article L. 2152-6 du Code du travail (N° Lexbase : L5720KGX).

Faits et procédure. Sur la demande d'au moins une organisation professionnelle d'employeurs, la ministre du Travail a pris un arrêté « fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu'à dix salariés ». Son article 1er dresse la liste des organisations professionnelles d'employeurs représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu'à dix salariés, qu'il définit comme étant celui couvert par trois conventions collectives nationales : la convention collective nationale des ouvriers des entreprises employant jusqu'à dix salariés (n° 1596), la convention collective nationale des employés, techniciens, et agents de maîtrise du bâtiment (n° 2609) et la convention collective nationale des cadres du bâtiment (n° 2420). L'article 2 de cet arrêté précise, « pour l'opposition à l'extension des accords collectifs prévue au titre de l'article L. 2261-19 », l'audience respective des deux organisations qualifiées de représentatives, soit 49,28 % pour la Confédération de l'Artisanat et des Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) et 50,72 % pour la Fédération française du bâtiment (FFB). La cour administrative d'appel (CAA Paris, 12 juillet 2019, n° 18PA00682 N° Lexbase : A8105ZKE) a, sur la requête de la CAPEB, annulé pour excès de pouvoir l'article 2 de cet arrêté. La ministre du Travail et la Fédération française du bâtiment se pourvoient en cassation contre cet arrêt.

La position du Conseil d’Etat. Enonçant la solution susvisée, le Conseil d’Etat annule l’arrêt rendu par la cour administrative d’appel. En jugeant que la ministre du travail n'était pas compétente pour édicter l'arrêté fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu'à dix salariés au seul motif que ce secteur, couvert par plusieurs conventions collectives nationales n'ayant pas fait l'objet, en application de l'article L. 2261-32 du Code du travail (N° Lexbase : L0011LMD), d'une fusion préalable de leurs champs d'application, ne serait pas une « branche professionnelle », au sens de l'article L. 2152-6 du Code du travail, la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit. La ministre du travail et la Fédération française du bâtiment sont donc fondées, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de leurs pourvois, à demander l'annulation de l'arrêt qu'elles attaquent.

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