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Marchés publics. Par une décision du 21 septembre 2011 (CE 2° et 7° s-s-r., 21 septembre 2011, n° 349149, publié au recueil Lebon), le Conseil d'Etat est venu apporter une importante précision en ce qui concerne les possibilités offertes aux candidats à l'attribution d'un marché public de préciser ou de compléter la teneur de leur offre sur le fondement du I de l'article 59 du Code des marchés publics. Selon le Conseil, ces dispositions autorisent les candidats à procéder à la rectification d'erreurs matérielles entachant leur offre, rectification qui peut avoir pour effet de modifier l'offre et, en particulier, son prix. Dans certains cas, les dispositions du I de l'article 59 du Code des marchés publics et le principe d'intangibilité de l'offre ne font donc pas obstacle à la modification de l'offre. Ce ne sont, cependant, que certaines erreurs matérielles qui sont concernées, à savoir les erreurs si grossières et évidentes que nul ne saurait s'en prévaloir de bonne foi. A cet égard, la décision ici commentée "exhume" et transpose une jurisprudence ancienne relative à la rectification des prix du marché qui s'inscrit dans une ligne subjectiviste et "contractualiste" faisant prévaloir la loyauté des relations contractuelles. Pour faire le point sur cet arrêt, nous vous proposons de lire le commentaire de Frédéric Dieu, Maître des requêtes au Conseil d'Etat, Le principe de l'intangibilité de l'offre ne peut céder que devant certaines erreurs matérielles (N° Lexbase : N8560BST).

Libertés publiques. Dans une décision rendue le 26 octobre 2011 (CE, Ass., 26 octobre 2011, n° 317827, n° 317952, n° 318013, et n° 318051, publié au recueil Lebon), le Conseil d'Etat a procédé à l'annulation partielle du décret n° 2008-426 du 30 avril 2008, modifiant le décret n° 2005-1726 du 30 décembre 2005 relatif aux passeports électroniques, en censurant la conservation, dans un fichier centralisé, des empreintes digitales de huit doigts, au lieu des deux figurant dans le composant électronique du passeport. La Haute juridiction a, ainsi, jugé que la collecte et la conservation d'un plus grand nombre d'empreintes digitales que celles figurant dans le composant électronique ne sont ni adéquates, ni pertinentes et apparaissent excessives au regard des finalités du traitement informatisé contenant l'ensemble des données biométriques, à savoir l'image numérisée du visage du demandeur, ainsi que ses empreintes digitales. Pour revenir sur cet arrêt arbitrant entre renforcement des exigences en matière de sécurité des documents de voyage à l'heure où la menace terroriste demeure toujours présente, et nécessaire protection des libertés publiques, Lexbase Hebdo - édition publique a interrogé Eric Barbry, avocat à la Cour, directeur du pôle "Droit du numérique" du cabinet Alain Bensoussan Avocats (lire Passeport biométrique : quand le Conseil d'Etat se fait gardien des libertés individuelles du voyageur N° Lexbase : N8625BSA).

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Les requérants demandent l'annulation de la décision du 3 septembre 2009 du consul général de France à Cotonou refusant un visa d'entrée et de long séjour en France à trois enfants au titre de membres de la famille d'un réfugié. Pour rejeter la demande d'annulation de cette décision, la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France s'est fondée sur l'absence de caractère authentique des actes de naissance produits. Dans sa décision, le Conseil relève que la circonstance que les actes de naissance des quatre enfants ont été transcrits par les autorités congolaises sur réquisition du procureur général près la cour d'appel de Brazzaville ne suffit pas, à elle seule, à écarter ces actes comme dénués de valeur probante. Par ailleurs, si le ministre de l'Immigration relève certaines discordances entre les différents actes d'état civil versés aux dossiers, celles-ci peuvent être regardées comme des erreurs matérielles qui ne sont pas de nature à faire douter, par elles-mêmes, de l'authenticité de ces documents. Dans ces conditions, l'inauthenticité des documents d'état civil et l'absence de lien de filiation ne peuvent être regardées comme établies par les pièces versées aux dossiers. Enfin, Mme X justifie de transferts réguliers d'argent à ses enfants et a entrepris depuis 2004 de nombreuses démarches auprès des pouvoirs publics afin de permettre leur entrée en France. La commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France a donc commis une erreur d'appréciation en retenant que le lien de filiation entre l'intéressée et les enfants pour lesquels elle demandait un visa n'était pas établi, et voit donc sa décision annulée (CE 2° s-s., 4 novembre 2011, n° 336832, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5150HZR).

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Mlle X a reçu notification le 17 septembre 2009, avec l'indication des voies et délais de recours, de la décision du consul général de France à Yaoundé lui refusant un visa d'entrée et de court séjour en France en qualité d'enfant majeur de ressortissant français. Par la décision attaquée, a été rejeté le recours formé par l'intéressée à l'encontre de cette décision, au motif qu'à la date à laquelle la lettre de la requérante, datée du 5 février 2010, avait été reçue par la commission, le délai de deux mois imparti par l'article D. 211-6 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L1873HWB) pour saisir la commission était expiré. Il ressort, toutefois, des pièces du dossier que Mlle X a formé, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 13 octobre 2009 et reçue par la commission le 22 octobre 2009, un recours dirigé contre la décision 14 septembre 2009 du consul général de France à Yaoundé lui refusant un visa d'entrée et de court séjour en France. Ce recours a été formé dans le délai imparti par l'article D. 211-6 précité. Par suite, à tort qu'a été rejeté comme tardif le recours dirigé contre la décision consulaire du 14 septembre 2009 de refus du visa (CE 2° s-s., 4 novembre 2011, n° 337269, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5153HZU).

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En l'espèce, le président de l'Agence française de lutte contre le dopage a notifié à Mme X, le 25 novembre 2009, sa décision prise après avis conforme du comité médical d'experts en date du 21 novembre 2009 par laquelle il lui refusait l'autorisation d'usage à des fins thérapeutiques qu'elle sollicitait d'un médicament contenant du propanolol, au motif que cette substance était susceptible de produire des améliorations de ses performances pendant sa pratique du tir à l'arc, et donc en contradiction avec les dispositions de l'article D. 232-72 du Code du sport (N° Lexbase : L2052IPP). Aux termes de cet article, l'utilisation à des fins thérapeutiques de la substance ou de la méthode interdite n'est autorisée que si "[...] elle n'est susceptible de produire aucune amélioration de la performance autre que celle attribuable au retour à un état de santé normal après le traitement thérapeutique d'un état pathologique avéré". La Haute juridiction valide la décision contestée. Elle énonce que Mme X, qui se borne à soutenir que la prise de ce médicament est sans effet sur ses performances, n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause l'analyse faite par le comité. Elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir que cette décision serait entachée d'erreur manifeste d'appréciation. La requête est donc rejetée (CE 2° s-s., 4 novembre 2011, n° 336937, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5151HZS).

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En application du décret n° 2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées (1), les éoliennes de plus de 12 mètres de hauteur sont désormais soumises au régime des Installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). A cette fin, une nouvelle rubrique 2980 intitulée "Installation terrestre de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent et regroupant un ou plusieurs aérogénérateurs" est insérée à la nomenclature ICPE afin d'accueillir ces installations et de préciser le régime leur étant, désormais, applicable. Outre ce décret de nomenclature, deux arrêtés ministériels sur les prescriptions générales (2), un arrêté spécifique à la remise en état et la constitution de garanties financières (3), ainsi qu'un décret propre aux garanties financières (4) ont été publiés les 25, 26 et 27 août 2011 au Journal officiel. Ces textes précisent les modalités d'entrée des éoliennes dans le régime des ICPE (I), les nouvelles obligations mises à la charge des exploitants, tant pour la création de l'installation (II) que pour leur cessation d'activité (III). I - Les modalités d'entrée des éoliennes dans le régime des ICPE

Le choix a été opéré de soumettre les éoliennes au régime de la déclaration ou de l'autorisation. Ainsi, les parcs éoliens comprenant des éoliennes dont le mât a une hauteur inférieure à 50 mètres et au moins une éolienne dont le mât excède 12 mètres et pour une puissance totale installée inférieure à 20 mégawatts sont soumis à déclaration. Les parcs éoliens comprenant au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur supérieure ou égale à 50 mètres ou ceux comprenant des éoliennes dont le mât a une hauteur inférieure à 50 mètres et au moins une éolienne dont le mât excède 12 mètres et pour une puissance totale installée supérieure ou égale à 20 mégawatts sont, quant à eux, soumis au régime de l'autorisation.

A l'inverse, les éoliennes d'une hauteur inférieure à 12 mètres ne devraient donc pas relever du régime des installations classées. Néanmoins, le sort juridique de ces aérogénérateurs sera peut être éclairci avec la question récemment posée au ministère de l'Ecologie concernant le régime applicable au "petit éolien" (5). S'agissant spécifiquement des "éoliennes ICPE", les deux arrêtés susvisés du 26 août 2011 énoncent les prescriptions générales qui leur sont désormais applicables. Ces arrêtés organisent, par ailleurs, les modalités d'application de ces nouvelles prescriptions selon qu'il s'agisse d'une installation nouvelle ou existante.

S'agissant des aérogénérateurs soumis à déclaration, l'article 2 de l'arrêté y afférent dispose que l'ensemble des nouvelles prescriptions sont applicables aux installations dont la déclaration a été faite à compter du lendemain de la date de publication dudit arrêté au Journal officiel, soit le 28 août 2011. Pour les installations pour lesquelles le permis de construire ou la demande de permis a été effectuée avant cette même date, leur soumission aux prescriptions générales de fonctionnement est reportée au 1er janvier 2012. En raison de leur statut d'installations existantes, elles ne sont, cependant, pas soumises aux dispositions relatives, notamment, à l'implantation et à l'aménagement des aérogénérateurs.

S'agissant des aérogénérateurs soumis à autorisation, c'est l'article 1er de l'arrêté qui organise l'application dans le temps des prescriptions qu'il édicte. Ainsi, pour les installations nouvelles, c'est-à-dire celles pour lesquelles une demande d'autorisation est déposée à compter du 28 août, ou celles déjà mises en service régulièrement, mais pour lesquelles une nouvelle autorisation est déposée à compter de cette même date en vue d'une extension ou de modifications nécessitant une nouvelle demande, l'ensemble des dispositions de l'arrêté s'appliquent. Pour les installations dites existantes, à savoir celles ayant fait l'objet d'une mise en service industrielle avant le 13 juillet 2011, celles ayant obtenu un permis de construire avant cette même date ou celles pour lesquelles l'arrêté d'ouverture d'enquête publique a été pris avant cette même date, seules les dispositions relatives à l'exploitation, aux risques et au bruit s'appliquent. C'est au regard de ces précisions que s'applique le nouveau cadre règlementaire de l'éolien.

II - De nouvelles obligations relatives à la création de l'installation

Prévue par la loi dite "Grenelle 2" du 12 juillet 2010 (6) dans l'une de ses modalités d'application, l'obligation d'éloignement a été précisée dans les arrêtés du 26 août 2011 et déclinée selon le type de bâtiments ou d'ouvrages situés à proximité du parc éolien et parfois selon le régime ICPE applicable au même parc. Ainsi, s'agissant d'une installation nucléaire de base ou d'une installation "Seveso" située à proximité du lieu d'implantation projeté des aérogénérateurs, une distance minimale de 300 mètres devra être respectée par le pétitionnaire.

Plus contraignantes encore, différentes distances d'éloignement comprises entre 10 et 30 kilomètres doivent, désormais, être respectées entre le parc d'aérogénérateurs et certains types de radars (radars météorologiques, radars des ports et radars de l'aviation civile). S'écartant de la procédure d'avis bien connue du droit des ICPE, les arrêtés prévoient une possibilité de déroger à ces distances sous la condition de l'obtention par le pétitionnaire d'un accord écrit de l'autorité compétente concernée.

La dernière déclinaison de l'obligation d'éloignement se rapporte aux constructions à usage d'habitation, aux immeubles habités ou aux zones destinées à l'habitation (définies par référence aux documents d'urbanisme opposables). Pour les aérogénérateurs soumis à autorisation, l'arrêté correspondant prévoit qu'ils doivent être situés à une distance minimale de 500 mètres. Pour les aérogénérateurs soumis à déclaration, la distance d'éloignement minimale des constructions et zones d'habitation varie selon la hauteur des mâts et se calcule en appliquant un coefficient prévu par l'arrêté. Aucune obligation d'éloignement n'est, cependant, imposée à l'exploitant d'aérogénérateurs déclarés qui serait aussi le propriétaire des immeubles habités ou des constructions à usage d'habitation situés à proximité.

Dans un tout autre registre, l'exploitant doit, désormais, implanter les aérogénérateurs de façon à ce que les perturbations de l'installation ne gênent pas de manière significative le fonctionnement des équipements militaires. Confirmant un peu plus la prise de recul par rapport à la procédure d'avis, le pétitionnaire doit ainsi implanter les aérogénérateurs selon une configuration qui a fait l'objet d'un accord écrit des services de la zone aérienne de défense compétente sur le secteur d'implantation du projet envisagé. Aucune disposition dans les arrêtés déjà mentionnés ne précise les modalités de saisine de l'autorité aérienne, ni même le délai dans lequel l'autorité est tenue de répondre.

III - De nouvelles obligations relatives à la fin de vie de l'installation

Rejoignant le régime des ICPE, les exploitants d'aérogénérateurs sont, désormais, soumis à l'obligation de remise en état du site lors de la cessation d'activité. Néanmoins, la spécificité des aérogénérateurs a conduit le pouvoir règlementaire à volontairement confondre cette obligation avec une obligation de démantèlement. A ce titre, l'article 1er de l'arrêté relatif à la remise en état organise les modalités d'exécution de cette double obligation qui doit comprendre : "1. Le démantèlement des installations de production d'électricité, y compris le système de raccordement au réseau [...] 2. L'excavation des fondations et le remplacement par des terres de caractéristiques comparables aux terres en place à proximité de l'installation :
- sur une profondeur minimale de 30 centimètres lorsque les terrains ne sont pas utilisés pour un usage agricole au titre du document d'urbanisme opposable et que la présence de roche massive ne permet pas une excavation plus importante ;
- sur une profondeur minimale de 2 mètres dans les terrains à usage forestier au titre du document d'urbanisme opposable ;
- sur une profondeur minimale de 1 mètre dans les autres cas [...] 3. La remise en état qui consiste en le décaissement des aires de grutage et des chemins d'accès sur une profondeur de 40 centimètres et le remplacement par des terres de caractéristiques comparables aux terres à proximité de l'installation, sauf si le propriétaire du terrain sur lequel est sise l'installation souhaite leur maintien en l'état".

Le même article précise que les déchets de démolition et de démantèlement doivent être valorisés ou éliminés dans les filières dûment autorisées à cet effet. Si l'obligation de remise en état et de démantèlement doit être accueillie favorablement, la pratique devra apporter des réponses à certaines questions laissées en suspens dans l'arrêté tenant, notamment, aux caractéristiques à prendre en compte pour le remplacement des terres. 

Enfin, nouveau pendant de l'obligation de remise en état imposée à certaines ICPE, la constitution de garanties financières est désormais, également, imposée aux pétitionnaires d'aérogénérateurs soumis à autorisation. Ainsi, en application de l'article R. 553-1 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L9962IQZ) issu du décret n° 2011-985 du 23 août 2011, l'arrêté y afférent précise les modalités de constitution de ces garanties et fixe à 50 000 euros le coût unitaire forfaitaire correspondant au démantèlement d'un aérogénérateur. Le montant initial total des garanties que l'exploitant devra constituer et réactualiser chaque année résultera de la multiplication du nombre d'aérogénérateurs composant l'installation par le coût unitaire forfaitaire.

Pour les installations déjà existantes au 25 août 2011, en principe désormais soumises à autorisation, les exploitants de ces installations devront, en application de l'article R. 553-3 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L9964IQ4), avoir constitué avant le 25 août 2015 les garanties financières applicables aux nouvelles installations.

Conçu initialement pour donner plus de lisibilité aux porteurs de projets et réduire les délais d'instruction , le nouveau régime règlementaire de l'éolien terrestre a reçu un accueil "mitigé" de la part des professionnels de la filière craignant, après la création des Zones de développement de l'éolien et du volet éolien des schémas régionaux, un énième alourdissement des contraintes pesant déjà sur les développeurs de nature à faire perdre de vue l'objectif de 19 000 mégawatts d'énergie éolienne d'ici à 2020 (7).

Savin Martinet Associés - www.smaparis.com - Cabinet d'avocats-conseils

Contacts :

Patricia Savin (savin@smaparis.com)
Yvon Martinet (martinet@smaparis.com)

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(1) Décret n° 2011-984 du 23 août 2011, modifiant la nomenclature des installations classées (N° Lexbase : L0235IR7).
(2) Arrêté du 26 août 2011 (N° Lexbase : L2259IR4), relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à déclaration au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement, JO du 27 août 2011 ; arrêté du 26 août 2011 (N° Lexbase : L2258IR3), relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement, JO du 27 août 2011.
(3) Arrêté du 26 août 2011 (N° Lexbase : L2260IR7), relatif a la remise en état et a la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, JO du 27 août 2011.
(4) Décret n° 2011-985 du 23 août 2011, pris pour l'application de l'article L. 553-3 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L9949IQK).
(5) Question n° 116393 du 9 août 2011.
(6) Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, portant engagement national pour l'environnement (N° Lexbase : L7066IMN).
(7) Communiqué de presse du Syndicat des énergies renouvelables, 29 août 2011.

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Lors du conseil des ministres, qui s'est tenu exceptionnellement le lundi 7 novembre 2011, le Premier ministre a présenté le nouveau plan d'équilibre des finances publiques. Il a pour objectif de durcir des dispositifs déjà existants, afin de faire des économies et de prendre en compte le ralentissement de la croissance mondiale. Ainsi, le Gouvernement souhaite faire un effort supplémentaire de 17,4 milliards d'euros sur la période allant de 2012 à 2016, afin d'économiser près de 65 milliards d'euros de dette. Voici les mesures mises en avant pour 2012 :
- resserrement du budget de l'Etat, avec 500 millions d'euros supplémentaires d'économies ;
- 700 millions d'euros supplémentaires au titre de la maîtrise des dépenses de santé avec en particulier un objectif national des dépenses d'assurance maladie ramené à 2,5 % ;
- réduction des surfaces occupées par les administrations portée à 5 % pour les trois prochaines années ;
- accélération du programme de cessions immobilières, pour atteindre 500 millions d'euros par an ;
- réduction supplémentaire des niches fiscales, à hauteur de 2,6 milliards d'euros d'ici 2016 ;
- accélération de la réforme des retraites, avec atteinte de la cible de 62 ans dès 2017, au lieu de 2018 ;
- majoration exceptionnelle de 5 % en 2012 et 2013, jusqu'au retour en dessous de 3 % de déficit public, de l'impôt sur les sociétés des grandes entreprises, qui réalisent un chiffre d'affaires de plus de 250 millions d'euros ;
- gel des barèmes de l'impôt sur le revenu et de l'impôt de solidarité sur la fortune en 2012 et 2013, au niveau de ceux de 2011 ;
- passage du prélèvement forfaitaire obligatoire sur les dividendes et les intérêts de 19 % à 24 % ;
- revalorisation des prestations sociales, hors minima sociaux et revenus de remplacement tels que les pensions de retraite, de manière forfaitaire à hauteur de la croissance prévisionnelle (1 %) ;
- assiette réduite pour le taux réduit de TVA de 5,5 %, aux produits de première nécessité que sont l'alimentation, l'énergie, et les produits et services destinés aux personnes handicapées, les autres produits et services seraient soumis à une TVA de 7 % ;
- gel du salaire des membres du Gouvernement et du Président de la République jusqu'au retour à l'équilibre des finances publiques ;
- réduction de 5 % du plafond de remboursement des dépenses de campagnes électorales et des aides aux partis politiques ;
- présentation systématique pour les régions, les départements et les communes de plus de 10 000 habitants, d'un rapport sur l'évolution de leurs dépenses.

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Le décret n° 2011-1445 du 3 novembre 2011 (N° Lexbase : L2256IRY), modifiant le décret n° 2005-1228 du 29 septembre 2005, relatif à l'organisation des carrières des fonctionnaires de catégorie C (N° Lexbase : L5484HC4), a été publié au Journal officiel du 5 novembre 2011. Il a pour objet d'ouvrir de nouvelles perspectives de carrière aux fonctionnaires de catégorie C ne relevant pas de corps techniques, en leur permettant d'accéder à l'échelon spécial de l'échelle 6 (indice brut 499, indice majoré 430), jusqu'à présent réservé aux fonctionnaires de la filière technique. Il indique donc que les grades classés dans les échelles de rémunération 3, 4 et 5 créées par le décret n° 2005-1229 du 29 septembre 2005 (N° Lexbase : L6555HTX) instituant différentes échelles de rémunération pour la catégorie C des fonctionnaires de l'Etat comportent onze échelons. Les grades classés dans l'échelle 6 de rémunération créée par le décret n° 2005-1229 du 29 septembre 2005 comportent sept échelons et un échelon spécial. Les corps dont le grade terminal comportait six échelons à la date du 31 octobre 2006 bénéficient d'un accès à cet échelon spécial dans les conditions définies à l'article 57 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 (N° Lexbase : L7077AG9). Toutefois, est substituée à cette date celle du 24 novembre 2006 pour le corps des experts techniques des services techniques du ministère de l'Equipement, du Logement, de l'Aménagement du territoire et des Transports régi par le décret n° 86-1046 du 15 septembre 1986 (N° Lexbase : L2278IRS). Dans les autres corps, cet échelon spécial est accessible par voie d'inscription à un tableau annuel d'avancement établi, au choix, après avis de la commission administrative paritaire, parmi les agents justifiant d'au moins trois ans d'ancienneté dans le septième échelon de l'échelle 6, selon les modalités définies par le décret n° 2005-1090 du 1er septembre 2005, relatif à l'avancement de grade dans les corps des administrations de l'Etat (N° Lexbase : L9070HBK). Les fonctionnaires de catégorie C de la filière administrative pourront, ainsi, terminer leur carrière à l'indice majoré 430, soit quatorze points au-dessus de l'indice majoré actuel (IM 416). Les agents des corps techniques qui, en raison des responsabilités d'animation d'équipe et de maîtrise ouvrière qui leur sont généralement confiées, ont depuis toujours bénéficié d'une structure de carrière plus favorable que celle réservée aux personnels administratifs continueront d'accéder à cet échelon spécial de manière linéaire. Le texte entre en vigueur le 1er janvier 2012 (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E9233EPN).

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Mme X demande l'annulation de la décision par laquelle le ministre des Transports, de l'Equipement, du Tourisme et de la Mer a refusé de lui attribuer l'indemnité d'éloignement prévue par l'article 6 du décret n° 53-1266 du 22 décembre 1953, portant aménagement du régime de rémunération des fonctionnaires de l'Etat en service dans un département d'outre-mer (N° Lexbase : L0440HEZ). Le Conseil indique que, si l'intéressée est née et a effectué sa scolarité en Martinique, où elle possède des biens et où vit sa famille, elle a résidé ultérieurement et pendant plus de vingt ans en Allemagne, puis en métropole. En outre, il n'est pas établi qu'elle aurait été domiciliée en Martinique, ni qu'elle y aurait conservé le centre de ses intérêts à la date à laquelle elle a été affectée à Lyon en qualité de fonctionnaire de l'Etat. Ainsi, elle ne remplissait pas l'une des conditions fixées par l'article 6 du décret du 22 septembre 1953 pour bénéficier de l'indemnité d'éloignement. Enfin, il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée sur ce seul motif. Ainsi, la circonstance qu'elle se serait également fondée à tort sur ce que la créance de Mme X était prescrite, est sans influence sur la légalité de cette décision (CE 2° s-s., 4 novembre 2011, n° 330341, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5148HZP) (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E9689EPK).

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L'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires (N° Lexbase : L6938AG3) dispose que "la liberté d'opinion est garantie aux fonctionnaires". En dehors du service, les enseignants ont, comme tout citoyen, le droit de participer aux élections et à la campagne qui les précède. Ils demeurent, toutefois, soumis au devoir de réserve "classique", qui s'impose à tout agent public. L'appréciation, à cet effet, du devoir de réserve incombe, sous le contrôle du juge, à l'autorité hiérarchique qui tient compte de divers éléments tels que le niveau de responsabilité, la nature des fonctions, la publicité donnée à l'expression des opinions, le lieu où le fonctionnaire a exprimé ses opinions, la circonstance qu'il soit investi d'un mandat politique ou syndical. Par ailleurs, dans le cadre de la période de la campagne électorale, une obligation de "réserve d'usage" a été consacrée à l'égard des fonctionnaires. Cette obligation limite la liberté d'expression des agents dans l'exercice de leurs fonctions. Elle s'impose aux chefs de service de l'Etat et aux agents placés sous leur autorité. Tous les fonctionnaires qui sont amenés à participer, dans l'exercice de leurs fonctions, à des manifestations ou cérémonies publiques sont concernés par cette obligation. Cette obligation ne découle d'aucun texte statutaire ou relatif au droit électoral. Il s'agit d'une tradition républicaine. Elle a pour objectif de préserver la nécessaire neutralité politique de l'autorité administrative en période électorale et l'impartialité des agents. La "période de réserve" évite aussi aux agents d'être mis en difficulté parce qu'ils assisteraient, dans le cadre du service, à une manifestation publique au cours de laquelle pourrait naître une discussion politique. Elle permet de s'assurer qu'aucun fonctionnaire ne fera usage de sa fonction à des fins de propagande électorale. L'interdiction, durant cette période, de participer, dans le cadre des fonctions, à une manifestation ou à une cérémonie publique est rappelée aux chefs des services déconcentrés, avant chaque élection, qui relayent l'information aux agents de leurs circonscriptions, placés sous leur autorité. Elle peut, toutefois, être nuancée au cas par cas, en fonction des situations particulières. Les dates fixant la période de réserve sont données pour chaque période électorale, ce qui permet, à cette occasion, de rappeler la doctrine en la matière en tenant plus particulièrement compte des manifestations prévues durant cette période, afin que le devoir de réserve soit respecté en toutes circonstances (QE n° 101241 de M. André Chassaigne, JOANQ du 1er mars 2011, p. 1920, réponse publ. 25 octobre 2011, p. 11358, 13ème législature N° Lexbase : L2264IRB) (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E9804EPS).

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Les conditions dans lesquelles le détachement est autorisé dans le cadre d'emplois des agents de police municipale sont fixées à l'article 13 du décret n° 2006-1391 du 17 novembre 2006, portant statut particulier de ce cadre d'emplois (N° Lexbase : L5165HTH). Elles comportent des particularités liées aux spécificités de la police municipale. Ainsi, le détachement n'est possible qu'après l'obtention préalable du double agrément du préfet et du procureur de la République. Cela signifie qu'un maire souhaitant accueillir en détachement un agent ne possédant pas ce double agrément devra d'abord l'obtenir avant de prendre un arrêté de détachement. Cette mesure est destinée à éviter à l'employeur de payer une formation longue à un agent qui ne pourrait exercer ses fonctions. Ensuite, pendant le détachement, à l'instar des personnes recrutées sur concours et effectuant leur période de stage, les intéressés ne peuvent exercer des missions de police municipale qu'après avoir suivi la formation initiale d'une durée de six mois. Cette formation initiale doit donc être demandée par l'employeur auprès du CNFPT dans les meilleurs délais, sur la base de l'arrêté de détachement, de manière à ce que l'agent puisse exercer ses missions le plus tôt possible après son accueil en détachement. Enfin, le cas échéant, l'intégration dans le cadre d'emplois des agents de police municipale du fonctionnaire détaché sera possible au bout de deux ans, notamment au vu des attestations délivrées par le CNFPT (QE n° 19174 de M. Jean-Louis Lorrain, JO Sénat du 30 juin 2011, p. 1694, réponse publ. 27 octobre 2011, p. 2754, 13ème législature N° Lexbase : L2265IRC).

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Le décret n° 2011-1413 du 31 octobre 2011, relatif au recrutement des conjoints de fonctionnaires des services actifs de la police nationale et de militaires de la gendarmerie nationale dont le décès est imputable au service et des partenaires liés à ces personnels par un pacte civil de solidarité (N° Lexbase : L2142IRR), a été publié au Journal officiel du 1er novembre 2011. La loi n° 95-73 du 21 janvier 1995, d'orientation et de programmation relative à la sécurité (N° Lexbase : L1655IEZ), a donné aux conjoints des fonctionnaires de la police nationale tués en service la possibilité d'être accueillis sans concours dans la fonction publique. La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (N° Lexbase : L5066IPC), offre, également, cette possibilité aux conjoints de gendarmes, et assimile au conjoint le partenaire lié par un pacte civil de solidarité. Le décret tire les conséquences de cette extension et précise les conditions dans lesquelles il est fait usage de ce droit. Il précise, ainsi, que ces personnes peuvent être, à leur demande, recrutés directement dans le corps des adjoints administratifs de l'intérieur et de l'outre-mer, ou dans le corps des adjoints techniques de l'intérieur et de l'outre-mer. Cette candidature doit être présentée dans un délai de trois ans à compter du jour du décès du conjoint ou du partenaire. Ce délai peut être prorogé d'un an par enfant à charge ouvrant droit aux prestations familiales dans les conditions prévues par le Code de la Sécurité sociale. Toutefois, le postulant doit satisfaire aux conditions générales d'accès à la fonction publique prévues par les articles 5 et 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires (N° Lexbase : L6938AG3), à savoir posséder la nationalité française, jouir de ses droits civiques, avoir un casier judiciaire compatible avec l'exercice de ses fonctions, être en position régulière au regard du Code du service national, et remplir les conditions d'aptitude physique exigées.

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Dans une décision rendue le 26 octobre 2011 (CE, Ass., 26 octobre 2011, n° 317827, n° 317952, n° 318013, et n° 318051, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0171HZD), le Conseil d'Etat a procédé à l'annulation partielle du décret n° 2008-426 du 30 avril 2008, modifiant le décret n° 2005-1726 du 30 décembre 2005 relatif aux passeports électroniques (N° Lexbase : L8865H3Q), en censurant la conservation, dans un fichier centralisé, des empreintes digitales de huit doigts, au lieu des deux figurant dans le composant électronique du passeport. La Haute juridiction a, ainsi, jugé que la collecte et la conservation d'un plus grand nombre d'empreintes digitales que celui figurant dans le composant électronique ne sont ni adéquates, ni pertinentes et apparaissent excessives au regard des finalités du traitement informatisé contenant l'ensemble des données biométriques, à savoir l'image numérisée du visage du demandeur, ainsi que ses empreintes digitales. Elle a, toutefois, estimé légitime la création d'un fichier central des passeports après s'être assuré de ses garanties de fonctionnement, et a rejeté la critique des professionnels de la photographie contre la prise des photographies pour les passeports directement par l'administration. Pour revenir sur cet arrêt arbitrant entre renforcement des exigences en matière de sécurité des documents de voyage et nécessaire protection des libertés publiques, Lexbase Hebdo - édition publique a interrogé Eric Barbry, avocat à la Cour, directeur du pôle "Droit du numérique" du cabinet Alain Bensoussan Avocats. Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler le cadre législatif et réglementaire du passeport biométrique ?

Eric Barbry : Le cadre législatif et règlementaire du passeport biométrique est assez complexe dans la mesure où il est national par nature, plurinational par destination, et technologique par attribution. 

National par nature, puisque le passeport est un titre de "nationalité", parfois même le seul existant dans les pays qui méconnaissent les titres, précisément, d'identité (carte d'identité, par exemple). Dans la mesure où il s'agit d'un titre de nationalité, il est tout à fait normal qu'il soit défini au niveau de chaque Etat.

Plurinational par destination, car ce titre de nationalité s'est vite transformé en "document de voyage" et s'est imposé comme le titre universel permettant de justifier à la fois de l'identité d'une personne, mais aussi de sa nationalité, de sa filiation, et du respect par elle de certains démarches (visa et autres). Technologique par attribution, puisqu'à la différence des passeports précédents, les passeports biométriques ont une fonction supplémentaire, l'authentification du porteur, et nécessite, de ce fait, un équipement spécialisé. L'on remarquera aussi que, s'agissant du passeport, la "norme" est un élément déterminant du référentiel réglementaire. La plupart des standards et spécifications sont, en effet, issus des travaux de l'OACI (Organisation de l'aviation civile internationale). De fait, si le passeport est un document éminemment national, leurs référentiels légal et normatif sont, pour leur part, multinationaux.

Le référentiel est composé au niveau communautaire par le Règlement (CE) n° 2252/2004 du 13 décembre 2004, établissant des normes pour les éléments de sécurité et les éléments biométriques intégrés dans les passeports et les documents de voyage délivrés par les Etats membres (N° Lexbase : L4714IB9) et, au niveau national, par deux décrets, à savoir le décret n° 2005-1726 du 30 décembre 2005, relatif aux passeports (N° Lexbase : L6439HE9) et le décret modificatif n° 2008-426 du 30 avril 2008. C'est ce dernier et sa circulaire d'application (circulaire n° INT/1/08/00105/C du 7 mai 2008, relative au choix des deux mille communes appelées à recevoir des stations d'enregistrement des données personnelles pour le nouveau passeport) qui ont fait l'objet d'une contestation devant le Conseil d'Etat.

Lexbase : Quels étaient les points de contestation soulevés par les requérants à l'encontre du décret du 30 avril 2008 ?

Eric Barbry : Les points de contestation étaient au nombre de deux, à tout le moins de deux grandes familles : le décret aurait porté une atteinte disproportionnée à la vie privée, d'une part ; il aurait porté atteinte au principe de liberté du commerce et de l'industrie et au principe de libre concurrence, d'autre part. Sur le premier point, il était principalement reproché au décret de prévoir la conservation de huit empreintes digitales au lieu des deux figurants sur le passeport, ainsi que la mise en oeuvre d'une base de données centralisée dite "TES" qui n'aurait pas nécessairement assuré le niveau de sécurité requis au regard du type de données conservées, cette critique étant principalement portée par des associations de défense.

La seconde critique était portée par les professionnels du secteur de la photographie. Le décret prévoit, en effet, que, dans le cas où la photographie remise par le demandeur au passeport n'est pas de la qualité requise, elle peut être prise sur place par l'administration elle-même. Les professionnels estimaient que ce faisant, l'administration entrait directement en concurrence avec eux dans des conditions manifestement inégalitaires.

Lexbase : Les garanties apportées à la création du fichier central des passeports vis à vis de la protection de la vie privée vous semble-t-elle suffisantes ?

Eric Barbry : Sur ce point, il faut rappeler que la censure du Conseil d'Etat dans sa décision du 26 octobre 2011 ne porte que sur une partie du décret et précisément sur une partie de l'article 5 en ce qu'il permettait à l'administration de conserver non pas l'empreinte digitale de deux doigts mais de huit, au sein de la base "TES". Le fait de n'utiliser que l'empreinte digitale de deux doigts sur le passeport et d'en "enregistrer" huit était justifié par l'Etat au motif que cela permettait de confirmer que la personne présentant une demande de renouvellement d'un passeport est bien celle à laquelle le passeport a été initialement délivré, ou à s'assurer de l'absence de falsification des données contenues dans le composant électronique du passeport.

Sur ce point, le Conseil d'Etat a estimé que la conservation d'un nombre plus important d'empreintes que celles figurant sur le passeport lui-même, n'était ni adéquate, ni pertinente et apparaissait excessive au regard des finalités du traitement informatisé. A l'inverse, le Conseil d'Etat a estimé que le système centralisé "TES" était, pour sa part, en adéquation avec les finalités légitimes du traitement et que, s'il portait une atteinte à la vie privée, celle-ci n'était pas disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi, à savoir la protection de l'ordre public.

Pour ce faire le Conseil d'Etat a procédé à une étude détaillée des finalités du traitement "TES" en relevant que celui-ci facilite les démarches des usagers, renforce l'efficacité de la lutte contre la fraude documentaire, et garantit une meilleure protection des données recueillies. Le Conseil d'Etat a, également, relevé l'existence de garanties parmi lesquelles le fait que le traitement ne comporte pas de dispositif de reconnaissance faciale, que les personnes y ayant accès sont limitativement déterminées, ou encore que la durée de conservation des données est limitée à quinze ans. De fait, la décision apparaît de ce point de vue fondée, même si l'on ne peut jurer de rien et qu'il est clair que le "TES" risque fort à l'avenir, comme tous fichiers nationaux, d'être la cible privilégiée des cyber pirates.

Lexbase : La décision du Conseil d'Etat sur l'éventuelle violation du principe de liberté du commerce et de l'industrie vous paraît-elle justifiée ?

Eric Barbry : Au-delà du problème d'atteinte au respect de la vie privée qui touche tout le monde, c'est effectivement toute une profession qui s'est élevée contre une des dispositions du décret prévoyant que, lorsque les photos ne répondent pas aux exigences de qualité requises pour l'établissement des passeports, les agents de l'administration disposent de la faculté de procéder eux même à la prise d'une image numérisée.

Les professionnels de la photographie estimaient que le fait que l'administration se réserve le droit de prendre elle-même les photographies des demandeurs était une violation du principe de la liberté du commerce et de l'industrie et une atteinte au droit de la concurrence. Il faut rappeler, sur un plan strictement juridique que, ni la liberté de commerce et d'industrie, ni le droit de la concurrence ne font obstacle à ce que les personnes publiques décident d'exercer elles-mêmes les activités qui découlent de la satisfaction de leurs besoins, dès lors qu'elles le font à cette seule fin.

D'un point de vue plus pratique, on peut aussi ajouter que :

- l'objectif de l'administration n'est pas de concurrencer les professionnels de la photographie mais simplement de palier un défaut ou une carence et d'éviter ainsi au demandeur de "repartir bredouille" et de revenir ultérieurement (qui a déjà fait la démarche de demander un passeport ou son renouvellement sait à quel point éviter un aller-retour est important) ;
- il existe une différence de nature entre les deux "interventions". Le photographe prend la photo et donne à son client les photographies en question ; l'administration prend la photo dans le seul but de l'intégrer dans le passeport sans donner les photographies au demandeur. Il ne s'agit donc pas d'un même "service" au sens strict du terme.

En d'autres termes, la décision du Conseil d'Etat me paraît donc justifiée.

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Par une décision du 21 septembre 2011, à paraître au recueil, le Conseil d'Etat est venu apporter une importante précision en ce qui concerne les possibilités offertes aux candidats à l'attribution d'un marché public de préciser ou de compléter la teneur de leur offre sur le fondement du I de l'article 59 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L1296INC). Selon le Conseil, ces dispositions autorisent les candidats à procéder à la rectification d'erreurs matérielles entachant leur offre, rectification qui peut avoir pour effet de modifier l'offre et, en particulier, son prix. Dans certains cas, les dispositions du I de l'article 59 du Code des marchés publics et le principe d'intangibilité de l'offre ne font donc pas obstacle à la modification de l'offre. Ce ne sont, cependant, que certaines erreurs matérielles qui sont concernées, à savoir les erreurs si grossières et évidentes que nul ne saurait s'en prévaloir de bonne foi. A cet égard, la décision n° 349149 ici commentée "exhume" et transpose une jurisprudence ancienne relative à la rectification des prix du marché qui s'inscrit dans la ligne subjectiviste et "contractualiste" de la décision d'Assemblée n° 304802 du 28 décembre 2009 (1) faisant prévaloir la loyauté des relations contractuelles. Cette obligation de loyauté peut, ainsi, dans certains cas s'appliquer aux relations entre le pouvoir adjudicateur et les différents candidats. I - Les faits de l'espèce et la jurisprudence contrastée du Conseil d'Etat

A - Les faits de l'espèce

Le projet de contrat était un marché de travaux. Un groupement représenté par la société X avait présenté une offre dont l'un des nombreux prix unitaires avait attiré, par sa faiblesse, l'attention du département, futur maître d'ouvrage. En réponse à un courrier interrogatif, le groupement avait confirmé une erreur et rectifié en indiquant qu'il ne fallait pas lire 22 euros mais 220 euros. De manière assez déloyale, la commission d'appel d'offres avait rejeté l'offre sans l'examiner au motif qu'elle était irrégulière dès lors qu'elle avait été modifiée en cours de procédure. Saisi par la société X, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise (2) avait annulé la procédure au stade de l'examen des offres.

Après avoir affirmé que le candidat à un marché ne peut pas, sans que soit méconnu le principe d'égalité, modifier la teneur de son offre mais seulement la compléter ou la préciser selon les termes du I de l'article 59 du Code des marchés publics, l'ordonnance énonçait une exception à cette règle : est possible la rectification d'erreurs matérielles "notamment lorsque celles-ci sont minimes et n'apparaissent pas susceptibles d'avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats". Appliquant cette grille, le juge des référés estimait qu'il y avait bien erreur matérielle compte tenu des explications de la société et de ce que l'incidence sur le montant de l'offre de cette erreur était négligeable (0,008 % du prix total du marché), et rendait donc sa correction possible.

La question qui se posait au Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi du département, était donc de savoir s'il était possible de modifier une offre afin de rectifier une erreur matérielle et, dans l'affirmative, d'indiquer quels étaient les critères d'identification d'une erreur matérielle en général. Autrement posée, la question était de savoir si un candidat peut, sans voir son offre éliminée de ce seul fait, rectifier une erreur matérielle de lui-même ou sur invitation du pouvoir adjudicateur.

B - Une jurisprudence contrastée

1 - Une jurisprudence restrictive en ce qui concerne la présentation des offres

Contrairement aux apparences, le I de l'article 59 du Code des marchés publics, qui permet au pouvoir adjudicateur de "demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre", ne permet pas à un candidat de modifier une offre incomplète ou imprécise. Il donne seulement au pouvoir adjudicateur la possibilité de solliciter des candidats des précisions (ou des compléments) sans que la réponse puisse, en principe, prendre la forme d'une modification.

Pour l'application de ce texte qui n'a pas changé au cours des différentes modifications du code, la jurisprudence du Conseil d'Etat regarde avec circonspection, voire suspicion, toute intervention de l'autorité chargée de l'examen des offres. Le défaut de signature de l'offre par le dirigeant de l'entreprise ou son gérant est, ainsi, un vice obligeant la commission à rejeter l'offre sans être tenue, ni même habilitée, à inviter l'entreprise à régulariser (3). Une commission d'appel d'offres ne peut pas non plus retenir une offre irrégulière sous réserve de régularisation postérieure, quel que soit le motif de l'oubli ou de l'erreur (4), car aucune régularisation ne peut être admise (5). De manière générale, une intervention de la commission porte en elle le risque d'une rupture d'égalité entre les candidats (6) : dans cette décision a, en effet, été jugée illégale une procédure d'attribution d'un marché au cours de laquelle la commission d'appel d'offres avait rectifié les prix d'une entreprise d'une manière ayant eu pour effet "de rendre plus avantageuse les propositions d'une autre entreprise".

En conséquence, seules des erreurs minimes sont regardées comme n'ayant pas vicié la procédure : tel est le cas lorsqu'une photocopie d'une attestation du candidat n'était pas certifiée conforme par ce même candidat (7), ou encore lorsqu'une pièce devant figurer dans l'enveloppe de l'offre figurait dans le dossier avec les autres pièces relatives à la candidature (8). Une correction de l'offre du fait de l'omission d'un prix a, certes, été regardée comme possible mais ce prix, seul oubli, pouvait se déduire du montant global proposé et des autres prix. Autrement dit, la correction n'a pas affecté le montant de l'offre (9). A l'inverse, la jurisprudence a refusé qu'une entreprise complète sa gamme de prix unitaires pour des prestations qu'elle avait omis de chiffrer (10). Aucune décision du Conseil d'Etat n'avait donc admis que les caractéristiques techniques ou financières d'une offre puissent être réellement modifiées, même de manière minime et même en cas d'erreur.

2 - Une jurisprudence plus souple en ce qui concerne la rectification du prix après l'attribution du marché

S'agissant de la rectification des erreurs entachant les prix du marché, et donc postérieurement à l'attribution du marché, le Conseil d'Etat a, cependant, déjà eu l'occasion d'opposer au principe de l'intangibilité du prix du marché la possibilité de rectifier des erreurs purement matérielles.

En effet, par une décision du 26 novembre 1975 "Société Entreprise Py" (11), le Conseil a jugé que, "si le caractère définitif des prix stipulés à un marché s'oppose, en principe, à toute modification ultérieure par l'une des parties, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit d'une erreur purement matérielle et d'une nature telle qu'il est impossible à l'autre partie de s'en prévaloir de bonne foi", principe appliqué au cas d'un marché "stipulant un prix aberrant pour la fourniture et la mise en oeuvre de gravier". Cette jurisprudence avait été inaugurée dès 1963 (12). Le Conseil a repris ce principe, pour cette fois en refuser l'application, dans une décision du 21 mai 1990 (13). Selon cette jurisprudence, l'erreur matérielle, c'est l'erreur grossière, flagrante, évidente, qui ne peut être ignorée, comme le relève la cour administrative d'appel de Nancy à propos d'un prix toutes taxes comprises identique à un prix hors taxe (14).

II - La possibilité reconnue au candidat de modifier son offre pour rectifier certaines erreurs matérielles

A - La difficile définition de l'erreur matérielle et de ses conséquences

Le Conseil d'Etat a dû, dans la présente affaire, répondre à la question de savoir ce qui caractérisait l'erreur matérielle. Deux grands types d'erreurs peuvent être distingués : les absurdités ou incohérences, comme la proposition d'un prix sans aucun rapport avec la réalité du coût (de l'ordre du simple au décuple au centuple par omission ou rajout de 0), ou les contradictions entre les différents documents de l'offre (par exemple, entre le bordereau de prix unitaire et le détail quantitatif estimatif mentionné dans l'acte d'engagement). Dans le cadre de cette conception stricte, il serait, cependant, possible de demander aux candidats de préciser ou compléter leur offre afin de réparer une contradiction interne : ainsi, si deux prix différents sont indiqués pour la même prestation, il est logique que le candidat puisse et doive même résoudre cette contradiction en indiquant au pouvoir adjudicateur quel est le "bon" prix (15).

Il s'avère, cependant, délicat de distinguer ces erreurs matérielles des simples oublis qui peuvent être eux-mêmes le fruit d'une erreur matérielle ou technique ou même des erreurs de calcul. La définition de l'erreur matérielle est, ainsi, potentiellement très extensive et cette extensivité risquait de porter atteinte au principe de l'intangibilité de l'offre. L'on peut, cependant, distinguer le motif de l'opération de son résultat : une rectification a pour motif la correction d'une erreur et elle a seulement pour résultat une modification de l'offre ; il ne s'agit pas de présenter une nouvelle offre, mais de présenter l'offre telle qu'elle aurait dû être présentée initialement. La rectification est donc, en quelque sorte, recognitive. La décision n° 278646 du 16 novembre 2005 (16) envisage, ainsi, l'hypothèse d'une "rectification purement matérielle", qui a pour résultat une "modification substantielle". Dans cette décision relative à la rectification d'un avis d'appel public à la concurrence, le Conseil a censuré un jugé des référés qui n'avait pas recherché "si cette rectification constituait une modification substantielle des conditions de la consultation impliquant de recommencer la procédure d'appel d'offres". C'est donc bien qu'il y a lieu d'examiner non seulement le motif (rectification), mais aussi le résultat (modification) des changements apportés à l'offre. En revanche, comme son nom l'indique, une modification de l'offre a d'emblée pour motif une volonté de modifier l'offre et de présenter une nouvelle offre. La modification de l'offre crée, en elle-même, une nouvelle offre.

Les conséquences à tirer de l'existence des erreurs matérielles posent, néanmoins, des difficultés. Le remède aux contradictions se trouve parfois dans la hiérarchie existant entre les documents contractuels, énoncée par le règlement de consultation qui fera prévaloir le bordereau de prix unitaire sur le détail quantitatif estimatif par exemple. Toutefois, si aucune hiérarchie n'est fixée ou n'est applicable, quel prix choisir : le plus élevé, le plus bas ? Il n'y a pas non plus de remède satisfaisant aux erreurs par oubli ou ajout de "0" : si le prix comporte un chiffre de trop, lequel sacrifiera-t-on ? Si un chiffre ou plusieurs sont oubliés, jusqu'où pourra-t-on rectifier cet oubli, jusqu'au décuple, au centuple ?

Dans l'espèce qui était soumise au Conseil d'Etat, la société X avait voulu écrire 220 euros mais avait oublié un "0". Compte tenu de la nature de la prestation (transport, stockage et traitement d'un mètre cube de déchets dangereux), le prix de 22 euros était sans doute aberrant, mais il s'agissait, également, d'un oubli, aussi bien d'un "0" que d'une partie de la prestation, à savoir un montant de 198 euros correspondant au stockage et au traitement. Rajouter un "0" à 22 euros ou lui additionner 198 euros donnaient donc le même résultat, de sorte que si l'erreur semblait (et était probablement) matérielle, l'on pouvait y voir soit une absurdité, soit l'oubli d'un élément du prix, ce qui n'était pas équivalent.

B - L'application à la présentation des offres de la jurisprudence "Entreprise Py" et la possibilité de rectifier certaines erreurs matérielles

Face à toutes ces difficultés, le Conseil d'Etat a choisi de transposer à la présentation de l'offre la jurisprudence relative à la correction des erreurs matérielles entachant les prix du marché après que celui-ci a été attribué : une jurisprudence de l'amont du marché a, ainsi, été transposée à l'aval du marché et plus généralement du contrat.

Le juge des référés avait estimé que la rectification était possible, notamment lorsque l'erreur était minime et apparemment insusceptible d'avoir eu une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats. Les critères qu'il avait ainsi tenté de dégager pour encadrer la rectification des erreurs matérielles n'ont pas été retenus par le Conseil d'Etat qui a privilégié une conception subjective et contractuelle de ces erreurs. Selon le Conseil, en effet, si les dispositions du I de l'article 59 du Code des marchés publics "s'opposent, en principe, à toute modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue".

La solution est logique : en effet, distinguer selon les conséquences de l'erreur plutôt que selon sa nature montre bien la difficulté à cerner celle-ci. La solution retenue par le juge des référés obligeait le pouvoir adjudicateur et, le cas échéant, le juge, à procéder à un classement fictif des offres pour déterminer si la rectification avait ou non eu une incidence, ce qui était probablement à la fois trop complexe et trop dangereux au stade de l'examen de la régularité des offres. Par ailleurs, si les enjeux et les principes à mettre en oeuvre sont différents selon que l'on se place avant ou après l'attribution du marché, puisque prévaut avant (en amont) le principe d'égalité des candidats dans le cadre de la procédure de passation et après (en aval) le principe de bonne foi ou de loyauté des relations contractuelles, il n'y a pas, comme le soulignait Nicolas Boulouis dans ses conclusions sous la décision commentée, "d'étanchéité totale entre l'aval et l'amont". Selon ce dernier, en effet, "ne pouvant exiger le paiement d'un prix aberrant, la partie susceptible d'être lésée -pouvoir adjudicateur ou candidat- doit pouvoir prévenir cette difficulté par une modification spontanée ou provoquée de l'offre. Ne pas le faire en amont mais en aval c'est fausser aussi les conditions du jeu de la concurrence, et le faire peut-être volontairement : une erreur vraiment grossière doit être repérée au moment de l'examen des offres".

Face à l'alternative qui lui était offerte (refuser toute rectification ayant une incidence, même minime, sur le montant de l'offre ou l'admettre dès lors que le contrat, s'il était conclu en l'état, ne pourrait pas être exécuté de bonne foi), le Conseil d'Etat a choisi un solution soulignant l'unité et la continuité qui existent entre la procédure d'attribution du contrat et son exécution : ce qui est une erreur matérielle rectifiable au stade de l'exécution l'est, en effet, également au stade de la procédure d'attribution.

Appliquant cette solution à l'espèce, le Conseil d'Etat a jugé qu'en portant de 22 euros à 220 euros le montant de l'un des 905 (!) prix du bordereau des prix unitaires, la société avait "procédé à la rectification d'une erreur purement matérielle, laquelle était d'une nature telle que nul, notamment pas le département, n'aurait pu ensuite s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où l'offre du groupement dont la société était le mandataire aurait été retenue".

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(1) CE, Ass., 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0493EQC).
(2) TA Cergy-Pontoise, 20 avril 2011, n° 1102708 (N° Lexbase : A9841HXR).
(3) CE, 10 décembre 1993, n° 124529, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1536AN9).
(4) CE, 15 décembre 1954, Melly, Rec., p. 665 ; CE 4° et 2° s-s-r., 1er mars 1968, n° 69575 N° Lexbase : A1104B7Z).
(5) CE 5° et 7° s-s-r., 29 juillet 2002, n° 243686, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3002AZ9).
(6) CE 7° et 10° s-s-r., 9 décembre 1994, n° 129677, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4170ASA), Rec., p. 545.
(7) CE 7° et 10° s-s-r., 6 novembre 1998, n° 194960, mentionné au tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9212ASY).
(8) CE 2° et 7° s-s-r., 7 novembre 2008, n° 292570, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1734EBT), p. 807.
(9) CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2007, n° 288289, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A4092DZL).
(10) CE 2° et 7° s-s-r., 20 mai 2009, n° 318871, inédit au recueil Lebon ([LXB=A1829EH9)]).
(11) CE 6° et 2° s-s-r., n° 93927, 26 novembre 1975, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8171B87).
(12) CE, 3 juillet 1963, n° 54708, Rec., p. 417 : somme cent fois supérieure au prix effectif.
(13) CE 4° et 1° s-s-r., 21 mai 1990, n° 79506, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7256AQS) ; voir, également, refusant la qualification d'erreur matérielle, CE 1° et 4° s-s-r., 25 février 1976, n° 89776, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7064B87).
(14) CAA Nancy, 1ère ch., 30 avril 1992, n° 90NC00357, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6251A8Z).
(15) Voir, pour un exemple de résolution d'une contradiction, CAA Bordeaux, 20 décembre 2005, n° 02BX00814, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A5139DMB).
(16) CE 2° et 7° s-s-r., 16 novembre 2005, n° 278646, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6377DLR).

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L'administration ne peut légalement prendre une décision retirant des points affectés à un permis de conduire à la suite d'une infraction dont la réalité a été établie, que si l'auteur de l'infraction s'est vu préalablement délivrer par elle un document contenant les informations prévues aux articles L. 223-3 (N° Lexbase : L2660DKQ) et R. 223-3 (N° Lexbase : L0509IRB) du Code de la route, lesquelles constituent une garantie essentielle permettant à l'intéressé de contester la réalité de l'infraction et d'en mesurer les conséquences sur la validité de son permis. S'il appartient à l'administration d'apporter la preuve, par tout moyen, qu'elle a délivré ledit document, il incombe, cependant, à l'intéressé, lorsqu'il entend faire valoir que les mentions figurant dans le document qui lui a été remis sont incomplètes ou inexactes, de mettre le juge en mesure de se prononcer, en produisant, notamment, le document dont il conteste l'exactitude, rappelle la cour administrative d'appel de Nantes dans un arrêt rendu le 13 octobre 2011 (CAA Nantes, 1ère ch., 13 octobre 2011, n° 10NT01774, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A8560HYP). En l'espèce, à l'occasion de l'infraction relevée à son encontre le 24 janvier 2003, M. X a procédé au paiement de l'amende forfaitaire entre les mains de l'agent verbalisateur au moment de la constatation de l'infraction. Le ministre de l'Intérieur a produit la copie du duplicata de la quittance de paiement, signée par l'intéressé, qui comportait, au recto, les éléments relatifs à la constatation de l'infraction et sa qualification, ainsi que la mention de la perte d'un point dans la case "retrait de points" et, au verso, les informations prévues par l'article L. 223-3 du Code de la route. En outre, l'intéressé n'a pas renoncé au paiement immédiat de l'amende, ni émis de réserve. Il n'est donc pas fondé à soutenir que le ministre n'aurait pas apporté la preuve qui lui incombe que les informations conformes aux dispositions précitées du Code de la route lui ont bien été délivrées. Sa demande tendant à l'annulation des décisions de retrait de points consécutives aux infractions constatées est donc rejetée.

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En l'espèce, Mme X a saisi le tribunal administratif de Paris le 17 février 2011 d'une demande de référé, fondée sur les dispositions de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS), tendant à la suspension de l'exécution d'un acte du 28 octobre 2010 pris par son employeur, et décidant de l'affecter sur un autre site de travail. S'il a été décidé, le 18 février 2011, de communiquer cette demande à la société X et de fixer l'audience à la date du 24 février 2011 à 11 heures, la transmission à celle-ci de la demande et de la convocation à l'audience, effectuée par télécopie le 18 février 2011, a échoué. La transmission ayant été réitérée par courrier expédié par le tribunal administratif le 21 février, la société a finalement reçu la convocation à l'audience et la communication de la demande le 23 février au soir, ce qui a conduit son avocat à demander le 24 février un report de l'audience. Le juge des référés a décidé, après l'ouverture de l'audience, de reporter les débats, mais a fixé au lendemain à 15 heures la date de la nouvelle audience. Dans les circonstances de l'espèce, eu égard à l'objet du litige et aux intérêts en présence, le juge des référés, en refusant de reporter l'audience à une échéance moins rapprochée afin de permettre à la société de présenter utilement ses arguments en défense, a méconnu les principes rappelés à l'article L. 5 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2612ALC), selon lequel "l'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence", et statué au terme d'une procédure irrégulière. Dès lors, l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris en date du 25 février 2011 est annulée (CE 2° s-s., 4 novembre 2011, n° 347543, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5163HZA).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous présente cette semaine une sélection des arrêts inédits au recueil Lebon rendus par le Conseil d'Etat, les plus pertinents, classés par thème.

• Droit des étrangers : de l'appréciation du montant des ressources personnelles du demandeur de visa

- CE 2° s-s., 4 novembre 2011, n° 337266 (N° Lexbase : A5152HZT) : la nièce de M. X est propriétaire avec son mari d'une maison de 145 mètres carrés en région parisienne dans laquelle elle vit avec ses deux enfants. Son foyer fiscal déclarait en 2008 un revenu mensuel moyen imposable de 9 336 euros. Elle s'est engagée à héberger son oncle durant son séjour et à le prendre en charge. Il en résulte qu'en fondant sa décision sur l'insuffisance des ressources de M. X pour subvenir à ses besoins pendant son séjour en France, la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France a entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation. Le requérant est donc fondé à demander l'annulation de la décision par laquelle la commission, se fondant sur l'insuffisance de ses ressources personnelles, a refusé de lui délivrer un visa d'entrée et de long séjour en France.

• Droit des étrangers : illégalité du refus de délivrance de visa en raison de l'absence de mention des voies de recours

- CE 10° s-s., 4 novembre 2011, n° 338014 (N° Lexbase : A5155HZX) : une décision explicite de la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France en date du 5 février 2010 a rejeté le recours présenté devant elle par M. X tendant à l'annulation de la décision de refus de délivrance d'un visa à finalité professionnelle pour tardiveté. Pour rejeter ce recours, la commission s'est fondée sur la circonstance que l'intéressé avait formé celui-ci au-delà de l'expiration du délai de deux mois institué par l'article R. 421-5 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3025ALM). Or, les autorités consulaires françaises en Algérie ont refusé la délivrance du visa de court séjour sollicité par M. X par l'apposition d'un tampon de refus sur sa quittance de frais de dossier. La notification de ce refus ne mentionnait ni l'obligation d'exercer un recours préalable, ni l'autorité devant laquelle il devait être porté, ni, enfin, les délais de recours contentieux. Ainsi, en l'absence de toute mention des voies et délais de recours, le délai de recours contentieux n'a pas commencé à courir. Dès lors, la commission, en refusant d'enregistrer le recours de M. X présenté devant elle le 29 décembre 2009 au motif qu'il était tardif, a méconnu les dispositions de l'article R. 421-5 précité.

• Droit des étrangers : l'administration doit démontrer que le mariage avec un ressortissant français a été conclu à des fins autres que l'union matrimoniale pour pouvoir légalement refuser la délivrance d'un visa d'entrée et de long séjour

- CE 10° s-s., 4 novembre 2011, n° 329829 (N° Lexbase : A5147HZN) : le mariage en question, qui a été régulièrement transcrit, n'a pas été contesté par le Parquet. Deux enfants, de nationalité française, sont nés de l'union des intéressés. Mme X a rendu visite à son époux à trois reprises depuis leur mariage, en 2006, 2007 et 2009, pour des durées de cinq à six mois chacune. Les époux justifient, en outre, de relations téléphoniques durant les périodes séparant ces séjours. Dans ces circonstances, l'administration n'apporte pas d'éléments suffisants permettant de regarder comme établie que le mariage aurait été conclu à des fins étrangères à l'union matrimoniale. Dès lors, en refusant de délivrer à M. Y un visa d'entrée et de long séjour, en qualité de conjoint de ressortissante française, la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France a entaché sa décision d'une erreur d'appréciation.

• Droit des étrangers : la circonstance qu'un travailleur étranger dispose d'un contrat de travail ne fait pas obstacle à ce que son entrée en France soit refusée pour un motif d'intérêt général

- CE 10° s-s., 4 novembre 2011, n° 332569 (N° Lexbase : A5149HZQ) : l'attestation de travail produite par le requérant mentionnait une durée de travail dans le même restaurant de deux années et demie, alors qu'elle n'était en réalité que de quatre mois. L'intéressé n'a produit, pour justifier de la réalité de ses antécédents professionnels, que des témoignages imprécis et non corroborés. Les documents versés au dossier ne peuvent être regardés comme présentant des garanties d'authenticité. En estimant, d'une part, que l'adéquation entre le profil de M. X et les caractéristiques de l'emploi qui lui était proposé n'était pas suffisamment établie et, d'autre part, que le contrat de travail était un document de complaisance dont l'unique but était de favoriser l'entrée et l'installation durable de l'intéressé sur le territoire français, la commission de recours contre les décisions de refus de visas d'entrée en France n'a, dès lors, pas commis d'erreur manifeste d'appréciation.

• Droit des étrangers : rejet de demandes de visas de séjour pour défaut de filiation

- CE 10° s-s., 4 novembre 2011, n° 329547 (N° Lexbase : A5146HZM) : si Mme X produit au dossier la copie de certificats de naissance de Mlle Y, qui souhaite la rejoindre en France au titre du regroupement familial en faveur d'un réfugié statutaire, datant de 2009 sous le timbre du ministère de la santé du Libéria, de tels documents ne permettent pas, dans les circonstances de l'espèce, d'établir la réalité de ce lien de filiation. Des photographies montrant la requérante avec les intéressés, des certificats médicaux les concernant et les autres éléments attestant d'un séjour de Mme X au Mali ne permettent pas, davantage, d'établir cette filiation. Si la requérante se prévaut, au soutien de la possession d'état, de la mention de ses enfants dans son dossier de demande d'asile, cet élément ne suffit pas à lui seul pour que celle-ci soit établie. En se fondant sur le défaut de filiation pour rejeter les demandes de visas de séjour de Mme X, la commission de recours contre les décisions de refus de visas n'a donc pas inexactement apprécié les faits de l'espèce.

• Droit des étrangers : rejet de la demande d'asile n'apportant pas la preuve de persécutions dans son pays d'origine

- CE 10° s-s., 4 novembre 2011, n° 344796 (N° Lexbase : A5162HZ9) : en l'espèce, la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) a rejeté la demande de Mme X tendant à l'annulation de la décision du directeur général de l'OFPRA rejetant sa demande d'asile. Le Conseil d'Etat estime que la CNDA, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, a jugé que, ni les pièces du dossier, ni les déclarations, sommaires et contradictoires, faites en séance publique devant la cour ne permettent de tenir pour établies la réalité de l'engagement politique de la requérante au sein des forces d'opposition dans son pays, les différentes arrestations qu'elle aurait subies de ce fait, et les circonstances qui auraient provoqué son départ de Guinée. Ainsi, la décision de la CNDA est suffisamment motivée.

• Militaires : radiation des cadres par mesure disciplinaire pour dissimulation d'une situation de travail non déclarée

- CE 7° s-s., 4 novembre 2011, n° 350728 (N° Lexbase : A5166HZD) : M. X, gendarme, a effectué un contrôle en entreprise le 8 décembre 2009. A l'issue de ce contrôle, il lui a été reproché d'avoir, en échange d'une caisse de vin de champagne, accepté de falsifier son procès-verbal en vue de dissimuler une situation de travail non déclaré. C'est à tort que l'ordonnance attaquée, pour ordonner la suspension de l'exécution de la décision de radiation des cadres par mesure disciplinaire, a estimé que sa manière de servir était "satisfaisante, y compris dans le domaine du travail illégal", alors que M. X avait fait l'objet, en 2008 et en 2009, de trois sanctions disciplinaires dont deux mesures d'arrêts pour dissimulation d'infraction et faux en écriture et dont l'une a débouché sur une procédure pénale. Cette ordonnance encourt donc l'annulation.

• Pensions : confirmation de l'inconstitutionnalité de l'article L. 63 du Code du service national

- CE 7° s-s., 4 novembre 2011, n° 349705 (N° Lexbase : A5164HZB) : M. X soutient, pour contester le refus de prise en compte de ses années de service national effectuées en qualité d'objecteur de conscience dans le calcul de son ancienneté de service pour l'avancement et pour la retraite, que les dispositions de l'article L. 63 du Code du service national ([LXB=L1393AEC ]), dans sa rédaction issue de la loi n° 71-424 du 10 juin 1971, portant Code du service national (N° Lexbase : L1967IRB), sont contraires aux droits et libertés garantis par la Constitution. Toutefois le Conseil constitutionnel, par une décision n° 2011-181 QPC du 13 octobre 2011 (N° Lexbase : A7385HY8), a déclaré ces dispositions contraires à la Constitution et les a abrogées en précisant que cette déclaration d'inconstitutionnalité était susceptible d'être invoquée dans les instances en cours. La question prioritaire de constitutionnalité présentée par M. X est, ainsi, dépourvue d'objet. Par suite, il n'y a pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.

• Urbanisme : absence d'habilitation du maire à représenter la commune dans un litige relatif à la légalité des délibérations approuvant les révisions simplifiées du POS

- CE 10° s-s., 4 novembre 2011, n° 341802 (N° Lexbase : A5160HZ7) : pour justifier de sa qualité pour interjeter appel au nom de la commune, le maire a produit devant la cour administrative d'appel une délibération par laquelle le conseil municipal lui donnait, sur le fondement des dispositions de l'article L. 2122-22 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L3133IQ4), compétence pour "intenter au nom de la commune les actions en justice ou défendre la commune dans les actions intentées contre elle, lorsque ces actions concernent [...] les décisions prises par lui en vertu des compétences propres en matière d'administration des propriétés communales, d'urbanisme, de police et de gestion du personnel communal". Or, il ressort des termes de cette délibération qu'elle n'habilitait pas le maire à représenter la commune dans un litige relatif à la légalité des délibérations approuvant les révisions simplifiées du POS de la commune, qui ne relevaient pas des compétences propres du maire, mais de celles du conseil municipal. En statuant sur l'appel formé par la commune, alors que le maire n'était pas régulièrement habilité à la représenter, la cour administrative d'appel (CAA Nancy, 1ère ch., 20 mai 2010, n° 09NC01102, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5725HZ3), qui était tenue de vérifier la qualité du maire pour agir au nom de la commune, a commis une erreur de droit. Son arrêt doit, par suite, être annulé.

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En l'espèce, Mme X, estimant que les racines des marronniers plantés sur le trottoir de la voie communale ont endommagé le mur de clôture de sa propriété, et en ont faussé le portail d'accès, a recherché devant le tribunal administratif, qui a rejeté sa demande, la responsabilité de la commune. Les juges d'appel indiquent que l'un des battants du portail endommagé est fixé au mur de l'école communale, lequel constitue un accessoire du domaine public. Or, l'intéressé ne justifie d'aucune autorisation lui donnant un titre pour occuper cette partie du domaine. Même si l'impossibilité dans laquelle elle se trouve de fermer son portail provient de ce que l'autre battant a été déplacé en raison des déformations apportées au mur de clôture de la propriété de Mme X, le préjudice dont elle se plaint, qui consiste dans cette impossibilité de fermer son portail, se rattache directement et étroitement à l'occupation irrégulière précitée. Par suite, ce préjudice ne peut lui ouvrir droit à indemnité. Ces dommages sont liés au mauvais aménagement de la voie publique vis-à-vis de laquelle, compte tenu de son argumentation, la requérante a la qualité de tiers. Il lui appartient donc d'établir l'existence d'un dommage anormal et spécial, et d'un lien de causalité entre les racines des arbres plantés sur la voie communale et ce dommage. Si les racines en cause ont détérioré le trottoir de l'avenue, et provoqué des pertes de revêtement, des déformations, ainsi que des fissures, ces excavations ne constituent pas de réelles entraves à la circulation des piétons. Elle ne justifie donc pas de l'existence d'un préjudice anormal et spécial de nature à lui ouvrir droit à réparation. Toutefois, les fissures du mur de clôture de la propriété de Mme X sont causées par les racines de deux arbres plantés sur le trottoir de la voirie commune jouxtant cette propriété et vis-à-vis de laquelle l'intéressée a la qualité de tiers. Dès lors, il appartient à la commune de réparer ces dommages, qui présentent un caractère anormal et spécial, du coût de réparation du mur qui s'élève, hors frais liés à la réparation du portail, à un montant de 5 926,95 euros (CAA Marseille, 2ème ch., 3 octobre 2011, n° 09MA04012, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A6903HYC).

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