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Propriété intellectuelle. Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique en droit de la propriété intellectuelle de Célia Zolynski, Professeur à l'Université de Rennes 1 et Nathalie Martial-Braz, Professeur à l'Université de Franche-Comté (lire N° Lexbase : N8450BSR). Au sommaire de cette chronique, on retrouvera, tout d'abord, un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne en date du 22 septembre 2011 dans lequel les juges européens apportent une nouvelle pierre dans le jardin du droit des marques et de son articulation avec les nouvelles technologies en confirmant la nécessité d'encadrer la faculté d'interdiction de l'usage d'une marque à titre publicitaire par un tiers concurrent dans le strict respect des diverses fonctions de la marque (CJUE, 22 septembre 2011, aff. C-323/09). Par ailleurs, le Professeur Martial-Braz a choisi de revenir également sur un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 septembre 2011 qui énonce que "le droit à rémunération supplémentaire, pour un salarié investi d'une mission inventive, prenant naissance à la date de réalisation de l'invention brevetable et non à celle du dépôt ou de la délivrance d'un brevet, c'est la loi en vigueur à la première de ces dates qui doit seule s'appliquer pour déterminer la mise en oeuvre de ce droit" (Cass. com., 20 septembre 2011, n° 10-20.997, FS-P+B). Enfin, le Professeur Zolinsky apporte ses lumières sur l'important et étonnant arrêt de la CJUE du 4 octobre 2011 concernant la conformité des contrats de cession de droits pour la retransmission des matchs de football aux principes de libre prestation de services et de libre concurrence (CJUE, 4 octobre 2011, aff. C-403/08).

Internet. Récemment le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a fait droit à la demande du ministre de l'Intérieur d'ordonner le blocage du site Copwatch dont le but était de dénoncer les violences policières, estimant que le site litigieux était diffamatoire et injurieux à l'encontre de la gendarmerie et de la police (TGI Paris, 14 octobre 2011, n° 11/58052). Cette affaire récente et largement médiatisée illustre les nombreuses polémiques nées ces dernières années, notamment sur les sites internet de notations qui n'hésitent pas à publier des informations sur des personnes physiques, tels que des professeurs ou des médecins, et des avis d'internautes sur leurs compétences professionnelles. Et, parce qu'internet est un espace propice à l'exercice de la liberté d'expression pour tous les citoyens, il porte en germe des risques accrus de diffamation et d'atteinte à la vie privée. L'autorité judiciaire y est attentive ; c'est ce que démontre la censure de ce type de sites internet. Pour faire le point sur cette jurisprudence, Lexbase Hebdo - édition affaires a rencontré Maître Etienne Papin, avocat associé, FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, société d'avocats qui a accepté de répondre à nos questions (lire N° Lexbase : N8462BS9)

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Dès lors que la modification des statuts d'une association n'a affecté aucun des éléments constitutifs de l'objet social en considération desquels l'agrément lui a été accordé, en sorte que, sous sa nouvelle dénomination, celle-ci peut continuer de se prévaloir de cet agrément, ladite association a, conformément à l'article L. 421-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6814ABY), qualité pour exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 20 octobre 2011 (Cass. civ. 1, 20 octobre 2011, n° 10-25.402, F-P+B+I N° Lexbase : A8792HYB). En l'espèce, la cour d'appel de Rennes (CA Rennes, 1ère ch., 31 août 2010, n° 09/09020 N° Lexbase : A5451E9R) avait déclaré irrecevable l'action d'une association, la CGLC 35, contre un distributeur, relevant que celle-ci se prévaut d'un arrêté préfectoral du 14 novembre 2005 portant agrément de l'association "Confédération générale du logement d'Ille-et-Vilaine", ayant son siège social 3 allée de Lucerne à Rennes, pour ester en justice, alors qu'il résulte des pièces versées aux débats que cette association a connu des modifications statutaires importantes à savoir : l'association "CGL35" est devenue "CGL Consommation 35" ; son objet social a été élargi à d'autres domaines que ceux qui intéressaient jusqu'alors la CGL 35, notamment à l'environnement et à la santé ; et sa compétence géographique, qui était limitée au seul département d'Ille-et-Vilaine, a été étendue à toute la région Bretagne. Dès lors, pour les juges d'appel, la nouvelle entité dénommée "CGLC 35" ne saurait être confondue avec la "CGL 35", même si cette première association n'a pas été officiellement dissoute, le siège social modifié, ni les membres du bureau remplacés. Aussi, l'agrément délivré le 14 novembre 2005 à la "CGL35" ne saurait valoir autorisation d'ester en justice pour la "CGLC 35", les pouvoirs publics n'ayant pas été mis en mesure de vérifier si la nouvelle entité respectait les critères d'ancienneté, et de représentativité prévus par les articles R. 411-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L7002ABX) pour pouvoir prétendre à cet agrément. Enonçant la solution précitée, la Cour régulatrice casse donc l'arrêt d'appel au visa de l'article L. 421-1 du Code de la consommation .

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L'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 octobre 2011 participe à la réflexion sur la communicabilité au tireur de l'intégralité des chèques qu'il a pu émettre. Si l'application dans ce domaine d'une interprétation extensive du secret professionnel du banquier paraissait acquise, la solution du présent arrêt relance le débat sur une question relativement récurrente.
En l'espèce, une banque a réglé divers chèques tirés sur les comptes tenus en ses livres par deux sociétés clientes, ces chèques ayant été présentés par un autre établissement de crédit. Recherchant la responsabilité civile des banques présentatrice et tirée, les tireurs ont soutenu que ces établissements bancaires avaient eu un comportement fautif en ne vérifiant pas, lors de l'encaissement de ces chèques, les endossements frauduleux opérés par le comptable chargé de la tenue de leur comptabilité. Elles ont par conséquent demandé la production en copie recto-verso de l'ensemble des chèques litigieux. Les juges du fond ont accédé à leur demande : la cour d'appel de Versailles par un arrêt du 15 octobre 2009 (CA Versailles, 12ème ch., 18 septembre 2008, n° 07/06702 N° Lexbase : A5041ER7) a sursis à statuer en l'attente de la production au débat de ces pièces devant être contradictoirement discutées. La banque a alors formé un pourvoi immédiat à l'encontre de cette décision : selon elle, le pourvoi était recevable en raison de l'excès de pouvoir commis par les juges, la divulgation de telles informations étant, en fait, couverte par le secret bancaire. La cour a pourtant prononcé l'irrecevabilité du pourvoi, ce en application des articles 606 (N° Lexbase : L6763H7M) et 608 (N° Lexbase : L6765H7P) du Code de procédure civile. La motivation de sa décision est à retenir : la communication de ces pièces intervenait dans un litige opposant les banquiers respectivement présentateur et tiré des chèques litigieux aux tireurs, qui leur reprochaient un comportement fautif en l'absence de vérification des endossements frauduleux opérés par leur comptable. Par conséquent, les règles du secret bancaire ne pouvaient être invoquées en l'espèce. L'arrêt commenté, publié au Bulletin, est ainsi l'occasion de préciser le lien entre secret bancaire, communication forcée du verso d'un chèque (I) et responsabilité du banquier (II).

I - Communication du verso du chèque et secret bancaire

Le secret bancaire est le motif généralement avancé pour justifier le refus de communication du verso d'un chèque à la demande du tireur (A). La présente décision tranche avec cette opinion puisqu'elle autorise, dans le cadre d'un litige opposant un client à sa banque, la communication intégrale d'un chèque litigieux (B).

A - Le secret bancaire, motif de refus de communication du verso du chèque

Pour rappel, le mécanisme de circulation du chèque se déroule comme suit : le tireur émet un chèque présenté au paiement par le bénéficiaire. Celui-ci l'endosse pour le porter à l'encaissement sur son compte ouvert dans les livres de sa banque : la banque présentatrice. Cette dernière présente le chèque à la banque du tireur pour paiement : la banque tirée. La situation pose difficulté lorsqu'un tiers intervient de façon frauduleuse afin d'encaissement du chèque, chèque qu'il s'attribue en modifiant les mentions obligatoires du moyen de paiement : signature, bénéficiaire, montant. Dans ces conditions, le tireur peut demander au tiré la communication forcée du chèque qu'il prétend frauduleusement encaissé. Cette demande de communication vise tout aussi bien le recto du chèque que l'endos apposé à son verso. Notons que les tribunaux ont eu à répondre à des demandes similaires formées par les héritiers du tireur défunt (1).

Dans ces circonstances, la première question posée aux tribunaux a été de savoir si le tireur pouvait obtenir le recto-verso d'un chèque litigieux, et donc se procurer l'identité du tiers bénéficiaire du titre. De cette problématique en ont découlé d'autres : le refus des banques de satisfaire une telle demande était-elle abusive ? Leur moyen de défense, le secret bancaire, était-il recevable ? Sur ces questions, la doctrine la plus autorisée a toujours été en faveur d'une communication intégrale du chèque litigieux et présente un certain nombre d'arguments : tout d'abord, sur un plan technique, les informations présentes sur le verso d'un chèque ne seraient pas réellement confidentielles. Le développement des RIB et leur large diffusion rendraient peu opérant un secret bancaire basé sur un tel argument (2). De plus, cette divulgation serait une nécessité probatoire pour le tireur : son intérêt prime alors sur le secret bancaire. Le tireur doit pouvoir vérifier le titre et sa régularité (3), le chèque étant in fine un moyen de preuve de la fraude du bénéficiaire, de la négligence des banquiers présentateurs et tirés. Opposer le secret bancaire au tireur reviendrait, selon certains, à "stériliser de facto les différents recours dont peut disposer l'émetteur" (4). A l'appui de cette position, une analogie a été faite avec le mécanisme de la lettre de change (5) : "ceux qui acceptent de participer au circuit d'un titre acceptent, par le fait même d'être connus de ceux qui auront à payer ce titre". Enfin, le refus de communication serait la simple conséquence d'une pratique bancaire selon laquelle les banques ne remettent pas aux titulaires des comptes les chèques payés.

Ce ne sont pourtant pas ces arguments qu'a retenus la Cour de cassation. Si les juges du fond étaient relativement partagés (6), la Cour de cassation a tranché cette question par deux arrêts principaux : le premier en date du 13 juin 1995 (7), le second du 8 juillet 2003 (8). Selon ce dernier, "en divulguant les informations figurant au verso des chèques litigieux, la banque porte atteinte au secret dont bénéficient le ou les tiers bénéficiaires des titres". Dès lors, "le secret professionnel auquel est tenu un établissement de crédit constitue un empêchement légitime opposable au juge civil".

B - Un motif inopérant en l'espèce

Cette position n'est pas celle adoptée par l'arrêt de la Cour de cassation du 11 octobre 2011. Se prononçant uniquement sur la recevabilité du pourvoi, les juges du Quai de l'Horloge valident néanmoins le raisonnement de la cour d'appel : en l'espèce, les règles du secret étaient inapplicables. Dès lors, la cour d'appel avait légitimement ordonné à la banque de produire la copie recto-verso des chèques litigieux et ce, à la demande de leur tireur. L'arrêt est ainsi particulièrement intéressant, puisqu'il rompt avec les certitudes précédemment établies : la production forcée du recto-verso des chèques est possible dans certaines circonstances. Reste à savoir quelles sont ces circonstances et conditions.

Les arrêts précédents liaient systématiquement la protection du secret bancaire à celle de la vie privée du bénéficiaire du titre. Le tireur ne pouvait atteindre le secret bancaire protégeant les clients du banquier présentateur. Cette position a d'ailleurs été confirmée récemment dans un arrêt de la Chambre commerciale en date du 21 septembre 2010 (9) : dans ce cas d'espèce, les héritiers avaient sollicité la communication du recto-verso de chèques aux fins de contestation des donations et de reconstitution de l'actif successoral. Or, au visa des articles 9 (N° Lexbase : L3304ABY) et 10 (N° Lexbase : L3306AB3) du Code civil, L. 511-33 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4606IGP) et 11 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L3203ADY), il a été jugé que "quel qu'ait été l'intérêt des héritiers à obtenir la mesure sollicitée, la cour d'appel, qui ne s'était pas bornée à condamner la banque à la communication des informations figurant au recto des titres" avait violé les textes susvisés. En d'autres termes, le secret bancaire avait vocation à protéger un intérêt privé, celui de l'endosseur du titre. Peu importe, à cet effet, l'intérêt à agir des héritiers.

Le présent arrêt raisonne a contrario : à partir du moment où l'intérêt privé du bénéficiaire du titre n'est pas visé, les règles relatives au secret bancaire ne s'appliquent pas. En l'espèce, une action pénale à l'encontre du bénéficiaire frauduleux du titre -le comptable des deux sociétés tireurs- avait été précédemment engagée. L'action civile au fond concernait, elle, la négligence fautive des banques présentatrice et tirée dans la circulation du chèque. L'identité du bénéficiaire était donc connue du tireur tout comme celle de la banque présentatrice. Autrement dit, sa demande de communication ne visait pas à obtenir des informations sur le bénéficiaire du titre mais à renforcer ses arguments dans le litige l'opposant aux deux établissements de crédit. La communication de l'intégralité du chèque était justifiée par cela seul : prouver la faute des deux banques. Par conséquent, les banques ne pouvaient se prévaloir de la protection des acteurs du chèque pour appliquer les règles du secret professionnel.

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II - Responsabilité du banquier et secret bancaire

Le secret bancaire n'est pas un mécanisme de protection des intérêts du banquier (A). Dès lors, l'intérêt du tireur peut primer, sous certaines conditions, sur le secret professionnel (B).

A - Le banquier, non bénéficiaire du secret bancaire

L'un des principaux enseignements de l'arrêt d'espèce est celui-ci : le banquier ne peut profiter des règles relatives au secret bancaire. Il n'en est pas le destinataire. Si cela semble évident en théorie, la jurisprudence actuelle tend pourtant à faire du secret bancaire un principe de protection du banquier, rempart à l'encontre d'actions éventuelles en responsabilité. Or, telle n'est pas sa fonction : le secret bancaire doit demeurer une règle de protection du client, règle de protection relative. Le secret bancaire ne peut pas être un moyen de défense de la banque vis-à-vis du tireur du chèque dont elle est, par ailleurs, le mandataire. En d'autres termes, le banquier ne doit pas instrumentaliser à son profit des règles de protection qui ne lui sont pas destinées.

Ainsi la présente décision semble-t-elle être l'amorce d'une limitation de la portée du secret professionnel du banquier. Dans les précédentes décisions prétoriennes, le tireur ne pouvait, par principe, avoir connaissance des éléments présents au verso d'un chèque. Peu importait le motif de sa demande : recherche d'informations sur le bénéficiaire du chèque, recherche de la banque présentatrice ou encore moyen de preuve dans le cadre d'une action en responsabilité pour faute de la banque mandataire. Telle n'est pas la solution en l'espèce.

L'arrêt semble adopter une vision plus relative du secret bancaire, au sens de l'article L.511-33 du Code monétaire et financier : s'il est permis au banquier d'opposer au client tous les documents provenant de leurs relations, le client peut également faire état d'éléments couverts par le secret professionnel à l'encontre de son établissement de crédit. Le secret bancaire ne pourrait donc être invoqué dans la relation client-banque : il s'agit pour le banquier de se protéger de toute action en responsabilité injustifiée ; il s'agit, pour le client, de prouver les abus de son mandataire. L'arrêt ne reprend cependant pas la justification avancée précédemment et reprise par la cour d'appel : "le secret bancaire, en ce qu'il est de simple protection, n'a pas de caractère absolu en ce qu'il est opposable au tiers mais ne saurait atteindre le client titulaire du compte qui peut y renoncer". Elle ne fait pas de la relativité du secret bancaire une règle de principe : elle s'applique en l'espèce dès lors que le chèque est un moyen de preuve nécessaire dans le cadre du litige.

B - Responsabilité bancaire et moyens de preuve

La transmission du chèque dans son intégralité était donc, en l'espèce, un moyen de preuve nécessaire dans le cadre du litige. La présente décision facilitera sans doute la preuve de la négligence de la banque en cas de falsification de ce moyen de paiement. Elle assure par ce biais le respect des règles relatives aux chèques et notamment le principe selon lequel le banquier engage sa responsabilité à l'égard du tireur s'il n'a pas vérifié la régularité du chèque.

Pour rappel, les moyens de preuve varient, selon la jurisprudence, selon que le chèque est faux ou falsifié (10). Lorsque le chèque est faux, le banquier doit restituer au porteur les sommes indûment payés. En présence d'un chèque dit falsifié, c'est-à-dire régulièrement créé puis altéré par un tiers, le tireur doit en principe supporter l'entière conséquence des paiements irréguliers. La doctrine distingue cependant selon que le chèque comporte des anomalies apparentes ou intellectuelles. En ce qui concerne plus particulièrement l'anomalie matérielle, "facilement décelable par un employé de banque normalement avisé", la banque est tenue responsable en vertu de son obligation de vérification de la régularité formelle du titre. Cela concerne, entre autres, l'hypothèse où le bénéficiaire au recto du chèque ne correspond pas à l'identité du bénéficiaire ayant endossé le chèque. Cette obligation de vérification concerne tout aussi bien l'établissement de crédit présentateur que tiré. Elle est néanmoins limitée par le devoir de non-ingérence du banquier : à partir du moment où le chèque a toutes les apparences de la régularité, le banquier n'est pas tenu de le vérifier. A la lecture du présent arrêt, le tireur pourra donc désormais apporter au débat contradictoire une preuve matérielle de la falsification du verso du chèque.

Sur ce point, il reste néanmoins quelques interrogations. Rien n'est encore dit sur le mode de transmission de l'intégralité du chèque : portera-t-elle sur une copie ou sur un original ? La différence peut être de taille. En effet, l'appréciation de la falsification du document transmis ne sera pas aussi certaine s'il s'agit d'une copie et non de l'original du chèque (11). Les grattements ou surcharges sont évidemment plus difficilement discernables sur une simple photocopie.

En outre, si l'arrêt commenté invite à une réflexion constructive sur le rôle du secret bancaire, sa portée doit être nuancée : l'arrêt rendu se prononce uniquement sur l'irrecevabilité du pourvoi. Au visa des articles 606 et 608 du Code de procédure civile, la Cour déclare le moyen irrecevable, l'arrêt de cour d'appel n'ayant statué précédemment que sur l'incident de communication de pièces invoqué par les banques. Le débat au fond n'a pas eu lieu. Une telle solution devra donc être confirmée par la suite.

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(1) V., not., Cass. com., 13 juin 1995, n° 93-16.317, publié (N° Lexbase : A1214ABL), RTDCom., 1995, p. 818, n° 4, obs. M. Cabrillac, Banque, 1995, n° 563, p. 93, obs. Guillot, RD bancaire et bourse, 1995, p. 145, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; Cass. com., 21 septembre 2010, n° 09-68.994, F-D (N° Lexbase : A2410GAI), obs D. Legeais, RTDCom., 2011, p. 761.
(2) M. Cabrillac, RTDCom., 1995, p. 818, préc..
(3) Sur cet argument, voir M. Cabrillac, Le chèque et le virement, Litec, 5ème éd., 1980
(4) M. Cabrillac et B. Teyssié, RTDCom., 1991 p. 615, obs sous TGI Paris, ord. réf., 21 mars 1991.
(5) M. Cabrillac et B. Teyssié, article préc..
(6) Certaines décisions s'étaient prononcées, comme en l'espèce pour la communication de la copie recto-verso du chèque: TGI Paris, ord. réf., 10 juillet 1991, D., 1993, Somm. p. 55, obs. M. Vasseur, Banque, 1991, p. 1088, obs. J.-L. Rives-Lange ; CA Reims, 24 février 1993, RD bancaire et bourse, 1993, p. 226, obs. crit. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; T. com. Paris, 16 mai 1994, JCP éd. E, 1995, I, n° 465, n° 8, obs. C. Gavalda et J. Stoufflet ; CA Paris, 17 octobre 1995, Gaz. Pal., 1996, 1, Somm. p. 126 . D'autres avaient refusé la communication d'une copie recto-verso de chèque litigieux : TGI Paris, 21 mars 1991, D., 1992, Somm. p. 30, obs. M. Vasseur, Banque 1991, p. 984, obs. J.-L. Rives-Lange ; CA Nancy, 23 avril 1998, n° 95/002156 (N° Lexbase : A5236DHE), Banque et droit, septembre-octobre 1998, p. 38, obs. Guillot.
(7) Cass. com., 13 juin 1995, n° 93-16.317, préc..
(8) Cass. com., 8 juillet 2003, n° 00-11.993, FS-P+B (N° Lexbase : A0799C9H), obs. M. Cabrillac RTDCom., 2003, p. 783 ; V. Avena-Robardet, D., 2003, p. 2170.
(9) Cass. com., 21 septembre 2010, n° 09-68.994, F-D (N° Lexbase : A2410GAI).
(10) Sur le chèque falsifié, voir notamment V. Nioré, A. Drochon, Le chèque falsifié: le banquier, son client et le faussaire - Responsabilités, Gaz. Pal., 1er juillet 2004, n° 183, p. 3.
(11) Sur cet argument, voir notamment, M. Cabrillac, RTDCom., 2003, p. 783, sous Cass. com., 8 juillet 2003, préc., pour qui "c'est de cette qualité que dépend la responsabilité ou l'irresponsabilité du tiré".

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La loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, de régulation bancaire et financière (N° Lexbase : L2090INQ), a autorisé le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance, les mesures permettant, d'une part, de rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions du Code de la consommation relatives à la fourniture de services financiers à distance, au crédit immobilier et au prêt viager hypothécaire en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française dans les îles Wallis et Futuna pour celles qui relèvent de la compétence de l'Etat et, d'autre part, de procéder aux adaptations nécessaires en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon. C'est sur le fondement de cette habilitation, qu'a été publiée, au Journal officiel du 21 octobre 2011, une ordonnance (ordonnance n° 2011-1327 du 20 octobre 2011 N° Lexbase : L1988IR3). Dans les îles Wallis et Futuna, sont étendues les dispositions concernant les services financiers à distance, et non celles relatives au crédit immobilier et au prêt viager hypothécaire car elles ne trouvent pas à s'appliquer compte tenu des spécificités locales en matière foncière et immobilière. S'agissant du département de Mayotte et des collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon, ces dispositions s'appliquent de plein droit. Le chapitre Ier concerne les services financiers à distance. Le nouveau chapitre créé dans le Code de la consommation dédié à l'Outre-mer étend en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna avec des adaptations limitées, le droit métropolitain. Sont ainsi rendues applicables les dispositions relatives aux informations précontractuelles et contractuelles qui régissent la fourniture de services financiers à distance, notamment celles relatives au délai de rétractation et à la loi applicable au contrat. Les dispositions relatives à la détermination de la loi applicable, française ou étrangère, aux contrats de fourniture de services financiers à distance sont adaptées du fait de la non-application du droit européen en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. Par ailleurs, le texte tire les conséquences de la compétence de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française en droit des assurances (art. 1er et 2). Le chapitre II concerne le crédit immobilier et le prêt viager hypothécaire en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française. Le nouveau chapitre V du titre Ier du livre III du Code de la consommation regroupe de nouvelles dispositions qui étendent et adaptent le droit métropolitain. Sont ainsi créées quatre sections qui concernent le crédit à la consommation, le crédit immobilier, des dispositions communes au crédit à la consommation et au crédit immobilier, et le prêt viager hypothécaire (art. 3 et 4). L'ordonnance entre en vigueur au 1er janvier 2012 (art. 5).

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Dans un arrêt du 21 octobre 2011, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur la possibilité pour la Commission bancaire d'enjoindre une banque, en application de l'article L. 613-16, alinéa 3, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4972IEU ; pouvoir désormais dévolu à l'ACP), de détenir des fonds propres d'un montant supérieur au montant minimal prévu par la réglementation applicable (CE 9° et 10° s-s-r., 21 octobre 2011, n° 339207, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8347HYS). Sur la légalité externe de la décision, le Conseil précise, notamment, que le moyen tiré de ce que l'audition par le secrétariat général de la Commission, proposée à la banque requérante, rendrait la procédure suivie contraire au principe selon lequel la même personne ne peut à la fois instruire des poursuites et statuer sur les faits concernés ne peut qu'être écarté s'agissant de l'exercice, par la Commission bancaire, des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 613-16 du Code monétaire et financier, qui ne fixe pas un régime de sanction disciplinaire. Sur la légalité interne de la décision de la Commission, les juges du Palais-Royal retiennent que si le règlement du CRBF n° 90-02 du 23 février 1990, relatif aux fonds propres, inclut dans la définition de ceux-ci tant les fonds propres de base que, sous certaines réserves, les fonds propres complémentaires, il ne fait pas obstacle à ce que la Commission bancaire, en application de l'article L. 613-16 du Code monétaire et financier et compte tenu de l'objet même de la surveillance prudentielle instaurée par celui-ci, qui suppose le contrôle de la qualité des fonds propres aussi bien que celui de leur niveau arithmétique, puisse légalement enjoindre à un établissement de détenir un montant minimal de fonds propres de base, dès lors que ce montant est adapté à la nécessité de restaurer ou de renforcer la situation financière de l'établissement. En outre, le Conseil retient que, si la circonstance que la garantie d'entreprises en difficulté soit plus difficilement appelée en cas de défaillance du débiteur cédé, pour incontestable qu'elle soit, n'implique pas en elle-même un risque supérieur à celui que peut entraîner un crédit non assorti d'une cession de créance, la Commission bancaire a pu légalement fonder sa décision sur les motifs tirés de ce que les crédits consentis par la banque requérante étaient en expansion rapide, que son coefficient d'exploitation courante témoignait d'une rentabilité d'exploitation insuffisante et que son taux de créances douteuses était supérieur à la moyenne. Ainsi, au regard de l'ensemble de ces éléments, la Commission bancaire n'a pas commis d'erreur de droit et n'a pas fait une appréciation inexacte de la situation de la banque en lui enjoignant de respecter, au plus tard à compter du 31 mars 2010, un ratio minimum de solvabilité sur fonds propres de base de 10 % .

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Le contrat de crédit-bail immobilier s'analyse comme une location d'un immeuble à usage professionnel suivie, le cas échéant, d'une cession, laquelle n'intervient pas nécessairement au profit du locataire initial. Telles sont les précisions apportées par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 octobre 2011 (Cass. civ. 3, 19 octobre 2011, n° 10-13.651, FS-P+B N° Lexbase : A8748HYN). En l'espèce, le 5 août 1997, une société I. avait donné à bail des locaux à usage de bureaux à la société D. Le 12 mai 1998, elle lui avait consenti, pour une durée de 15 ans à compter du 5 août 1997, une promesse unilatérale de vente de ce bien dont le prix était fixé à 67 % du montant des loyers restant à courir jusqu'au 4 août 2012 ; le 19 février 2003 la SCI F. avait acquis la propriété des locaux par adjudication ; la société D., qui avait sous-loué une partie des locaux à M. E., le 29 novembre 2004, substitué M. E. dans le bénéfice de la promesse de vente, lequel avait levé l'option le 15 juillet 2005 par LR/AR adressée à la SCI F. ; la société D. avait été mise en liquidation judiciaire et le juge-commissaire avait autorisé la résiliation du bail le 7 septembre 2005 ; la SCI F. ayant demandé la restitution des locaux, M. D. l'avait assignée en réalisation forcée de la vente. Pour accueillir la demande, la cour d'appel avait relevé que l'acte authentique signé le 12 mai 1998, qui comprenait à la fois le dépôt, aux fins de publication, du bail en date du 5 août 1997 et la promesse unilatérale de vente d'une durée de quinze ans consentis par la société I. à la société D., stipulait que cette dernière aurait la possibilité de substituer toute personne physique ou morale dans le bénéfice de la promesse à condition de respecter les conditions de celle-ci et du bail, que le prix de vente était fixé sur la base de 67 % du montant total des loyers calculé sur une période de 15 ans, que les loyers versés à hauteur de ce pourcentage lors de la levée de l'option viendraient en déduction du prix de vente, et que les deux contrats (bail et promesse de vente) étant indissociables, le non-paiement des loyers entraînerait la résiliation du bail et la perte du bénéfice de la promesse (CA Versailles, 10 décembre 2009, n° 07/08892 N° Lexbase : A2616EWS). Selon la Cour suprême, les juges d'appel en ont exactement déduit, sans se contredire ni violer les dispositions de l'article L. 313-7 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7976HBZ), qui n'exige pas que la cession intervienne nécessairement au profit du locataire initial que cet accord présentait les traits essentiels d'un contrat de crédit-bail immobilier, valable en tant qu'effectué dans un cadre ponctuel en dehors de toute activité habituelle prouvée de la part de la société I., peu important le fait que M. D. fût sous-locataire dès lors que sa substitution dans le bénéfice de la promesse était conforme aux stipulations du contrat qui n'exigeaient pas de conditions particulières du promettant substitué.

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Conformément au III de l'article 34 de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010, de finances rectificative pour 2010 (N° Lexbase : L9902IN3), la valeur locative des propriétés bâties à usage professionnel ou commercial est obtenue par application d'un tarif au mètre carré à la surface pondérée du local qui est déterminée à partir de la superficie de ses différentes parties réduite, le cas échéant, au moyen de coefficients fixés par décret. Un décret, publié au Journal officiel du 19 octobre 2011, définit les modalités de calcul de cette surface et les coefficients applicables (décret n° 2011-1313 du 17 octobre 2011, pris pour l'application du V de l'article 34 de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010 fixant les coefficients de pondération applicables à la superficie des locaux professionnels N° Lexbase : L1959IRY). Ainsi, il est prévu que, pour l'application du V de l'article 34 de la loi du 29 décembre 2010 susvisée, la surface pondérée d'un local est la somme, le cas échéant arrondie au mètre carré inférieur, des superficies de ses différentes parties, affectées, le cas échéant, du coefficient mentionné au troisième alinéa. La superficie des différentes parties d'un local, y compris celle des dégagements et sanitaires, est la superficie réelle, mesurée au sol, entre murs ou séparations et arrondie au mètre carré inférieur. Lorsque l'une de ces parties a une valeur d'utilisation réduite par rapport à l'affectation principale du local, la superficie de cette partie est réduite par application d'un coefficient fixé à 0,5 lorsque cette partie est couverte et à 0,2 dans le cas contraire.

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Les modifications du règlement général de l'AMF, prises en application de l'ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 (N° Lexbase : L8775IQ3 ; lire les obs. d'E. Mazzei N° Lexbase : N7570BS8) transposant la Directive "OPCVM IV" (Directive 2009/65 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 N° Lexbase : L9148IEK) et modernisant le cadre juridique de la gestion d'actifs, ont été homologuées par arrêté du 3 octobre 2011, publié au Journal officiel du 20 octobre 2011 (arrêté du 3 octobre 2011, portant homologation de modifications du règlement général de l'Autorité des marchés financiers N° Lexbase : L1986IRY). Les principales modifications du livre III concernant les sociétés de gestion de portefeuille et les dépositaires d'OPCVM portent sur :
- les conditions dans lesquelles les sociétés de gestion de portefeuille peuvent placer leurs fonds propres ;
- l'application de la procédure de traitement des réclamations prévue par la Directive "OPCVM IV" aux réclamations émanant des clients ;
- l'application du dispositif de gestion des risques prévu par la Directive "OPCVM IV" à la gestion d'OPCVM ainsi qu'à la gestion individuelle et à la gestion d'OPCI ;
- l'adaptation du contenu de la convention-type conclue entre la société de gestion de portefeuille et le dépositaire à la Directive 'OPCVM IV'.
Les principales modifications du livre IV concernant les OPCVM portent sur :
- l'application de la procédure de notification transfrontière pour les OPCVM français qui souhaitent commercialiser leurs parts ou actions à l'étranger ;
- l'application des régimes d'autorisation des fusions transfrontalières des OPCVM coordonnés et des structures "maître-nourricier" ;
- le remplacement du prospectus simplifié par un document clair et synthétique contenant des "informations clé pour l'investisseur" (DICI).

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Les investisseurs qui négocient en utilisant des informations privilégiées et manipulent les marchés en diffusant des informations fausses ou trompeuses peuvent, à l'heure actuelle, échapper aux sanctions en profitant des différences entre les législations des vingt-sept Etats membres de l'UE. C'est pourquoi la Commission européenne a proposé le 20 octobre 2011, des règles applicables dans toute l'Union européenne, de façon à garantir des sanctions pénales minimales pour les opérations d'initiés et les manipulations de marché. Pour la première fois, la Commission a recours aux nouveaux pouvoirs conférés par le Traité de Lisbonne pour assurer l'application d'une politique de l'UE par la voie de sanctions pénales. La proposition de Directive impose aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour que les infractions pénales d'opération d'initié et de manipulation de marché soient passibles de sanctions pénales. Les Etats membres seront également tenus de prévoir des sanctions pénales en cas d'incitation à commettre des abus de marché, de complicité ou de tentative en la matière. La Directive complète la proposition de Règlement n° 2273/2003 (N° Lexbase : L0410DNI) présentée aujourd'hui, qui améliore le cadre législatif actuel de l'UE et renforce les sanctions administratives. La proposition de Directive définit les deux infractions, opérations d'initiés et manipulations de marché, qui devraient être considérées par les Etats membres comme des infractions pénales si elles sont commises intentionnellement. Conformément au champ d'application du Règlement sur les abus de marché, les transactions effectuées à certaines fins sont exclues du champ d'application de la Directive : programmes de rachat et de stabilisation, activités se rapportant à la politique monétaire et à la gestion de la dette et activités concernant les quotas d'émission dans la conduite de la politique en matière de climat. La proposition impose également aux Etats membres d'ériger en infractions pénales les cas d'incitation à commettre des opérations d'initiés et des manipulations de marché, ainsi que la complicité et les tentatives en la matière. La responsabilité pénale ou civile devrait également être étendue aux personnes morales. Il s'agit de la première proposition législative fondée sur le nouvel article 83, paragraphe 2, du TFUE, qui prévoit l'adoption de règles minimales communes de droit pénal lorsque cela s'avère essentiel pour assurer la mise en oeuvre efficace d'une politique de l'UE ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation. La proposition a été transmise au Parlement européen et au Conseil pour négociation et adoption. Une fois la Directive adoptée, les Etats membres disposeront d'un délai de deux ans pour la transposer dans leur législation nationale (source : communiqué de presse IP/11/1218 du 20 octobre 2011).

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La Commission européenne a présenté, le 20 octobre 2011, des propositions de révision de la Directive "MIF" (Directive 2004/39 N° Lexbase : L2056DYS). Ces propositions consistent en une Directive et un Règlement, qui visent à rendre les marchés financiers plus efficients, plus résilients et plus transparents, et à renforcer la protection des investisseurs. Ce nouveau cadre va également renforcer les pouvoirs de surveillance des autorités de régulation et établir des règles de fonctionnement claires pour toutes les activités de négociation. Ainsi, alors que la Directive "MIF" couvre déjà les systèmes multilatéraux de négociation et les marchés réglementés, la version révisée souhaite faire entrer un nouveau type de plateforme de négociation dans le cadre réglementaire: les systèmes organisés de négociation. Par ailleurs, afin de faciliter l'accès des PME aux marchés de capitaux, les propositions prévoient la création d'un label spécifique pour les marchés qui leur sont destinés. Ce label permettra de distinguer les plateformes qui visent à répondre aux besoins de ce type d'entreprises. Il est également prévu que tous les opérateurs qui effectuent du trading algorithmique fassent l'objet d'une régulation appropriée, qu'ils fournissent un niveau de liquidité approprié et qu'ils ne puissent renforcer la volatilité par des mouvements d'entrée et de sortie de marchés. Les propositions renforceront également les conditions de concurrence pour certains services essentiels de post-négociation tels que la compensation pour éviter que ces services ne limitent de fait la concurrence entre plateformes. La proposition introduit en outre un nouveau régime de transparence pour les marchés autres que d'actions. De nouvelles exigences concernant le regroupement en un seul lieu de toutes les données de marché sont également envisagées, ainsi que des propositions ayant pour objet de renforcer le rôle et les pouvoirs des autorités de régulation. Les autorités de surveillance pourront ainsi interdire certains produits, services ou pratiques dès lors que ceux-ci portent atteinte à la protection des investisseurs, à la stabilité financière ou au bon fonctionnement des marchés. Les propositions prévoient également un renforcement de la surveillance des marchés de dérivés sur matières premières. Enfin, sur la base de l'ensemble de règles déjà en vigueur, des exigences plus strictes seront définies pour la gestion de portefeuille, le conseil en investissement et les offres de produits financiers complexes, tels que les produits structurés. Des règles sur la gouvernance d'entreprise et la responsabilité du personnel de direction sont également introduites pour toutes les entreprises d'investissement. La proposition a été transmise au Parlement européen et au Conseil (source : communiqué de presse IP/11/1219 du 20 octobre 2011).

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La Commission européenne a adopté, le 20 novembre 2011, une proposition de Règlement sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché. La proposition a pour objectif d'actualiser et de renforcer le cadre établi par la Directive sur les abus de marché (Directive 2003/6 du N° Lexbase : L8022BBQ). Elle élargit le champ d'application de la législation européenne actuelle aux instruments financiers négociés uniquement sur des systèmes multilatéraux et d'autres systèmes de négociation organisée, ainsi qu'aux instruments financiers négociés de gré à gré, permettant ainsi à la législation relative aux abus de marché de porter sur les transactions effectuées sur toutes les plates-formes et pour tous les instruments financiers. Elle précise en outre les stratégies de trading à haute fréquence qui constituent des manipulations de marché interdites, telles que le fait de passer des ordres sans intention de négocier mais dans le but de perturber un système de négociation ("quote stuffing"). Par ailleurs, la notification des transactions suspectes est étendue par la proposition aux ordres non exécutés et aux transactions de gré à gré suspects. Il est prévu d'autoriser les autorités de régulation à obtenir auprès des opérateurs de télécommunications les enregistrements des échanges téléphoniques ou à accéder à des documents ou à des locaux privés. Une nouvelle infraction est introduite : la tentative de manipulation de marché, qui permet aux autorités de régulation d'imposer une sanction dans le cas où une personne tenterait de manipuler le marché sans parvenir réellement à procéder à la transaction visée. Les Etats membres sont également chargés d'assurer la protection des informateurs, et des règles communes sont établies afin d'encourager la notification des informations ayant trait à des abus de marché. Des principes communs sont proposés, notamment le fait qu'une amende ne devrait pas être inférieure au profit engrangé à la suite de l'abus de marché, lorsque celui-ci peut être chiffré, et que l'amende maximale devrait s'élever au minimum au double dudit profit. Parallèlement, une proposition de Directive relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché impose aux Etats membres de considérer les opérations d'initiés et les manipulations de marché comme des infractions pénales si elles sont commises intentionnellement (lire N° Lexbase : N8350BS3). Enfin, en réponse aux préoccupations liées au coût de la législation de l'Union, qui constituerait un obstacle trop important à l'accès aux marchés financiers pour les émetteurs qui sont des petites et moyennes entreprises, la proposition adapte différents aspects de la réglementation aux émetteurs de ce type (source : communiqué de presse IP/11/1217 du 20 octobre 2011).

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Les dispositions issues de la loi du 13 juillet 2006 (loi n° 2006-872 N° Lexbase : L2466HKK) ne permettent pas aux agents commerciaux d'exercer, en cette qualité, des activités régies par la loi du 2 janvier 1970 (loi n° 70-2 N° Lexbase : L0292HGW) pour le compte de mandants qui ne sont pas titulaires de la carte professionnelle exigée par celle-ci, Tel est le rappel opéré par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 18 octobre 2011 (Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-30.087, F-P+B N° Lexbase : A8697HYR). On se souvient que ce principe a été énoncé par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 28 avril 2011 et dans un avis du même jour qu'avait alors sollicité la Chambre commerciale et auquel elle se range dans l'arrêt du 18 octobre (Cass. civ. 1, 28 avril 2011, n° 10-14.258, FS-P+B+I N° Lexbase : A2776HPI ; Cass. avis n° 10-30.087 du 28 avril 2011 N° Lexbase : A7123HPI ; lire N° Lexbase : N1460BSU). En l'espèce, un contrat d'agent commercial conclu en 1991, renouvelé le 18 mai 2007, a pour objet la recherche et la négociation de terrains devant servir d'assiette à des programmes de construction réalisés par une société (la mandante). Cette dernière ayant refusé de régler les commissions réclamées par l'agent sur l'ensemble des terrains qu'il avait négociés lors d'une opération d'aménagement, l'agent commercial a obtenu une ordonnance d'injonction de payer contre laquelle la société mandante a formé opposition. Ainsi, pour débouter la société de sa demande en nullité des deux contrats d'agent commercial et condamner la société à payer une certaine somme au titre des commissions qui seraient dues à son mandataire, la cour d'appel a retenu que la modification de la loi du 2 janvier 1970 par l'article 97 de la loi du 13 juillet 2006 afin de conférer aux négociateurs immobiliers non salariés un statut complet et adapté à leur activité d'agent commercial, rend compatibles avec la loi du 2 janvier 1970 les activités de prospection immobilière exercées, en l'espèce, par l'agent commercial. Mais, constatant que l'agent commercial s'était livré à une activité de recherche et de négociation de biens immobiliers pour le compte de la société qui n'exerçait pas une activité d'agent immobilier et rappelant le principe précité, la Cour régulatrice casse l'arrêt d'appel.

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Si les pratiques restrictives de concurrence sont généralement constatées à l'occasion de relations commerciales fondées sur un contrat, c'est, au travers de l'exécution du contrat, le comportement d'un opérateur économique ayant une pratique injustifiée au regard du jeu normal de la concurrence qui est sanctionné par l'action ouverte par l'article L. 442-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX). L'action autonome du ministre aux fins de cessation de ces pratiques et aux fins d'annulation des contrats qui en sont le support revêt donc la nature d'une action en responsabilité quasi-délictuelle, de sorte qu'il peut former sa demande, à son choix, devant la juridiction du domicile du défendeur, celle du lieu du fait dommageable ou celle du lieu dans le ressort de laquelle le dommage a été subi. Tel est l'apport d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 octobre 2011 (Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-28.005, F-P+B N° Lexbase : A8702HYX). En l'espèce, le ministre de l'Economie a saisi le tribunal de commerce de Rennes d'une demande dirigée contre un groupement d'achats de la grande distribution sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce, afin de faire constater le caractère illicite de pratiques restrictives de concurrence, faire annuler des contrats passés avec deux fournisseurs comme comportant des délais de paiement s'écartant, sans raison objective, du délai de 30 jours suivant la date de réception des marchandises, faire cesser ces pratiques et faire condamner le groupement au paiement d'une amende civile. C'est dans ce contexte que le groupement a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Rennes (CA Rennes, 15 octobre 2010, n° 09/09111 N° Lexbase : A0240GCU) ayant retenu la compétence territoriale du tribunal de commerce de Rennes alors, selon lui qu'en refusant d'admettre que l'action du ministre aurait dû, en l'espèce, être introduite devant une juridiction du ressort du siège du groupement, défendeur, dès lors qu'une telle action a une nature, sinon contractuelle,au moins autonome excluant l'application de l'article 46, alinéa 3, du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2658ADS), la cour d'appel a violé, outre ce texte, les articles 42 (N° Lexbase : L2654ADN) et 46, alinéa 2, du même code ensemble l'article L. 442-6, III du Code de commerce. Mais, énonçant la solution précitée, la Cour régulatrice approuve les juges d'appel et rejette en conséquence le pourvoi.

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L'action en répétition exercée sur le fondement des articles L. 442-6, I, 1° (N° Lexbase : L8640IMX) et L. 442-6, III du Code de commerce par le ministre chargé de l'Economie suppose seulement la constatation d'un avantage indu reçu par le distributeur du fournisseur ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu par le distributeur au fournisseur ou manifestement disproportionné au regard du service rendu. Il importe peu, en définitive, que l'avantage litigieux ne se soit concrétisé par aucun mouvement de fonds en faveur du distributeur. Tel est l'enseignement issu d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 octobre 2011 et promis aux honneurs du Bulletin (Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-15.296, FS-P+B N° Lexbase : A8704HYZ). En l'espèce, à la suite d'une enquête menée par les services de la Direction régionale de la concurrence et de la répression des fraudes du Nord, le ministre chargé de l'Economie a poursuivi trois sociétés de la grande distribution (les distributeur) sur le fondement de l'article L. 442-6, III du Code de commerce, en leur reprochant d'avoir fait mettre, par une société (le fournisseur), à la disposition des magasins à leur enseigne des intérimaires chargés de procéder à l'inventaire physique des marchandises qu'elle leur avait vendues. Le ministre a demandé en conséquence la condamnation des distributeurs au paiement d'une amende civile et à la répétition de l'indu. C'est dans ces circonstances que, pour rejeter l'action en répétition de l'indu formée par le ministre chargé de l'Economie, la cour d'appel, après avoir relevé que la pratique mise en oeuvre constituait l'obtention d'un avantage sans contrepartie pour le fournisseur, a retenu que cet avantage ne s'est concrétisé par aucun mouvement de fonds en leur faveur. Mais, énonçant le principe précité, la Chambre commerciale censure la solution des juges du fond.

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N'est pas contraire à la conception française de l'ordre public international l'application du droit allemand frappant de nullité les actes à titre gratuit exécutés dans une période de quatre années avant la demande d'ouverture de la procédure collective, et ceci à l'égard de toute personne même de bonne foi. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Colmar dans un arrêt du 1er septembre 2011 (CA Colmar, 2ème ch. civ., sect. A, 1er septembre 2011, n° 10/04931 N° Lexbase : A4295HXD). En l'espèce, une société de droit allemand, qui avait pour objet la fourniture de prestations de services financiers, proposant notamment à ses clients d'effectuer des apports sur un compte d'investissement collectif affichant des rendements important, a fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité ouverte devant un tribunal allemand, après que l'Office fédéral allemand de surveillance des prestataires de services financiers lui ait interdit d'exercer son activité. En vue de reconstituer la masse, l'administrateur de l'insolvabilité a engagé des actions révocatoires ayant pour objet la restitution des bénéfices fictifs versés aux investisseurs pendant la période suspecte comprise entre le 11 mars 2001 et le 11 mars 2005. C'est dans ce cadre juridique que deux époux français, recherchés par l'administrateur devant les juridictions françaises, invoquaient l'exception prévue par l'article 13 du Règlement n° 1346/2000 (N° Lexbase : L6914AUM), aux motifs que l'action révocatoire obéirait à des modalités non prévues par le droit français, et en tous cas heurtant l'ordre public international ainsi que les principes de respect des biens et d'espérance légitime de l'obtention d'un paiement. Mais, la cour d'appel de Colmar relève l'identité de la nature de l'action exercée avec celle prévue par le droit français aux fins d'annulation des actes à titre gratuit conclus pendant la période suspecte. En outre, ce sont bien ces versements qui ont conduit au constat de la cessation des paiements, de sorte que l'action introduite par l'administrateur aux fins, dans l'intérêt égalitaire de tous les créanciers au rang desquels peuvent se trouver les investisseurs, de répéter ces sommes qui ont été payées à titre gratuit, et ainsi de reconstituer la masse des investissements, dérive directement de la procédure d'insolvabilité. C'est donc, ajoutent les juges d'appel, dans ce cadre, et pas seulement dans celui limité des principes édictés par la loi française, que doit être appréciée l'exception d'ordre public du fait que l'action révocatoire dont s'agit s'avère indépendante de la bonne foi des défendeurs, et qu'elle puisse concerner une période suspecte dont la durée est de quatre ans, contre six mois en droit français. Et, énonçant la solution précitée, les juges colmariens de conclure que l'action révocatoire du droit allemand n'est pas contraire à la conception française de l'ordre public international.

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Récemment le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a fait droit à la demande du ministre de l'Intérieur d'ordonner le blocage du site Copwatch dont le but était de dénoncer les violences policières, estimant que le site litigieux était diffamatoire et injurieux à l'encontre de la gendarmerie et de la police (TGI Paris, 14 octobre 2011, n° 11/58052 N° Lexbase : A7501HYH). Cette affaire récente et largement médiatisée illustre les nombreuses polémiques nées ces dernières années, notamment sur les sites internet de notations qui n'hésitent pas à publier des informations sur des personnes physiques, tels que des professeurs ou des médecins, et des avis d'internautes sur leurs compétences professionnelles. Et, parce qu'internet est un espace propice à l'exercice de la liberté d'expression pour tous les citoyens, il porte en germe des risques accrus de diffamation et d'atteinte à la vie privée. L'autorité judiciaire y est attentive ; c'est ce que démontre la censure de ce type de sites internet.
Pour faire le point sur cette jurisprudence, Lexbase Hebdo - édition affaires a rencontré Maître Etienne Papin, avocat associé, FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, société d'avocats qui a accepté de répondre à nos questions.

 

Lexbase : Sur quel fondement les sites de notation de médecins, de professeurs, etc. sont-ils censurés ?

Etienne Papin : L'affaire du site de notation des professeurs, ou "affaire Note2be", avait suscité certaines polémiques et intéressé le grand public qui imaginait déjà ce genre d'initiative se multiplier. On rappellera que, dans cette affaire, des enseignants invoquaient le fait que la publication sur le site de leur nom, prénom, de l'établissement d'affectation et d'une note (attribuée par les internautes de façon anonyme en fonction de six critères mais constituant une évaluation de leur aptitude à enseigner) constituait une atteinte à leur droit au respect de la vie privée prévu par l'article 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY) ainsi qu'un traitement de données à caractère personnel dans des conditions caractérisant un trouble manifestement illicite et en violation de la loi informatique et libertés de 1978 (loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 N° Lexbase : L8794AGS).

Le tribunal de grande instance de Paris, saisi par des professeurs et des syndicats et statuant en référé avait, le 3 mars 2008, fait injonction à la société qui avait créé et qui exploitait le site de suspendre sur le site "l'utilisation de données nominatives d'enseignants aux fins de leur notation et leur traitement, ainsi que leur affichage sur les pages du site en question, y compris sur le forum de discussion" (TGI Paris, 3 mars 2008, n° 08/51650 N° Lexbase : A1955D7K).

Le tribunal avait donc considéré que la collecte par le site des données personnelles des enseignants sans leur consentement ne poursuivait pas un intérêt légitime et pouvait entraîner un dommage imminent justifiant la suspension du dispositif mis en place. Toutefois, et concernant l'argument relatif à la vie privée, le juge des référés avait estimé que "la possibilité de rattacher l'identité d'une personne au lieu d'exercice de son activité professionnelle comme à l'évaluation de celle-ci ne pouvait s'assimiler à une atteinte à la vie privée".

La cour d'appel de Paris a confirmé cette décision le 25 juin 2008 en soulignant que "les données du site litigieux, ne sont dans ces conditions manifestement pas collectées de façon loyale, et ne présentent évidemment aucune garantie tant sur leur pertinence que sur leur caractère adéquat" (CA Paris, 14ème ch., sect. A, 25 juin 2008, n° 08/04727 N° Lexbase : A3362D9E).

Avant même la procédure en référé devant le TGI de Paris, la CNIL avait été saisie de plaintes de professeurs concernés par le site litigieux. Elle a donc opéré un contrôle en février 2008. Compte tenu de la décision du TGI, la CNIL n'avait pas jugé nécessaire de prononcer des sanctions à l'égard du site. Elle a néanmoins conclu, dans un avis du 6 mars 2008, au caractère illicite du site au regard de la loi informatique et libertés. Concernant l'éventuelle violation de la vie privée, la position de la CNIL diffère de celle du tribunal puisque la commission estime que "la mise en ligne sur internet de la notation d'enseignants et de leur établissement d'activité était susceptible de porter atteinte à leur vie privée en diffusant une affectation qu'ils ont pu souhaiter conserver confidentielle pour protéger leur vie privée".

Lexbase : Donner son avis sur un professionnel constitue-t-il irrévocablement de la diffamation, dès lors que les commentaires ne sont pas positifs ? Internet n'est-il pas, aujourd'hui, l'espace privilégié de la liberté d'expression ?

Etienne Papin : Il convient de distinguer la diffamation du libre exercice du droit de critique ou de la liberté d'expression qui a en droit français une valeur constitutionnelle.

La diffamation désigne "toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé". En revanche, il est admis d'exercer un jugement critique, quand bien même il serait négatif, mais dans la limite de la loi de 1881 sur la liberté d'expression.

La limite entre la liberté d'expression et la diffamation est une problématique récurrente, aussi vieille que la loi de 1881. Elle ne connaîtra jamais de réponse définitive car il appartient au juge, en fonction des modes de communications et des époques, de fixer ce qui sera considéré comme diffamatoire ou non. Cette notion est évolutive. La société évolue et des propos considérés comme infamant hier ne le sont plus aujourd'hui.

Ce qu'il y a de nouveau avec internet c'est qu'il s'agit d'un outil de communication qui facilite l'exercice du droit à la liberté d'expression par tous. Avant internet, il était rare qu'un particulier s'exprime dans la presse écrite ou audiovisuelle. Avec internet, n'importe qui peut tenir des propos publics et par là-même, se rendre coupable de diffamation. C'est finalement une problématique d'éducation et de prise de conscience : on ne peut pas tout dire n'importe comment sur internet.

Lexbase : Pourtant il existe des sites qui recensent l'avis de internautes et qui ne souffrent aucune critique (ex. : sites d'évaluation de restaurants). Qu'est-ce qui les différencie des sites de notation qui sont dans le collimateur de la Justice ?

Etienne Papin : Ces sites traitent de produits ou de sociétés. La loi du 6 janvier 1978 "informatique et libertés" ne leur est donc pas applicable. Contrairement aux sites d'évaluation et de partage d'avis sur des produits ou des services de consommation (restaurants, hôtels, etc.) les sites de notation concernent eux directement des personnes physiques identifiées par leurs noms, prénoms et profession.

Concernant un site de notation d'avocats, la CNIL a déclaré qu'elle n'interdit pas en soi ce type de pratique à condition que ces sites respectent la réglementation en vigueur, notamment l'obligation d'obtenir le consentement des personnes concernées et à la condition que le site garantisse la mise en place effective d'un droit d'opposition. En pratique, cela rend illusoire la mise en place de tels sites de notation de professionnels, personnes physiques.

Il faut souligner que les avis publiés sur les prestations de service suscitent de plus en plus d'interrogations, notamment compte tenu de leur faible fiabilité. Récemment, Frédéric Lefebvre, secrétaire d'Etat à la Consommation, a chargé la DGCCRF de mener une enquête sur les sites d'évaluation publiant parfois de faux avis de consommateurs pour faire la promotion de leurs services. Les résultats de cette enquête seront instructifs et conduiront peut-être les pouvoirs publics à prendre de nouvelles dispositions pour encadrer ces pratiques.

Lexbase : La France ne fait-elle pas figure d'exception en la matière ?

Etienne Papin : Concernant la protection des données personnelles, la France a été l'un des premiers pays à se doter d'une législation particulièrement stricte en matière de droit au respect de la vie privée et de protection des données à caractère personnel.

Aujourd'hui la Directive du 24 octobre 1995 (Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données N° Lexbase : L8240AUQ), directement inspirée de la loi "informatique et libertés" française, a été transposée dans toute l'Union européenne. L'harmonisation n'est pas complète mais les législations sont proches.

Concernant ensuite la liberté d'expression, l'appréciation selon les législations peut en effet être différente. Le cas le plus emblématique est celui des Etats-Unis où le droit à la liberté d'expression, garanti par le 1er amendement de la Constitution américaine, prévaut et est systématiquement mis en avant par les internautes.

Lexbase : Récemment le ministre de l'Intérieur a manifesté sa volonté d'intervenir pour interdire la consultation d'une base de données de policiers mise en ligne par un site hostile aux forces de l'ordre. Le juge a fait droit à cette demande. Quelle est votre position sur ce sujet ?

Etienne Papin : Copwatch est un site qui se présentait comme "administré par un collectif de citoyens souhaitant lutter par la transparence et l'information contre les violences policières". Sur ce site étaient publiées des photos de différentes scènes sur la voie publique dans lesquelles était intervenus des policiers. Ces photos étaient accompagnées de commentaires ou de précisions qui permettaient d'identifier les personnes sur les photos.

Le juge, considérant que les infractions d'injure et de diffamation étaient constituées et que le site permettait une collecte illicite de données à caractère personnel a enjoint aux fournisseurs d'accès (FAI) de bloquer le site. Cette décision a été prise en considération du fait qu'il n'était pas possible d'identifier l'éditeur du site ni l'hébergeur directement sur le site. Dans cette hypothèse la "LCEN" (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique N° Lexbase : L2600DZC) permet de solliciter du juge "toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne".

Comme il semblait techniquement difficile et onéreux pour les FAI de bloquer uniquement le contenu illicite, le juge a ordonné de bloquer l'intégralité du site.

Cette décision d'injonction aux FAI de rendre inaccessible le site Copwatch ne doit cependant pas être mal interprétée : il n'existe pas d'interdiction générale de diffuser une photo représentant un fonctionnaire de police lorsqu'il est en exercice, surtout si une telle photo vient illustrer un fait d'actualité en application du droit à l'information. Mais le site en question, par son agencement et les commentaires qu'il comportait, a été analysé par le ministère de l'Intérieur, les syndicats de police puis par le tribunal comme illicite notamment compte tenu des propos tenus et de la façon dont les données personnelles étaient collectées et traitées.

Lexbase : Bloquer l'accès à un site internet reste techniquement complexe, notamment lorsqu'il est hébergé à l'étranger ? Cette bataille n'est-elle pas vaine ?

Etienne Papin : Bloquer l'accès à un site est possible pour les fournisseurs d'accès à internet mais cela s'avère complexe et parfois onéreux à mettre en oeuvre.

Sans entrer dans les détails techniques, le blocage peut être fait à partir de l'adresse IP du serveur sur lequel se situe le site, par le nom de domaine du site litigieux ou enfin par un système combinant les deux méthodes. Contrairement à d'autres pays, en France le filtrage du réseau internet est rendu difficile puisqu'il est divisé entre plusieurs opérateurs.

La décision sur le site Copwatch est d'ailleurs très intéressante sur ce point car le tribunal est allé au-delà des demandes initiales (à savoir le blocage de certaines pages) et a fait injonction aux FAI de bloquer l'intégralité du site.

Une autre question soulevée par cette affaire est le fait que, manifestement, toutes les recherches pour identifier l'hébergeur du site n'ont pas été mises en oeuvre. La procédure menée au fond permettra peut-être que ces recherches soient diligentées. Cette question est d'autant plus importante que le tribunal précise que son injonction de bloquer l'intégralité du site "n'est en l'espèce rendue nécessaire et justifiée que par l'impossibilité actuelle d'identifier les responsables du site litigieux et son hébergeur".

La décision rendue à propos de l'affaire "Copwatch" a entraîné, du moins provisoirement, la mise en ligne quasi immédiate de sites miroirs. On peut donc légitimement se poser la question de l'efficacité d'une telle action. Mais ce n'est pas parce qu'il y a des difficultés techniques d'application qu'il faut renoncer à obtenir des décisions de justice et à poursuivre des comportements ou des contenus illicites sur internet.

Enfin, il ne faut pas sous-estimer l'efficacité de telles mesures. En pratique, de nombreux sites internet disparaissent sous la menace de poursuites judiciaires. Prenons l'exemple du site de notation de médecins Note2bib qui a été fermé dix jours seulement après avoir été ouvert.

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Faisant droit à la demande du ministre de l'Intérieur, le TGI de Paris a ordonné le 14 octobre 2011 (TGI Paris, 14 octobre 2011, n° 11/58052 N° Lexbase : A7501HYH) aux sociétés fournisseurs d'accès à internet de procéder ou faire procéder au blocage du site Copwatch, à charge pour elles de mettre en oeuvre tous les moyens dont elles peuvent disposer en l'état de leur structure et de la technologie (blocage par IP ou blocage par DSN), et ce, jusqu'à ce que soit rendue une décision définitive statuant sur les deux plaintes par le ministre de l'Intérieur pour injures et diffamation envers des fonctionnaires de police et l'administration. Le tribunal a précisé que cette mesure, ordonnée seulement à titre provisoire, n'est en l'espèce rendue nécessaire et justifiée que par l'impossibilité actuelle d'identifier les responsables du site litigieux et son hébergeur, et ce, de leur seul fait. Le tribunal, pour faire droit à cette demande a estimé qu'il est établi que le site dont le contenu est constitutif d'infractions pénales est manifestement illicite et qu'en propageant des propos injurieux et diffamatoires, ainsi qu'en collectant des données à caractère personnel, il cause un dommage, tant aux fonctionnaires de police qu'à l'administration, le juge des référés ayant, par application de l'article 6-I.8 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique (N° Lexbase : L2600DZC), le pouvoir de faire cesser en prescrivant aux fournisseurs d'hébergement, ou à défaut, aux fournisseurs d'accès, toutes mesures propres à prévenir ou mettre fin à ce dommage. Le tribunal a néanmoins accueilli les observations des fournisseurs d'accès tendant à faire constater que la mesure telle que sollicitée par le ministre n'était pas adaptée et proportionnée à la préservation des droits en cause. En effet, ladite mesure, appelée le blocage par URL, nécessite l'acquisition par chaque opérateur d'un important matériel pour un coût de 10 000 euros auquel s'ajouterait le coût de la maintenance et de la surveillance de ces matériels soit 20 % de l'investissement initial. Par ailleurs, au delà de ces considérations de coûts et de délais, les experts ont également souligné que l'analyse du contenu des requêtes de tous les internautes que requiert cette mesure pose une difficulté liée à la protection des libertés individuelles. Enfin, le tribunal a refusé de faire supporter le coût du blocage aux FAI au nom du principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques, relevant que ces derniers, auxquels il est demandé de prêter leur concours au respect de la loi, ne sont en rien responsables des contenus en cause et ne doivent pas financer le coût d'une mesure justifiée par l'intérêt général. Le ministre de l'Intérieur devra donc rembourser aux FAI les coûts afférents à la mesure de blocage du site sur présentation par elles des factures correspondantes.

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Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire d'une personne physique emporte dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, mais ne le dessaisit pas de l'exercice des droits attachés à sa personne. Il s'ensuit qu'en cas de mise en liquidation judiciaire de l'associé d'une société civile, le liquidateur de son patrimoine n'a pas qualité pour exercer les actions liées à sa qualité d'associé ou de gérant et concernant le patrimoine de la personne morale, non plus que son droit de participer aux décisions collectives. Tel est le principe énoncé, au visa des articles L. 621-9 du Code de commerce, (N° Lexbase : L6861AIX) dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT ; C. com., art. L. 641-9, nouv. N° Lexbase : L8860INH), et 1844 du Code civil (N° Lexbase : L2020ABG), par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 18 octobre 2011 (Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-19.647, FS-P+B N° Lexbase : A8703HYY). En l'espèce, le gérant et associé d'une SCI, dont il détenait 99 % des parts, a été mis en liquidation judiciaire. Les statuts de la SCI prévoyaient que les retraits de sommes figurant en comptes courants d'associés interviendraient en accord avec le gérant et qu'à défaut d'accord, ils ne seraient possibles que moyennant un préavis d'au moins dix-huit mois. Sur la requête du liquidateur, un mandataire ad hoc a été désigné avec mission de tenir une assemblée générale des associés de la SCI appelée à se prononcer, notamment, sur la modification de ces stipulations et sur l'obligation de la SCI de rembourser les comptes courants d'associés à première demande. La SCI et son gérant associé faisant valoir que le liquidateur judiciaire n'avait pas qualité pour former une telle demande, ont saisi le juge des référés aux fins de rétractation de l'ordonnance sur requête. C'est dans ce contexte que la cour d'appel, pour rejeter cette demande retient notamment que c'est dans l'exercice régulier de sa mission que le liquidateur judiciaire a demandé la désignation d'un mandataire ad hoc dont la mission doit être limitée aux nécessités de l'exercice des droits patrimoniaux de la personne en liquidation judiciaire et que cette mesure ne fait obstacle ni à l'exercice par cette dernière de son droit de vote d'associé, sous réserve qu'il ne porte pas sur des intérêts patrimoniaux, représentés par son liquidateur, ni à la poursuite de sa fonction de gérant de la SCI en dehors de la mission spéciale donnée au mandataire ad hoc. Mais, énonçant le principe précité, la Cour régulatrice censure la solution des seconds juges .

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique en droit de la propriété intellectuelle de Célia Zolynski, Professeur à l'Université de Rennes 1 et Nathalie Martial-Braz, Professeur à l'Université de Franche-Comté. Au sommaire de cette chronique, on retrouvera, tout d'abord, un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne en date du 22 septembre 2011 dans lequel les juges européens apportent une nouvelle pierre dans le jardin du droit des marques et de son articulation avec les nouvelles technologies en confirmant la nécessité d'encadrer la faculté d'interdiction de l'usage d'une marque à titre publicitaire par un tiers concurrent dans le strict respect des diverses fonctions de la marque. Par ailleurs, le Professeur Martial-Braz a choisi de revenir également sur un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 septembre 2011 qui énonce que "le droit à rémunération supplémentaire, pour un salarié investi d'une mission inventive, prenant naissance à la date de réalisation de l'invention brevetable et non à celle du dépôt ou de la délivrance d'un brevet, c'est la loi en vigueur à la première de ces dates qui doit seule s'appliquer pour déterminer la mise en oeuvre de ce droit". Enfin, le Professeur Zolinsky apporte ses lumières sur l'important et étonnant arrêt de la CJUE du 4 octobre 2011 concernant la conformité des contrats de cession de droits pour la retransmission des matchs de football aux principes de libre prestation de services et de libre concurrence.

• Utilisation de la marque d'un concurrent au titre de mots-clefs dans le cadre d'un service de référencement par internet : à vouloir faire parler les fleurs au pays de la Rose, le risque est de s'y piquer ! (CJUE, 22 septembre 2011, aff. C-323/09 N° Lexbase : A9468HXX)

C'est certainement la leçon très imagée que pourrait inspirer la fable qui s'est jouée devant la CJUE le 22 septembre 2011 (1).

La Cour de justice vient en effet d'apporter une nouvelle pierre dans le jardin du droit des marques et de son articulation avec les nouvelles technologies en confirmant la nécessité d'encadrer la faculté d'interdiction de l'usage d'une marque à titre publicitaire par un tiers concurrent dans le strict respect des diverses fonctions de la marque. En l'espèce, le litige opposait la société titulaire de la marque "Interflora" et la société Marks & Spencers. La première reprochait à la seconde d'avoir utilisé les termes "Interflora" ainsi que des variantes de ce terme comme mots-clefs dans le cadre du service de référencement par "Ad Words" mis en place par le moteur de recherche Google permettant d'apparaître dans la rubrique des "liens commerciaux". Or Marks & Spencers offre, à travers tant son important réseau de magasins que son site internet, un service de livraison de fleurs, concurrent de celui proposé par le titulaire de la marque Interflora protégée au titre de marque nationale au Royaume-Uni et au titre de marque communautaire. Ce dernier après avoir fait constater l'usage du signe constitutif de la marque dont il est titulaire a agi contre la société Marks & Spencer pour violation de ses droits de marques devant la High Court of Justice. Afin de déterminer si un tel usage était possible et corrélativement si le titulaire de la marque était habilité pour prohiber une telle utilisation, la High Court of Justice devait se fonder tant sur le droit national des marques harmonisé par la Directive 89/104 du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des Etats membres sur les marques (N° Lexbase : L9827AUI), que sur le droit des marques communautaires issu du Règlement n° 40/94 du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (N° Lexbase : L5799AUC). Celle-ci a cependant décidé de surseoir à statuer afin d'obtenir des réponses à plusieurs questions préjudicielles. En effet les articles 5 de la Directive 89/104 et 9 du Règlement n° 40/94 soulignent en termes très généraux que le titulaire de la marque est habilité "à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires [...] d'un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels" ladite marque est enregistrée. Il est ensuite prévu en des termes plus précis les usages qui sont notamment susceptibles d'être interdit par le titulaire de la marque au titre desquels figure le fait "d'utiliser le signe dans les papiers d'affaires et la publicité". Toutefois, dans cette description, n'apparaît pas la pratique de référencement par mots-clefs rendue pourtant très courante en raison du développement de l'internet.

La Cour de justice, alors saisie pour interpréter ces textes, avait donc en substance à se prononcer sur la faculté du titulaire de la marque d'en interdire l'usage par les tiers, et plus spécialement par les concurrents, afin de faire la promotion de produits ou services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée.

Ce faisant, la Cour de justice devait également s'interroger sur les conséquences de cette pratique de référencement par l'usage de la marque du concurrent à l'égard du public consommateur. La solution rendue sous l'empire de textes désormais abrogés est toutefois parfaitement transposable dans le cadre de la Directive 2008/95 (N° Lexbase : L7556IBH) et du Règlement n° 207/2009 (N° Lexbase : L0531IDZ).

Joignant ces deux questions, la Cour de justice décide que le titulaire d'une marque n'est habilité à en interdire l'usage publicitaire aux tiers qu'à la condition que cette utilisation porte atteinte à l'une des fonctions de la marque.

La Cour de justice rappelle, en premier lieu, que le fait d'utiliser un signe au titre de mots-clefs dans le cadre d'un service de référencement afin de déclencher l'affichage de son annonce sur internet constitue bien un usage dans la vie des affaires au sens des textes précités (2). Elle souligne, en outre, qu'il s'agit d'un usage pour des produit ou des services de l'annonceur, que les mots-clefs retenus soient apparents ou invisibles dans l'annonce même (3). La Cour de justice ne déduit toutefois pas de tels constat que le titulaire puisse, sans condition, interdire aux tiers l'usage en qualité de mots-clefs dans le cadre d'un service de référencement des signes protégés par la marque.

Le principe posé est donc bien celui de la libre utilisation des signes protégés. Liberté sous conditions toutefois dès lors que le titulaire peut interdire l'usage de sa marque si un tel usage porte atteinte aux fonctions de la marque.

Si la fonction d'indication d'origine constitue l'une des fonctions de la marque, la plus essentielle sans aucun doute, elle n'est cependant pas exclusive. Et les juges n'ont pas entendu restreindre à la protection de cette seule fonction la faculté d'interdire l'usage de la marque en qualité de mot-clef dans le cadre d'un service de référencement par internet.

La Cour décide ainsi que "le titulaire d'une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire, à partir d'un mot-clef identique à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d'un service de référencement sur Internet, de la publicité pur des produits ou services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistré, lorsque cet usage est susceptible de porter atteinte à l'une des fonctions de la marque" et notamment la fonction d'indication d'origine, de publicité ou encore d'investissement. Ce faisant, la Cour précise les éléments d'interprétation qu'il convient d'adopter pour déterminer ces trois fonctions de la marque.

La fonction d'indication d'origine, tout d'abord, sera atteinte chaque fois que l'annonce d'un tiers qui apparaît par l'usage du signe protégé à titre de marque suggère l'existence d'un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque. Il en ira également ainsi en l'absence de toute suggestion d'un quelconque lien économique, lorsque l'annonce reste vague sur l'origine des produits et services en cause au point qu'un "internaute normalement informé et raisonnablement attentif" puisse ne pas connaître les liens économique existant entre l'annonceur et le titulaire de la marque (4). Il y a donc une atteinte à la fonction d'indication d'origine chaque fois que les réponses obtenues par l'emploi par un internaute du signe protégé risque de lui faire croire erronément à l'existence d'un lien économique entre l'annonceur et le titulaire de la marque.

La fonction de publicité, en revanche, n'est nullement atteinte par l'utilisation d'un signe identique à la marque dans le cadre d'un service de référencement (5). En effet, cette utilisation contraint seulement le titulaire à intensifier ses efforts publicitaires. Elle ne le prive pas de la possibilité d'utiliser efficacement sa marque pour informer et convaincre les consommateurs, ce qui constitue la fonction de publicité de la marque.

Enfin, la fonction d'investissement a pour but de permettre au titulaire de la marque d'acquérir ou de conserver une réputation susceptible d'attirer et de fidéliser les consommateurs. Elle se distingue toutefois de la seule fonction de publicité dès lors que cet objectif peut être également obtenu par des moyens étrangers à la publicité, à l'instar de techniques commerciales. Une telle fonction de la marque sera atteinte lorsque l'usage par un tiers de la marque de son concurrent dans le cadre d'un service de référencement par internet gêne de manière substantielle l'emploi par ledit titulaire de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d'attirer et de fidéliser les consommateurs (6).

La décision ainsi rendue confirme la solution retenue dans l'affaire "Google" très commentée (7) et permet de déterminer avec davantage de précision le cadre juridique de l'utilisation des marques par internet. Ce faisant, l'arrêt rendu souligne l'aspect créateur de la jurisprudence de la Cour de justice qui à force de réitération affine les différentes fonctions de la marque qu'elle a elle-même pris le soin de consacrer. La reconnaissance de nouvelles fonctions assure une plus large portée à la marque. Toutefois, une telle pratique pourrait se révéler pernicieuse si ces fonctions conduisaient à l'avenir à exclure la faculté d'interdire l'usage du signe par le titulaire de la marque enregistrée.

Nathalie Martial-Braz, Professeur à l'Université de Franche-Comté

• Rémunération supplémentaire des salariés au titre des inventions de mission et application de la loi dans le temps : mieux vaut tard que jamais... sauf pour le salarié inventeur qui ne s'est vu reconnaître que tardivement le droit à une rémunération supplémentaire ! (Cass. com., 20 septembre 2011, n° 10-20.997, FS-P+B N° Lexbase : A9526HX4)

En effet, seules les inventions réalisées après la date d'entrée en vigueur de la loi du 26 novembre 1990 (loi n° 90-1052 N° Lexbase : L9557A9T) sont susceptibles de donner lieu à la rémunération supplémentaire prévue par ce texte au titre des inventions de mission .

En l'espèce, le salarié d'un laboratoire pharmaceutique avait réalisé plusieurs inventions avant l'entrée en vigueur de la loi rendant obligatoire la reconnaissance d'une rémunération supplémentaire au titre des inventions de mission dans les conventions collectives ; toutefois la délivrance des brevets avait eu lieu après l'entrée en vigueur dudit texte. Ce dernier réclamait donc un complément de rémunération pour ces inventions. Les juges du fond lui ont accordé une telle rémunération au motif que la loi était applicable aux brevets délivrés après l'entrée en vigueur de la loi y compris pour des inventions réalisées avant le 26 novembre 1990.

La Cour de cassation était donc saisie de la détermination du critère d'application de la loi dans le temps. Le droit à rémunération supplémentaire peut-il être admis pour des inventions réalisées antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi mais dont le brevet a été délivré postérieurement ?

De manière fort classique la Cour de cassation, dans son arrêt du 20 septembre 2011 (8), décide de censurer les juges du fond en visant l'article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3556AD3), dans sa rédaction issue tant de la loi du 2 janvier 1968 antérieurement applicable et de la loi du 26 novembre 1990, au motif que "le droit à rémunération supplémentaire, pour un salarié investi d'une mission inventive, prenant naissance à la date de réalisation de l'invention brevetable et non à celle du dépôt ou de la délivrance d'un brevet, c'est la loi en vigueur à la première de ces dates qui doit seule s'appliquer pour déterminer la mise en oeuvre de ce droit". Or sous l'empire du texte ancien, il était prévu dans la convention collective que seules les inventions revêtant un intérêt exceptionnel étaient susceptibles d'être récompensées par une rémunération supplémentaire, et qu'il appartiendra aux juges de déterminer si les inventions revêtaient bien en l'espèce une telle qualité.

La loi du 2 janvier 1968 ne prévoyait que la possibilité pour les conventions collectives de reconnaître une rémunération supplémentaire pour les inventions de service. Cette rémunération pouvait donc être soumise à condition, à l'instar de ce qui était prévu dans la convention collective de l'industrie pharmaceutique où la rémunération était conditionnée par l'intérêt exceptionnel pour l'entreprise que devait revêtir le brevet. La loi du 13 juillet 1978, en transformant notamment l'invention de service en invention de mission, n'avait cependant pas modifié les modalités de reconnaissance de cette prime à la recherche. Ce n'est en effet que la loi du 26 novembre 1990 qui modifiera la lettre du texte devenu l'article L. 611-7 en substituant aux termes "le salarié [...] peut bénéficier", ceux, beaucoup plus contraignants, de "le salarié [...] bénéficie". Le principe de non-rétroactivité de la loi, prévu à l'article 2 du Code civil (N° Lexbase : L2227AB4), implique de déterminer le critère qui permet l'application de la loi nouvelle, critère constitué par l'existence des droits. Or sur ce point, la Cour de cassation n'innove nullement et respecte la logique du droit des brevets. La question s'était en effet posée pour l'application de la loi du 13 juillet 1978 et la Cour de cassation avait décidé que "l'existence même des droits qui [...] découlent des inventions de salariés ayant donné lieu au dépôt d'une demande de brevet" (9). La solution rendue par la Cour de cassation le 20 septembre 2011 s'inscrit donc naturellement dans cette perspective.

Nathalie Martial-Braz, Professeur à l'Université de Franche-Comté

• Exclusivité 0, Harmonisation 1 ! Une étonnante victoire (CJUE, 4 octobre 2011, aff. C-403/08 N° Lexbase : A1573HYW)

La Cour de justice vient de rendre un arrêt étonnant concernant la conformité des contrats de cession de droits pour la retransmission des matchs de football aux principes de libre prestation de services et de libre concurrence. Saisie par la Hight court of Justice, la Cour devait se prononcer sur la licéité de la pratique consistant pour la tenancière d'un pub au Royaume-Uni à diffuser les rencontres de la ligue 1 anglaise par l'intermédiaire du décodeur d'un diffuseur grec, à moindre coût, en violation de la répartition territoriale des droits de retransmission réalisée par la Federation Association Premier League, et ce au moyen d'une fausse adresse et d'une fausse identité. La solution était très attendue. L'arrêt du 4 octobre 2011 est assez surprenant. Donnant raison à la tenancière du pub, cette décision fait trembler les professionnels du secteur qui s'interrogent sur sa portée. L'arrêt "Premier League" appelle en effet de nombreuses remarques qui ne porteront ici que sur ses conséquences dans le domaine des droits d'auteur et droits voisins. Il convient à ce titre de revenir successivement sur les apports de cette décision concernant la licéité de l'exclusivité territoriale (I) puis de comprendre de quelle manière la Cour de justice participe à l'harmonisation du droit d'auteur et des droits voisins (II).

I - Une remise en cause de l'exclusivité territoriale

La Cour de justice remet en cause l'exclusivité territoriale mise en oeuvre par la fédération : elle critique à la fois sa non-conformité au principe de libre prestation de services et sa non-conformité avec les règles imposant une libre concurrence. Il est dès lors nécessaire d'analyser le raisonnement des juges pour comprendre ensuite la portée de l'arrêt.

La Cour de justice a examiné l'exclusivité de retransmission à l'aune des principes organisant le marché intérieur pour conclure à la non-conformité de la pratique litigieuse. Concernant tout d'abord le principe de libre prestation de services (10), la Cour de justice va retenir que la législation nationale qui prohibe l'importation, la vente et l'utilisation des cartes pour décodeurs permettant d'accéder à un service crypté diffusé depuis un autre Etat membre par satellite n'est pas conforme à l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (N° Lexbase : L2705IPU). Sa démarche, classique, conduit à procéder en deux temps pour, d'abord, vérifier l'existence d'une restriction à la libre prestation de services et, ensuite, analyser si celle-ci est justifiée. Ainsi, l'arrêt commence par relever que la législation nationale protégeant les limitations territoriales qui restreignent l'usage des cartes de décodeur à certaines zones territoriales limite l'accès à ces services et, partant, restreint la libre prestation de services. La restriction étant caractérisée, la Cour de justice analyse ensuite son éventuelle justification. Parmi les justifications avancées, la principale consistait en la protection des droits de propriété intellectuelle assurée par la répartition territoriale des autorisations de diffusion. A cette occasion, la Cour de justice rappelle que la protection de la propriété intellectuelle constitue de longue date une raison impérieuse d'intérêt général permettant de justifier une atteinte portée à la libre prestation de service (v. déjà en ce sens CJCE, 18 mars 1980, aff. C-62/79 N° Lexbase : A5882AUE et CJCE, 20 janvier 1981, aff. C-55/80 et C-57/80 N° Lexbase : A6056AUT). Soulignant à cette occasion la difficulté portant sur le point de savoir si les rencontres sportives peuvent être protégées par un droit de propriété intellectuelle (11), la Cour de justice va écarter cette justification pour défaut de proportionnalité. Elle retient, en effet, que la protection ainsi organisée par la législation va au-delà de ce qui est nécessaire pour parvenir à l'objectif poursuivi. Cela rappelle combien la Cour, généreuse lorsqu'il s'agit d'étendre les justifications aux restrictions à la libre prestation de services en découvrant de nouvelles raisons impérieuses d'intérêt général, se montre rigoureuse dans son contrôle de proportionnalité (jusqu'à donner l'impression de reprendre d'une main ce qu'elle avait donné de l'autre !). En ce qui concerne plus particulièrement les droits de propriété intellectuelle, la Cour confirme sa jurisprudence passée retenant que la restriction est justifiée dès lors qu'elle permet de sauvegarder les droits qui constituent l'"objet spécifique" du droit d'auteur, lequel autorise les titulaires de droits à exploiter les objets protégés en accordant des licences en contrepartie desquelles ils perçoivent une rémunération (CJCE, 18 mars 1980, aff. C-62/79, préc. et CJCE, 20 octobre 1993, aff. C-92/2 et 326/92 N° Lexbase : A3435DAH). Elle confirme bien que "les règles du Traité ne sauraient, en principe, faire obstacle aux limites géographiques dont les parties au contrat de cession de droits de propriété intellectuelle sont convenues pour protéger l'auteur et ses ayants droit" (12). La Cour apporte, en revanche, d'intéressantes précisions concernant le montant de cette rémunération : selon elle, il ne s'agit en aucun cas d'assurer la "rémunération la plus élevée possible", mais plutôt de garantir "une rémunération appropriée pour chaque utilisation d'objets protégés", laquelle suppose d'être "raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie" (13) ; elle précise que, pour cela, il convient de prendre en compte des paramètres tels que l'audience réelle et potentielle ainsi que les barrières linguistiques. La Cour en déduit qu'en matière de diffusion satellitaire, l'exclusivité territoriale consentie conduit à des différences de prix qu'elle qualifie d'"artificielles" entre les marchés nationaux, emportant leur cloisonnement. On notera d'ailleurs ici que, si la tenancière du pub à Portsmouth diffusait les rencontres via un décodeur grec, c'est parce que son abonnement était presque divisé par dix par rapport au prix de l'abonnement pratiqué par le diffuseur anglais. La Cour de justice ne paraît pas être restée insensible à cet argument d'ordre pécuniaire. Cela ne saurait étonner dans la mesure où, déjà dans son arrêt "Coditel II", la Cour invitait la juridiction nationale à vérifier si les redevances dues au titre du droit exclusif de représentation d'un film ne dépassaient pas "une juste rémunération des investissements" (14). La Cour de justice paraît bien s'inscrire ici dans une logique concurrentielle qui la conduit à contrôler le caractère excessif des prix (15), ce que confirme son analyse de l'exclusivité au regard de l'article 101 TFUE (N° Lexbase : L2398IPI).

Concernant ensuite la libre concurrence, la Cour de justice admet que les clauses de licence exclusive figurant dans les contrats de cession de droits de retransmission pour les matchs de la ligue 1 anglaise constituent une restriction à la concurrence prohibée par le Traité. Elle commence par rechercher si les clauses du contrat de licence exclusive conclu entre le titulaire de droits et l'organisme de diffusion ont un objet anticoncurrentiel, ce qui permet, on le sait, de présumer l'atteinte. Pour ce faire, la Cour rappelle qu'il faut analyser l'accord stricto sensu, i.e. la teneur de ses stipulations ainsi que ses objectifs, et prendre également en compte son contexte économique et juridique. Concernant la catégorie d'accord en cause, la Cour confirme encore sa jurisprudence "Coditel II" selon laquelle l'octroi d'une licence exclusive n'a pas per se un objet anticoncurrentiel (16). Elle constate néanmoins que tout accord qui conduit à un cloisonnement des marchés nationaux doit être jugé contraire à l'article 101 TFUE. L'accord qui organise une exclusivité territoriale absolue est dès lors présumé anticoncurrentiel en raison de son objet. Mais cette présomption peut être renversée : il convient alors de prouver que son contexte économique et juridique justifie que l'accord ne porte pas ainsi atteinte à la concurrence. Or, la Cour de justice constate qu'une telle preuve n'est pas rapportée en l'espèce. Elle en déduit donc que l'accord constitue une restriction à la concurrence interdite au sens de l'article 101 TFUE.

La portée de l'arrêt n'est pas évidente à déterminer. Sa lecture ne permet pas de clairement préciser s'il remet en cause tout système de découpage géographique pour la cession des droits ou s'il s'explique par les circonstances propres au litige. La formulation retenue par l'arrêt, qui précise ne pas opérer de revirement par rapport à ses arrêts "Coditel", ne permet pas d'être catégorique. Il faut toutefois noter que la Cour de justice prend soin de souligner que les marchés en cause sont distincts et que, depuis lors, l'acquis a évolué ; elle pourrait ainsi se ménager une "porte de sortie" pour faire évoluer à l'avenir sa jurisprudence (17). La décision paraît donc plutôt s'expliquer par les circonstances propres à la situation. La Cour de justice précise en effet que, en l'espèce, la répartition territoriale conduit à un cloisonnement des marchés, que son objet anticoncurrentiel n'est nullement justifié par les circonstances propres à l'espèce. On peut notamment penser que l'intérêt du consommateur a été déterminant en la matière compte tenu du coût d'accès aux services proposés. On retrouverait finalement la même logique que celle ayant guidé la jurisprudence de la Cour relative à l'application (détournée) de la théorie des facilités essentielles en matière de propriété intellectuelle. On se souvient, en effet, que ce qui expliquait les solutions de l'arrêt "Magill" (18) ou encore "IMS" (19) était bien l'intérêt du consommateur d'accéder à un nouveau produit (20). L'intérêt du consommateur pourrait bien ici encore être l'élément fondamental qui permet de faire céder un monopole de droit, l'objectif étant que le consommateur accède au service fourni à meilleur prix. On se situe alors dans une logique propre au droit de la concurrence -qui fait primer l'intérêt général, celui du marché et des consommateurs- et non dans celle gouvernant le droit d'auteur (21). La prééminence du raisonnement de nature concurrentiel pourrait également s'expliquer en raison de l'objet du litige dans la mesure où la Cour de justice dénie la qualité d'oeuvre de l'esprit aux retransmissions footballistiques. On retrouve ici encore la même logique que celle adoptée par la Cour de justice concernant ces créations "à la marge". Plus généralement, on sait combien les litiges paraissant opposer droit d'auteur et concurrence inquiètent lorsque les solutions retenues semblent atteindre ce qui est la substance même du droit d'auteur ; qu'en revanche, sont saluées les solutions qui conduisent à reconnaître au droit de la concurrence un rôle "correcteur", une fonction de régulation des excès du droit d'auteur (22). Mais la formulation retenue dans l'arrêt "Premier League" ne permet pas de trancher clairement dans un sens ou un autre. Quoi qu'il en soit, cette solution confirme la sévérité des autorités de concurrence à propos des licences territoriales exclusives (23) : si elles ne sont pas interdites per se, elles doivent néanmoins passer les fourches caudines du test de proportionnalité, sans succès en l'espèce. Si la portée de l'arrêt demeure incertaine concernant l'avenir des licences exclusives portant sur les droits de retransmission, il est en revanche très clair quant à son apport au processus d'harmonisation du droit d'auteur et des droits voisins.

II - Une harmonisation prétorienne du droit d'auteur

La Cour de justice confirme sa tendance récente à s'immiscer dans le processus d'harmonisation en matière de droit d'auteur et de droits voisins.

L'arrêt "Premier League" confirme la jurisprudence initiée par la décision "Infopaq" (24) selon laquelle la Cour de justice se reconnaît compétente pour définir l'objet du droit d'auteur au sens du droit de l'Union européenne, alors pourtant que l'acquis est jusqu'à présent resté silencieux à ce sujet (25). Elle affirme en effet que "le droit d'auteur au sens de l'article 2 [de la Directive "sur le droit d'auteur" (Directive (CE) n° 2001/29 du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information N° Lexbase : L8089AU7)] n'est susceptible de s'appliquer que par rapport à un objet qui constitue une création intellectuelle propre à son auteur" (26), que "les différentes parties d'une oeuvre bénéficient d'une protection au titre de ladite disposition à condition de contenir des éléments qui sont l'expression de la création intellectuelle propre à l'auteur de cette oeuvre" (27). Partant, elle retient que les retransmissions footballistiques ne sauraient être qualifiées d'oeuvres au sens du droit d'auteur. Concernant la définition ainsi retenue de l'originalité, on relèvera sa conformité avec la définition admise en France par la jurisprudence. Quant au procédé, d'aucuns avaient déjà noté cette "politique extrêmement volontariste" du juge communautaire qui, sous couvert d'interpréter les directives en la matière -notamment la Directive 2001/29/CE-, s'arroge une compétence qui n'est pas la sienne en principe. Alors que le législateur communautaire était resté prudent face à la notion d'originalité -clé de voûte du droit d'auteur mais notion à contenu variable selon les Etats membres-, la Cour de justice semble faire fi de cette liberté qui paraissait être laissée aux Etats membres pour réaliser "une harmonisation judiciaire à marche forcée" (28). Ses décisions en série confirment ce nouveau rôle que joue désormais la Cour de justice dans la construction du droit d'auteur européen. On se situe donc dans une approche globale du droit d'auteur et des droits voisins, que confirme cette généralisation de la notion d'originalité (29). Cela est confirmé par la Cour de justice lorsqu'elle affirme que "compte tenu des exigences de l'unité de l'ordre juridique de l'Union et de sa cohérence, les notions utilisées par l'ensemble de ces directives doivent avoir la même signification, à moins que le législateur de l'Union n'ait exprimé, dans un contexte législatif précis, une volonté différente" (30). La Cour ne fait pas ici qu'encourager l'interprétation systémique parmi les méthodes d'interprétation des directives communautaires (31). Elle semble promouvoir une approche globale du droit d'auteur à partir d'un "droit commun" que constituerait la Directive 2001/29/CE ici qualifiée de "Directive sur le droit d'auteur" (la précision "dans la société de l'information" étant -délibérément ?- omise) (32). La Cour paraît ainsi s'inscrire dans la nouvelle politique des autorités de l'Union en matière de droit d'auteur. La Commission, dans sa stratégie publiée en mai 2011 (33) évoque en effet la possible adoption d'un Code européen du droit d'auteur qui permettrait de codifier l'acquis en le consolidant, notamment en clarifiant les relations entre les différents droits exclusifs conférés aux titulaires et en procédant à l'actualisation et à l'harmonisation des exceptions prévues par la Directive 2001/29. Les réflexions promettent d'être nourries et le droit d'auteur européen sera très certainement encore au centre de l'actualité ces prochains mois.

Célia Zolynski, Professeur à l'Université de Rennes 1

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(1) Cf. D., 2011, act. C. Manara.
(2) CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08 à C-238/08 (N° Lexbase : A8389ETU), Rec. p. I-2417, point 49 à 52, D., 2010, 1966, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy ; CCE, 2010, comm. n° 132, Ch. Caron ; et CJUE 25, mars 2010, aff. C-278/08 (N° Lexbase : A9881ET7), Rec. p. I-2517, point 18.
(3) CJUE, 25 mars 2010, op. cit., point. 19 ; CJUE, ord. du 26 mars 2010, C-91/09, point 18.
(4) CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08 à C-238/08, op. cit, Rec. p. I-2417, point 89 et 90 ; CJUE, 8 juillet 2010, aff. C-558/08 (N° Lexbase : A0472E4A), point 35.
(5) CJUE, 23 mars 2010, op. cit., point 98 ; CJUE, 25 mars 2010, op. cit., point. 33.
(6) CJUE, 12 juillet 2011, aff. C-324/09 (N° Lexbase : A9865HUW), point 83.
(7) CJUE, 23 mars 2010, op. cit. ; Cass. com., 13 juillet 2010, n° 06-15.136, FS-P+B (N° Lexbase : A6717E4K), D., 2010. p. 1065, obs. I. Gavanon et J. Huet, ibid., p. 1992, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny, CCC, 2010, comm. n° 229, note M. Malaurie-Vignal ; Cass com., 13 juillet 2010, n° 08-13.944, FS-P+B (N° Lexbase : A6723E4R), D., 2010, p. 1966 obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny, ibid., 2010, p. 885, obs. C. Manara, ibid., 2011. 908, obs. S. Durrande, L'essentiel Droit de la propriété intellectuelle, 2010, n° 1, p. 1, obs. Lucas.
(8) Sur cet arrêt, cf. D., 2011, act. J. Daleau.
(9) Cass. soc., 25 février 1988, n° 84-45.086, publié (N° Lexbase : A7682AGM), Bull. civ. V, n°145,
(10) L'article 56 TFUE est jugé applicable à l'espèce dans la mesure où l'activité visait les services fournis par un diffuseur par l'intermédiaire d'un décodeur ; la commercialisation de ces derniers n'étant que secondaire, cela permet à la Cour d'écarter la libre circulation des marchandises.
(11) V. infra, II.
(12) Point 118.
(13) Point 108.
(14) CJCE, 6 octobre 1982, aff. C-262/81 (N° Lexbase : A6338AUB), point 14 ; RTDE, 1983, p. 297, obs. G. Bonet ; RTDCom., 1982, p. 558, obs. Françon.
(15) Comp. la prise en compte des prix excessifs dans la caractérisation d'un abus de position dominante. V. sur ce point N. Mallet-Poujol, Grands arrêts de la propriété intellectuelle, D., 2003, n° 3, note, spéc. p. 66 et les réf. citées.
(16) CJCE, 6 octobre 1982, aff. C-262/81 "Coditel II", préc., point 15.
(17) Point 118.
(18) CJCE, 6 avril 1995, aff. C-241/91 et 242/91 (N° Lexbase : A8042AYI), RTDE, 1996, p. 747, obs. J.-B. Blaise et p. 835, obs. G. Bonet ; D., 1996, chron., p. 119, note B. Edelman ; JCP éd. G, 1995, I 3883, note M. Vivant ; Grands arrêts de la propriété intellectuelle, préc., spéc. p. 66.
(19) CJCE 29 avril 2004, aff. C-418/01 (N° Lexbase : A0419DCI), D., 2004, JP, p. 2366, note F. Sardain ; CCE, 2004, comm. n° 69, obs. Ch. Caron ; Légipresse, 2004, n° 220, III, p. 57 ; RAE, 2003-2004, p. 463, nos obs..
(20) En ce sens, v. Ch. Caron, Le consumérisme en droit d'auteur, in Mélanges J. Calais-Auloy, Etudes du droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 781, spéc. n° 16 et s..
(21) V. déjà sur ce point nos obs., préc. note 19, p. 470.
(22) Notamment en ce sens Ch. Caron, Droit d'auteur et droits voisins, Litec, 2ème éd., 2010, n° 300.
(23) Sur cette question, v. O. Bosco, L'obligation d'exclusivité, Bruylant 2008, n° 150 et s..
(24) CJCE, 19 juillet 2009, aff. C-5/08 (N° Lexbase : A9796EIN) ; CCE, 2009, comm. 97, obs. Ch. Caron ; JCP éd. G, 2009, 272, note L. Marino ; Propriétés intellectuelles, 2009, p. 378, obs. V.-L. Bénabou ; RTDE, 2010, p. 944, obs. E. Treppoz.
(25) Egalement en ce sens, CJUE 22 décembre 2010, aff. C-393/09 (N° Lexbase : A7106GNI) ; Propriétés intellectuelles, 2011, p. 205, obs. V.-L. Bénabou ; Europe, 2011, comm. 86, obs. L. Idot ; RLDI, 2011/68, n° 2228, obs. H. Bitan.
(26) Pt. 155 et déjà arrêt "Infopaq" (CJCE, 19 juillet 2009, aff. C-5/08, préc.), point 37.
(27) Pt. 156 et déjà arrêt "Infopaq" (CJCE, 19 juillet 2009, aff. C-5/08), préc.), point 39.
(28) V. notamment V.-L. Bénabou, Propriétés intellectuelles, 2009, p. 378 et 2011, p. 209 ; adde, du même auteur "Que reste-t-il au juge national pour dire le droit d'auteur ?", RDTI, 2009/37, p. 71.
(29) Sur cette méthode, v. les critiques d'E. Treppoz, obs. préc.
(30) Point 188.
(31) Sur cette présomption de rationalité du législateur européen justifiant de recourir à ce procédé comparatiste mais avec prudence, v. nos obs, Méthode d'interprétation des directives communautaires, Dalloz, 2007, n° 83.
(32) Sur cette analyse, v. V.-L. Bénabou, Propriétés intellectuelles, 2011, p. 209.
(33) Communication de la Commission "Vers un marché unique des droits de propriétés intellectuelles. Doper la créativité et l'innovation pour permettre à l'Europe de créer de la croissance économique, des emplois de qualité et des produits et services de premier choix", COM(2011) 287 final, point 3.3.1, p. 14.

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Dans un arrêt du 19 octobre 2011 (CE 9° et 10 ° s-s-r., 19 octobre 2011, n° 339154 N° Lexbase : A7799HYI), le Conseil d'Etat a rejeté la requête dirigée contre le décret n° 2009-1773 du 29 décembre 2009, relatif à l'organisation de la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (N° Lexbase : L1923IGC). En ce qui concerne la méconnaissance de l'obligation de transmission à la Commission prévue par la Directive 98-34 du 22 juin 1998 (N° Lexbase : L9973AUW), les juges du Palais-Royal considèrent que le décret contesté qui se borne, d'une part, à prescrire les dispositions relatives à l'agrément des personnes habilitées à procéder à des constatations permettant de caractériser une infraction aux dispositions protégeant le droit d'auteur et droits voisins, et d'autre part, à fixer les règles relatives à l'organisation de la Haute autorité, ne comporte aucune règle technique et ne constitue pas par lui même un projet de "règle technique" au sens de la Directive 98/34/CE du 22 juin 1998, dont les dispositions de l'article 8-1 n'ont donc pas été méconnues. Ensuite, sur la violation des articles L. 331-37 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3551IEA) et 21 de la Constitution (N° Lexbase : L1280A9B), le juge administratif relève que les dispositions attaquées du 13°) du I de l'article R. 331-4 (N° Lexbase : L2867IGB) se bornent, conformément à l'habilitation législative, à préciser qu'il revient au collège de la HADOPI d'adopter les règles de procédures gouvernant sa saisine dans le cadre de l'article L. 331-32 (N° Lexbase : L3478IEK). Ces dispositions n'ont ainsi ni pour effet ni pour objet d'édicter des règles de fond en matière d'interopérabilité ou d'en confier l'élaboration au collège de la Hadopi. En ce qui concerne, enfin, la violation de la Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 (N° Lexbase : L8089AU7) et de la Directive 91/250 du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur (N° Lexbase : L3478IEK), le Conseil juge que les dispositions attaquées n'ayant ni pour objet ni pour effet d'assurer la mise en oeuvre des mesures adoptées par le législateur à l'article L. 331-32 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3478IEK) pour imposer l'interopérabilité des mesures techniques de protection, mais seulement d'attribuer au collège de la Haute autorité compétence pour adopter des règles procédurales permettant l'exercice des pouvoirs reconnus par le législateur en cas de désaccord entre parties sur l'interopérabilité des mesures techniques, le moyen tiré de ce que l'article L. 331-32 du Code de la propriété intellectuelle définissant les devoirs des différentes parties en matière d'interopérabilité méconnaît les articles 5 et 6 de la Directive du 22 mai 2001 ou à la Directive du 14 mai 1991 est sans incidence sur la légalité du décret attaqué.

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Dans un arrêt du 19 octobre 2011 (CE 9° et 10° s-s-r., 19 octobre 2011, n° 339279 N° Lexbase : A7800HYK), le Conseil d'Etat a rejeté la requête dirigée contre le décret n° 2010-236 du 5 mars 2010, relatif au traitement automatisé des données à caractère personnel autorisé par l'article L. 331-29 du Code de la propriété intellectuelle dénommé "Système de gestion des mesures pour la protection des oeuvres sur internet" (N° Lexbase : L6093IGR). Le Conseil relève que le décret attaqué, pris après avis de la Cnil et qui fixe les modalités du traitement automatisé autorisé par l'article L. 331-29 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L8906IEL), a pour seul objet de permettre, dans le cadre de la mission de protection des oeuvres et objets auxquels est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin dévolue à la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi), la mise en oeuvre, par la commission de protection des droits de la Hadopi de la procédure de recommandations prévue par l'article L. 331-25 du même code (N° Lexbase : L3510IEQ). Or, les dispositions de l'article L. 36-5 du Code des postes et télécommunications électroniques, ancien (N° Lexbase : L1806HHD), n'imposaient pas au Gouvernement de consulter l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes avant de prendre le décret attaqué relatif à un traitement de données à caractère personnel qui ne concerne pas les communications électroniques au sens des dispositions de cet article. D'ailleurs, ajoute le Conseil, l'article L. 331-29 du Code de la propriété intellectuelle ne prévoyait pas cette consultation. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d'irrégularité faute d'avoir été précédé d'une consultation de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ne peut qu'être rejeté.

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Dans un arrêt du 19 octobre 2011 (CE 9° et 10 ° s-s-r., 19 octobre 2011, n° 342405 N° Lexbase : A7801HYL), le Conseil d'Etat a rejeté la requête dirigée contre le décret n° 2010-872 du 26 juillet 2010 (N° Lexbase : L8291IMZ). En l'espèce, les requérants soulevaient deux principaux moyens à l'encontre de ce texte : d'une part, la violation du droit, garanti par l'article 6 § 1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR), à ce que toute personne puisse faire entendre sa cause devant un tribunal indépendant et impartial et, d'autre part, la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure devant la Commission de protection des droits de la Hadopi. Le Conseil d'Etat rappelle que les recommandations qu'adresse la commission de protection des droits de la Hadopi n'ont aucun caractère de sanction ni d'accusation. Par suite, le moyen tiré de ce qu'elles ne pourraient, à raison de leur nature, être prise que par une autorité répondant aux exigences des stipulations de l'article 6 de la Convention ne peut qu'être écarté. Le Conseil d'Etat confirme, par ailleurs, que le système "Hadopi" est conçu pour mettre en garde l'internaute en infraction et ne permet la sanction que par le juge judiciaire, conformément à ce qu'a jugé le Conseil constitutionnel (Cons. const., 10 juin 2009, n° 2009-580 DC N° Lexbase : A0503EIH et Cons. const., 22 octobre 2009, n° 2009-590 DC N° Lexbase : A2401EMU). Ainsi, il n'y aura, en cas de récidive de téléchargement illégal, qu'un procès devant le juge pénal, et pas de contentieux au fur et à mesure des lettres d'avertissement. Le Conseil note que les recommandations adressées aux abonnés ont uniquement pour objet, d'une part, de procéder au relevé factuel de certaines données susceptibles de révéler un manquement à l'obligation de sécurisation de son accès à internet, d'autre part, d'informer l'abonné à un service de communication au public en ligne, par un simple rappel à la loi, des obligations pesant sur lui en application des dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Elles ne revêtent aucun caractère de sanction ni d'accusation. Elles sont, par elles mêmes, dénuées de tout effet autre que de rendre légalement possible l'engagement d'une procédure judiciaire. Ainsi, les recommandations adressées par la commission de protection des droits sont indissociables d'une éventuelle procédure pénale conduite ultérieurement devant le juge judiciaire, à l'occasion de laquelle il est loisible à la personne concernée de discuter tant les faits sur lesquelles elles portent que sur leur envoi. Il en résulte que ces recommandations ne constituent pas, par elles mêmes, des décisions individuelles qui doivent être motivées en application des articles 1er et 2 de la loi du 11 juillet 1979 (N° Lexbase : L8803AG7) au sens des dispositions de l'article 24 de la loi n° 200-321 du 12 avril 2000 (N° Lexbase : L0420AIE). Le moyen tiré de la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure est donc écarté.

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A la faveur d'un arrêt rendu le 20 octobre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 20 octobre 2011, n° 10-14.069, F-P+B+I N° Lexbase : A8791HYA) s'est prononcée sur la notion d'"interopérabilité" autorisée par l'article L. 122-6-1, IV du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3365ADY). En l'espèce, le concepteur et développeur de plusieurs logiciels destiné aux huissiers de justice, salarié d'une société, a quitté cette dernière et a conçu un nouveau logiciel, également destiné aux huissiers de justice. Il en a confié l'installation et la maintenance à une société et a constitué deux autres sociétés, l'une en vue du développement du nouveau logiciel, l'autre pour sa commercialisation. Son ancien employeur, invoquant ses droits sur l'ensemble des logiciels ainsi créés, tant en tant que salarié qu'à la suite de son départ, a fait procéder à des saisies-contrefaçon au domicile du concepteur et aux sièges sociaux des trois sociétés intéressées dans la commercialisation, le développement et la maintenance du nouveau logiciel. C'est dans ce contexte que l'ancien employeur du concepteur des logiciels a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel ayant rejeté sa demande tendant à faire juger que, au titre des opérations de migration les intervenants avaient "en détenant, utilisant et modifiant sans droits ses logiciels", commis des actes de contrefaçon. La Cour de cassation va rejeter le pourvoi. Elle rappelle, d'abord, que selon la définition de la Directive 91/250 du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur (N° Lexbase : L7628AU3), désormais codifiée par la Directive 2009/24 du 23 avril 2009 (N° Lexbase : L1676IES), l'interopérabilité est la capacité d'échanger des informations et d'utiliser mutuellement les informations échangées. Dès lors, selon les juges du droit, la cour d'appel a, à bon droit, énoncé que les opérations de migrations de données, réalisées par le concepteur et la société créée par lui pour le développement de son nouveau logiciel, habilités à cette fin par les huissiers de justice titulaires de la licence d'utilisation, pour récupérer les fichiers de ce programme, s'inscrivaient dans les strictes nécessités de l'interopérabilité autorisée par l'article L. 122-6-1, IV du Code de la propriété intellectuelle qui prévoit la nullité de toute stipulation contraire. Elle a donc, par ce seul motif, justifié sa décision.

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Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 614-13 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3627ADP), l'extinction ou l'annulation ultérieure du brevet européen n'affecte pas la substitution de celui-ci au brevet français et la déchéance constitue une cause d'extinction du brevet, de sorte que la décision ayant constaté la déchéance des droits d'une société sur la partie française d'un brevet européen a emporté extinction de celle-ci mais, étant intervenue après la substitution du brevet européen au brevet français, cette décision n'a pu avoir pour conséquence d'affecter la situation irrévocablement acquise, antérieurement, à la date d'expiration du délai pour former opposition. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 octobre 2011 (Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-21.800, FS-P+B N° Lexbase : A8705HY3). En l'espèce, la société Trèves a déposé, le 10 avril 1995 à l'INPI, un brevet français qui a été publié le 11 octobre 1996 et délivré le 20 juin 1997. Le 5 avril 1996 elle a déposé une demande de brevet européen couvrant la même invention, sous priorité de cette demande française et désignant la France, lequel a été délivré le 29 décembre 1999. La redevance annuelle due en France pour le brevet européen n'ayant été payée, ni à son échéance annuelle, ni à l'expiration du délai de grâce, le directeur de l'INPI a constaté la déchéance de la partie française de ce brevet. La société Trèves ayant découvert que d'autres sociétés fourniraient à la société Renault des tablettes arrière et des supports latéraux pour tablettes arrière qui reproduiraient les revendications 1, 2 3 ,4 et 6 du brevet français les a assignées en contrefaçon. C'est dans ce contexte que la société Trèves a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel qui l'a déclarée irrecevable à agir en contrefaçon des revendications 1 à 4 et 6 du brevet français, au motif que ce brevet avait cessé de produire ses effets et d'avoir annulé les saisies-contrefaçon diligentées à sa requête. Mais, énonçant la solution précitée, la Cour régulatrice approuve les juges du fond et rejette, en conséquence, le pourvoi.

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Le législateur pose l'obligation de constater par écrit toute cession de droits sociaux (parts sociales ou actions) (1). Cette exigence se justifie d'autant plus que pareille cession provoque en principe une modification des statuts, même s'il s'agit d'une cession partielle entre associés qui n'entraîne ni retrait de l'un d'eux, ni entrée d'un tiers dans la société, et que les statuts eux-mêmes doivent être établis par écrit.
L'acte de cession, rédigé sous la forme authentique ou sous seing privé, doit être établi en autant d'exemplaires que de parties, plus un pour l'enregistrement, un pour le dépôt au siège social, et deux pour le dépôt au greffe. La forme notariée s'impose en cas de donation (2). Elle est recommandée en cas de cession d'un époux à son conjoint, afin d'éviter qu'elle soit qualifiée de donation déguisée en application de l'article 1832-1, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2002ABR) et, par conséquent, d'être annulée ; ce risque subsiste quand la cession est constatée dans un acte sous seing privé.
La cession ne devient cependant efficace que dans la mesure où elle est opposable à la fois à la société et aux tiers. L'opposabilité à la société résulte de deux mécanismes : l'un, légal ; l'autre, statutaire. Le mécanisme légal subordonne l'opposabilité à la notification par exploit d'huissier de la cession à la société dans les formes prévues par l'article 1690 du Code civil (N° Lexbase : L1800ABB). L'opposabilité peut également résulter de l'acceptation de la société dans un acte authentique. Le mécanisme statutaire est celui du transfert sur les registres de la société prévu par l'article 1865 du Code civil (N° Lexbase : L2062ABY). En plus des formalités précédentes, l'opposabilité aux tiers de la cession des parts sociales tient à la publicité au registre du commerce et des sociétés (3). L'accomplissement de cette publicité résulte du dépôt au greffe du tribunal de commerce de deux originaux de l'acte sous seing privé constatant la cession ou de deux expéditions, si la cession a fait l'objet d'un acte notarié (4).
Les différentes formalités liées à la cession de droits sociaux sont sources de contentieux à propos desquels la justice est parfois saisie. Elles viennent de donner à lieu à deux arrêts importants, estampillés P+B+I, rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation les 28 septembre et 6 octobre 2011. Ces deux décisions de justice ont trait aux défaillances, d'une part, de l'acte relatif à la cession litigieuse (I), d'autre part, du notaire investi de la mission d'accomplir les formalités de publicité (II). I - Le défaut d'authenticité de l'acte constatant la cession de parts sociales

A - Les données du litige

Le différend, né au sein d'une SCI familiale, oppose un frère et une soeur à propos d'une cession de parts sociales consentie par leurs parents au profit de cette dernière. Ladite société a été initialement constituée le 18 juin 1963 entre leur père qui possédait 190 parts et le fils qui en possédait 10. Ultérieurement, par acte du 5 avril 1984 prétendument authentifié par un notaire, leurs parents mariés sous le régime de la communauté universelle ont cédé 10 parts à la fille. En outre, par acte de donation-partage du 6 juillet 1990, les parents ont transféré aux deux enfants pour moitié chacun la nue-propriété des 180 parts de la SCI dont ils étaient propriétaires. Après le décès des parents, respectivement le 25 mai 1991 pour le père, et le 18 mai 1999, pour la mère, le fils a, par actes des 5, 26 et 27 décembre 2005, saisi le tribunal de grande instance de Tarascon en inscription de faux et en nullité de l'acte du 5 avril 1984.

Ses demandes ayant été rejetées en première instance et par la cour d'appel d'Aix-en-Provence statuant le 10 novembre 2009 (CA Aix-en-Provence, 10 novembre 2009, n° 08/21944 N° Lexbase : A0508GEK), l'intéressé a intenté un recours en cassation. Il reproche à cette dernière juridiction, outre d'avoir rendu un arrêt confirmatif, d'avoir non pas tant annulé l'acte de cession en tant qu'acte authentique puisque c'est ce à quoi il aspirait, mais de l'avoir requalifié en un acte sous seing privé entre ses seules parties signataires et, en conséquence, opposable au demandeur au pourvoi.

A l'appui de son recours, le fils invoque la nullité absolue issue du vice de forme lié au défaut de signature de l'une des parties, fut-elle seulement l'un des co-cédants. Or, l'arrêt critiqué avait relevé que l'acte authentique ne comportait ni la signature du notaire, ni celle de l'épouse co-cédante des parts de la SCI, pas plus que celle du clerc de notaire représentant le co-cédant associé de cette société. En statuant de la sorte, la juridiction aixoise aurait, selon lui, porté atteinte aux dispositions des articles 1317 (N° Lexbase : L1428ABI) et 1318 (N° Lexbase : L1429ABK) du Code civil, 11 et 23 du décret du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires (N° Lexbase : L8530HBK).

B - L'issue du litige

Cette argumentation ne trouve aucun écho auprès du juge du droit qui, en revanche, consacre la position des juges des faits. Ces derniers ont estimé que la signature de l'épouse n'étant pas nécessaire à la validité de la cession, l'acte attaqué, bien que déficient pour défaut d'authenticité, a quand même valeur d'acte sous seing privé produisant effet entre les signataires.

Cette solution résulte de la stricte application de l'article 1865 du Code civil (N° Lexbase : L2062ABY) qui, s'il signale la nécessité d'un écrit pour constater la cession des parts sociales, n'en exige pas toutefois la solennité formelle. Dès lors qu'il n'apporte aucune précision quant à la nature de l'écrit, il confère implicitement liberté aux parties d'en choisir la forme. Effectivement, compte tenu du caractère onéreux de la cession, l'opération n'a pas à obéir à la forme notariée édictée par l'article 931 du Code civil (N° Lexbase : L0088HPX) pour une donation qui, par essence, constitue un acte à titre gratuit (5).

En outre, l'article 10 des statuts de la SCI stipulant une cession de droits sociaux indifféremment par acte authentique ou par acte sous seing privé, la validité de la cession ne tient pas à l'authenticité de l'acte (6). La forme de droit commun suffit donc à lui conférer validité. Or, dans la présente affaire, bien que les parties à la cession aient préféré la forme authentique, l'épouse du cédant et mère de la cessionnaire était apparue dans l'acte comme cédante et aurait dû en cette qualité signer l'acte, ce qu'elle n'avait pas fait.

Répétons-le, l'actuel litige est marqué par une double carence : celle des scripteurs (co-cédante, notaire et clerc de notaire) qui auraient dû apposer leur signature ; celle de l'écrit qui aurait dû revêtir la forme authentique, conformément à l'article 1318 du Code civil. L'absence de signature du notaire constitue indubitablement un vice insurmontable qui présume qu'il n'a pas reçu l'acte, que les parties n'ont pas comparu, et qu'en conséquence il n'a pas constaté qu'elles ont lu et compris l'acte, ni recueilli l'expression de leur consentement. Or, en vertu de l'article 1316-4 du Code civil (N° Lexbase : L0630ANN), seule la signature apposée par un officier public, en l'occurrence un notaire, confère l'authenticité à l'acte (7).

En application de l'article 1318 précité, aux termes duquel "l'acte qui n'est point authentique [...] vaut comme écriture privée [...]", la première chambre civile, confortant la juridiction de seconde instance, considère que l'acte contesté n'est pas privé de valeur juridique, au point qu'il ne convient pas de l'annuler, mais simplement de le ramener au rang inférieur non dépourvu d'effet, d'acte sous seing privé.

Les positions conjuguées de la Cour de cassation et de la cour d'appel d'Aix-en-Provence suscitent tout de même la perplexité. En effet, une lecture plus attentive de l'article 1318 précité révèle qu'il n'assimile "l'acte qui n'est point authentique [...] par défaut de forme" à une "écriture privée", que "s'il a été signé des parties". Dans l'affaire rapportée, aucune signature n'a figuré sur le document, de sorte qu'en principe il n'aurait pas dû renaître sous la forme d'un acte sous seing privé.

La partie plaignante aurait-elle dû alors être déclarée recevable en sa demande d'invalidation de l'acte critiqué ? Rien n'est moins sûr. Si l'on se fie à la jurisprudence en vigueur, non démentie à ce jour, un acte de prêt non signé par le prêteur peut valoir commencement de preuve par écrit (8). Cette solution aurait-elle pu être retenue en l'espèce ?

Acte sous seing privé ou commencement de preuve par écrit ? La différence entre ces deux notions est évidente et notable. La première désigne un acte qui, signé par les parties elles-mêmes sans l'intervention d'un officier public, dispose d'une force probante moins importante que celle attachée à l'acte authentique. La seconde illustre un quelconque écrit qui, selon l'article 1347 du Code civil (N° Lexbase : L1457ABL), émane de celui à qui on l'oppose et non de celui qui s'en prévaut (9). Il rend vraisemblable le fait allégué ou admissible la preuve testimoniale. Ainsi, un texte dactylographié et non signé peut caractériser un commencement de preuve par écrit, si la partie à laquelle on l'oppose reconnaît l'avoir elle-même dactylographié et admet que ce texte est son oeuvre matérielle et intellectuelle (10). Pour autant, le contexte de l'affaire n'est pas propice à l'admission d'un commencement de preuve par écrit, car il eût fallu que l'acte du 5 avril 1984 provînt de la cessionnaire des 10 parts, ce qui ne fût pas le cas.

Reste à savoir si l'absence de signature de l'épouse commune en biens ne signifie pas un défaut de consentement à la cession sanctionnée par la nullité, à la suite de son action intentée dans les deux ans à partir du jour où elle a eu connaissance de l'acte litigieux (11). Il n'en est rien. En effet, cette épouse, qui a ultérieurement co-signé une donation-partage faisant état de l'acte de cession, a, de ce fait, été informée de l'existence de celle-ci et ne s'y est pas opposée dans le délai requis. Tel a été le motif invoqué à l'appui de son dispositif par la cour d'appel d'Aix-en-Provence.

Par ailleurs, sauf stipulation statutaire, la cession intervenue n'impliquait pas l'agrément du fils (12). A fortiori, celui-ci avait consenti à l'entrée de sa soeur dans la société puisqu'il avait signé un pouvoir aux fins d'agréer cette entrée. Par conséquent, il ne pouvait décemment pas rechercher une nullité absolue, pas plus qu'une inscription en faux, faute pour l'acte de cession d'avoir été falsifié. Quant au défaut de signature du clerc de notaire, il ne prêtait plus à conséquence car, en application de l'article 1844-14 du Code civil (N° Lexbase : L2034ABX), l'action en nullité pour cette raison était prescrite pour dépassement du délai de trois ans à compter du jour la nullité était encourue.

En réalité, l'obstacle majeur à l'authenticité de l'acte de cession, résidait dans l'absence de signature du notaire, laquelle même apposée a posteriori lui aurait conféré valeur d'acte sous seing privé déposé au rang de ses minutes (13). En dépit de cette carence formelle, la Cour de cassation, dans le sillage de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, "rattrape" l'acte de cession qu'elle fait dégénérer en un acte sous seing privé valable entre toutes les parties.

II - L'obligation du notaire d'effectuer les formalités de publicité au RCS

A - Les données du litige

Là encore le conflit a pour cadre des SCI de famille, mais à la différence de la précédente affaire, les protagonistes ne se disputent pas ; ils sont unis contre une tierce personne, en l'occurrence un notaire (associé d'une SCP titulaire d'un office notarial). L'affaire débute par une donation-partage de la nue-propriété des parts sociales de trois SCI consentie par deux époux à leurs trois enfants par acte notarié reçu le 29 juin 1995. Les donataires font grief au notaire de n'avoir pas publié l'acte aux greffes des tribunaux de commerce auprès desquels les SCI étaient immatriculées, si bien que postérieurement, divers créanciers de leur père avaient pu inscrire des nantissements sur les parts sociales. Ils ont poursuivi le notaire en responsabilité civile professionnelle afin d'obtenir réparation de leur préjudice.

Déboutés de leurs prétentions par arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris du 13 avril 2010, les plaignants forment un pourvoi en cassation (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 13 avril 2010, n° 08/11794 N° Lexbase : A4814EW9).

A l'appui de sa décision, la juridiction de seconde instance, reprenant les motifs des premiers juges, avait retenu que le notaire n'avait failli ni à son devoir de conseil, ni à son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte, dans la mesure où les demandeurs n'avaient pas démontré avoir donné mandat au notaire d'établir les statuts modifiés des trois sociétés civiles et de veiller à leur publicité subséquente au RCS. Par ailleurs, il appartenait aux gérants intervenus à l'acte et ayant déclaré modifier les statuts desdites sociétés, ainsi qu'aux associés, d'y procéder. Enfin, faute pour eux d'établir un préjudice né, actuel et certain en relation directe avec l'absence de publication, les appelants ne sauraient prétendre à indemnisation.

B - L'issue du litige

La décision de la cour d'appel est censurée au visa des articles 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), 27 du décret n° 84-406 du 30 mai 1984 (N° Lexbase : L6533BHG, devenu l'article R. 123-89 du Code de commerce N° Lexbase : L9842HY8) en vigueur à l'époque de l'arrêt, et de l'article 52 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 par la Cour régulatrice qui, sans nier l'obligation à publicité à laquelle sont tenus les gérants, met l'accent sur celle qu'assume le notaire. Selon elle, il incombe à cet officier ministériel tenu de s'assurer de l'efficacité de l'acte auquel il prête son concours, de procéder aux formalités concordantes dont le client se trouve alors déchargé, quand bien même n'aurait-il pas reçu mandat à cet effet. Il s'agit en l'occurrence de la publicité de la cession de parts sociales, par le dépôt en annexe au registre du commerce et des sociétés de deux copies authentiques de l'acte de cession.

De toute évidence, le notaire a manqué à son devoir de conseil. Un tel devoir se définit comme l'obligation pour lui d'informer le client et de l'aider à contracter en toute connaissance de cause. Cette obligation n'est pas limitée à des considérations d'ordre général tenant à la nature de l'acte ; elle prend en compte le contexte propre à chaque dossier et aux objectifs du client.

La pleine efficacité du devoir de conseil tient à la nécessité de le mettre en oeuvre tout au long de la période de préparation de l'acte jusqu'à sa signature, et même au-delà, en particulier lors de l'accomplissement des diverses formalité accompagnant cet acte. Le présent arrêt du 6 octobre 2011 confirme cette idée : il appartient au notaire de réaliser toutes les formalités de publicité, même sans mandat, au point de décharger celui à qui incombe normalement cette obligation.

Ainsi, la responsabilité civile professionnelle du notaire se trouve engagée s'il omet d'effectuer une formalité essentielle ou si, bien qu'ayant procédé aux vérifications nécessaires, son acte n'en tient pas compte en définitive. C'est le cas notamment s'il manque aux obligations issues des dispositions du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 (N° Lexbase : L8530HBK) qui lui impose de vérifier l'identité, l'état et le domicile (14). Il doit effectuer les formalités nécessaires à une pleine efficacité de l'acte, telle que l'inscription du privilège du vendeur (15). Il doit également accomplir les formalités postérieures nécessaires à la validité et à l'efficacité de l'acte qu'il rédige, telle que la publication foncière des ventes immobilières. Enfin, lorsque le notaire n'est pas obligé de réaliser une formalité, il peut être tenu d'inviter le client à s'y conformer.

S'agissant de l'obligation d'assurer l'efficacité de l'acte à laquelle la cour d'appel de Paris fait pourtant référence ici, mais que la Cour de cassation n'évoque pas en ces termes, elle vise à éviter toute remise en cause de l'acte et implique l'accomplissement de formalités matérielles.

A l'instar de l'arrêt précédent du 28 septembre 2011, celui du 6 octobre 2011 traduit bien la teneur et l'ampleur de l'obligation de conseil mise à la charge d'un notaire ou de tout autre professionnel du droit tel qu'un avocat, ou du chiffre tel qu'un expert-comptable. En effet, les compétences personnelles du client, en l'occurrence celles de gérant, ne sauraient suffire à elles seules à exonérer le notaire de sa faute. Ainsi, il résulte expressément de la jurisprudence que "le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client" (16). Il a été jugé que sa responsabilité est mise en cause, s'il omet d'expliquer à un professionnel des questions immobilières les conséquences d'une renonciation à l'inscription du privilège du vendeur (17), d'avertir un marchand de biens des risques de ne pas insérer une condition suspensive d'obtention d'un prêt (18), d'alerter un organisme de crédit des risques à accorder une garantie hypothécaire à une SCI en cours d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (19).

De surcroît, le notaire n'est pas dispensé de son devoir de conseil malgré la présence d'un conseil personnel aux côtés d'un client (20). Aussi, engage-t-il sa responsabilité s'il n'informe pas le vendeur sur la portée et la signification de la clause de renonciation à l'action résolutoire, même si le client a préalablement recueilli l'assentiment de son avocat (21).

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(1) C. civ., art. 1865 (N° Lexbase : L2062ABY), société civile ; C. com., art. L. 221-14 (N° Lexbase : L5810AIZ), société en nom collectif ; C. com., art. L. 222-2 (N° Lexbase : L5815AI9), société en commandite simple ; C. com., art. L. 223-17 (N° Lexbase : L5842AI9) renvoyant à l'article L. 221-14 (N° Lexbase : L5810AIZ), SARL.
(2) C. civ., art. 931 (N° Lexbase : L0088HPX).
(3) C. civ., art. 1865, al. 2 ; C. com., art. L. 221-14, al. 2, sur renvoi de l'article L. 223-17.
(4) Décret n° 78-404 du 3 juillet 1978, art. 52 (N° Lexbase : L1376AIS) ; C. com., art. R. 221-9 (N° Lexbase : L0093HZH), sur renvoi de l'art. R. 223-13 (N° Lexbase : L0109HZ3).
(5) V. à ce sujet, X. Lagarde, Réflexions sur le fondement de l'article 931 du Code civil, RTDCiv., 1997, p. 25 ; M. Dagot, Des donations non solennelles, JCP éd. G, 2000, I, 248.
(6) J.-M. Olivier, L'authenticité en droit positif français, LPA, 28 juin 1993, n° 77, p. 12.
(7) A propos de la signature, I. Dauriac, La signature, Thèse Paris II, 1997.
(8) Cass. civ. 1, 28 octobre 2003, n° 01-02.654, FS-P (N° Lexbase : A9908C9T), Defrénois, 2004, p. 373, obs. R. Libchaber.
(9) Cass. civ. 1, 11 avril 1995, n° 93-13.246 (N° Lexbase : A4958ACM), JCP éd. G, 1995, II, 22554, première espèce, note S. Piedelièvre.
(10) Cass. civ. 1, 17 janvier 1961, Bull. civ. I, n° 41.
(11) C. civ., art. 1424, al. 1er (N° Lexbase : L2300IBS) et 1427, al. 2 (N° Lexbase : L1556ABA).
(12) C. civ., art. 1861, al. 2 (N° Lexbase : L2058ABT).
(13) CA Pau, 14 juin 1977, JCP éd. G, 1978, II, 18920, note M. Dagot.
(14) Cass. civ. 1, 6 février 1979, n° 77-15.232 (N° Lexbase : A2853CGR), Bull. civ. I, n° 45 ; v. aussi, CA Paris, 1ère ch., sect. B, 11 juin 1999, n° 1997/21223 (N° Lexbase : A1169DGE), Bull. Joly Sociétés, 1999, p. 1214, note R. Crône.
(15) CA Paris, 15 septembre 1995, D., 1995, IR, 228.
(16) Cass. civ. 1, 28 novembre 1995, n° 93-15.659, inédit au bulletin (N° Lexbase : A8057C48).
(17) Cass. civ. 1, 25 novembre 1997, n° 95-18.618, publié (N° Lexbase : A0663ACK), Bull. civ. I, n° 329.
(18) Cass. civ. 1, 9 juin 1998, n° 96-13.785, publié (N° Lexbase : A2742ATQ), Bull. civ. I, n° 205 ; RJDA, 11/1998, n° 1183.
(19) Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, n° 03-19.321, FS-P+B (N° Lexbase : A0284DKQ), Bull. civ. I, n° 323.
(20) Cass. civ. 1, 10 juillet 1995, n° 93-16.894, publié (N° Lexbase : A9438CGN), Bull. civ. I, n° 312, 2ème arrêt ; Defrénois, 1995, p. 1413 n° 147, obs. J.-L. Aubert.
(21) Cass. civ 1, 10 juillet 1995, n° 93-13.672, publié (N° Lexbase : A7691ABH), Bull. civ. I, n° 312, 1er arrêt.

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Une mesure d'instruction ordonnée sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49) ne revêt aucun caractère subsidiaire par rapport à l'expertise de gestion prévue par l'article L. 225-231 du Code de commerce (N° Lexbase : L6356ICE). Dès lors, pour déclarer des actionnaires et anciens dirigeants de sociétés irrecevables en leur demande, les juges du fond ne pouvaient retenir qu'étant toujours actionnaires, ils bénéficiaient de droits d'information et de vote dans le cadre des dispositions légales en matière de droit des sociétés et, le cas échéant, de procédures spécifiques pour l'exercice de ces droits. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 18 octobre 2011 (Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-18.989, F-P+B N° Lexbase : A8700HYU). La Cour régulatrice se prononce, à notre connaissance, pour la première fois clairement sur la coexistence de l'expertise préventive de l'article 145 du Code de procédure civile et de l'expertise de gestion, propre au droit des sociétés. En effet, si certains juges du fond considéraient que les dispositions de l'article L. 225-231 du Code de commerce ne sauraient priver un actionnaire minoritaire du droit d'engager une actions sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile (CA Paris, 14ème ch., sect. B, 25 octobre 2002, n° 2002/05529 N° Lexbase : A1385A43), d'autres à l'instar des juges douaisiens (CA Douai, 2ème ch., sect. 2, 18 mars 2010, n° 09/00673 N° Lexbase : A8980EU7), dont l'arrêt est ici cassé, adoptaient une position inverse (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E9554ASN). La Cour régulatrice précise, par ailleurs, que la cour d'appel ne pouvait également retenir que si les écritures des actionnaires demandeurs font état d'anomalies constatées dans la facturation des prestations de recherche et développement réalisées par la société, ni l'objet, ni le fondement potentiel de leur future demande, ne sont abordés, de sorte que le caractère légitime de l'actuelle demande n'est pas suffisamment établi. En effet dans leurs écritures, les demandeurs soutenant que les faits allégués pouvaient être qualifiés d'abus de biens sociaux et lésaient nécessairement les intérêts de la société et ceux des associés, la cour d'appel a dénaturé ces conclusions et violé l'article 4 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1113H4Y).

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Si, en principe, la cession de parts sociales d'une SARL est rendue opposable à la société par sa signification (C. com., art. L. 223-17 N° Lexbase : L5842AI9 qui renvoie à l'article L. 221-14 N° Lexbase : L5810AIZ), la cession de parts sociales peut être considérée comme signifiée à la société dont les parts sont cédées à l'occasion de la signification d'un autre acte qui implique nécessairement l'existence antérieure de la cession. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Cour de cassation le 18 octobre 2011 (Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-21.800, FS-P+B N° Lexbase : A8705HY3). En l'espèce, l'associée unique et gérante (la cédante) d'une SARL a cédé des parts de cette société à une autre société (la cessionnaire). A la suite du dépôt en annexe du registre du commerce et des sociétés de l'acte de cession par cette dernière, le greffier du tribunal de commerce a invité la SARL, devenue pluripersonnelle, à procéder à la mise à jour de ses statuts. Faute de régularisation intervenue dans le délai imparti, le juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés a rendu une ordonnance enjoignant à la SARL de procéder à l'inscription modificative. Ayant interjeté appel, cette société a fait intervenir la société cessionnaire. La cour d'appel a alors retenu que l'acceptation par les associés de la SARL du nantissement des parts de la société cessionnaire au profit d'une banque est sans incidence sur l'opposabilité à la SARL de la cession intervenue entre un associé, fut-il gérant et la société cessionnaire qui nanti ses parts. Mais, au visa des articles L. 223-17 et L. 221-14 du Code de commerce et 1690 du Code civil (N° Lexbase : L1800ABB), la Cour régulatrice censure cette position des juges du fond énonçant qu'"en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la signification, faite par une banque à la SARL d'un acte de nantissement à son profit de parts de cette société détenues par la société cessionnaire développement, n'emportait pas signification de la cession de parts à la SARL, la cour d'appel a privé sa décision de base légale". Cette solution va dans le sens de la jurisprudence traditionnelle qui admet que des actes puissent valoir signification de la cession de créance, dès lors qu'ils donnent un extrait de la cession rendant le transport certain (cf. pour une assignation, Cass. com., 18 février 1969, n° 66-13.573 N° Lexbase : A8515A47 ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E4841AHR). Au demeurant, sur une question de procédure, l'arrêt du 18 octobre 2011 est l'occasion pour la Cour de cassation de préciser également que la procédure d'appel des ordonnances du juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés étant orale, en application de l'article R. 123-141 du Code de commerce (N° Lexbase : L6038IAU), les dispositions de l'article 954, alinéa 2, du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0386IGE, règle imposant au juge de ne statuer que sur les dernières conclusions des parties) ne s'appliquent pas.

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