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Baux commerciaux. Dans le cadre de la procédure en fixation du loyer devant le juge des loyers commerciaux, la notification d'un mémoire préalable est nécessaire, même lorsque le juge des loyers a été saisi à la suite d'un renvoi par une juridiction qui s'est déclarée incompétente. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 14 septembre 2011 (Cass. civ. 3, 14 septembre 2011, n° 10-10.032, FS-P+B), sur lequel revient cette semaine Julien Prigent, avocat à la cour d'appel de Paris, Directeur scientifique de l’Ouvrage "baux commerciaux". En l'espèce, par acte du 29 avril 1992, des locaux à usage commercial avaient été donnés à bail. Le bailleur avait notifié au preneur, par acte du 14 mai 2004, un congé avec offre de renouvellement avec un loyer déplafonné puis l'avait assigné devant le juge des référés pour voir ordonner une expertise sur la valeur locative. Par ordonnance du 29 mars 2005, le juge des référés s'était déclaré incompétent et avait renvoyé l'affaire devant le juge des loyers du même tribunal. Par jugement du 4 septembre 2008, le juge des loyers avait fixé à une certaine somme le prix du bail renouvelé. La cour d'appel de Montpellier a alors annulé la procédure et les décisions rendues (CA Montpellier, 20 octobre 2009, n° 08/06834). Le bailleur s'est pourvu en cassation. Comme le rappelle Julien Prigent dans son commentaire, la procédure en fixation du loyer révisé ou renouvelé obéit à des règles spécifiques, tant en ce qui concerne le juge compétent pour fixer un tel loyer que sur le déroulement du procès. Lire Procédure de fixation du loyer : sur l'exigence d'un mémoire préalable (N° Lexbase : N8196BSD).

Concurrence. Lors des discussions sur la loi de modernisation de l'économie (loi n° 2008-776 du 4 août 2008), le sénateur Eric Doligé a proposé d'ajouter dans le Code de commerce un article ainsi rédigé : "Dans le respect de l'exercice d'une concurrence effective et loyale au bénéfice des consommateurs, les relevés des prix entre commerçants concurrents, y compris par les moyens informatiques, sont possibles". Cet amendement, adopté par le Sénat, fut par la suite retiré du texte définitif publié au Journal officiel. Au soutien de la consécration de la licéité des relevés de prix, le parlementaire faisait valoir qu'"[ils] sont pratiqués depuis toujours de façon manuelle et depuis plus de 15 ans par le biais de 'pistolets' électroniques. Or depuis quelques mois certaines enseignes tentent d'interdire ces relevés craignant que leur exploitation ne fasse baisser les prix de vente aux consommateurs. Cet amendement propose d'inscrire dans la loi leur possibilité compte tenu de leur impact positif sur le libre exercice de la concurrence et leur contribution à la défense du pouvoir d'achat des consommateurs". La consécration par le législateur de la licéité de cette pratique aurait eu le mérite de mettre un terme à l'incertitude juridique qui régnait en la matière à l'époque des débats, incertitude qui n'a d'ailleurs pas fléchi durant les années qui suivirent la publication de la "LME". Il aura finalement fallu attendre plus de trois ans après ce texte pour que la Cour de cassation se prononce sur le sujet et valide cette pratique dans un arrêt du 4 octobre 2011, publié au Bulletin et sur son site internet (Cass. com., 4 octobre 2011, 10-21.862, FS-P+B+I) dont nous vous proposons cette semaine un commentaire. Lire Consécration jurisprudentielle de la licéité des relevés de prix par les salariés d'un concurrent (N° Lexbase : N8160BSZ).

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Dans un arrêt de Grande chambre du 4 octobre 2011, la CJUE a jugé qu'un système de licences pour la retransmission des rencontres de football, qui accorde aux radiodiffuseurs une exclusivité territoriale par Etat membre et qui interdit aux téléspectateurs de regarder ces émissions avec une carte de décodeur dans les autres Etats membres, est contraire au droit de l'Union (CJUE, 4 octobre 2011, aff. jointes C-403/08 et C-429/08 N° Lexbase : A1573HYW). Certes, selon elle, le droit de la concurrence de l'Union ne s'oppose pas, en principe, à ce qu'un titulaire de droits puisse concéder à un licencié unique le droit exclusif de radiodiffuser par satellite, pendant une période déterminée, un objet protégé à partir d'un seul Etat membre d'émission ou à partir de plusieurs Etats membres d'émission. Toutefois, les contrats de licences ne doivent pas interdire aux radiodiffuseurs toute prestation transfrontalière de services relative aux rencontres sportives concernées, parce qu'un tel contrat permettrait d'accorder à chaque radiodiffuseur une exclusivité territoriale absolue dans la zone couverte par sa licence, éliminerait ainsi toute concurrence entre différents radiodiffuseurs dans le domaine desdits services et cloisonnerait ainsi les marchés nationaux selon les frontières nationales. Cela étant, la Cour décide que la transmission dans un café-restaurant des émissions contenant ces oeuvres protégées constitue une "communication au public" au sens de la Directive sur le droit d'auteur (Directive 2001/29 du 22 mai 2001 N° Lexbase : L8089AU7), pour laquelle l'autorisation de l'auteur des oeuvres est nécessaire. En effet, lorsqu'un café-restaurant diffuse ces oeuvres à la clientèle présente sur place, les oeuvres sont transmises à un public supplémentaire qui n'a pas été pris en considération par les auteurs lors de l'autorisation de la radiodiffusion de leurs oeuvres. Dans cette affaire, les juges de Luxembourg avaient été saisis, d'une demande de question préjudicielle par les autorités britanniques dans le cadre de litiges opposant la Football Association Premier League ("FAPL") qui administre le principal championnat de football professionnel en Angleterre et commercialise les droits de diffusion télévisuelle des rencontres de ce championnat, et plusieurs cafés-restaurants, au sujet de la commercialisation et à l'utilisation par ces derniers, au Royaume-Uni, de dispositifs de décodage donnant accès aux services de radiodiffusion satellitaire d'un organisme de radiodiffusion (fabriqués et commercialisés avec l'autorisation de cet organisme) mais utilisés, au mépris de la volonté de ce dernier, en dehors de la zone géographique pour laquelle ils avaient été délivrés. Ainsi, des cafés britanniques avaient diffusé au sein de leur établissement des matchs de football de la ligue anglaise, en passant non par le diffuseur officiel, mais par des décodeurs étrangers.

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L'ordonnance n° 2011-398 du 14 avril 2011 (N° Lexbase : L9596IP4 ; lire N° Lexbase : N1353BSW) a transposé dans le Code monétaire et financier la Directive 2009/44/CE du 6 mai 2009 (N° Lexbase : L3255IEB). La loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, de régulation bancaire et financière (N° Lexbase : L2090INQ), a autorisé le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance, les mesures permettant, d'une part, de rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de cette ordonnance en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, pour celles qui relèvent de la compétence de l'Etat, et, d'autre part, de procéder aux adaptations nécessaires en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon. Sur le fondement de cette habilitation a été publiée au Journal officiel du 7 octobre 2011 une ordonnance (ordonnance n° 2011-1243 du 6 octobre 2011 N° Lexbase : L1718IR3) qui étend et adapte en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna les dispositions pertinentes du Code monétaire et financier modifié par l'ordonnance n° 2011-398. A Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, ces dispositions s'appliquent de plein droit. L'article 1er de l'ordonnance rend applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna les modifications apportées aux articles L. 330-1 (N° Lexbase : L9736IPB) et L. 330-2 (N° Lexbase : L9737IPC) du Code monétaire et financier, et en particulier :
- la possibilité de prévoir qu'un système de paiement et de règlement des opérations sur titres puisse être lié à un autre système par un contrat d'interopérabilité ;
- la clarification du statut de participant indirect à un système de paiement ou de règlement livraison, prévoyant notamment l'établissement d'une relation contractuelle entre participant direct et participant indirect, la précision que le contrat ne saurait limiter cependant la responsabilité du participant direct quand il introduit un ordre dans un système pour le compte du participant indirect ;
- la réglementation des systèmes dits "interopérables" ;
- la précision que les gestionnaires de systèmes sont les entités responsables de leur exploitation.
Par ailleurs, est mis en cohérence le régime selon lequel le caractère définitif des ordres de transfert ainsi que leur opposabilité aux tiers sont assurés pour les participants dans les systèmes de paiement et de règlement livraison des titres financiers et le cadre juridique applicable dans les collectivités concernées avec le droit métropolitain en matière de protection des acteurs d'un système en cas de faillite. L'article 2 étend en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna les modifications apportées aux articles L. 440-7 (N° Lexbase : L9738IPD) et L. 440-8 (N° Lexbase : L9739IPE) du Code monétaire et financier.

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Pris en application de l'ordonnance n° 2011-592 du 27 mai 2011, modifiant le régime de l'épargne-logement en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (N° Lexbase : L3837IQ8), a été publié au Journal officiel du 9 octobre 2011 un décret qui précise les conditions d'utilisation des comptes d'épargne-logement (CEL-PEL), et, pour les nouveaux plans, les conditions d'attribution des prêts d'épargne-logement, de la prime d'épargne ainsi que les modalités de rémunération de l'épargne-logement, en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française (décret n° 2011-1255 du 7 octobre 2011, relatif aux comptes et plans d'épargne-logement en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française N° Lexbase : L1686IRU). Ces conditions et modalités sont identiques à celles qui prévalent en métropole. Ainsi, les adjonctions et modifications apportées aux articles R. 315-9 (N° Lexbase : L4207IPI), R. 315-34 (N° Lexbase : L4206IPH), R. 315-39 (N° Lexbase : L4205IPG) et R. 315-40 (N° Lexbase : L4204IPE) du Code de la construction et de l'habitation par le décret du 25 février 2011 (décret n° 2011-209, relatif aux comptes et plans d'épargne-logement N° Lexbase : L4165IPX) sont applicables en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française.

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L'organisme bancaire qui donne sa garantie financière dans le cadre d'une opération immobilière ne peut limiter la portée des dispositions légales et d'ordre public applicables à cette garantie. Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 5 octobre 2011 (Cass. civ. 3, 5 octobre 2011, n° 10-18.986, FS-P+B N° Lexbase : A6051HYR). En l'espèce, un maître d'ouvrage avait conclu avec un constructeur un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan, et avait réglé avant l'ouverture du chantier 5 % du prix convenu de la construction, au jour de la signature du contrat, et 5 % dudit prix à la délivrance du permis de construire ; le constructeur avait souscrit une garantie de remboursement auprès d'un organisme bancaire ; l'ouverture du chantier n'était pas intervenue, en raison de la liquidation judiciaire du constructeur ; le garant ayant opposé au maître de l'ouvrage que la garantie était limitée au premier des deux acomptes, le maître de l'ouvrage l'avait assigné en remboursement du second. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le 26 mai 2010, avait retenu, d'une part, que l'organisme bancaire qui donne sa garantie financière dans le cadre d'une opération immobilière ne peut limiter la portée des dispositions légales et d'ordre public applicables à cette garantie, et, d'autre part, qu'en application de l'article R. 231-8-I du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L8545IAQ), cette garantie couvre les paiements au jour de la signature du contrat et à la délivrance du permis de construire, pour en déduire que l'organisme bancaire ne pouvait pas limiter sa garantie à un seul des deux paiements (CA Paris, Pôle 4, 5ème ch., 26 mai 2010, n° 09/11435 N° Lexbase : A5857EYL). Le raisonnement est approuvé par la Cour suprême qui confirme la solution.

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Dans le cadre de la procédure en fixation du loyer devant le juge des loyers commerciaux, la notification d'un mémoire préalable est nécessaire, même lorsque le juge des loyers a été saisi à la suite d'un renvoi par une juridiction qui s'est déclarée incompétente. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 14 septembre 2011.
En l'espèce, par acte du 29 avril 1992, des locaux à usage commercial avaient été donnés à bail. Le bailleur avait notifié au preneur, par acte du 14 mai 2004, un congé avec offre de renouvellement avec un loyer déplafonné puis l'avait assigné devant le juge des référés pour voir ordonner une expertise sur la valeur locative. Par ordonnance du 29 mars 2005, le juge des référés s'était déclaré incompétent et avait renvoyé l'affaire devant le juge des loyers du même tribunal. Par jugement du 4 septembre 2008, le juge des loyers avait fixé à une certaine somme le prix du bail renouvelé. La cour d'appel de Montpellier a alors annulé la procédure et les décisions rendues (CA Montpellier, 20 octobre 2009, n° 08/06834 N° Lexbase : A6617GLN). Le bailleur s'est pourvu en cassation.
La procédure en fixation du loyer révisé ou renouvelé obéit à des règles spécifiques, tant en ce qui concerne le juge compétent pour fixer un tel loyer que sur le déroulement du procès.

I - Sur la question de la compétence du juge des référés pour connaître d'une demande de désignation d'expert judiciaire aux fins de déterminer le montant du loyer en renouvellement

L'article R. 145-23 du Code de commerce (N° Lexbase : L0053HZY ; anc. décret n° 53-960 du 30 septembre 1953, art. 29 N° Lexbase : L4553E9I) dispose que "les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal de grande instance ou le juge qui le remplace [le juge des loyers]", tandis que "les autres contestations sont portées devant le tribunal de grande instance qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes mentionnées à l'alinéa précédent".

Le tribunal de grande instance peut ainsi connaître d'une demande de fixation du loyer révisé ou renouvelé à la condition que ce soit accessoirement à une autre demande relevant de sa compétence, par exemple, une contestation sur la date du renouvellement du bail (Cass. civ. 3, 24 février 1999, n° 97-14.536 N° Lexbase : A0239AUE).

L'article R. 211-4 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L2134IG7) dispose, également, que le tribunal de grande instance a compétence exclusive en matière de baux commerciaux, à l'exception des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé.

La compétence du président du tribunal de grande instance en matière de contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé avait conduit, notamment la cour d'appel de Paris (CA Paris, 14ème ch., sect. A, 13 février 1991, n° 90/24643 N° Lexbase : A4373A3D), à considérer que le juge des référés ne pouvait être saisi d'une demande d'expertise en vue de la détermination du montant du loyer renouvelé, fût-ce sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49). L'article R. 145-30 du Code de commerce (N° Lexbase : L0060HZA) prévoit d'ailleurs expressément la possibilité pour le juge de recourir à une expertise portant sur l'appréciation des critères permettant de fixer le loyer.

Dans l'arrêt rapporté, le juge des référés qui avait été saisi d'une demande d'expertise sur la valeur locative avait également décliné sa compétence au profit du juge des loyers. La Cour de cassation n'a pas été directement interrogée sur la compétence du juge des référés pour statuer sur une telle demande mais seulement sur la régularité de la procédure devant le juge des loyers une fois l'affaire renvoyée devant ce dernier.

II - Sur l'exigence d'un mémoire préalable dans le cadre de la procédure en fixation du loyer révisé ou renouvelé

La procédure de fixation du loyer en renouvellement est une procédure sur mémoire.

A - Champ d'application de la règle imposant la notification d'un mémoire préalable

L'article R. 145-23 du Code de commerce prévoit, en effet, dans le cadre de la procédure en fixation du loyer révisé ou renouvelé, qu'il est statué sur mémoire. Cette procédure sur mémoire ne semble applicable que devant le juge des loyers et non devant le tribunal de grande instance compétent à titre accessoire pour fixer le loyer (en ce sens Cass. civ. 3, 27 novembre 2002, n° 01-12.775, FS-P+B N° Lexbase : A1262A4I).

Le juge des loyers ne peut, à peine d'irrecevabilité, être saisi avant l'expiration d'un délai d'un mois suivant la réception par son destinataire du premier mémoire établi (C. com., art. R. 145-27 N° Lexbase : L0057HZ7 ; anc. décret n° 53-960 du 30 septembre 1953, art. 29-2 N° Lexbase : L3453AHD).

L'exigence de la notification d'un mémoire s'applique également après qu'une mesure d'expertise a été ordonnée. L'article R. 145-31 du Code de commerce (N° Lexbase : L0061HZB) dispose en effet que dès le dépôt du constat ou du rapport, le greffe avise les parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou, si elles sont représentées, leurs avocats, de la date à laquelle l'affaire sera reprise et de celle à laquelle les mémoires faits après l'exécution de la mesure d'instruction devront être échangés". La Cour de cassation a ainsi précisé qu'après une mesure d'expertise, un mémoire préalable devait être notifié avant la saisine du juge des loyers (Cass. civ. 3, 4 février 2009, n° 08-10.723, FS-P+B N° Lexbase : A9622ECD), et ce même si les parties n'avaient aucun argument ou moyen supplémentaire à développer (Cass. civ. 3, 30 avril 2003, n° 01-15.508, FS-P+B N° Lexbase : A7553BSK) et même si aucun grief ne résultait de cette omission (Cass. civ. 3, 24 juin 1998, n° 96-19.730 N° Lexbase : A5532ACU).

Dans l'arrêt du 14 septembre 2009, la Cour de cassation précise que la notification d'un mémoire préalable s'impose également lorsque le juge des loyers a été saisi à la suite d'un renvoi par le juge initialement saisi qui s'est déclaré incompétent. Le bailleur soutenait que cette formalité n'avait pas à être accomplie dans la mesure où en application de l'article 97 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1355H4X), les parties sont invitées par la juridiction désignée à la suite d'une décision d'incompétence, à poursuivre l'instance et, s'il y a lieu, à constituer avocat ou avoué. Aucune autre formalité n'étant imposée, et l'instance se poursuivant, la nécessité de notifier un mémoire préalable pouvait en effet être discutée. La Cour de cassation refuse toutefois de retenir une telle solution en imposant la notification d'un mémoire préalable même dans cette hypothèse.

La notification préalable à la saisine du juge du mémoire du demandeur ou du défendeur ne peut être remplacée par aucun acte, même extrajudiciaire, et les conclusions déposées devant le juge des loyers commerciaux ne peuvent suppléer l'absence de mémoire (Cass. civ. 3, 5 avril 2005, n° 04-11.410, F-D N° Lexbase : A7600DHX ; Cass. civ. 3, 4 février 2009, n° 08-10.723, FS-P+B, préc.). Toutefois, il a été jugé que la formalité préalable du mémoire après dépôt du rapport d'expertise est respectée lorsque le mémoire est régulièrement notifié avant que le juge ne statue, même si antérieurement à cette notification, des conclusions ont été déposées (Cass. civ. 3, 17 septembre 2008, n° 07-17.362, FS-P+B N° Lexbase : A4045EA3 ; voir également, pour une notification antérieure d'un mémoire par acte du palais, Cass. civ. 3, 17 septembre 2008, n° 07-16.973, FS-P+B N° Lexbase : A4034EAN).

L'exigence du mémoire préalable a été qualifiée d'ordre public dans la mesure où il s'agit d'une règle de procédure édictée dans le cadre de l'organisation judiciaire et dans l'intérêt d'une meilleure administration de la justice et non dans l'intérêt particulier des parties (Cass. civ. 3, 10 juin 1971, n° 70-12.678 N° Lexbase : A6697AG7 ; voir également Cass. civ. 3, 4 février 2009, n° 08-10.723, FS-P+B, préc.). Ces dernières, même d'un commun accord, ne sauraient en conséquence éluder cette exigence (Cass. civ. 3, 10 juin 1971, n° 70-12.678, préc.).

B - Conséquences de l'absence de notification d'un mémoire préalable

Le défaut de mémoire préalable "vicie l'instance toute entière" (Cass. civ. 3, 10 juin 1971, n° 70-12.678, préc.) et entraîne une interruption définitive et une extinction de la procédure en fixation du loyer engagée (Cass. civ. 3, 30 avril 2003, n° 01-15.508, FS-P+B N° Lexbase : A7553BSK ; Cass. civ. 3, 4 février 2009, n° 08-10.723, FS-P+B, préc.)

Il s'agit d'une irrégularité de fond qui peut être soulevée en tout état de cause (Cass. civ. 3, 5 avril 2005, n° 04-11.410, F-D, préc.). L'arrêt rapporté rappelle cette solution, la Cour de cassation décidant qu'il n'y avait pas lieu à renvoi, "l'irrégularité de la procédure suivie devant le juge des loyers commerciaux après renvoi par le juge des référés entraînant interruption définitive et extinction de l'instance en fixation du loyer".

En revanche, et sur la portée de la nullité de la procédure, la Cour de cassation, dans l'arrêt commenté, censure la cour d'appel qui avait annulé l'ordonnance de référé dans la mesure où cette dernière n'avait pas fait l'objet d'un appel.

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L'article L. 145-17 du Code de commerce (N° Lexbase : L5745AIM) dispose que le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité, s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant. Il résulte de ce texte que le bailleur ne peut relever comme motifs graves et légitimes de refus de renouvellement que des faits imputables au locataire sortant lui-même, de sorte qu'en l'espèce les faits invoqués (non-paiement de loyers, de la provision pour charges et d'une taxe foncière) à l'appui du refus de renouvellement n'étant imputables qu'à la société cédante du fonds de commerce, et non au locataire sortant lui-même, la société cessionnaire, le congé délivré à cette dernière doit être déclaré nul et de nul effet. Par ailleurs, l'article L. 145-16 du Code de commerce (N° Lexbase : L5744AIL) dispose, en son dernier alinéa, qu'en cas de cession, de fusion ou d'apport, si l'obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu'il juge suffisantes et l'article L. 622-13, alors applicable, du Code de commerce (N° Lexbase : L7008AIE) précisait que le liquidateur peut continuer le bail ou le céder dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. Or, la substitution de garantie pouvait être demandée au tribunal à l'initiative de l'une ou l'autre des parties, aucun délai n'étant prévu pour former cette demande, de sorte que la cession du bail d'un preneur en liquidation judiciaire, sans mention de la clause de garantie solidaire mise à la charge du cédant, est régulière dès lors que le bailleur n'a pas sollicité cette substitution. Aussi, il convient en conséquence de déclarer nul et de nul effet le refus de renouvellement sans indemnité d'éviction délivré par le bailleur, au motif que malgré ses réserves, le propriétaires du fonds et son successeur ont conclu l'acte de cession en violation de l'obligation de garantie du cédant, infraction à caractère irréversible justifiant le refus de renouvellement du bail sans indemnité et sans mise en demeure préalable. Telle est la solution énoncée par la cour d'appel de Nancy dans un arrêt du 31 août 2011 (CA Nancy, 31 août 2011, n° 10/02545 N° Lexbase : A4005HXM), rendu sur renvoi après cassation et qui s'aligne sur les principes dégagés par la Cour régulatrice (Cass. civ. 3, 15 septembre 2010, n° 09-14.519 FS-P+B N° Lexbase : A5774E9Q ; lire N° Lexbase : N0955BQG et N° Lexbase : N0956BQH et cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E1766AWC et N° Lexbase : E8935AEN).

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Un décret, relatif aux recommandations d'investissement portant sur les actifs non financiers admis à la négociation sur un marché réglementé d'instruments financiers (décret n° 2011-1254 du 7 octobre 2011 N° Lexbase : L1685IRT), a été publié au JO du 9 octobre 2011. Il est pris en application de l'article 9 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (N° Lexbase : L2090INQ). En effet, ce dernier article avait prévu la possibilité d'autoriser l'admission à négociation sur un marché réglementé d'instruments financiers de quotas d'émission de gaz à effet de serre et d'autres actifs dont la liste pourrait être définie par décret après avis du collège de l'Autorité des marchés financiers. Le décret du 7 octobre 2011 vient donc modifier la partie réglementaire du Code monétaire et financier, en appliquant à ces actifs un certain nombre de dispositions réglementaires relatives aux recommandations d'investissement. C'est en ce sens que sont modifiés les articles R. 621-30-1, R. 621-30-2 et R. 621-30-4 du Code monétaire et financier.

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Dans un arrêt "Soros c/ France" rendu le 6 octobre 2011, la Cour européenne des droits de l'Homme confirme qu'il n'y a pas eu violation de l'article 7 ("pas de peine sans loi") de la CESDH ([LXB=L4797ASSQQ]) dans l'affaire concernant George Soros, inculpé de délit d'initié par les tribunaux français dans les années quatre-vingt dix (CEDH, 6 octobre 2011, Req. 50425/06 N° Lexbase : A6279HY9). George Soros alléguait une double violation. Il se plaignait, tout d'abord, d'une imprécision, au moment de sa condamnation, des éléments constitutifs du "délit d'initié". Selon la définition de l'article 10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967 (ordonnance n° 67-833 N° Lexbase : L1174ASB), un délit d'initié ne pouvait être commis que par un professionnel ayant un lien avec la société cible. Il se plaignait également de la non-application, au cours de la procédure, de textes communautaires qui lui étaient plus favorables car plus précis que le droit interne. La requête a été introduite devant la Cour européenne des droits de l'Homme le 13 décembre 2006. Ces différents arguments sont rejetés : tout d'abord, la Cour constate qu'en raison du principe de généralité des lois, leur libellé ne peut présenter une précision absolue. Elle rappelle aussi que la notion de prévisibilité de la loi dépend dans une large mesure du texte en cause, du domaine qu'il couvre, du nombre et de la qualité des destinataires. Dans le cas d'espèce, et eu égard au domaine concerné, des professionnels avisés se doivent de faire preuve de prudence dans leur métier et mettre soin à évaluer les risques que leurs actes comportent. La Cour rappelle qu'à l'époque des faits, M. Soros était un investisseur institutionnel bien connu, familier du monde des affaires et participant à des projets financiers de grande envergure. La Cour estime, de plus, qu'il n'y a pas lieu d'examiner le second grief.

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Aux termes d'un arrêt en date du 4 octobre 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation confirme la compétence du Conseil d'Etat en cas de manquements d'initié d'un professionnel de marché (Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-27.310, F-P+B N° Lexbase : A5963HYI). En l'espèce, un analyste financier, salarié d'une société prestataire de services d'investissement, a été sanctionné par l'AMF pour avoir commis un manquement d'initié. Il a alors formé un recours devant la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 5, chambre 5-7, 30 septembre 2010, n° 2010/03396 N° Lexbase : A8179GA8). Cette dernière ayant retenu l'exception d'incompétence soulevée par l'AMF, le mis en cause a formé un pourvoi en cassation. Le pourvoi fait état de plusieurs arguments : tout d'abord, le Conseil d'Etat ne serait compétent pour connaître des recours formés contre les décisions de sanction de l'AMF que si la personne concernée a été sanctionnée pour manquement à ses obligations professionnelles. Or, en l'espèce, il n'avait pas été sanctionné en sa qualité de professionnel, mais pour le délit non spécifiquement professionnel de manquement d'initié. Dès lors, l'AMF ne pouvait, sans se contredire et méconnaître le principe de la loyauté des débats, contester la compétence de la cour d'appel de Paris. De plus, toute sanction de la commission des sanctions entrerait, selon lui, dans le champ des "accusations en matière pénale" au sens de l'article 6 §1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR) lequel garantit le droit effectif au juge. Ces arguments sont rejetés : les règles de compétence énoncées par les articles L. 621-30 (N° Lexbase : L2156IN8) et R. 621-45 (N° Lexbase : L9694IQ4) du Code monétaire et financier ne sont déterminées que par la qualité de la personne sanctionnée et non par la sanction, de nature professionnelle ou non. Dès lors, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

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S'il résulte de l'article 20, alinéa 3, de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (N° Lexbase : L8653AGL) que le vendeur d'espaces publicitaires doit en toute hypothèse communiquer directement ses factures à l'annonceur, cette obligation n'a pas pour sanction la perte du droit à rémunération dont le vendeur est titulaire à l'encontre de l'annonceur. Tel est le principe énoncé, au visa de l'article 1998 du Code civil (N° Lexbase : L2221ABU), ensemble l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993, par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 2011 (Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-24.810, F-P+B N° Lexbase : A5958HYC). En l'espèce, une société (l'annonceur) a donné mandat à une autre société (la mandataire) d'effectuer en son nom et pour son compte des achats d'espaces publicitaires que cette dernière a conclus avec le vendeur d'espaces publicitaires. L'annonceur ayant refusé de régler certaines factures en prétendant les avoir déjà honorées entre les mains de sa mandataire, le vendeur d'espaces publicitaires l'a assignée en paiement. La cour d'appel de Versailles déboute ce dernier de ses demandes (CA Versailles, 12ème ch., 1ère sect., 1er juillet 2010, n° 09/02820 N° Lexbase : A2709GBX). Pour ce faire, les juges versaillais considèrent que, faute de communication de ses factures à l'annonceur dans les termes de l'article 20, alinéa 3, de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, elle a laissé celle-ci se libérer entre les mains de sa mandataire et ne peut dès lors invoquer son action directe à l'encontre de l'annonceur. Mais, énonçant le principe précité, la Cour régulatrice censure la solution des seconds juges. En effet, la Chambre commerciale retient qu'en statuant ainsi, alors que l'annonceur est, par l'effet du mandat, partie aux contrats d'achats d'espaces publicitaires conclus en son nom et pour son compte et que le non-respect de l'obligation de communication des factures n'est pas de nature à priver le vendeur des droits qu'il tient de ces contrats, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

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Lors des discussions sur la loi de modernisation de l'économie (loi n° 2008-776 du 4 août 2008 N° Lexbase : L7358IAR), le sénateur Eric Doligé a proposé d'ajouter dans le Code de commerce un article ainsi rédigé : "Dans le respect de l'exercice d'une concurrence effective et loyale au bénéfice des consommateurs, les relevés des prix entre commerçants concurrents, y compris par les moyens informatiques, sont possibles". Cet amendement, adopté par le Sénat, fut par la suite retiré du texte définitif publié au Journal officiel. Au soutien de la consécration de la licéité des relevés de prix, le parlementaire faisait valoir qu'"[ils] sont pratiqués depuis toujours de façon manuelle et depuis plus de 15 ans par le biais de 'pistolets' électroniques. Or depuis quelques mois certaines enseignes tentent d'interdire ces relevés craignant que leur exploitation ne fasse baisser les prix de vente aux consommateurs. Cet amendement propose d'inscrire dans la loi leur possibilité compte tenu de leur impact positif sur le libre exercice de la concurrence et leur contribution à la défense du pouvoir d'achat des consommateurs".
La consécration par le législateur de la licéité de cette pratique aurait eu le mérite de mettre un terme à l'incertitude juridique qui régnait en la matière à l'époque des débats, incertitude qui n'a d'ailleurs pas fléchi durant les années qui suivirent la publication de la "LME". Il aura finalement fallu attendre plus de trois ans après ce texte pour que la Cour de cassation se prononce sur le sujet et valide cette pratique dans un arrêt du 4 octobre 2011, publié au Bulletin et sur son site internet. Dans cette affaire, la société Hyper Saint-Aunès, exploitant une grande surface de distribution, sous l'enseigne Leclerc, a souhaité faire réaliser par ses salariés des relevés de prix de certains produits distribués dans un magasin Carrefour exploité dans la même zone de chalandise, par la société Carrefour hypermarchés. A la suite du refus opposé à ses salariés constaté par huissier de justice, elle a fait assigner la société Carrefour hypermarchés, afin qu'il lui soit ordonné sous astreinte de laisser pratiquer, par les salariés de la société Hyper Saint-Aunès, les relevés de prix de ses produits offerts à la vente, dans plusieurs de ses magasins situés sur la même zone de chalandise.

La cour d'appel de Montpellier, dans un arrêt du 18 mai 2010 (CA Montpellier, 18 mai 2010, n° 09/04727 N° Lexbase : A0433GMY), avait alors retenu, pour rejeter la demande de la société Hyper Saint-Aunès, d'une part, qu'en vertu de son droit de propriété, la société Carrefour dispose de la faculté, sauf usage abusif de ce droit, de s'opposer à l'accès de ses magasins à des tiers, autres que des clients potentiels et donc d'interdire les relevés de prix par ses concurrents au moyen de lecteurs optiques, et, d'autre part, que la société Hyper Saint-Aunès n'établit pas l'existence d'un usage commercial à ce sujet qui constituerait une restriction licite au droit de propriété.

Cette dernière a donc formé un pourvoi en cassation qui offre à la Cour régulatrice l'opportunité de se prononcer clairement pour la première fois sur la licéité d'une telle pratique. Aussi, la Chambre commerciale casse-t-elle l'arrêt des seconds juges. Elle pose, ainsi comme principe, au visa de article L. 410-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L8588IBP), duquel il résulte que, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence, que la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs.

Cette solution est importante car il existait, en la matière, et comme le démontrent les positions divergentes des juges du fond, de véritables incertitudes. Opposant droit de la propriété et libre concurrence, la Cour régulatrice considère qu'ici la seconde doit primer sur la première.

I - La licéité des relevés de prix par les salariés d'un concurrent : la fin d'une incertitude juridique

Plusieurs cours d'appel ont eu récemment à connaître d'affaires similaires dans lesquelles il était question de savoir si le relevé des prix chez un concurrent était licite ou non. Les juges du fond n'ont pas répondu à l'unisson, loin s'en faut, et cette cacophonie a pu soulever quelques interrogations, voire jeter un certain trouble chez les opérateurs économiques, notamment de la grande distribution alimentaire, domaine dans lequel cette pratique est la plus répandue. Ainsi, dans l'arrêt faisant l'objet de la cassation du 4 octobre 2011, les juges montpelliérains avaient considéré qu'une entreprise pouvait s'opposer au relevé de prix pratiqué par l'un de ses concurrents au nom de son droit de propriété, en l'absence d'usage commercial de nature à restreindre ce droit de propriété. En d'autres termes : faute d'usage, l'entrepreneur peut interdire l'accès à ses locaux à des personnes autres que ses clients. Pour conclure que la preuve, en la matière, d'un usage constant et général ne se trouve pas établie, la cour d'appel relève qu'il existe des pratiques disparates selon les enseignes de la grande distribution, allant du refus pur et simple des relevés de prix jusqu'à l'acceptation de ceux-ci sous certaines conditions. En effet, certains magasins exerçant sous sept enseignes différentes refusent que des relevés de prix soient effectués dans leurs surfaces de vente ou ne consentent à ce que des relevés de prix soient pratiqués que s'ils le sont par des panélistes indépendants ou manuellement, sans recours à des lecteurs optiques, et sous réserve de réciprocité.

C'est une position exactement inverse qu'a adoptée la cour d'appel de Rennes dans un arrêt du 3 février 2009 (CA Rennes, 3 février 2009, n° 08/0757 N° Lexbase : A2084HGB). En effet les magistrats rennais ont retenu que "l'usage du relevé de prix chez le concurrent est établi par les pièces produites", d'autant que ce dernier, relèvent les juges, fait procéder lui-même régulièrement à des relevés de prix chez ses concurrents. Il semblerait dès lors à la lecture de cette décision que la reconnaissance du droit de pratiquer des relevés de prix repose sur l'existence d'un usage entre les parties au litige et non sur un usage commercial général dans un secteur d'activité. Pourtant, si la position des juges montpelliérains, qui "prennent le risque de mener un combat d'arrière-garde" a pu apparaître à juste titre comme "vouée à l'échec" (1), le fondement de la décision de la cour d'appel de Rennes n'emporte pas la conviction. En effet, soumettre la licéité du relevé de prix à l'existence d'un usage inter partes crée une certaine insécurité juridique : chaque affaire serait alors soumise à la preuve d'un usage spécial entre l'entreprise qui souhaite effectuer des relevés de prix et son concurrent qui refuse l'accès à ses locaux.

Une solution plus acceptable reviendrait alors à consacrer l'existence d'un usage général. Or, à la lecture des motifs ayant conduit au dépôt de son amendement par le sénateur Doligé, cet usage semble exister dans la mesure où, selon lui les relevés de prix "sont pratiqués depuis toujours de façon manuelle et depuis plus de 15 ans par le biais de 'pistolets' électroniques". L'arrêt de la cour d'appel de Rennes ne manque d'ailleurs pas de faire référence à cette tentative avortée du législateur, puisque relevant que le projet de loi de modernisation de l'économie proposait de permettre, parmi des règles relatives à la transparence, le relevé de prix chez un concurrent, elle ajoute que, si cet usage n'ait pas en définitive été consacré par la loi de modernisation de l'économie, il n'en existe pas moins. Le fait que cette proposition n'ait pas été suivie n'a pas pour effet de l'interdire, y compris par un procédé informatique et non seulement manuel, les relevés devant cependant être réalisés dans des conditions n'occasionnant pas de troubles dans le magasin. La cour d'appel de Montpellier y fait également référence, mais, à l'inverse, elle relève que cet amendement, adopté par le Sénat, n'a pas été retenu lors du vote définitif de la loi et que le fait qu'a été évoqué, lors des travaux parlementaires, la possibilité d'effectuer des relevés de prix entre commerçants concurrents, n'est pas en soi de nature à établir l'existence d'un usage préexistant, nettement défini.

Avec, l'arrêt du 4 octobre 2011, la Chambre commerciale clôt le débat, à défaut pour le législateur d'avoir saisi l'occasion d'y mettre un terme. Relevons toutefois, que la Cour régulatrice n'aborde pas cette question de l'existence ou non d'un usage en la matière. Doit-on le regretter ? Assurément non ; la solution de principe de la Cour régulatrice semble solidement fondée, sans qu'elle n'ait eu à examiner cette difficulté.

II - La licéité des relevés de prix, fondée sur la libre concurrence

Les juges d'appel avaient donc considéré qu'aucun usage commercial en la matière ne permettait de restreindre le droit de propriété de l'exploitant du magasin, lequel pouvait alors interdire aux salariés de son concurrent d'effectuer les relevés de prix litigieux

Mais, en énonçant que la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs, la Cour régulatrice rattache directement cette pratique à l'article L. 410-2 du Code de commerce et considère que le droit de propriété, allégué par le concurrent visité, ne peut y faire échec. En effet, aux termes de l'article L. 410-2 du Code de commerce, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence. Les juges du Quai de l'Horloge estiment donc que les distributeurs ont intérêt à observer les prix pratiqués par leurs concurrents dans le but de s'informer et de garantir ainsi aux consommateurs les prix les plus bas. Le libre jeu de la concurrence prime donc sur le droit de propriété et en constitue une restriction légitime. Cette restriction n'est donc pas fondée, comme la cour d'appel a pu le rechercher, sur un usage commercial, mais bien sur un but légitime d'utilité publique que constitue le libre jeu de la concurrence.

Relevons également qu'il a pu être avancé que les relevés de prix portaient atteinte à un autre droit fondamental, celui du respect du domicile, protégé par les article 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY) et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR). Sur ce point les arguments des opposants aux relevés de prix n'ont pas plus de chance de prospérer car, et comme l'a très justement relevé la cour d'appel de Montpellier dans son arrêt du 18 mai 2010, le droit au respect du domicile privé, étendu aux locaux professionnels de la personne morale par un arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme par l'arrêt "Colas" (CEDH, 16 avril 2002, Req. 37971/97), ne saurait être valablement invoqué. En effet, outre le fait que cet arrêt concerne une ingérence dans le droit au respect du domicile commis par l'autorité publique, il s'agissait en l'occurrence d'une enquête réalisée par les agents de la DGCCRF visant diverses entreprises de travaux publics, suspectées de se livrer à des pratiques anticoncurrentielles, à l'occasion de laquelle plusieurs milliers de documents avaient été saisis dans les locaux des sociétés. Or, la finalité du droit au respect des locaux professionnels, tel que garanti notamment par l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR), est d'assurer à la personne morale la protection d'informations relevant de son activité économique propre, n'ayant pas vocation à être divulguées ou rendues publiques. Or, les informations qu'un distributeur recueille par l'intermédiaire de ses salariés, ne portent que sur les prix des produits offerts à la vente, affichés dans un lieu ouvert au public et à la disposition de tous, et donc dépourvus de tout caractère confidentiel ; ils ne sont pas davantage destinés à établir la preuve de faits en vue d'une utilisation future en justice.

En conséquence, on en conviendra ceux qui avaient prédit que "le combat des professionnels hostiles aux relevés de leur prix par leurs concurrents est juridiquement voué à l'échec et apparaît à bien des égard comme un combat dépassé", ne s'étaient pas trompés !

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(1) S. Durand, JCP éd. G, 2010, n° 892
(2) E. Lamazerolles, JCP éd. E, 2010, n° 1471.

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Il résulte de l'article L. 410-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L8588IBP) que, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence. Dès lors, la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 2011 publié sur son site internet (Cass. com., 4 octobre 2011, 10-21.862, FS-P+B+I N° Lexbase : A5939HYM). En l'espèce, une société, exploitant une grande surface de distribution, a souhaité faire réaliser par ses salariés des relevés de prix de certains produits distribués dans un magasin concurrent exploité dans la même zone de chalandise. A la suite du refus opposé à ses salariés constaté par huissier de justice, elle a fait assigner la société exploitant le magasin concurrent, afin qu'il lui soit ordonné sous astreinte de laisser pratiquer, par ses salariés, les relevés de prix de ses produits offerts à la vente, dans plusieurs de ses magasins situés sur la même zone de chalandise. La cour d'appel de Montpellier rejette cette demande, retenant qu'en vertu de son droit de propriété, l'exploitant des magasins dispose de la faculté, sauf usage abusif de ce droit, de s'opposer à l'accès de ses magasins à des tiers, autres que des clients potentiels et donc d'interdire les relevés de prix par ses concurrents au moyen de lecteurs optiques, la requérante n'établissant pas l'existence d'un usage commercial à ce sujet qui constituerait une restriction licite au droit de propriété (CA Montpellier, 18 mai 2010, n° 09/04727 N° Lexbase : A0433GMY). Mais la Chambre commerciale de la Cour de cassation, énonçant le principe précité, censure la solution des seconds juges, estimant que ces derniers ont violé l'article L. 410-2 du Code de commerce.

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Les informations, relatives aux caractéristiques principales d'un ordinateur équipé de logiciels d'exploitation et d'application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause. Tel est le principe énoncé par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 octobre 2011 (Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-10.800, FS-P+B+I N° Lexbase : A5941HYP), qui casse au visa de l'article L. 121-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2457IBM), dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 3 janvier 2008 (N° Lexbase : L7006H3U), tel qu'interprété à la lumière de la Directive 2005/29 (N° Lexbase : L5072G9Q), un arrêt de la cour d'appel de Paris du 26 novembre 2011 (CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 26 novembre 2009, n° 08/12771 N° Lexbase : A1583EQP ; lire N° Lexbase : N9685BMN). En l'espèce, la société Darty exposant à la vente des ordinateurs équipés d'un logiciel d'exploitation et de différents logiciels d'utilisation, l'UFC Que Choisir, soutenant que cette pratique commerciale contrevenait à l'article L. 122-1 du Code de la consommation, l'a assignée aux fins de la voir condamner, d'une part, à cesser de vendre des ordinateurs sans offrir à l'acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction du prix correspondant à leur licence d'utilisation, et d'autre part, à indiquer le prix des logiciels pré-installés. La cour d'appel de Paris, pour juger que la société Darty, n'avait pas à fournir au consommateur les informations relatives aux conditions d'utilisation des logiciels et pouvait se borner à identifier ceux équipant les ordinateurs qu'elle distribue, avait alors retenu qu'en raison de leur aspect technique de telles informations ne se prêtent pas à la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non spécialisé et qu'il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé que les ordinateurs proposés à la vente sont équipés de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même des renseignements plus approfondis. En cassant l'arrêt des juges parisiens, la Cour régulatrice met un terme à l'incertitude qui régnait car, si la cour d'appel de Paris a pu considérer que le distributeur de matériel informatique n'est pas tenu d'informer l'acheteur des logiciels pré-installés du prix des logiciels achetés seuls (CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 26 novembre 2009, préc. ; également CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., n° 09/03660 N° Lexbase : A2244EHL), il en va différemment d'autres juridictions du fond, dont la cour d'appel de Versailles qui a récemment jugé que la vente par un distributeur d'ordinateurs avec des logiciels pré-installés sans mention du prix que représentent les logiciels et sans possibilité d'y renoncer est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et constitue une pratique commerciale déloyale prohibée (CA Versailles, 3ème ch., 5 mai 2011, n° 09/09169 N° Lexbase : A9864HRR ; lire N° Lexbase : N7251BSD).

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Aux termes de l'article L. 212-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1498GTN), dès la première mise sur le marché, les produits doivent répondre aux prescriptions en vigueur relatives à la sécurité et à la santé des personnes, à la loyauté des transactions commerciales et à la protection des consommateurs. Le responsable de la première mise sur le marché d'un produit est donc tenu de vérifier que celui-ci est conforme aux prescriptions en vigueur. Or, dans un arrêt rendu le 20 septembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation décide que l'inobservation par la prévenue de l'obligation de vérification de conformité du produit mis en vente, qui pesait sur elle, en sa qualité de responsable de la première mise sur le marché d'un produit importé, en application de l'article L. 212-1 du Code de la consommation, caractérise l'élément intentionnel de l'infraction de tromperie, de sorte que sa condamnation au paiement d'une amende de 10 000 euros est justifiée (Cass. crim., 20 septembre 2011, n° 11-81.326, F-P+B N° Lexbase : A6173HYB).

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La question de la conformité à la Constitution de l'article L. 641-4 du Code du commerce (N° Lexbase : L8861INI) soumettant le liquidateur judiciaire de procéder à la mise en place de mesures de reclassement préalables à tout licenciement alors qu'il se trouve soumis à l'obligation édictée par l'article L. 3253-8 du Code du travail (N° Lexbase : L8807IQA), de licencier les salariés dans le délai de quinze jours n'est pas transmise au Conseil constitutionnel ? Telle est la solution de deux arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 6 octobre 2011 (Cass. QPC, 6 octobre 2011, n° 11-40.056, FS-P+B N° Lexbase : A6122HYE et n° 11-40.057, FS-P+B N° Lexbase : A6123HYG). Dans cette affaire, L'article L. 641-4 du Code du commerce opère un renvoi aux articles L. 1233-58 (N° Lexbase : L1229H9E) et L. 1233-60 (N° Lexbase : L1234H9L) du Code du travail et impose au liquidateur judiciaire de procéder à la mise en place de mesures de reclassement préalables à tout licenciement ou de nature à les éviter. Cette obligation est identique à un employeur in bonis, tout en l'obligeant à procéder au licenciement du salarié dans un délai de quinze jours de l'ouverture de la liquidation judiciaire. Pour la Cour de cassation, "cette différence est justifiée par le fait que les sommes dues au titre de la rupture sont prises en charge par un régime d'assurance garantissant les créances salariales contre l'insolvabilité des employeurs et que la réduction de la période couverte par la garantie satisfait à des raisons d'intérêt général".

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A l'égard des inventions du salarié, le droit de la propriété intellectuelle et le droit du travail peuvent parfois paraître contradictoires puisqu'ils sous-tendent des logiques différentes. Alors qu'en droit du travail, le salarié, soumis par le lien de subordination à l'employeur, est dépendant de celui-ci et produit pour son compte, une grande liberté est laissée à l'inventeur en droit de la propriété intellectuelle, le créateur pouvant en principe disposer librement de son invention en toute indépendance. Pour remédier à cette contradiction, le Code de la propriété intellectuelle a institué, depuis longtemps déjà, des règles dérogatoires applicables au salarié. Ainsi, comme l'illustre un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 21 septembre 2011, ce Code opère une distinction entre les inventions du salarié produites au cours d'une mission inventive ou en dehors d'une telle mission (I). Si, à la lecture des textes, la distinction peut paraître claire, elle soulève cependant un certain nombre de difficultés, en particulier s'agissant du contrôle que les juges du fond doivent opérer sur la qualification des inventions (II). I - La distinction entre inventions du salarié en mission ou hors mission

• Régime juridique des inventions du salarié

Le salarié peut, à l'occasion de son travail, avoir l'opportunité d'inventer des procédés, des objets, des techniques qui font ensuite l'objet d'un dépôt de brevet afin que les droits sur la chose lui soient réservés. Une question fait parfois difficulté dans cette situation. En effet, l'invention produite par le salarié appartient-elle au salarié à ou à l'employeur (1) ? Le Code de la propriété intellectuelle répond à cette question depuis 1978 (2) en instituant des règles qui, cependant, demeurent supplétives de la volonté des parties qui peuvent toujours améliorer la situation du salarié.

La question ne se pose véritablement que pour les salariés stricto sensu. En effet, les stagiaires inventeurs, par exemple, ne sont pas concernés par le régime des inventions des salariés puisque, par définition, ils ne sont pas salariés (3). Lorsque l'inventeur ou le créateur est salarié, l'article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3556AD3) encadre le régime juridique de l'invention par exception à la règle posée par l'article L. 611-6 du même code (N° Lexbase : L3555ADZ) qui prévoit, par principe, que "le droit au titre de propriété industrielle mentionné à l'article L. 611-1 (N° Lexbase : L3542ADK) appartient à l'inventeur ou à son ayant cause". Ainsi, il convient en principe de distinguer deux types d'inventions.

La première, dite invention en mission, correspond à la situation dans laquelle le salarié s'est vu confier une mission inventive par son contrat de travail, que la mission soit confiée explicitement ou implicitement (4), qu'elle soit permanente ou ponctuelle (5). Dans ce cas de figure, l'employeur est propriétaire de l'invention, celle-ci ouvrant cependant droit au salarié à une rémunération supplémentaire en application des accords collectifs applicables ou des prévisions de son contrat de travail (6).

La seconde, dite invention hors mission, est produite par le salarié alors même qu'il ne lui a pas été confiée une mission inventive. En principe, le salarié demeure dans ce cas propriétaire de l'invention et peut donc en déposer le brevet. Cependant, l'employeur peut revendiquer tout ou partie de la propriété ou de la jouissance des droits attachés au brevet lorsque l'invention "est faite par un salarié soit dans le cours de l'exécution de ses fonctions, soit dans le domaine des activités de l'entreprise, soit par la connaissance ou l'utilisation des techniques ou de moyens spécifiques à l'entreprise, ou de données procurées par elle". Dans ce cas de figure, le salarié doit informer l'employeur de la création et, en contrepartie de la cession légale de ses droits, doit obtenir le "juste prix" de la cession subie, notion controversée car délicate à apprécier (7).

• L'espèce

Dans cette affaire, il était reproché à un salarié, engagé en qualité de technicien de création, d'avoir déposé, sans en avoir informé son employeur, un brevet d'invention en rapport direct avec l'activité qu'il exerçait dans la société, cela afin d'exploiter pour lui-même ce brevet. Le salarié fut licencié pour faute grave en 2007, l'employeur motivant le licenciement par un manquement du salarié à son obligation de loyauté.

La cour d'appel de Reims, saisie de l'affaire, condamna la société à payer au salarié diverses sommes au titre d'heures supplémentaires. Surtout, elle jugea que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse faute que soit établie la preuve que le salarié "avait travaillé à l'élaboration de ce projet dans le cadre de ses activités salariales ni que l'invention avait été réalisée au moyen de techniques de la société et de connaissances acquises auprès de celle-ci". L'employeur forma pourvoi en cassation tant s'agissant du paiement des heures supplémentaires que de l'appréciation faite de la justification du licenciement.

Par un arrêt rendu le 21 septembre 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse partiellement la décision des juges d'appel. S'agissant du paiement des heures supplémentaires, la Cour rejette le pourvoi, d'abord parce que des éléments de preuve suffisant avaient été apportés par le salarié, ensuite parce que les juges du fond n'avaient pas omis, comme cela leur était reproché, de juger que les heures supplémentaires effectuées l'avaient été sur demande de l'employeur (8). Si le rejet de ce moyen n'appelle pas davantage de commentaire, il en va autrement de la cassation prononcée à l'égard du premier moyen relatif à la justification du licenciement.

La cassation est prononcée pour défaut de base légale au visa de l'article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3556AD3) et des articles L. 1235-1 (N° Lexbase : L1338H9G), L. 1234-1 (N° Lexbase : L1300H9Z), L. 1234-5 (N° Lexbase : L1307H9B) et L. 1234-9 (N° Lexbase : L8135IAK) du Code du travail. Par un attendu paraphrasant l'article L. 611-7 1° du Code de la propriété intellectuelle et énoncé sous forme de chapeau, la Chambre sociale dispose que "l'invention faite par le salarié dans l'exécution du contrat de travail comportant une mission inventive appartient à l'employeur". Il découle de cette règle que les juges du fond ne pouvaient censurer le licenciement pour absence de cause réelle et sérieuse sans avoir, au préalable, rechercher si le contrat de travail comportait une mission inventive.

Pour résumer, la détermination respective des droits des salariés et des employeurs en matière d'invention doit, au préalable, passer par les fourches caudines de l'analyse du contrat de travail. Ce n'est qu'à la condition que celui-ci ne comporte pas de mission inventive que l'analyse opérée par la cour d'appel des moyens utilisés peut être effectuée. Que penser de cette solution ?

II - Difficultés de qualification de l'invention du salarié

• Analyse du cas d'ouverture de la cassation

Il est tout d'abord très important de bien analyser le cas d'ouverture de cassation utilisé par la Chambre sociale. Si la cassation avait été prononcée pour violation de la loi, la décision aurait en effet pu s'analyser différemment. Il aurait pu être considéré, dans un tel cas, que la cour d'appel n'était pas autorisée à juger le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse pour les motifs invoqués. Or, s'agissant au contraire d'une cassation pour défaut de base légale, les juges d'appel ne sont pas censurés pour avoir jugé contra legem mais (9), seulement pourrait-on dire, pour ne pas avoir convenablement motivé leur décision au regard de la situation juridique en cause (10).

Si la nuance est d'importance, c'est que la censure des juges du fond ne peut mener à déduire de cet arrêt que le salarié avait été valablement licencié pour les faits qui lui étaient reprochés. Le comportement du salarié consistant à cacher à son employeur le dépôt d'un brevet, quand bien même le salarié aurait réalisé l'invention à l'aide de connaissances et de techniques acquises dans la société, n'avait pas à être apprécié par les juges avant d'avoir fait ressortir l'absence de mission inventive dans le contrat. En somme, les juges du fond auraient, dans cette affaire, commis une erreur de raisonnement qu'il convient de cerner -ou du moins, de tenter de le faire-...

• L'analyse judiciaire de la justification du licenciement du salarié inventeur

Pour tenter de comprendre la position adoptée par la Chambre sociale, il faut revenir au texte de l'article L. 611-7 1° du Code de la propriété intellectuelle. Celui-ci dispose, dans un premier temps, que les inventions du salariés sont la propriété de l'employeur lorsqu'elles ont été "faites par le salarié dans l'exécution soit d'un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives, soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées, appartiennent à l'employeur". Ce n'est que si ces inventions appartiennent à l'employeur qu'il peut se plaindre du dépôt de brevet du salarié.

Dans le cas contraire, si le salarié n'assumait pas une mission inventive, l'invention reste en principe sa propriété comme le prévoit l'article L. 611-7 2° du Code de la propriété intellectuelle. Ce texte poursuit, cependant, en énonçant que l'employeur peut revendiquer la propriété ou la jouissance en tout ou partie du brevet lorsque, notamment, l'invention "est faite par un salarié soit dans le cours de l'exécution de ses fonctions [...] soit par la connaissance ou l'utilisation des techniques ou de moyens spécifiques à l'entreprise".

Le texte semble donc comporter un enchaînement logique du type principe/exception. En clair, le principe est que le salarié perd le bénéfice de l'invention s'il a une mission inventive, laquelle se déduit du contrat de travail et doit donc être recherchée avant toute chose. Faute de mission inventive contractuelle, l'exception joue et le salarié conserve les droits sur son invention. Cette exception comporte cependant elle-même une exception puisque le salarié peut perdre le bénéfice de ses droits si l'invention a été réalisée au cours de l'exercice de ses fonction ou à l'aide de connaissances et de techniques acquises dans l'entreprise, cas de figure précisément jugé par la cour d'appel sans avoir, au préalable, observé si la règle de principe ne trouvait pas à s'appliquer. En somme, avant de rechercher si le salarié avait ou non utilisé le temps, les connaissances et les techniques de l'entreprise, le juge devait se demander, conformément au principe tiré de l'article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle, si le salarié n'était pas tenu, par contrat de travail, à une mission inventive, auquel cas il n'était pas utile d'aller plus loin dans le raisonnement.

Une fois comprise, il nous semble cependant que cette analyse doit être contestée. Ne peut-on pas en effet considérer qu'à partir du moment où le juge recherche si le salarié a effectué l'invention au cours de ses fonctions ou qu'il a utilisé les techniques et les connaissances de l'entreprise, c'est qu'il a implicitement, mais nécessairement, exclu que le contrat de travail du salarié comporte une mission inventive puisqu'il applique le régime des inventions hors mission ?

La remarque est d'autant plus incisive que, sur l'autre moyen de cassation relatif à la preuve d'heures supplémentaires, lequel n'a pas été analysé dans ces colonnes, la Chambre sociale adopte une posture parfaitement opposée en jugeant précisément que lorsque la cour d'appel apprécie le montant des sommes dues au salarié au titre des heures supplémentaires, c'est qu'elle considère "implicitement mais nécessairement que ces heures supplémentaires avaient été accomplies avec l'accord de l'employeur". Pourquoi accepter pour les heures supplémentaires un raisonnement rejeté pour les inventions du salarié ?

Le nombre de textes relatifs à la cause réelle et sérieuse de licenciement porté au visa donne, peut-être, un indice sur la justification d'une telle discordance. En effet, si la Chambre sociale s'abstient traditionnellement de contrôler la qualification de cause réelle et sérieuse, elle pouvait cependant estimer ici que le licenciement devait être dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison des missions effectivement attribuées par son contrat de travail au salarié. Afin d'éviter de contrôler cette qualification, tout en signifiant par la particularité du visa qu'une véritable difficulté s'élevait de la qualification opérée par les juges du fond, la Chambre sociale casse pour défaut de base légale sur le fondement principal de l'article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle et refuse le raisonnement implicite là où elle l'accepte pour les heures supplémentaires.

Quoiqu'il en soit, si cette décision n'est pas accidentelle (11), les juges du fond devront désormais explicitement rechercher la mission inventive et ne pourront plus se contenter d'une appréciation implicite, ce qui constitue certes un changement de méthodologie mais qui, en dehors de l'espèce commentée, ne devrait pas avoir de conséquences fondamentales sur le régime juridique des inventions du salarié.

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(1) Avant même de pouvoir se poser cette question, il faut relever que la qualification même d'invention fait parfois difficulté, v. par ex. TGI Paris, 19 mai 2009, n° 07/07300 (N° Lexbase : A3667EIN).
(2) Loi n° 78-742 du 13 juillet 1978, modifiant et complétant la loi n° 68-1 du 2 janvier 1968 tendant à valoriser l'activité inventive et à modifier le régime des brevets d'invention. D'une manière générale, sur les relations complexes entre droit du travail et droit de la propriété intellectuelle, v. F. Pollaud-Dulian, Propriétés intellectuelles et travail salarié, RTD Com., 2000, p. 273.
(3) Sur les inventions des stagiaires ; sur le statut des stagiaires. Il en va de même pour les mandataires sociaux, v. CA Paris, 4ème ch., sect. B, 13 mars 2009, n° 07/18278, (N° Lexbase : A6087EE8).
(4) La preuve de l'existence d'une mission inventive est parfois tirée d'autres éléments que le contrat de travail écrit, par exemple, des activités et de l'objet social de l'employeur, v. CA Toulouse, 2ème ch., sect. 2, 16 mars 2010, n° 08/00258 (N° Lexbase : A7307EWK).
(5) Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-12.517, F-D (N° Lexbase : A9278D87). Dans le cas où le salarié s'est vu confier une mission d'étude ou de recherche ponctuelle, la mission doit être explicitement prévue pour que l'invention soit qualifiée d'invention en mission, v. C. prop. int., art. L. 611-7 (N° Lexbase : L3556AD3).
(6) En l'absence de stipulations conventionnelles ou contractuelles, cette rémunération supplémentaire pourra être fixée judiciairement, v. Cass. com., 21 novembre 2000, n° 98-11.900 (N° Lexbase : A9333AH7). D'une manière générale sur la rémunération des inventions des salariés, v. sur cette question, L. Flament, La rémunération des inventions de salariés, JCP éd. S, 2006, 1290.
(7) Sur la contestation de cette notion, v. les obs. de F. Lalanne, Inventions et créations de salariés... Code du travail versus Code de la propriété intellectuelle via la Haute juridiction... A quand un régime simplifié ?, Lexbase Hebdo n° 400 du 24 juin 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N4309BPB).
(8) La Cour de cassation juge que l'appréciation des juges du fond du fait que les heures aient bien été "commandées" par l'employeur était implicite, point sur lequel nous reviendrons par comparaison avec le raisonnement de la Cour relatif au régime de l'invention du salarié.
(9) Il est d'ailleurs de jurisprudence constante que la Cour de cassation abandonne aux juges du fond le contrôle de la qualification de licenciement sans cause réelle et sérieuse, v. Cass. soc., 30 novembre 2010, n° 08-43.499, FS-P+B (N° Lexbase : A6257GMP) et nos obs., Le contrôle de la qualification de faute grave : refus de la modification du lieu de travail et propos désobligeants du salarié, Lexbase Hebdo n° 422 du 5 janvier 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N0336BRU).
(10) M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, "La technique de cassation", Dalloz, 6ème éd., p. 148 : "le défaut de motivation est constitué par une insuffisance de motivation de la décision attaquée qui ne permet pas à la Cour de cassation de contrôler la régularité de la décision ou plus précisément de vérifier que les juges du fond ont fait une application correcte de la règle de droit [...]. Il s'agit donc d'un grief qui s'attache plus à la motivation de la décision qu'au fond de celle-ci".
(11) Ce que l'on peut légitimement penser au regard du degré de publicité de l'arrêt mais qui peut être nuancé par le fait que la Chambre sociale n'était pas présidée par sa Présidente mais par la Conseillère doyen de la Chambre.

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* Ce commentaire a été publié dans Lexbase Hebdo n° 456 du 6 octobre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7965BSS)

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Aux termes d'un arrêt du 4 octobre 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est prononcée sur la question de savoir si les redevances à percevoir par l'inventeur, au titre de l'exploitation d'un brevet, entraient ou non dans l'actif indivis post-communautaire (Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-21.225, F-P+B N° Lexbase : A5961HYG). En l'espèce, le divorce de deux époux, qui s'étaient mariés sans contrat de mariage préalable le 18 juin 1996, a été prononcé le 4 février 1997, la date des effets du divorce entre les époux ayant été fixée, en ce qui concerne leurs biens, au 1er janvier 1988. Une société, dont le mari détenait un certain nombre de parts, a déposé deux brevets, le premier le 14 avril 1986 sous le n° 2597197 et le second le 27 mars 1997 sous le n° 2761460, lesquels désignaient l'époux comme inventeur. Lors de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux, des difficultés sont nées entre les deux ex-époux, relativement aux redevances versées au mari au titre de l'exploitation du second brevet. C'est dans ces circonstances que la cour d'appel d'Amiens a jugé, le 28 avril 2010 (CA Amiens, 28 avril 2010, n° 09/04911 N° Lexbase : A8878E7X), que les redevances afférentes au brevet déposé le 27 mars 1997 devraient figurer pour moitié à l'actif de l'indivision post-communautaire, dans la mesure où existe un lien incontestable entre les deux brevets, le second brevet constituant un progrès apporté au brevet déposé le 14 avril 1986 puisqu'il n'a fait que contribuer de manière significative à l'essor de la société exploitante des brevets. Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation casse l'arrêt des seconds juges au visa des articles 262-1 (N° Lexbase : L2828DZR) et 1442 (N° Lexbase : L2781DZZ) du Code civil, ensemble les articles L. 611-1 (N° Lexbase : L6948IAL) et L. 611-11 (N° Lexbase : L2716IB9) du Code de la propriété intellectuelle. En effet, la Cour régulatrice énonce que le droit de propriété sur le brevet n° 2761460, qui constitue un titre indépendant du brevet n° 2597197, est né le jour de son dépôt à l'Institut national de la propriété industrielle et, dans les rapports entre les époux, le brevet n° 2761460 ayant été déposé par la société exploitante après le 1er janvier 1988, date d'effet de la dissolution de la communauté légale, les redevances à percevoir de cette société par le mari, son inventeur, au titre de l'exploitation de ce brevet n'entrent pas dans l'actif indivis post-communautaire. Dès lors, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

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Les sociétés civiles à vocation professionnelle que sont les sociétés civiles professionnelles (SCP) et les sociétés civiles de moyens (SCM) suscitent ces derniers temps bon nombre de contentieux. Cette situation tient-elle à leur particularité ? Cette interrogation appelle assurément une réponse affirmative en ce que ces structures sociétaires se caractérisent par un droit de retrait (1) particulier plus aisé à mettre en oeuvre que dans les sociétés civiles traditionnelles, ce qui est source de nombreux conflits, que ce soit à propos des conditions et modalités de retrait, ou de ses conséquences. Néanmoins, pareille réponse n'est pas absolue dans la mesure où ces groupements sont des sociétés à part entière auxquelles s'applique le droit commun des sociétés. Ainsi, entre autres, elles obéissent à la définition de la société donnée par l'article 1832 du Code civil (N° Lexbase : L2001ABQ) et, en leur qualité de personne morale de droit privé, elles sont exposées aux procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire.
Nous en voulons pour preuve l'arrêt rapporté de la Cour de cassation du 20 septembre 2011 dont deux des protagonistes sont précisément une SCP et surtout une SCM qui se trouvent impliquées dans une procédure collective.

I - Le litige puise ses racines dans une assignation en paiement initiée par une SCP aux droits de laquelle vient une autre SCP, liquidateur judiciaire d'une SCM de médecins, à l'encontre des associés de celle-ci, à propos d'une certaine somme due au titre de leur participation aux charges résultant de l'exploitation de cette société sur le fondement de l'article 1832 du Code civil.
La SCM mise en cause dans la présente espèce et une association créée par les associés de ladite société, aux fins d'améliorer la prise en charge des urgences médicales dans une zone géographique déterminée, ont été successivement placées sous administration judiciaire provisoire, et en liquidation judiciaire. Saisi du litige relatif à l'assignation en paiement, le tribunal de grande instance de Melun, dans un jugement réputé contradictoire du 9 juin 2009, a déclaré le liquidateur judiciaire recevable et fondé à agir à l'encontre des associés de la SCM et de l'association, en recouvrement du passif, mais dans une certaine limite.
Insatisfait de la limitation imposée par la juridiction de droit commun, le liquidateur a interjeté appel. Statuant à son tour et infirmant la solution des juges de première instance, la cour d'appel de Paris a, dans un arrêt du 29 juin 2010 (CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 29 juin 2010, n° 09/15446 N° Lexbase : A3603E49), rejeté les demandes du liquidateur et l'a déclaré irrecevable en son action intentée contre les associés de la SCM. Les juges d'appel ont invoqué l'article 1832 du Code civil pour décider que ce texte ne vise que la contribution aux pertes qui diffère de l'obligation aux dettes sociales et joue exclusivement dans les relations internes de la société. Ledit article ne peut servir d'appui à l'action en recouvrement du passif social engagée par le liquidateur judiciaire de la SCM et de l'association, à l'encontre des associés et membres de celles-ci. Les associés d'une société civile demeurent personnellement tenus à l'égard des créanciers sociaux, même en cas de procédure collective. Dès lors, le représentant des créanciers, pas plus que le liquidateur en cas de liquidation judiciaire, n'ont qualité pour poursuivre les associés en paiement des dettes sociales.

La décision de la juridiction de seconde instance parisienne est censurée en l'espèce par la Chambre commerciale.

II - La Cour de cassation relève que la cour d'appel avait retenu qu'en fait de pertes, le liquidateur judiciaire sollicitait le paiement par les associés du passif définitivement admis dans le cadre de la procédure collective, c'est-à-dire le paiement des dettes sociales. Elle censure sa décision au visa de l'article 4 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1113H4Y) selon lequel "l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties". Elle estime qu'en se prononçant ainsi, les seconds juges du fond ont méconnu l'objet du litige et porté atteinte à ce texte, alors que dans ses conclusions le liquidateur judiciaire leur demandait de constater le montant du passif définitivement admis et celui des actifs réalisés en vue de la fixation aux pertes des associés.

La Cour régulatrice casse également l'arrêt d'appel au vu de l'article 1832 du Code civil. A l'inverse de la juridiction parisienne, elle considère que le liquidateur judiciaire est recevable à agir contre les associés de la société civile de moyens pour obtenir la fixation de leur contribution aux pertes sociales par la prise en compte, en plus du montant de leurs apports, de celui du passif social et du produit de la réalisation des actifs.

En définitive, le point de divergence entre le juge du droit et les seconds juges du fait a pour point de départ la distinction entre l'obligation aux dettes et la contribution aux pertes (2), l'article 1832 du Code civil ne faisant référence qu'à celle-ci. Comme l'a fort bien dit la cour d'appel de Paris, non démenti à ce sujet par la Cour de cassation et reprenant les solutions jurisprudentielles antérieures (3), la contribution aux pertes se manifeste dans les relations des associés entre eux ou avec la société, contrairement à l'obligation aux dettes qui se caractérise par l'engagement des associés à l'égard des créanciers. En outre, si les dettes sociales sont assumées par la société ou, le cas échéant, par les associés en cours de vie sociale, en revanche, la contribution des associés aux éventuelles pertes sociales intervient à la liquidation de la société ; elle ne se matérialise que lorsque le capital social est réellement entamé (4).

La position de la cour d'appel de Paris souffre la critique en ce qu'elle refuse au liquidateur la faculté de poursuivre les associés en paiement du passif social sur le fondement de l'article 1832 du Code civil. La Chambre commerciale reconnaît au contraire à ce dernier une telle prérogative, mais elle ne prend guère la peine d'argumenter sa solution comme il se doit.

La complexité de la situation tient probablement à la double qualité du liquidateur liée à sa double mission : celle de défendre l'intérêt collectif du créancier, puisque dans le cadre de la liquidation judiciaire, c'est le mandataire judiciaire, c'est-à-dire le représentant des créanciers, qui a vocation à remplir cette fonction ; celle d'agir à la place du débiteur et donc de le représenter. S'agissant en l'espèce d'une personne morale (la SCM), ses dirigeants ont été dessaisis par une disposition statutaire ou une décision de l'assemblée générale (5). Dès lors, le liquidateur judiciaire assure d'une part, la fonction d'organe de la procédure et de mandataire, d'autre part, celle de chef d'entreprise (6). En l'espèce, en agissant contre les associés en recouvrement des charges sociales, il intervenait au nom de la société débitrice, mais également dans l'intérêt des créanciers sociaux ; en cas de succès, le produit de l'action payé par les associés poursuivis viendrait garnir l'actif social à répartir entre ces créanciers.

Cette idée apparaît clairement dans le pourvoi formé par la SCP agissant en qualité de représentant des créanciers et de liquidateur judiciaire de l'association et de la SCM de médecins : le liquidateur représentant la société en liquidation judiciaire peut, en vertu de l'article L. 641-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L8860INH), agir en paiement contre les associés soit à la dissolution de la société, soit à l'échéance prévue par les statuts en cas de contribution anticipée, la mise en oeuvre de la contribution aux pertes faisant naître une créance au bénéfice de celle-ci.

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(1) J. Piquet, L'originalité du droit de retrait des associés dans les groupements libéraux, Journ. sociétés, mai 2010, p. 32.
(2) P. Carcreff, La confusion de la notion d'obligation aux dettes sociales avec celle de contribution aux pertes, Gaz. Pal., 1978, 1, doct. p. 145 ; F. Kendérian, La contribution aux pertes sociales, Rev. sociétés, 2002, p. 617.
(3) V. notamment, Cass. civ. 3, 6 juillet 1994, n° 92-12.839 (N° Lexbase : A6855ABI), RJDA, 12/1994, n° 1310, Rev. sociétés, 1995, p. 39, note B. Saintourens ; CA Lyon, 3ème ch., 24 novembre 2005, n° 04/03880 (N° Lexbase : A4597DM9), RJDA 7/2006, n° 778.
(4) Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-14.043, FS-D (N° Lexbase : A7574EGM) ; RJDA, 7/2009, n° 645.
(5) C. com., art. L. 641-9, II (N° Lexbase : L8860INH).
(6) Nos obs., Droit des entreprises en difficulté, Defrénois Lextenso, éd. 2009, n° 345, 666 et 668 à 671.

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Indépendamment de l'obligation pesant sur les gérants de SCI quant à la publicité des modifications apportées aux statuts de leur société, il incombe au notaire, tenu de s'assurer de l'efficacité de l'acte auquel il prête son concours, de procéder, sans même qu'il ait reçu mandat pour ce faire, aux formalités correspondantes dont le client se trouve alors déchargé, telle que, en l'occurrence, la publicité de la cession de parts sociales par le dépôt, en annexe au registre du commerce et des sociétés, de deux copies authentiques de l'acte de cession. Telle est la solution énoncée, au visa des articles 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), 27 du décret n° 84-406 du 30 mai 1984 (N° Lexbase : L6533BHG), alors en vigueur, et devenu l'article R. 123-89 du Code de commerce (N° Lexbase : L9842HY8), et l'article 52 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 (N° Lexbase : L1376AIS), par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 6 octobre 2011 (Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-19.190, F-P+B+I N° Lexbase : A6113HY3). En l'espèce, par acte reçu le 29 juin 1995 par Me P., deux époux ont consenti à leurs trois enfants une donation-partage de la nue-propriété des parts sociales de trois sociétés civiles immobilières. Reprochant au notaire de n'avoir pas publié l'acte aux greffes des tribunaux de commerce auprès desquels les SCI étaient immatriculées, de sorte que, postérieurement, divers créanciers de leur père avaient pu inscrire des nantissements sur les parts sociales, les donataires ont recherché sa responsabilité civile professionnelle pour obtenir réparation de leur préjudice. Pour débouter ces derniers de leurs prétentions, la cour d'appel retient que le notaire n'avait pas manqué à son devoir de conseil ni à son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte, dès lors qu'ils n'avaient pas démontré lui avoir donné mandat d'établir les statuts modifiés des trois sociétés civiles et de veiller à leur publicité subséquente au registre du commerce et des sociétés, d'autant qu'il était de la responsabilité des gérants, intervenus à l'acte et ayant déclaré modifier les statuts desdites sociétés, ainsi que des associés d'y procéder. Sur pourvoi formé contre cet arrêt, la Cour régulatrice, énonçant le principe précité, censure donc la solution retenues par les seconds juges.

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La détermination de la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention, ce dont il résulte que le gérant associé, fût-il majoritaire, peut prendre part au vote (cf. pour l'énoncé du principe, tranchant définitivement les hésitations jurisprudentielles et les oppositions doctrinales sur le sujet, Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-13.205, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A0021EX3). Tel est le rappel opéré, au visa des articles 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), L. 223-19 (N° Lexbase : L5844AIB) et L. 223-20 (N° Lexbase : L5845AIC) du Code de commerce, par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui a censuré, le 4 octobre 2011, l'arrêt d'appel, d'une part, en ce qu'il avait jugé abusive la délibération d'une SARL indexant la rémunération du gérant sur l'excédent brut d'exploitation, au motif que cette délibération a été votée par le seul porteur de parts y ayant un intérêt personnel, et d'autre part, en ce qu'il considérait que cette délibération relevait d'un abus de majorité (Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-23.398, F-P+B N° Lexbase : A5962HYH). En l'espèce, plus précisément, peu de temps après que l'un des cogérants et associé d'une SARL ait cessé d'exercer ses fonctions de direction (le minoritaire), le seul gérant restant, détenteur avec une société dont il était également gérant ensemble de 51 % des parts (les majoritaires), ont adopté une résolution unique portant sur la rémunération du gérant, calculée à compter de l'exercice 2008 à hauteur de 50 % de l'excédent brut d'exploitation de la société. Le minoritaire, invoquant des faits constitutifs d'abus de majorité, a demandé que cette délibération soit annulée et que le gérant associé soit condamné à lui payer des dommages-intérêts. Après avoir donc rappelé au visa des articles 1382 du Code civil, L. 223-19 et L. 223-20 du Code de commerce, que la rémunération du gérant de SARL ne relevait pas des dispositions sur les convention réglementées, la Cour régulatrice estime que les juges d'appel n'ont pas caractérisé l'existence d'un abus de majorité. En effet, les juges du fond avaient considéré que cette rémunération comporte, par définition, dans son contenu des éléments destinés à la préservation du patrimoine social tels qu'amortissements et provisions et que ce mode de calcul, permettant au gérant de prélever la moitié de l'excédent brut d'exploitation, provoque une rupture dans l'égalité des droits des porteurs de parts au regard de la répartition des bénéfices. Or, la Cour régulatrice retient que, en se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi la délibération ayant arrêté la rémunération litigieuse, considérée en elle-même, avait été prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E5685A3X).

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Le 3 août 2011, le tribunal de commerce de Paris a rendu une ordonnance de référé remarquée, pour trancher la difficulté née de la violation d'une convention de vote stipulée dans un pacte d'actionnaires, il ordonne l'exécution forcée, estimant que "s'agissant d'une obligation de vote en application d'un pacte d'actionnaires, il ne s'agit pas de mettre en cause la liberté individuelle du vote, mais d'obliger un actionnaire à agir en appliquant l'engagement qu'il a contracté" (T. com. Paris, 3 août 2011, aff. n° 2011052610 N° Lexbase : A5940HYN). En l'espèce, la clause litigieuse du pacte d'actionnaires stipule que "le comité de surveillance est composé de 5 membres nommés et révoqués librement par les associés de la société statuant à la majorité simple parmi les candidats présentés, selon les principes suivants : 3 membres seront nommés parmi les candidats présentés par [l'associé majoritaire], 2 membres seront nommés parmi les candidats présentés par le partenaire". A la suite d'un désaccord, lors de l'assemblée générale ordinaire de la société, les membres du conseil de surveillance représentant le partenaire n'ont pas été renouvelés. Le partenaire a donc assigné l'associé majoritaire pour voir ordonner la nomination de deux membres parmi les candidats présentés par lui. Le juge retient qu'il y a bien un trouble manifestement illicite à ce qu'un pacte d'associés ne soit pas respecté et qu'un actionnaire soit exclu d'un organe de surveillance d'une SAS. En effet, selon lui, le droit à l'exécution est l'effet le plus direct du principe de force obligatoire des contrats. Une telle mise en force du contrat est le moyen naturel d'assurer le respect de la loi contractuelle et, ajoute-t-il, il est fondamental pour le bon fonctionnement des entreprises que la règle selon laquelle "les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites", soit respectée. Ainsi, si en principe l'obligation de faire se résout en dommages et intérêts, dans le cas d'espèce, il ne s'agit pas de l'inexécution de la part d'un débiteur, mais du non respect d'un pacte d'actionnaires. S'agissant d'une obligation de vote en application d'un pacte d'actionnaires, il ne s'agit pas de mettre en cause la liberté individuelle du vote, mais d'obliger un actionnaire à agir en appliquant l'engagement qu'il a contacté. En l'espèce, il s'agit de contraindre l'associé majoritaire à respecter un contrat qui est toujours en vigueur et à prendre une décision dont il n'est pas prouvé qu'elle porterait préjudice au fonctionnement de la société. Dès lors le tribunal fait droit à l'ensemble des demandes du requérant : il ordonne de convoquer une nouvelle assemblée générale sous astreinte, de révoquer, lors de ladite assemblée, la nomination de deux des membres du comité de surveillance illégalement élus, puis de nommer deux membres parmi les candidats présentés par le partenaire (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E1463AEW et N° Lexbase : E1484AEP).

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L'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX), qui instaure une responsabilité de nature délictuelle, ne s'applique pas dans le cadre des relations commerciales de transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants, lorsque le contrat-type qui prévoit la durée des préavis de rupture, institué par la "LOTI" (loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982, d'orientation des transports intérieurs N° Lexbase : L6771AGU), régit, faute de dispositions contractuelles, les rapports du sous-traitant et de l'opérateur de transport. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 2011 (Cass. com., 4 octobre 2011, n° 10-20.240, FS-P+B N° Lexbase : A5964HYK) rendu au visa de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, ensemble les articles 8-II de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 et 12-2 du contrat type approuvé par le décret n° 2003-1295 du 26 décembre 2003 (N° Lexbase : L7909H3C). En l'espèce, une entreprise de transports frigorifiques et de marchandises a, dans cette dernière activité, pour principal chargeur, un commissionnaire de transport. Le 8 février 2008, ce dernier a informé la société de transport qu'elle mettait fin à leur relation contractuelle avec un préavis de six mois. Soutenant que cette rupture était abusive, la société de transport a fait assigner le chargeur en réparation. La cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 12ème ch., sect. 2, 6 mai 2010, n° 09/05024 N° Lexbase : A5929E84) fait droit à cette demande et condamne ce dernier à payer à la société de transport frigorifique des dommages-intérêts pour rupture brutale de leur relation commerciale. Pour ce faire les juges versaillais ont retenu que les dispositions de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, de portée générale, s'appliquent cumulativement à celles prévues par les articles 8 II, alinéa 3, de la loi du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs (dite "LOTI") et 12-2 du contrat type applicable aux transporteurs publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants qui figure en annexe I au décret n° 2003-1295 du 26 décembre 2003 qui, sans y déroger, se bornent, sans préjudice des dispositions législatives en matière de contrat, à déterminer des durées de préavis minimales. Mais, énonçant le principe précité, la Cour régulatrice censure la solution des seconds juges pour violation des textes susvisés.

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