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Electoral. Lexbase Hebdo - édition publique vous invite à lire, cette semaine, le panorama de l'actualité du droit électoral de l'année 2011 rédigé par Guy Prunier, Chargé de mission au ministère de l'Intérieur (N° Lexbase : N7956BSH). En effet, depuis un an, l'actualité électorale s'est vue considérablement accélérée du fait de l'adoption de nombreux textes en cette matière. Ainsi, une douzaine de lois ou lois organiques ont modifié ou contribué à modifier avec une ampleur variable les textes en vigueur. Les domaines concernés par ces réformes et sur lesquels reviendra le panorama sont, notamment, les nouveaux régimes électoraux, le régime des inéligibilités, le déroulement des campagnes électorales, ou encore la transparence financière de la vie politique.

Emprunts "toxiques". La crise financière de 2008 n'a pas mis en difficulté que les finances de l'Etat français lequel devra, en 2011, consacrer plus de moyens au remboursement des intérêts de sa dette qu'au budget de l'Education nationale, elle a aussi révélé les fragilités des modes de financement choisis par les collectivités territoriales pour financer leurs dépenses d'investissement. En effet, ces emprunts à taux variables, indexés sur des valeurs telles que le cours des monnaies ou les taux de change peuvent se révéler, en cas de retournement de conjoncture, redoutables pour les villes ou départements qui les ont souscrits, la charge de leur dette pouvant, ainsi, augmenter de plusieurs dizaines de millions d'euros par an. L'on estime que plus de 5 000 collectivités françaises seraient actuellement rongées par des prêts toxiques souscrits auprès de la banque Dexia crédit local pour un montant total d'environ 24 milliards d'euros. Pour faire le point sur ce sujet qui ne manquera pas de faire l'actualité dans les prochains mois, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Pascale Idoux, Professeur agrégé de droit public, Cabinet Lysias Partners (lire Crise financière et emprunts "toxiques" : les collectivités territoriales sont-elles en danger ? N° Lexbase : N7964BSR).

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La crise financière de 2008 n'a pas mis en difficulté que les finances de l'Etat français lequel devra, en 2011, consacrer plus de moyens au remboursement des intérêts de sa dette qu'au budget de l'Education nationale, elle a aussi révélé les fragilités des modes de financement choisis par les collectivités territoriales pour financer leurs dépenses d'investissement. En effet, ces emprunts à taux variables, indexés sur des valeurs telles que le cours des monnaies ou les taux de change peuvent se révéler, en cas de retournement de conjoncture, redoutables pour les villes ou départements qui les ont souscrits, la charge de leur dette pouvant, ainsi, augmenter de plusieurs dizaines de millions d'euros par an. L'on estime que plus de 5 000 collectivités françaises seraient actuellement rongées par des prêts toxiques souscrits auprès de la banque Dexia crédit local entre 1995 et 2009 pour un montant total d'environ 24 milliards d'euros. L'urgence est telle que les parlementaires se sont saisis du problème, une commission d'enquête parlementaire sur "les produits financiers à risque souscrits par les acteurs locaux" tentant actuellement de mettre à jour les responsabilités des différents acteurs de ce qui apparaît déjà comme un désastre financier. Pour faire le point sur ce sujet qui ne manquera pas de faire l'actualité dans les prochains mois, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Pascale Idoux, Professeur agrégé de droit public, Cabinet Lysias Partners. Lexbase : Que recouvrent exactement les emprunts "structurés" ou "toxiques" utilisés par les collectivités territoriales pour financer leurs investissements ?

Pascale Idoux : Je renverrai ici à la définition posée par la circulaire du 25 juin 2010, relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics (N° Lexbase : L1609IRZ). Selon ce texte, les emprunts dits "structurés" peuvent être définis comme "[...] des prêts dont les intérêts ne sont pas déterminés en référence à des index standards tels que EONIA ou l'EURIBOR (ces index non standards comprennent des index fondés sur l'inflation, les taux de change, sur la différence entre un taux long et un taux court...), voire sont appliqués selon des formules non linéaires, de sorte que l'évolution des taux supportés est plus que proportionnelle à l'évolution de l'index lui-même (ce sont, notamment, les produits affectés de coefficients multiplicateurs) [...]". La circulaire souligne qu'"en contrepartie d'une prise de risque financier, ces produits permettent à l'emprunteur, dans la plupart des cas, de bénéficier durant les premières années d'un taux bonifié par rapport aux taux de marché", ce qui explique le succès rencontré par ces produits auprès des collectivités, lesquelles y ont, semble-t-il, davantage eu recours que les entreprises (1).

Au-delà de ces éléments communs, la catégorie dite des emprunts structurés recouvre des produits financiers très variables. L'on trouvera réunis, dans un même contrat, un emprunt assorti de un (ou plusieurs) instrument(s) dérivé(s). Comme le souligne l'annexe III de la circulaire précitée, les effets de ces instruments dérivés sont déterminés par l'évolution d'indices sous-jacents dont la nature est très variable et peut matérialiser des niveaux de volatilité (et donc de risque) de forte amplitude. Il en existe deux grandes catégories, selon que l'engagement est ferme ou optionnel.

Certains produits dérivés sont des contrats à terme pour lesquels l'engagement de l'acheteur du produit est ferme et dépourvu de conditionnalité, ce qui n'empêche nullement de convenir de taux variables pour tout ou partie de la durée du contrat. Ce type de prêts structurés repose généralement sur la succession de deux phases, la première couverte par un taux standard et la seconde assujettie à une règle de variation du taux en fonction de (ou des) indice(s) sous-jacent(s) choisi(s).

D'autres, plus élaborés, sont des produits comportant des options. Selon les termes employés par la circulaire, "il s'agit d'un contrat par lequel l'acquéreur se couvre de manière conditionnelle contre un risque (cette conditionnalité est matérialisée par l'existence d'un 'si' dans la clause du contrat consacrée au taux d'intérêt). Il existe une très grande variété d'option, la plus simple étant le CAP qui permet à son acheteur de se couvrir contre une hausse excessive des taux moyennant le versement d'une prime. Il ne jouera et donc ne profitera à l'acquéreur que si les conditions de déclenchement sont réunies". Dans d'autres hypothèses, au contraire, l'option peut jouer dans un sens défavorable aux intérêts de l'acheteur, lequel est, alors, incité à en accepter le risque par une bonification d'intérêts obtenue pour la première phase du prêt, bonification calculée en fonction du degré de probabilité de réalisation de la condition optionnelle.

Que les taux soient indexés sur un écart de cours, avec ou sans effet de levier, ou sur un taux de change, l'évolution du cours des matières premières ou encore l'évolution de l'inflation, la "toxicité" du produit est le résultat de la combinaison entre une indexation présentant un niveau élevé de risque -lequel s'est réalisé, dans un contexte de crise qui a provoqué l'envol de ces taux d'intérêts variables- et une complexité exposant l'acheteur du produit financier au risque d'avoir mal mesuré toute la portée de l'engagement souscrit, en termes de renchérissement possible du poids de la dette. C'est la raison pour laquelle certaines collectivités estiment aujourd'hui ne pas avoir donné leur consentement en pleine connaissance de cause.

Lexbase : Comment une collectivité ayant contracté de tels emprunts peut-elle tenter d'engager la responsabilité de la banque prêteuse ?

Pascale Idoux : En France comme à l'étranger, des collectivités commencent à rechercher la responsabilité des organismes bancaires auprès desquels elles avaient souscrit ces emprunts toxiques. Il est généralement soutenu que la banque prêteuse aurait manqué à son devoir de conseil au point, soit de vicier le consentement de l'emprunteur lors de la conclusion du contrat, qui serait alors nul, soit d'engager devant le juge (généralement judiciaire sauf présence, rare en la matière, d'un contrat administratif) sa responsabilité contractuelle pour participer, sur le terrain indemnitaire, à la couverture des frais supplémentaires. Sauf à alléguer une tromperie caractérisée (autrement dit, la diffusion de fausses informations ou la dissimulation volontaire d'informations essentielles), la pierre angulaire de ces mises en cause est l'existence et l'étendue exacte du devoir de conseil des organismes prêteurs auprès des collectivités emprunteuses. Si le droit n'est pas silencieux en la matière, les solutions qu'il propose à ce jour sont subtiles.

Comme l'ont démontré les études récentes sur le sujet (2), l'étendue actuelle des obligations des établissements bancaires et de crédit est un sujet complexe. Il convient, pour bien en appréhender l'étendue et les limites, de bien distinguer le devoir de conseil, le devoir de mise en garde et le devoir d'information. Il n'existe pas de devoir général de "conseil" conçu comme l'obligation d'influencer la décision du client au point de lui refuser, si nécessaire, l'emprunt sollicité s'il s'avérait excessif au regard de la situation de l'emprunteur (3). L'on ne saurait donc reprocher purement et simplement aux prêteurs d'avoir exposé les collectivités territoriales à des risques auxquelles toutes n'étaient pas capables de faire face et de ne pas les en avoir dissuadées.

Il existe, en revanche, une obligation sectorielle d'information de l'emprunteur quant à la portée de l'engagement souscrit. Toutefois, cette obligation jurisprudentielle n'a pas été consacrée de façon générale mais seulement dans certaines hypothèses particulières recensées par les travaux précités (hypothèse où l'établissement de crédit est aussi le teneur des comptes du client ou des contrats d'assurance de groupe proposés par ces établissements). Si certains textes ont élargi le domaine de cette obligation d'information, seuls les crédits à la consommation sont aujourd'hui concernés, à l'exclusion donc, notamment, des emprunts toxiques. Pour les emprunts déjà souscrits, la responsabilité des établissements prêteurs ne semble donc pas pouvoir être recherchée sur le fondement d'un manquement à leur obligation générale d'information.

Cependant, il existe, à l'égard des emprunteurs "non avertis", une obligation jurisprudentielle de "mise en garde". Progressivement étendue des emprunteurs particuliers aux emprunteurs professionnels (4), cette obligation implique que l'organisme prêteur analyse l'importance de la prise de risque proposée à son client compte tenu de la situation de celui-ci et puisse apporter la preuve que la mise en garde a effectivement été proférée. Elle n'impose pas la protection du client contre son gré à l'image du devoir de conseil. Reste à savoir si les collectivités pourraient se prévaloir de la qualité d'emprunteurs "non avertis". Il appartient au prêteur de démontrer, selon un faisceau d'indices (5), que l'emprunteur était suffisamment "averti" pour n'avoir pas besoin d'une mise en garde. Comme le souligne très justement G. Eckert (6), la solution ne sera vraisemblablement pas identique concernant les petites et les grosses collectivités, à moins de soutenir que même ces dernières ne pouvaient être assimilées à des emprunteurs "avertis" compte tenu de la complexité des produits financiers qui leur étaient proposés. Le même auteur remarque que cet argument de la complexité a convaincu l'équivalent allemand de la Cour de cassation d'engager la responsabilité de la Deutsche Bank face à une PME (7), et même le tribunal de commerce de Toulouse concernant un prêt souscrit par une société d'HLM (8). C'est donc de la qualification d'emprunteur "non averti" que dépendent, pour l'essentiel, les chances de succès des actions en justice intentées par les collectivités.

Lexbase : De quelle manière peut-on sécuriser les procédures de passation afin d'éviter que cette situation ne se reproduise ?

Pascale Idoux : Selon les travaux de la Cour des comptes (9), les recommandations de la circulaire du 25 juin 2010 ou d'autres suggestions émanant, notamment, des praticiens du droit, la prévention des emprunts toxiques suppose deux démarches complémentaires, reposant respectivement sur les prêteurs et sur les collectivités emprunteuses. S'agissant des améliorations susceptibles d'être apportées par les prêteurs, une charte de bonne conduite, entrée en vigueur le 1er janvier 2010, a d'ores et déjà été signée, par laquelle ceux-ci s'engagent à exclure de leur offre aux collectivités certains produits excessivement risqués et à développer la transparence et l'information quant aux risques auxquels ils exposent leurs clients. Toutefois, il s'agit d'une avancée jugée trop mince par la Cour des comptes (10). Il est aujourd'hui envisagé d'aller plus loin en leur imposant une obligation d'information du même type que celle qui s'applique en matière de prêts à la consommation. Il appartiendrait, alors, à l'organisme de crédit d'apporter la preuve qu'il a suffisamment éclairé son client avant de recueillir son consentement, à défaut de quoi le client aurait droit à une indemnisation pour perte de chance de prendre une décision éclairée, et de refuser de s'exposer à un risque excessif.

S'agissant des améliorations susceptibles d'être apportées par les collectivités publiques et leurs établissements, la Cour des comptes a insisté sur la nécessité pour les décideurs publics de s'astreindre à des processus décisionnels susceptibles de mieux protéger leurs intérêts à long terme. Une mise en concurrence des offres de crédit serait souhaitable, ainsi qu'une meilleure implication des assemblées délibérantes, dans un domaine traditionnellement délégué à l'exécutif. Si des pratiques existent déjà en ce sens et sont, d'ailleurs, recommandées par la circulaire du 25 juin 2010, la question est aujourd'hui posée de savoir si de véritables obligations juridiques devraient être imposées en la matière. La voie la plus évidente serait la soumission des contrats d'emprunt aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables aux marchés publics. Après quelques atermoiements, le droit positif contemporain en exempte aujourd'hui la plupart des emprunts (11), mais la situation pourrait prochainement évoluer avec la révision du droit des marchés publics de l'Union européenne, notamment dans l'optique d'une mise en conformité avec l'Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'OMC (12).

Quoi qu'il advienne en droit des marchés publics, il faut remarquer que la crise actuelle des emprunts toxiques est le signe de l'urgence d'une amélioration générale de la qualité du processus décisionnel au sein des collectivités publiques, dont la responsabilité ne doit pas être sous estimée.

Lexbase : La décision récente des collectivités de créer leur propre agence de financement afin de sécuriser leurs investissements vous semble-t-elle judicieuse ?

Pascale Idoux : Ce projet, récemment rendu public par des élus locaux, conduirait à la création d'un établissement public industriel et commercial composé d'élus, et chargé de déterminer les orientations stratégiques. Cet établissement détiendrait une société anonyme animée par des professionnels de la finance, chargés de la gestion opérationnelle (13). La structure permettrait aux collectivités de se procurer sur les marchés financiers les liquidités nécessaires à leurs investissements sans passer par l'intermédiaire des organismes bancaires classiques, lesquels peinent aujourd'hui à répondre à leur demande dans des conditions raisonnables. Les collectivités seraient solidairement engagées à garantir les dettes contractées par le biais de cet établissement, lequel se porterait garant des dettes de la société anonyme. La structure n'aurait recours qu'à des produits simples et sécurisés, à l'exclusion des produits structurés.

S'il aboutit, ce projet pourra peut-être assurer de façon performante un complément à l'offre bancaire traditionnelle. Compte tenu des cinq objectifs avoués de cette création (sécurisation de l'accès à la liquidité, diversification des sources de financement, simplification et accélération du recours à la ressource financière, optimisation du coût de financement et régulation de l'activité bancaire privée), l'on peut effectivement espérer que le fait de se passer d'un intermédiaire bancaire permettrait dans certains cas d'optimiser l'emprunt public. L'association d'étude pour l'agence de financement des collectivités territoriales (AEAFCL) a, d'ailleurs, fait valoir que des expériences similaires, conduites en Europe du Nord (Suède, Finlande, Norvège, Pays-Bas, Danemark et bientôt Grande Bretagne), ont montré que ces agences pouvaient se révéler très compétitives, grâce à la combinaison de trois facteurs : faiblesse du taux de financement sur les marchés, coûts opérationnels minimisés grâce à une mono-activité limitant les besoins en effectifs, et des marges réduites, en l'absence d'actionnaires exigeant des rendements élevés.

Les risques d'une telle entreprise ne doivent, toutefois, pas être minimisés. Dans le contexte actuel de crise des dettes souveraines, il n'est pas certain, tout d'abord, que la qualité d'emprunteur public permette une optimisation du coût de financement des investissements publics. Il est, ensuite, loin d'être évident que cette structure publique permette en elle-même d'éviter les dérives liées à l'opacité de certains produits financiers ou à l'insuffisante prudence des emprunteurs. Il serait naïf, en effet, de croire qu'il suffit d'agir à la place des banques pour ne pas commettre les mêmes erreurs qu'elles, quand bien même le projet affiché consiste à éviter le recours à des produits financiers structurés. L'on ne peut oublier, à ce sujet, que l'appartenance au secteur public (à laquelle on associait volontiers l'espoir d'une certaine déontologie) n'a jamais protégé une banque contre les risques d'une mauvaise gestion et d'une insuffisante pesée des risques. La Cour des comptes a, d'ailleurs, insisté sur la nécessité de choisir, pour cette agence, un mode de gouvernance de qualité, faisant, notamment, une place aux administrateurs indépendants (14).

Aussi, bien que les potentialités de l'Agence en projet soient intéressantes, ce projet ne doit pas conduire à juger superflu le renforcement du devoir d'information des banques et le devoir corrélatif de vigilance qui s'impose aux emprunteurs publics lorsqu'ils ont recours aux instruments financiers, que ce soit par l'intermédiaire d'une agence publique ou via l'offre bancaire traditionnelle.

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(1) Cour des comptes, Les risques pris par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux en matière d'emprunt, Rapport public annuel 2009.
(2) D. Legeais, Responsabilité du banquier. Service du crédit, JurisClasseur Banque - Crédit Bourse, fasc. 151, et Le devoir du banquier d'éclairer son client, Revue Lamy Droit des Affaires, 2008, p. 113, et la synthèse très complète de G. Eckert, Emprunts "toxiques" des collectivités territoriales, quelles conséquences en tirer ?, AJDA, 2011, p. 1712 et suiv..
(3) Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-14.087 (N° Lexbase : A4845ATM), RD bancaire, 2001.282, obs. F. Crédot et Y. Gérard.
(4) Cass. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21.104, P+B+R+I (N° Lexbase : A9645DW7), D., 2007. 2081, note S. Piedelièvre, 1950, obs. V. Avena-Robardet, et 2008. 871, obs. D.R. Martin et H. Synvet, RTD Civ. 2007.779, obs. P. Jourdain, RTD Com. 2007.579, obs. D. Legeais, JCP éd. G, 2007, n° 10146, obs. A. Gourio.
(5) Cass. com. 11 décembre 2007, n° 03-20.747, FS-P+B (N° Lexbase : A0703D3G), D., 2008, 220, obs. V. Avena-Robardet, et 2820, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur, RTD Com., 2008.165, obs. D. Legeaisn, JCP éd. E, 2008, n° 1192, obs. D. Legeais.
(6) Etude préc., AJDA, 2011, p. 1712 et s..
(7) Bundesgerichthof, 22 mars 2011, Ille Papier Service Gmbh : L'essentiel du droit bancaire, 5/2011, p. 1, obs. D. Routier.
(8) T. com, Toulouse, 27 mars 2008, JCP éd. E, 2008, n° 2387.
(9) Rapports publics annuels 2009 et 2010, et rapport thématique du 13 juillet 2011, sur la gestion de la dette publique locale.
(10) Cour des comptes, rapport public 2010, préc..
(11) C. marchés publ., art. 3, 5° (N° Lexbase : L1069IRZ), issu du décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 (N° Lexbase : L7651G8U).
(12) L'on renverra sur ce point aux explications très complètes de G. Eckert dans l'article préc..
(13) Les Echos, 21 septembre 2011.
(14) Cour des comptes, La gestion de la dette publique locale, Rapport du 13 juillet 2011, préc..

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En l'espèce, une association franco-musulmane demande au tribunal administratif d'enjoindre au maire d'une commune de mettre à sa disposition une salle communale les vendredi ou samedi au cours du mois de ramadan dans les horaires sollicités par elle, ou un autre jour selon d'autres horaires. Le tribunal, après avoir rappelé les termes des articles 1er et 2 de la loi de 1905, concernant la séparation des Eglises et de l'Etat (N° Lexbase : L0978HDL), énonce que les dispositions de l'article L. 2144-3 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L6480A77) permettent à une commune, en tenant compte des nécessités qu'elles mentionnent, d'autoriser, dans le respect du principe de neutralité à l'égard des cultes et du principe d'égalité, l'utilisation d'un local qui lui appartient pour l'exercice d'un culte par une association, dès lors que les conditions financières de cette autorisation excluent toute libéralité et, par suite, toute aide à un culte, notamment par la mise à disposition gratuite d'un local communal. Une commune ne peut, ainsi, rejeter une demande d'utilisation d'un tel local au seul motif que cette demande lui est adressée par une association dans le but d'exercer un culte. En effet, un tel motif n'est pas au nombre de ceux qui peuvent légalement justifier un refus de mise à disposition d'un local communal. Le refus opposé est donc manifestement illégal et porte une atteinte grave aux libertés de réunion et de culte, qui sont des libertés fondamentales au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT). Cette même commune n'établit pas qu'elle serait dans l'impossibilité d'affecter des agents à des missions d'ouverture et de fermeture des salles communales, ni que l'ensemble des salles communales soient indisponibles pendant les périodes en cause. Si la commune fait, également, valoir que les réunions prévues risqueraient de troubler l'ordre public, elle n'établit pas davantage, par ces considérations générales, ces risques de troubles. L'exécution de la décision litigieuse est donc suspendue (TA Cergy-Pontoise, 8 août 2011, n° 1106560 N° Lexbase : A9485HXL).

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Selon le droit international coutumier, les missions diplomatiques des Etats étrangers bénéficient, pour le fonctionnement de la représentation de l'Etat accréditaire et les besoins de sa mission de souveraineté, d'une immunité d'exécution autonome à laquelle il ne peut être renoncé que de façon expresse et spéciale. Cette immunité s'étend, notamment, aux fonds déposés sur les comptes bancaires de l'ambassade ou de la mission diplomatique. La cour d'appel (CA Paris, pôle 4, ch. 8, 1er octobre 2009, n° 09/14114 N° Lexbase : A0567EMX) en a donc exactement déduit que, l'exécution forcée et les mesures conservatoires n'étant pas applicables aux personnes bénéficiant d'une immunité d'exécution en application de l'article 1er, alinéa 3, de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L9124AGZ), il devait être donné mainlevée de la saisie-conservatoire dès lors que les fonds de la mission diplomatique argentine bénéficiaient de cette immunité. En effet, faute de renonciation particulière et expresse à celle-ci, la renonciation de la République d'Argentine, à l'égard du créancier, à l'immunité d'exécution des Etats était inopérante. En outre, les fonds affectés aux missions diplomatiques bénéficient d'une présomption d'utilité publique. Les comptes bancaires d'une ambassade sont présumés être affectés à l'accomplissement des fonctions de la mission diplomatique. Il appartient donc au créancier qui entend les saisir de rapporter la preuve que ces biens seraient utilisés pour une activité privée ou commerciale. En l'absence de preuve contraire, la cour d'appel a pu en déduire que les comptes relatifs à l'attaché à la défense, à l'armée argentine, à la force aérienne, à la Fondation argentine aidant les étudiants, à l'Office du tourisme et à la délégation argentine à l'UNESCO relevaient de la souveraineté de l'Etat, et étaient donc parties intégrantes de la mission diplomatique. Le créancier, société ayant acquis des obligations provenant de deux séries d'émissions résultant de contrats passés par la République d'Argentine, se retrouve donc dans l'incapacité de recouvrer sa créance (Cass. civ. 1, 28 septembre 2011, n° 09-72.057, FS-P+B+I N° Lexbase : A9984HX3).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous invite à lire, cette semaine, le panorama de l'actualité du droit électoral de l'année 2011 rédigé par Guy Prunier, Chargé de mission au ministère de l'Intérieur. En effet, depuis un an, l'actualité électorale s'est vue considérablement accélérée du fait de l'adoption de nombreux textes en cette matière. Ainsi, une douzaine de lois ou lois organiques ont modifié ou contribué à modifier avec une ampleur variable les textes en vigueur. Les domaines concernés par ces réformes et sur lesquels reviendra le panorama sont, notamment, les nouveaux régimes électoraux, le régime des inéligibilités, le déroulement des campagnes électorales, ou encore la transparence financière de la vie politique. I - Les nouveaux régimes électoraux

Le mandat de conseiller territorial

Non sans tribulations, la loi n° 2010-1563 du 10 décembre 2010, de réforme des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9056INQ), a créé un nouveau mandat local. L'idée générale tendant à la réduction du nombre des élus locaux a conduit à la fusion d'un mandat unique de conseiller territorial, membre à la fois du conseil général, assemblée du département, et du conseil régional, assemblée de la région, les deux collectivités étant maintenues distinctes. Du point de vue électoral, si initialement un régime mixte, combinant le système majoritaire dans les cantons ruraux et proportionnel dans les cantons urbains, avait été envisagé, il a finalement été abandonné au profit du maintien du régime majoritaire à deux tours dans le cadre du canton.

Les dispositions électorales de la loi précitée, laquelle concerne surtout le fonctionnement des assemblées intéressées, se résument aux articles 1 à 4, qui renvoient globalement aux articles L. 190 (N° Lexbase : L2470AAQ) et suivants du Code électoral relatifs aux élections cantonales. En apparence donc, le texte ne fait guère montre de changement. Toutefois, l'article 6 de la loi, et c'est là que réside l'innovation principale, fixe le nombre d'élus désignés par département et par région. La même personne siégeant dans les deux assemblées, le nombre des membres du conseil régional est donc la somme du nombre de membres siégeant dans chacun des départements de la région.

Ce système comporte trois exceptions :

- les conseillers territoriaux élus dans le département de Paris ne siègeront qu'au conseil régional, le Conseil de Paris exerçant déjà les attributions d'un conseil général ;
- l'assemblée de Corse, ou l'élu dans une circonscription unique constituée des deux départements insulaires échappe, également, à la règle commune, ce qui induit mécaniquement que le régime électoral des deux conseils généraux de Corse (département de Corse du Sud de Haute-Corse) n'est pas modifié ;
- sont, également, exclus, outre-mer, les départements et régions de Guyane et de Martinique, dont l'évolution statutaire était déjà entamée (cf. infra).

Cette réforme comporte une conséquence concrète très contraignante qui est la fixation du nombre de sièges par départements et régions, et, par voie de conséquence, pour un scrutin uninominal majoritaire maintenu, un redécoupage de la carte cantonale.

Le Conseil constitutionnel avait déjà eu l'occasion de préciser sa doctrine en matière de redécoupage de circonscriptions électorales, notamment législatives. Apparemment, elle n'a pas été suffisamment assimilée puisque le tableau joint au projet de loi a fait l'objet d'une annulation (Cons. const., décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010 N° Lexbase : A7110GMB), au motif d'une trop grande discordance dans la répartition des sièges, eu égard aux données démographiques de référence. Les pouvoirs publics ont été contraints de modifier ce tableau des effectifs pour compenser rapidement cette annulation. Trop rapidement sans doute, car le nouveau tableau a été annulé pour une raison de pure procédure (Cons. const., décision n° 2011-632 DC, du 23 juin 2011 N° Lexbase : A2992HUD). Le Conseil constitutionnel a, en effet, considéré que la fixation des effectifs des assemblées locales, par son objet même, ressortissait à l'organisation des collectivités territoriales au sens de l'article 27 de la Constitution (N° Lexbase : L0853AH3). Par conséquent, le Sénat aurait dû examiner en priorité ce texte, et non l'Assemblée nationale. Il a finalement été remédié à cette erreur de procédure et le tableau définitif a été adopté, non sans susciter une troisième décision du juge constitutionnel, cette fois-ci dans le sens d'une conformité à la loi fondamentale (Cons. const., décision n° 2011-634 DC du 21 juillet 2011 N° Lexbase : A0625HW3).

L'élection de députés par les Français établis hors de France

L'ordonnance n° 2009-936 du 29 juillet 2009, relative à l'élection de députés par les Français établis hors de France (N° Lexbase : L6024IET) a introduit dans le Code électoral un livre III détaillant les dispositions spécifiques applicables à ces élections. Il restait à la ratifier, ce qui a été fait, non sans quelques modifications de détail, par la loi organique n° 2011-411 du 14 avril 2011, ratifiant l'ordonnance n° 2009-936 du 29 juillet 2009, relative à l'élection de députés par les Français établis hors de France (N° Lexbase : L9797IPK). L'on rappellera que onze sièges de députés sont, ainsi, concernés.

La loi organique n° 2011-410 du 14 avril 2011, relative à l'élection des députés et sénateurs (N° Lexbase : L9796IPI), prévoit une modification de la loi organique n° 76-97 du 31 janvier 1976, relative aux listes électorales consulaires et au vote des Français établis hors de France pour l'élection du Président de la république (N° Lexbase : L7711AIG), pour déterminer les règles du droit d'option des citoyens inscrits à la fois sur une liste électorale consulaire et sur une liste électorale municipale. Le principe du droit d'option, initialement ouvert pour la seule élection présidentielle, est, ainsi, étendu aux élections législatives et, d'une manière générale, à l'ensemble des scrutins se déroulant à la fois sur le territoire national et à l'étranger.

Au niveau réglementaire, le livre III du Code électoral a été inséré par le décret n° 2011-843 du 15 juillet 2011, relatif à l'élection de députés par les Français établis hors de France (N° Lexbase : L7626IQI).

Les représentants au Parlement européen

La loi n° 2011-575 du 26 mai 2011, relative à l'élection des représentants au Parlement européen (N° Lexbase : L3682IQG), règle la procédure d'attribution, en cours de mandat, de deux sièges supplémentaires au Parlement européen dont pourrait disposer la France, au terme d'une procédure de répartition des effectifs, engagée mais non achevée, menée au niveau communautaire. Il s'agit donc d'une disposition provisoire mais qui, accessoirement, modifie le régime électoral des députés européens.

Lors de l'instauration des élections européennes en 1977, le territoire de la République constituait une circonscription unique et les Français résidant hors de France étaient invités à prendre part au scrutin dans les conditions prévues pour l'élection présidentielle (cf. la loi n° 76-97, précitée). La réforme résultant de la loi n° 2003-327 du 11 avril 2003, relative à l'élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide publique aux partis politiques (N° Lexbase : L6496BH3), avait supprimé cette possibilité par l'instauration de huit circonscriptions électorales regroupant, pour la plupart, un ensemble de régions. La loi de 2011 rétablit partiellement la situation antérieure, au prix d'une innovation particulière : les suffrages exprimés à l'étranger sont inclus dans ceux de la circonscription Ile-de-France.

Les régimes électoraux d'outre-mer

La départementalisation de Mayotte, opérée via les lois du 7 décembre 2010, relative au département de Mayotte, organique n° 2010-1486 (N° Lexbase : L8568INN) et ordinaire n° 2010-1487 (N° Lexbase : L8569INP), comporte le bénéfice non négligeable de la simplification : Mayotte se trouvera, au terme d'une courte période transitoire de 2011 à 2014, redevable du droit commun des assemblées régionales et départementales. En d'autres termes, le régime des conseillers territoriaux s'appliquera à Mayotte en 2014. La seule particularité subsistant du régime antérieur est l'existence d'une campagne audiovisuelle officielle, les articles du Code électoral qui l'encadraient n'ayant pas été abrogés (C. élect., art. L. 462 N° Lexbase : L9418IN7, II à V).

La Polynésie française, comme c'est son lot depuis plusieurs années, a fait, également, l'objet d'une réforme statutaire par la loi organique n° 2011-918 du 1er août 2011, relative au fonctionnement des institutions de la Polynésie française (N° Lexbase : L8879IQW). Du point de vue électoral, la modification porte, notamment, sur l'existence d'un redécoupage. La Polynésie française, antérieurement répartie en six circonscriptions, devient une circonscription unique dotée de huit sections. Ce système de sections constitue la transposition au contexte local du régime électoral des actuels conseillers régionaux, eux aussi distribués en sections départementales à l'intérieur d'une même région (C. élect., article L. 338 N° Lexbase : L2482AA8).

Ce système est repris pour les dernières modifications statutaires qui concernent les assemblées de Guyane et de Martinique par les lois du 27 juillet 2011, organique n° 2011-883 (N° Lexbase : L8276IQL) et n° 2011-884 (N° Lexbase : L8277IQM). Une assemblée unique gère la collectivité qui succède au département et à la région, respectivement de Guyane et de Martinique. Le modèle suivi est celui de l'Assemblée de Corse. Ces dispositions sont regroupées dans un nouveau livre VI bis du Code électoral, dont les dispositions d'application sont encore attendues.

II - Les autres innovations intervenues dans le domaine électoral

En parallèle à ces modifications, déjà de grande ampleur, s'ajoutent une série de mesures de portée inégale figurant dans trois textes, tous datés du 14 avril 2011, dont il a déjà été incidemment question :

- la loi organique n° 2011-410 du 14 avril 2011, relative à l'élection des députés et sénateurs (N° Lexbase : L9796IPI) ;
- la loi n° 2011-411, ratifiant l'ordonnance n° 2009-936 du 29 juillet 2009 (N° Lexbase : L9797IPK) ;
- la loi n° 2011-412, portant simplification de dispositions du Code électoral et relative à la transparence financière de la vie politique (N° Lexbase : L9798IPL).

Ces textes portent sur les points suivants.

Le régime des inéligibilités

Les premiers textes intervenus en la matière n'ont apparemment pas un objet électoral : il s'agit des lois du 29 mars 2011, relatives au Défenseur des droits, ordinaire n° 2011-334 (N° Lexbase : L8917IPX) et organique n° 2011-333 (N° Lexbase : L8916IPW). Toutefois, le titulaire de cette fonction est rendu inéligible à tout mandat électoral, disposition qui a donné lieu à une décision intéressante du Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2011-628 DC, du 12 avril 2011). En vertu de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M), les dispositions relatives aux inéligibilités sont d'application stricte : une inéligibilité "ne saurait valoir pour l'ensemble du territoire national que de manière expresse".

L'âge pour se présenter aux élections législatives a été ramené de vingt-trois à dix-huit ans. Désormais, toute personne qui, à la date du premier tour de scrutin, remplit les conditions pour être électeur et n'entre dans aucun des cas d'inéligibilité peut être élue à l'Assemblée nationale (C. élect., art. LO. 127 N° Lexbase : L3720IQT), ce qui était la règle pour les élection locales par l'effet de la loi n° 2000-295 du 5 avril 2000, relative à la limitation du cumul des mandats électoraux et des fonctions et à leurs conditions d'exercice (N° Lexbase : L0376AIR). Cette harmonisation s'applique mécaniquement à l'élection présidentielle, le II de l'article 3 de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962, relative à l'élection du Président de la République (N° Lexbase : L5341AGW), renvoyant expressément à l'article LO. 127. Il en va de même pour l'élection des représentants au Parlement européen, le renvoi résultant de l'article 5 de la loi n° 77-729, relative à l'élection des représentants au Parlement européen (N° Lexbase : L7791AIE).

Par le même texte, l'âge d'éligibilité au Sénat a été abaissé de trente à vingt-quatre ans, après avoir été ramené de trente-cinq à trente ans par la loi organique n° 2003-696 du 30 juillet 2003, portant réforme de la durée du mandat et de l'âge d'éligibilité des sénateurs ainsi que de la composition du Sénat (N° Lexbase : L7965GT8). Subsiste donc une tradition parlementaire bien établie remontant aux débuts de la IIIème République et réservant à la Chambre haute un âge d'éligibilité plus élevé.

Les textes précités procèdent à une actualisation importante des règles d'inéligibilités des fonctionnaires de l'Etat, des collectivités territoriales ou des établissements publics au mandat parlementaire, qui font l'objet d'une liste actualisée figurant à l'article L.O. 132 du Code électoral (N° Lexbase : L3715IQN). Sont inéligibles en France, dans toute circonscription comprise en tout ou partie dans le ressort dans lequel ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins d'un an à la date du scrutin, les titulaires de nombreuses fonctions locales de responsabilité.

Si la période d'inéligibilité de trois ans est maintenue pour les préfets, elle est ramenée à une période uniforme d'un an pour les autres fonctions, au lieu d'osciller entre un an et six mois, comme c'est le cas encore pour les élections locales (cf. par exemple, C. élect., art. L. 195 N° Lexbase : L2553AAS et L. 196 N° Lexbase : L2555AAU). Par ailleurs, ces inéligibilités sont adaptées au cas particulier des candidatures à l'étranger, tant pour l'élection de députés (C. élect., art. LO. 329 N° Lexbase : L3714IQM) que des sénateurs représentant les Français établis hors de France (loi organique n° 83-499 du 17 juin 1983, relative à la représentation au Sénat des Français établis hors de France, art. 2 N° Lexbase : L1872G8T). Ces adaptations sont rendues nécessaires par l'absence de fonctions de responsabilités locales comparables à celles des services déconcentrés ou décentralisés.

Quelque autres modifications mineures sont également introduites

Le régime du contrôle des candidatures pour les élections législatives est modifié : il appartient désormais au candidat de saisir le tribunal administratif en cas de refus d'enregistrement pour cause d'inéligibilité, et non plus au préfet, qui devait surseoir à l'enregistrement et saisir le tribunal administratif (disposition applicable, par renvoi, pour les élections sénatoriales).

Les règles relatives au cumul des mandats sont modifiées à l'article L.O. 151 du Code électoral (N° Lexbase : L3729IQ8) : à défaut d'exercice du droit d'option entre plusieurs mandats dans le délai légal imparti, le mandat local acquis à la date la plus ancienne prend fin de plein droit.

Le déroulement des campagnes électorales

La loi transcrit dans le Code électoral des interdictions dégagées au fil du temps par le juge électoral : le nouvel article L. 48-1 (N° Lexbase : L9881IPN) prévoit, ainsi, que toutes les interdictions et restrictions prévues par le code en matière de propagande sont applicables à tout message ayant le caractère de propagande électorale diffusée par tout moyen de communication au public par voie électronique. Le nouvel article L. 48-2 du même code (N° Lexbase : L9882IPP) interdit à tout candidat de porter à la connaissance du public un élément nouveau de polémique électorale à un moment tel que ses adversaires n'auraient pas la possibilité d'y répondre utilement avant la fin de la campagne. Ces dispositions font entrer dans le Code électoral des jurisprudences bien connues (voir CE, 2° et 6° s-s-r., 29 décembre 1993, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1642AN7, et CE, 9° et 10° s-s-r., 9 mai 2005, n° 273435, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A2181DIM).

L'article L. 49 (N° Lexbase : L9940IPT) interdit, désormais, à partir de la veille du scrutin à zéro heure, et non plus le jour du scrutin, la distribution des bulletins, de circulaires ou d'autres documents. Un nouvel article L. 49-1 (N° Lexbase : L9885IPS) interdit dans la même période de faire procéder à des appels téléphoniques en série en direction des électeurs afin de les inviter à voter pour un candidat (pratique dite du "phoning").

La période de prohibition de l'utilisation à des fins de propagande de tout procédé de publicité commerciale par voie de presse ou de tout moyen de communication audiovisuelle est interdite, passe de trois à six mois précédant le premier jour du mois où l'élection est acquise (C. élect., art. L. 52-2 N° Lexbase : L9657GQQ). Ce délai est, ainsi, désormais aligné sur celui figurant au deuxième alinéa de l'article L. 52-1 (N° Lexbase : L9941IPU), relatif à l'interdiction des campagnes de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d'une collectivité.

Par compensation, la distribution de tracts n'est plus désormais formellement interdite. Si cette modification de l'article L. 165 du Code électoral (N° Lexbase : L9944IPY) met le droit en conformité avec la pratique des campagnes électorales, l'on peut, néanmoins, s'interroger sur le sens du maintien des autres interdictions : en effet, la diffusion et l'impression des circulaires du candidat, en dehors de celles de sa propagande officielle, demeurent non seulement interdites mais susceptibles de sanctions pénales. Enfin, la rédaction de l'article L. 51 du Code électoral modifié (N° Lexbase : L9942IPW) autorise, de manière implicite, l'affichage politique sur les panneaux d'affichage d'expression libre lorsqu'il en existe sur la commune.

La transparence financière de la vie politique

Le chapitre II de la loi précitée n° 2011-412 complète la loi n° 88-227 du 11 mars 1988, relative à la transparence financière de la vie politique (N° Lexbase : L8358AGN). Elle permet d'enrichir les informations qui doivent être fournies à la Commission pour la transparence financière de la vie politique et crée une nouvelle incrimination à l'encontre des personnes assujetties à l'obligation de dépôt de déclaration de situation patrimoniale auprès de la commission, si ces personnes se rendent coupables d'une déclaration volontairement partielle ou mensongère.

Ainsi, le fait, pour un élu, d'omettre sciemment de déclarer une part substantielle de son patrimoine ou d'en fournir une évaluation mensongère est puni de 30 000 euros d'amende et, le cas échéant, de l'interdiction des droits civiques et de l'interdiction d'exercer une fonction publique. Tout manquement aux obligations de dépôt de la déclaration de patrimoine est puni de 15 000 euros d'amende.

Le financement des campagnes électorales

S'agissant des campagnes aux élections sénatoriales, la loi précitée n° 2011-412 étend, à partir de 2014, à l'élection de sénateurs, les dispositions sur le financement des campagnes actuellement applicables aux députés. L'article 12 de ce même texte prévoit que soient jointes à la déclaration de candidature les pièces de nature à prouver que le candidat a procédé à la désignation d'un mandataire financier afin de limiter les rejets, par la Commission nationale des comptes de campagnes et des financements politiques, des comptes de candidats qui n'auraient pas désigné de mandataires. Les modalités de contrôle et de sanction de la commission sont modifiées. La présentation d'un compte de campagne n'est plus nécessaire si le candidat ou la liste a obtenu moins de 1 % des suffrages exprimés, et s'il n'a pas bénéficié de dons de personnes physiques selon les modalités prévues à l'article 200 du Code général des impôts (N° Lexbase : L4921IQC).

En application du nouvel article L. 52-11-1 du Code électoral (N° Lexbase : L9948IP7), dans les cas où les irrégularités commises ne conduisent pas au rejet du compte, la décision de la commission concernant ce dernier peut désormais réduire le montant du remboursement forfaitaire en fonction du nombre et de la gravité de ces irrégularités. En matière contentieuse, le juge électoral, lorsqu'il constatera que la commission n'a pas statué à bon droit, fixera lui-même dans sa décision le montant du remboursement forfaitaire prévu à l'article L. 52-11-1. Cette évolution de la législation épargnera aux candidats de devoir saisir à nouveau la commission pour la fixation du remboursement à l'issue de la décision du juge électoral.

L'article 13 de la loi met en place un dispositif spécifique de "droit au compte bancaire" pour les mandataires personnes physiques d'un candidat. Inspiré du droit commun applicable aux particuliers, cette disposition permettra à un mandataire financier d'un candidat qui n'a pu ouvrir de compte dans un établissement bancaire afin de respecter les dispositions du Code électoral, de saisir la Banque de France qui devra désigner un établissement chargé d'ouvrir un compte pour ce mandataire financier.

S'agissant de la notion bonne foi, le nouvel article L.O. 136-1 du Code électoral (N° Lexbase : L3724IQY) étend aux députés un dispositif qui était jusqu'à présent réservé aux seuls candidats aux élections locales en vertu de l'article L. 118-3 du même code (N° Lexbase : L9959IPK). Risque donc de se voir déclarer inéligible, d'une part, le candidat dont le compte de campagne a été rejeté à bon droit en cas de volonté de fraude ou de manquement d'une particulière gravité aux règles relatives au financement des campagnes électorales et, d'autre part, le candidat qui a accompli des manoeuvres frauduleuses ayant eu pour objet ou pour effet de porter atteinte à la sincérité du scrutin.

Le législateur est allé au-delà d'une simple harmonisation : il a, en effet, instauré un dispositif de sanction plus sévère. Si le candidat peut bénéficier plus largement de l'indulgence du juge, le régime de la sanction, si elle est prononcée, est aggravé : non seulement la durée maximale de l'inéligibilité est portée d'un an à trois ans (elle est donc modulée en fonction de l'appréciation du juge), mais elle concerne, désormais, tous les scrutins et plus seulement le seul mandat pour lequel le candidat a été rendu inéligible.

Cette innovation législative a été l'occasion d'une décision juridictionnelle dans une année qui en a été plutôt avare, eu égard à l'ampleur de l'activité législative qui vient d'être évoquée. On se souvient en effet que la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques avait rejeté le compte d'un candidat tête de liste aux élections régionales d'Ile-de-France. En conséquence, elle avait saisi le Conseil d'Etat aux fins d'une déclaration d'inéligibilité pour une durée d'un an, comme le prévoyait l'article L. 118-3, alors en vigueur (N° Lexbase : L2510AA9). Toutefois, le candidat avait contesté la conformité à la Constitution de ce qu'il considérait comme une sanction automatique. Le Conseil constitutionnel ne l'a pas suivi sur ce terrain, comme en témoigne sa décision n° 2011-117 QPC du 8 avril 2011 (N° Lexbase : A5887HMY) : "les dispositions législatives relatives au financement des dépenses électorales des candidats aux élections régionales sont conformes à la Constitution". Cependant, entre-temps, les dispositions applicables ont été modifiées dans le sens qui vient d'être rappelé et le candidat en a bénéficié : il n'est pas déclaré inéligible, même si son compte de campagne reste rejeté (CE, Ass., 4 juillet 2011, n° 338033, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6336HU9) (1).

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(1) Lire Elections régionales d'Ile-de-France : un rejet du compte de campagne qui n'entraîne pas nécessairement inéligibilité - Questions à Jean-Louis Vasseur, avocat à la Cour, Cabinet Seban Associés (N° Lexbase : N7192BS8), Lexbase Hebdo n° 211 du 27 juillet 2011 - édition publique.  

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Lors du Conseil des ministres du 28 septembre 2011, la ministre du Budget, des Comptes publics et de la Réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement a présenté, avec le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, le projet de loi de finances pour 2012, lequel présente comme prioritaire la réduction de l'endettement public. Il confirme, à cet égard, le caractère intangible de la trajectoire pluriannuelle de retour à l'équilibre des finances publiques. Le déficit public devrait être ramené de 5,7 % en 2011 à 4,5 % en 2012, 3 % en 2013, 2 % en 2014, puis 1 % en 2015. La France devrait entamer son désendettement dès 2013 : le ratio dette sur PIB devrait diminuer de 87,4 % en 2012 à 87, 3 % en 2013. Le projet de loi de finances pour 2012 prévoit un déficit de l'Etat à 81,8 milliards d'euros, en amélioration de 13,8 milliards d'euros par rapport au déficit prévisionnel 2011 de 95,5 milliards d'euros, lui-même inchangé par rapport à la deuxième loi de finances rectificative pour 2011 (loi n° 2011-1117 du 19 septembre 2011, de finances rectificative pour 2011 N° Lexbase : L1269IRG). Ce déficit 2012 devrait s'établir à 80,8 milliards d'euros, en amélioration de près de 15 milliards d'euros. Les dépenses totales de l'Etat, y compris dette et pensions, s'établissent à 362,3 milliards d'euros et progressent moins vite que l'inflation. Hors dette et pensions, les dépenses totales de l'Etat sont gelées en valeur, comme en 2011, à 275,6 milliards d'euros. Elles devraient baisser après l'effort supplémentaire d'un milliard d'euros dont les modalités de répartition seront vues lors des discussions parlementaires. Par rapport à 2011, les recettes fiscales nettes augmentent de 7,5 %, pour s'établir à 273,1 milliards d'euros : 5,4 points correspondent à la dynamique des recettes et 2,1 points sont liés aux mesures nouvelles qui sont proposées, notamment, dans le projet de loi de finances pour 2012. Celui-ci comporte plusieurs dispositions fiscales nouvelles qui répondent à trois principes : l'équité, avec la création d'une contribution exceptionnelle sur les très hauts revenus qui s'appliquera jusqu'au retour sous les 3 % du déficit public ; un nouveau coup de "rabot" sur certaines niches fiscales ; et le développement de la fiscalité destinée à agir sur les comportements (contribution sur les boissons à sucres ajoutés, taxe sur les loyers abusifs) (voir communiqué ).

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Dans une décision rendue le 26 septembre 2011 (CE 3° et 8° s-s-r., 26 septembre 2011, n° 329228, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1510HYL), le Conseil d'Etat rappelle qu'il résulte de l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires (N° Lexbase : L5204AH9), que la protection prévue par ces dispositions n'est due qu'à raison de faits liés à l'exercice par des fonctionnaires de leurs fonctions dans une collectivité publique. En l'espèce, les faits à l'origine des demandes de protection présentées par M. X, fonctionnaire détaché à la direction générale d'EDF, se rattachent aux activités qu'il a exercées dans cette dernière société. Ils ne se rattachent donc pas à des fonctions exercées dans une collectivité publique et n'ouvrent, en conséquence, pas droit au bénéfice de la protection prévue par les dispositions de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983. La loi permettant le détachement des fonctionnaires auprès d'entreprises publiques et d'entreprises ou d'organismes privés d'intérêt général ou de caractère associatif assurant des missions d'intérêt général, le requérant, maintenu par arrêté du 29 janvier 2004 en service détaché auprès d'EDF pour une durée de cinq ans à compter du 1er mai 2003, ne peut, pour l'application de ces dispositions, utilement soutenir que la transformation de l'établissement public EDF en société anonyme n'a pas modifié sa position statutaire. L'obligation de protection due par l'Etat à ses fonctionnaires ne s'applique donc pas dans le cas de faits se rattachant à des activités exercées hors de l'administration, telles que les fonctions de directeur exercées par l'intéressé au sein d'EDF, société anonyme (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E5932ESI).

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Le décret n° 2011-1216 du 29 septembre 2011 (N° Lexbase : L1594IRH), modifiant le décret n° 2001-654 du 19 juillet 2001 (N° Lexbase : L8851AUD), fixant les conditions et les modalités de règlements des frais occasionnés par les déplacements des personnels des collectivités locales et établissements publics mentionnés à l'article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée, portant dispositions relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L4037E3W), et abrogeant le décret n° 91-573 du 19 juin 1991 (N° Lexbase : L1584IR4), a été publié au Journal officiel du 1er octobre 2011. Il précise les conditions et modalités de remboursement des frais de transport des fonctionnaires des collectivités territoriales volontaires pour soumettre, à titre expérimental, au contrôle des caisses primaires d'assurance maladie les arrêts de travail dus à une maladie d'origine non professionnelle. L'on peut rappeler que la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2010 (loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009 N° Lexbase : L1205IGQ) confie, à titre expérimental et par dérogation à l'article 58 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée, aux caisses primaires d'assurance maladie et aux services de contrôle médical placés près d'elles le soin de contrôler les arrêts de travail dus à une maladie d'origine non professionnelle des fonctionnaires des collectivités territoriales volontaires pour l'expérimentation. Le présent décret vise à garantir aux fonctionnaires territoriaux la prise en charge des frais de transport qu'ils engagent à l'occasion de la convocation du service de contrôle médical des caisses primaires d'assurance maladie, pour la durée de l'expérimentation, et dans les mêmes conditions que celles prévues par le décret n° 2010-1176 du 5 octobre 2010, fixant les conditions et les modalités de remboursement des frais de transport des fonctionnaires de l'Etat soumis au contrôle de ces mêmes caisses (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E2452EQU).

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Le décret n° 2011-1201 du 28 septembre 2011, relatif aux conventions d'utilité sociale (CUS) "accession" des organismes d'habitations à loyer modéré (N° Lexbase : L1503IR4), a été publié au Journal officiel du 29 septembre 2011. Il est pris pour l'application de l'article 127 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (N° Lexbase : L2893IQ9), au terme duquel "dans un délai de six mois à compter de la promulgation [de la loi], les organismes d'habitations à loyer modéré n'ayant pas de patrimoine locatif concluent avec l'Etat une convention d'utilité sociale 'accession' d'une durée de six ans renouvelable selon des modalités définies par décret". Selon cette même loi, les CUS doivent être conclues avant le 17 novembre 2011. L'on peut rappeler que les organismes HLM ne disposant pas de patrimoine locatif et exerçant une activité d'accession à la propriété sont tenus de conclure une CUS "accession" avec l'Etat. Le décret en précise le contenu et les modalités d'élaboration. Ces conventions, conclues pour une durée de six ans renouvelable avec le préfet de région, doivent définir la politique de développement de l'organisme et son action en faveur de la qualité de service rendu aux accédants. Chaque convention doit comprendre des engagements, assortis d'objectifs et d'indicateurs, visant, d'une part, à adapter l'offre de logements sociaux aux besoins des populations et des territoires, et, d'autre part, à accompagner les accédants à la propriété dans leur parcours. Le respect des engagements par l'organisme est évalué deux ans, puis quatre ans après la conclusion de la convention et à l'issue de la convention. Si le préfet signataire de la convention constate que l'organisme n'a pas respecté, de son fait, les engagements définis par celle-ci, il engage la procédure contradictoire aux termes de laquelle il peut proposer au ministre chargé du Logement de prononcer, à l'encontre de l'organisme, une pénalité. Ce dispositif spécifique à l'accession sociale à la propriété vient, ainsi, compléter celui des CUS du parc social locatif incluant les logements foyers, issus de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion (N° Lexbase : L0743IDU).

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Si les dispositions combinées de l'article 8 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance (N° Lexbase : L5127A8E), et de l'article 116 du Code des marchés publics, dans sa rédaction alors applicable (N° Lexbase : L1026DYN), prévoient que, pour obtenir le paiement direct par l'administration de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant doit adresser sa demande de règlement au titulaire du marché, celui-ci devant lui-même la transmettre au maître d'ouvrage, cette procédure n'est pas prescrite à peine d'irrecevabilité de cette demande. Le sous-traitant régulièrement agréé, qui n'a pas respecté cette procédure, ne saurait, pour autant, être définitivement privé du bénéfice du paiement direct que si le maître d'ouvrage justifie que, faute d'avoir été saisi par lui en temps utile d'une demande de paiement, il a été amené à payer, dans des délais normaux, l'entreprise principale. Telle est la solution d'un arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Lyon le 22 septembre 2011 (CAA Lyon, 4ème ch., 22 septembre 2011, n° 10LY00844, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4442HY8). En l'espèce, le maître d'ouvrage soutient avoir payé à la société titulaire la totalité des travaux que celle-ci avait sous-traités. Toutefois, à l'appui de cette allégation, ils se prévaut uniquement de deux certificats de paiement de leur directeur général, au demeurant non signés. Ces documents, qui distinguent dans le montant des sommes dues la part du titulaire et la part du sous-traitant, certifient seulement que peuvent être payées, compte tenu des sommes déjà mandatées, les sommes correspondant à la différence entre la seule part du titulaire et le total des sommes déjà mandatées. Le maître d'ouvrage n'établit donc pas avoir payé à l'entreprise principale les travaux en vue de l'exécution desquels il avait régulièrement agréé M. X comme sous-traitant de celle-ci. Il est, dès lors, redevable envers le sous-traitant du prix de ces travaux (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E2210EQW).

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Le requérant a l'obligation de notifier son référé précontractuel à la personne publique sans en attendre la communication par le greffe du tribunal administratif, énonce le Conseil d'Etat dans une décision rendue le 30 septembre 2011 (CE 2° et 7° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 350148, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1556HYB). En l'espèce, la société X, qui a vu son offre écartée par la commune ayant engagé la passation d'un marché à bons de commande, en raison de son caractère anormalement bas, a saisi le juge des référés du tribunal administratif d'une demande en référé précontractuel le 6 mai 2011, sans, toutefois, notifier ce recours au pouvoir adjudicateur. Par un mémoire en défense du 20 mai 2011, la commune a informé le juge des référés que le contrat avait été signé le 10 mai, jour de la communication de la requête de la société à la collectivité par le greffe du tribunal administratif. Par un mémoire en réplique, la société X a persisté dans ses conclusions sur le fondement de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1591IEN), et présenté, à titre subsidiaire, un recours contractuel sur le fondement de l'article L. 551-13 du même code (N° Lexbase : L1581IEB). Par ordonnance du 1er juin 2010, le juge des référés a prononcé un non-lieu à statuer sur la demande en référé précontractuel de la société, et a fait droit à son recours contractuel en annulant le contrat. La Haute juridiction rappelle que le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1601IEZ) ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. Il en va, toutefois, différemment lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l'article L. 551-4, alors que le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance du référé précontractuel en raison de la méconnaissance, par le demandeur, de ses obligations de notification. Le juge des référés a donc commis une erreur de droit en jugeant recevable le recours contractuel présenté par la société X, ayant précédemment présenté un référé précontractuel, contre un contrat signé durant le délai de suspension prévu à l'article L. 551-4, alors que le pouvoir adjudicateur se trouvait dans l'ignorance du référé précontractuel, qui ne lui avait pas été notifié par la société .

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En l'espèce, les prestations objet du marché de services litigieux consistaient en l'intégration et l'adaptation aux besoins de la région ayant lancé la procédure d'appel d'offres de la solution logicielle d'espace numérique de travail (ENT) "Lilie", laquelle, eu égard à son caractère de logiciel libre, était librement et gratuitement accessible et modifiable par l'ensemble des entreprises spécialisées dans la réalisation d'espaces numériques de travail à destination des établissements d'enseignement. Ces entreprises étaient donc toutes à même de l'adapter aux besoins de la collectivité et de présenter une offre indiquant les modalités de cette adaptation. En jugeant que la spécification par les documents de la consultation du logiciel libre "Lilie" avait pour effet d'éliminer le déploiement de toute autre solution logicielle, alors que le marché litigieux ne consistait pas en la fourniture d'un logiciel, mais en des prestations d'adaptation, d'installation et de maintenance du logiciel en cause que la région avait pu librement et gratuitement se procurer, le juge des référés du tribunal administratif a commis une erreur de droit eu égard aux termes du IV de l'article 6 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2695ICS). Celui-ci dispose que "les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits [...]". La Haute juridiction rappelle, en effet, que, s'agissant des marchés de services, il y a lieu, pour l'application de ces dispositions, d'examiner si la spécification technique en cause a, ou non, pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle (CE 2° et 7° s-s-r.., 30 septembre 2011, n° 350431, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1558HYD) (voir, en sens inverse, TA Lille, 29 décembre 2010, n° 1007450 N° Lexbase : A2896HRP) (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E1920EQ8).

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En l'espèce, il était demandé à la Cour suprême de statuer sur une question prioritaire de constitutionnalité formulée par les consorts X à l'occasion du pourvoi formé par eux contre l'arrêt rendu le 20 janvier 2011 par la cour d'appel de Riom (CA Riom, 1ère ch., 20 janvier 2011, n° 09/00155 N° Lexbase : A5891GRM) dans la litige les opposant à leur commune de résidence. Cette question est ainsi rédigée : "Les articles 4 et 5 de l'édit du 16 décembre 1607, réglant les fonctions et droits des offices du grand voyer et les dispositions qui les ont modifiés, devenus les articles L. 112-1 (N° Lexbase : L8019IMX) et L. 112-2 (N° Lexbase : L7473AEI) du Code de la voirie routière, sont-ils contraires à la Constitution au regard des articles 17 (N° Lexbase : L1364A9E), 2 (N° Lexbase : L1366A9H) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, ainsi qu'aux exigences du procès équitable, des droits de la défense et du droit au recours effectif devant une juridiction, en ce qu'ils permettent à l'administration de bénéficier d'une cession forcée de propriété privée par la publication d'un plan d'alignement établi unilatéralement, sans que soit constatée sa nécessité publique ni qu'il ait été fait droit à indemnisation préalable ?". La Cour de cassation estime que, au sens de l'article 23-2, 1° de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 (N° Lexbase : L0289IGS), les dispositions contestées sont applicables au litige. En outre, elles n'ont pas été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel. Enfin, la question posée présente un caractère sérieux au regard des principes constitutionnels invoqués. Il y a donc lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionalité (Cass. QPC, 28 septembre 2011, n° 11-14.363, FS-P+B N° Lexbase : A1156HYH).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous présente cette semaine une sélection des arrêts mentionnés au recueil Lebon rendus par le Conseil d'Etat, les plus pertinents, classés par thème.

• Fonction publique : indemnisation du préjudice résultant d'un montant de pension de retraite future minorée du fait de l'intervention tardive d'un décret

- CE 3° et 8° s-s-r., 26 septembre 2011, n° 343176 (N° Lexbase : A1538HYM) : pour être indemnisable, le préjudice résultant d'un montant de pension de retraite future minorée du fait de l'intervention tardive d'un décret fixant les conditions d'intégration d'agents non titulaires ne peut être pris en compte qu'à la condition, en principe, que cet agent ait présenté, dans le respect de la réglementation et des délais qu'elle impose, une demande tendant à être admis à faire valoir ses droits à la retraite et précisant la date d'effet de celle-ci. Il peut, toutefois, en aller autrement dans le cas où, même s'il n'a pas encore présenté sa demande, l'agent fait état de circonstances particulières permettant de regarder le préjudice dont il se prévaut comme suffisamment certain. En se fondant, pour refuser l'indemnisation du préjudice qu'elle alléguait, sur le seul fait que Mme X n'avait pas encore été admise à faire valoir ses droits à la retraite et n'atteindrait cet âge que le 18 janvier 2012, sans relever qu'il n'était fait état d'aucune circonstance particulière, la cour administrative d'appel (CAA Paris, 6ème ch., 21 juin 2010, n° 06PA03105 N° Lexbase : A1967E8D) a fait une inexacte application de ces règles (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E9199EPE).

• Marchés publics : la méconnaissance par un candidat de la réglementation applicable à des produits de construction nécessaire à la réalisation du marché entraîne le rejet de son offre

- CE 2° et 7° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 350153 (N° Lexbase : A1557HYC) : il ressort des termes de l'ordonnance attaquée que le juge des référés du tribunal administratif a estimé que le marché de travaux de protection contre les chutes de blocs de pierre sur deux secteurs d'une route départementale pour la passation duquel le département a lancé un appel d'offres ouvert incluait la fourniture des écrans de protection répondant aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières. Dès lors, en estimant que la méconnaissance, par l'offre retenue, de la réglementation applicable à ces produits de construction pouvait utilement être invoquée pour contester les modalités de passation de ce marché, il n'a pas commis d'erreur de droit au regard des dispositions du III de l'article 53 (N° Lexbase : L1072IR7) et du 1° du I de l'article 35 (N° Lexbase : L0147IRU) du Code des marchés publics (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E2091EQI).

• Marchés publics : le décompte général peut être signé par le titulaire de la délégation de signature de la personne responsable du marché

- CE 2° et 7° s-s-r., 28 septembre 2011, n° 338894 (N° Lexbase : A1527HY9) : le décompte général, en principe signé par la personne responsable du marché, peut aussi l'être par le titulaire de sa délégation de signature pour les actes d'ordonnancement et de liquidation de la dépense. La cour administrative d'appel (CAA Versailles, 5ème ch., 18 février 2010, n° 08VE00243 N° Lexbase : A0021ETX) a donc commis une erreur de droit en jugeant que la directrice des travaux n'avait pas reçu compétence pour signer le décompte général du marché, tout en relevant qu'elle disposait d'une délégation de signature du directeur et ordonnateur de l'établissement public, contractuellement désigné comme personne responsable du marché, pour "liquider, ordonnancer et mandater les dépenses" .

• Pensions de retraite : prise en compte de la bonification pour enfants dans le calcul d'une pension de réversion

- CE 2° et 7° s-s-r., 28 septembre 2011, n° 343462 (N° Lexbase : A1539HYN) : le tribunal administratif a définitivement jugé Mme X recevable et fondée à demander l'annulation de l'arrêté du 1er avril 1996 portant concession de la pension de son mari, en tant qu'il ne prend pas en compte la bonification pour enfants mentionnée au b) de l'article L. 12 du Code des pensions civiles et militaires de retraite (N° Lexbase : L3506IN8). La pension de réversion dont elle bénéficie doit donc être, elle-même, révisée pour tenir compte de la majoration prévue au b) de l'article L. 12 dans la base de calcul de la réversion (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E5920ES3).

• Procédure administrative : conditions de la recevabilité de l'action d'un contribuable exerçant une action en justice au nom d'une région

- CE 1° et 6° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 341089 (N° Lexbase : A1534HYH) : il résulte de l'article L. 4143-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L0863ALK) qu'un contribuable n'est recevable à saisir le tribunal administratif d'une demande d'autorisation en vue d'exercer une action en justice au nom de la région, y compris lorsqu'il s'agit pour le contribuable bénéficiaire d'une autorisation d'agir en première instance de se pourvoir en appel ou en cassation, que si la région a préalablement été saisie d'une demande tendant à ce qu'elle exerce elle-même l'action en cause. En l'espèce, M. X n'a pas préalablement saisi la région Rhône-Alpes d'une demande tendant à ce qu'elle forme elle-même un appel incident contre le jugement du tribunal correctionnel de Lyon du 9 avril 2010, alors que, compte tenu de l'effet suspensif du délai d'appel attaché devant la juridiction répressive à la procédure d'autorisation de plaider, il lui appartenait de respecter cette formalité. La demande de M. X ne pouvait donc être accueillie par le tribunal administratif de Lyon.

• Procédure administrative : recevabilité de la tierce opposition formée par le Garde des Sceaux contre une ordonnance susceptible de mettre en jeu sa responsabilité

- CE 1° et 6° s-s-r., 28 septembre 2011, n° 345309 (N° Lexbase : A1545HYU) et n° 347585 (N° Lexbase : A1550HY3) : une personne tierce à une instance engagée sur le fondement de l'article R. 531-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3067AL8) est recevable à former tierce opposition contre celle-ci dès lors qu'à la suite de l'exécution de l'ordonnance prescrivant un constat, sa responsabilité est susceptible d'être mise en jeu, circonstance qui, de ce seul fait, préjudicie à ses droits au sens de l'article R. 832-1 du même code (N° Lexbase : L3318ALH). La tierce opposition formée par le Garde des Sceaux contre l'ordonnance ayant désigné un expert pour se rendre dans un établissement pénitentiaire pour y procéder à la constatation des conditions de détention (n° 345309) ou à la périodicité de la remise de kits d'hygiène (n° 347585) est donc recevable.

• Santé : prise en compte des fonctions exercées par les agents de service et agents des services hospitaliers dans la fixation des tarifs dépendance d'une maison de retraite

- CE 1° et 6° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 331685 (N° Lexbase : A1515HYR) : pour annuler le jugement par lequel le tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale de Bordeaux a réformé l'arrêté du président du conseil général fixant les tarifs dépendance d'une résidence pour l'exercice 2003 sur la base d'un effectif d'agents de service de 15 équivalents temps plein et a porté l'effectif d'agents de service et agents des services hospitaliers pris en compte à 30,77 équivalents temps plein, la Cour nationale de la tarification sanitaire et sociale a estimé que l'établissement ne pouvait utilement opposer à l'autorité de tarification la circonstance que la situation des résidents requérait un nombre d'agents de service et agents des services hospitaliers excédant les besoins correspondant aux fonctions de blanchissage, de nettoyage et de service des repas, et que c'était, dès lors, à tort que le tribunal s'était fondé sur les besoins globaux de fonctionnement de la résidence en agents de service. La cour, qui n'a pas refusé de prendre en compte les besoins réels de fonctionnement de la résidence, pouvait donc, sans commettre d'erreur de droit, ne tenir compte des besoins réels en agents de service et agents des services hospitaliers que dans la limite des trois fonctions précitées.

• Santé : annulation d'une circulaire relative aux demandes d'autorisation de sortie par les personnes hospitalisées d'office en établissement psychiatrique

- CE 1° et 6° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 337334 (N° Lexbase : A1521HYY) : les dispositions de la circulaire du 11 janvier 2010 du ministre de l'Intérieur et du ministre de la Santé, relative aux modalités d'application de l'article L. 3211-11 du Code de la santé publique relatif aux sorties d'essai dans le cadre d'une hospitalisation d'office (N° Lexbase : L6963IQX), qui précisent la forme, le contenu et le délai de présentation des propositions de sortie à l'essai formulées par les psychiatres des établissements d'accueil, revêtent un caractère réglementaire. Les psychiatres des établissements d'accueil ne sont pas placés sous l'autorité hiérarchique des ministres. Ceux-ci ne tenaient donc pas de leurs pouvoirs d'organisation de leurs services la compétence pour édicter de telles dispositions. La circulaire est donc annulée.

• Urbanisme : fixation du point de départ du délai de six mois dans lequel la demande d'indemnité relative au préjudice subi par l'institution d'une servitude de passage doit être formulée

- CE 1° et 6° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 336664 (N° Lexbase : A1520HYX) : le point de départ du délai de six mois prescrit à peine de forclusion par l'article L. 160-7 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7367ACT) doit être fixé au plus tard à la date à laquelle les travaux destinés à matérialiser la servitude de passage des piétons sur le littoral ont été achevés sur la parcelle qui en est grevée. La cour administrative d'appel (CAA Nantes, 2ème ch., 15 décembre 2009, n° 09NT00172 N° Lexbase : A9088EPB) n'a donc pas commis d'erreur de droit en ne recherchant pas si les préjudices que Mme X alléguait avoir subis du fait de l'institution de la servitude avaient été effectivement révélés à cette date.

• Urbanisme : inapplicabilité des dispositions d'un POS au terrain d'assiette d'une construction en litige

- CE 1° et 6° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 336249 (N° Lexbase : A1519HYW) : pour l'application des dispositions du POS de la commune, les limites séparatives s'entendent comme les limites entre la propriété constituant le terrain d'assiette de la construction et la ou les propriétés qui la jouxtent. La limite entre deux propriétés situées en bordure d'une même voie doit être regardée comme une limite séparative aboutissant à cette voie. La circonstance qu'une telle limite séparative soit constituée de plusieurs segments de droite faisant angle entre eux est sans influence sur sa qualification de limite séparative aboutissant aux voies. Le terrain d'assiette de la construction en litige comporte exclusivement deux limites séparatives aboutissant à la voie publique, dont l'une est formée de ces quatre côtés, et ne comporte donc pas de limite de fond de propriété. La cour administrative d'appel a donc pu juger que les dispositions du POS n'étaient pas applicables au litige.

• Urbanisme : l'auteur du recours contre une décision d'urbanisme est tenu de le notifier à l'auteur de la décision

- CE 2° et 7° s-s-r., 28 septembre 2011, n° 341749 (N° Lexbase : A1536HYK) : en cas d'appel contre un jugement ayant rejeté un recours contre une décision d'urbanisme, la notification à l'avocat qui avait représenté en première instance l'auteur de la décision, le titulaire de l'autorisation ou les deux, fût-elle accomplie conformément aux autres modalités prévues à cet article, ne peut être regardée comme répondant aux exigences de l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7749HZZ). En effet, aux termes de celui-ci, "l'auteur du recours est tenu, à peine d'irrecevabilité, de notifier son recours à l'auteur de la décision et au titulaire de l'autorisation".

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Le décret n° 2011-1213 du 29 septembre 2011 (N° Lexbase : L1591IRD), pris pour l'application de l'article 4 de la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994, relative à la lutte contre la piraterie et aux modalités de l'exercice par l'Etat de ses pouvoirs de police en mer (N° Lexbase : L8283IGU), a été publié au Journal officiel du 1er octobre 2011. Pris à destination des commandants des bâtiments de l'Etat, officiers de la marine nationale embarqués à bord de ces bâtiments et commandants des aéronefs de l'Etat chargés de la surveillance en mer, il précise les conditions d'habilitation de certains agents de l'Etat à la recherche et à la constatation d'infractions constitutives de piraterie en mer. L'on peut rappeler que la loi n° 2011-13 du 5 janvier 2011 (N° Lexbase : L0377IPN et lire N° Lexbase : N1529BR3), qui a modifié la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994, crée en droit interne une infraction de piraterie, et prévoit que les commandants des bâtiments de l'Etat, les officiers de la marine nationale embarqués sur ces bâtiments et les commandants des aéronefs de l'Etat chargés de la surveillance en mer puissent rechercher et constater ces nouvelles infractions, à condition d'être habilités dans des conditions que fixe le présent décret. Ainsi, l'habilitation individuelle est délivrée par le préfet maritime ou, pour l'Outre-mer, par le délégué du Gouvernement pour l'action de l'Etat en mer dans le ressort duquel est située la résidence administrative de l'intéressé. Ce document est, sur demande, présenté à toute personne contrôlée. Copie en est jointe aux procès-verbaux adressés au procureur de la République.

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Le décret n° 2011-1227 du 30 septembre 2011, relatif à la qualité nutritionnelle des repas servis dans le cadre de la restauration scolaire (N° Lexbase : L1603IRS), a été publié au Journal officiel du 2 octobre 2011. Il prévoit une entrée en vigueur progressive des dispositions en fonction du nombre de repas servis dans les services de restauration scolaire soumis à ces nouvelles obligations. Elles entrent en vigueur le lendemain de la publication, pour les services de restauration scolaire servant plus de 80 couverts par jour en moyenne sur l'année, et à compter du 1er septembre 2012 pour les services de restauration scolaire servant moins de 80 couverts par jour en moyenne sur l'année. Le décret précise les exigences que doivent respecter les gestionnaires des services de restauration concernant la qualité nutritionnelle des repas qu'ils proposent. Celles-ci portent sur la variété et la composition des repas proposés, la taille des portions, le service de l'eau, du pain, du sel et des sauces. Le texte prévoit que ces dispositions sont précisées par un arrêté conjoint du ministre de la Défense, des ministres chargés de l'Outre-mer et des Collectivités territoriales, de la Santé, de l'Alimentation, de la Consommation et de l'Education nationale (C. rur., art. D. 230-25 N° Lexbase : L1569IRK). Les gestionnaires des restaurants scolaires doivent tenir à jour un registre dans lequel sont conservés, sur les trois derniers mois, les documents attestant de la composition des repas, notamment les menus et les fiches techniques descriptives des produits alimentaires achetés auprès des fournisseurs. Ils sont tenus d'identifier distinctement, sur les menus, les produits de saison entrant dans la composition des repas (C. rur., art. D. 230-26 N° Lexbase : L1568IRI).

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La cour d'appel de Montpellier vient, par un arrêt en date du 15 septembre 2011 (CA Montpellier, 5ème ch., Sect. A, 15 septembre 2011, n° 10/04612 N° Lexbase : A9933HX8), de condamner un opérateur de téléphonie mobile à enlever une antenne-relais de douze mètres de haut située dans une commune du Languedoc-Roussillon, infirmant, ainsi, l'ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance (TGI Perpignan, 6 mai 2010, n° 09/01086 N° Lexbase : A5925HY4). Elle a, tout d'abord, considéré que le juge judiciaire était compétent pour statuer sur une demande formée par les riverains d'une antenne-relais, dès lors qu'un trouble anormal de voisinage pouvait être constaté et que les demandeurs étaient des tiers par rapport aux contrats conclus ou aux autorisations accordées à la société en cause aux fins d'occuper le domaine public hertzien (voir CA Nîmes, 1ère ch., sect. B, 1er février 2011, n° 10/04653 N° Lexbase : A9114GSD). En outre, la cour relève que la crainte dont font état les demandeurs riverains qui se sont vu imposer une telle installation à proximité immédiate de leur habitation peut légitimement résulter de ce qu'il n'ont aucune garantie de l'absence d'un risque sanitaire généré par l'antenne-relais et par les ondes électromagnétiques auxquelles eux et leurs enfants sont, de ce fait, désormais exposés, d'une manière continue et de façon plus ou moins intensive suivant les périodes de plus ou moins forte utilisation du réseau de téléphonie mobile. En l'état de recommandations expresses et pressantes émanant de diverses autorités nationales et européennes, la société en cause se devait donc de respecter le principe de précaution édicté à l'article L. 110-1 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L7584IMT), selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles. Elle a, au contraire, imposé aux riverains immédiats une source d'émission d'ondes électromagnétiques alors qu'il existait une solution alternative sans risque pour la santé. La société a fait naître chez les demandeurs la crainte légitime qu'en demeurant dans leur habitation, ils courent et font courir à leurs enfants un risque sanitaire particulièrement grave si celui-ci devait se réaliser, dès lors qu'il n'existe aucune garantie d'absence d'un tel risque. Elle devra donc procéder à l'enlèvement de l'antenne-relais dans un délai de six mois suivant la signification de l'arrêt, à défaut d'exécution sous astreinte de 500 euros par jour de retard.

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L'ordonnance attaquée a ordonné la suspension de l'exécution de la délibération portant déclaration de projet relative à la réalisation à Toulouse d'une ligne de tramway dite "Garonne", laquelle avait été adoptée en application des dispositions de l'article L. 126-1 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L8037IMM). En effet, cette déclaration de projet est un préalable indispensable à l'obtention des autorisations nécessaires à la réalisation des travaux. La Haute juridiction annule cette ordonnance. Elle estime, tout d'abord, que le juge des référés du tribunal administratif a dénaturé les pièces du dossier qui lui étaient soumis en retenant le moyen tiré de l'insuffisance d'impact, alors que celle-ci ne souffrait d'aucun des manques qui lui étaient reprochés. En outre, l'opération projetée vise essentiellement à compléter le maillage du réseau de transports de l'agglomération en centre-ville de Toulouse, notamment entre la ligne A et la ligne B du métropolitain, en accueillant un trafic excédant les seuls besoins de la desserte locale des secteurs traversés, mais aussi à absorber une partie du trafic de la ligne A, aujourd'hui confrontée à des phénomènes de saturation sur certaines de ses portions. Par ailleurs, il ne ressort d'aucune de ces mêmes pièces que le nombre prévisionnel de voyageurs sur la ligne "Garonne" aurait été substantiellement surévalué, ni que l'hypothèse d'une modification du comportement des automobilistes dans le centre-ville serait dénuée de fondement. Ainsi, alors même que le coût d'investissement pourrait être regardé comme élevé pour ce mode de transport, les requérants sont fondés à soutenir que le juge des référés a, sur ce point aussi, dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis (CE 1° et 6° s-s-r., 3 octobre 2011, n° 350210, mentionné au tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1569HYR).

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Le décret n° 2011-1214 du 29 septembre 2011, portant adaptation des dispositions du Code de l'urbanisme relatives aux terrains de camping et aux parcs résidentiels de loisirs (N° Lexbase : L1592IRE), a été publié au Journal officiel du 1er octobre 2011. Il est pris pour l'application des articles 33 et 35 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, portant engagement national pour l'environnement (N° Lexbase : L7066IMN), et de l'article 12 de la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009, de développement et de modernisation des services touristiques (N° Lexbase : L5745IEI). Il encadre l'installation des hébergements légers de loisirs. Afin de lutter contre la transformation des terrains de camping et des hébergements de loisirs en lieux d'habitat permanent et en lotissements de fait, le décret, d'une part, interdit l'installation des mobil-homes sur les emplacements cédés ou loués pour une durée supérieure à deux ans et, d'autre part, soumet au droit commun des autorisations d'urbanisme l'installation des caravanes et des habitations légères de loisirs sur ces mêmes emplacements. Est, ainsi, soumise à autorisation préalable, l'installation, pour une durée supérieure à trois mois par an, d'une caravane autre qu'une résidence mobile sur un terrain situé en dehors d'un parc résidentiel de loisirs, d'un terrain de camping, d'un village de vacances classé en hébergement léger au sens du Code du tourisme, ou d'une dépendance de maison familiale de vacances agréée au sens du même code. Est soumise à la même autorisation une même installation sur un emplacement d'un terrain de camping, d'un village de vacances classé en hébergement léger au sens du Code du tourisme ou d'une dépendance de maison familiale de vacances agréée au sens du même code qui a fait l'objet d'une cession en pleine propriété, de la cession de droits sociaux donnant vocation à sa propriété en attribution ou en jouissance ou d'une location d'une durée supérieure à deux ans renouvelable. Pour le calcul de cette durée de trois mois, toutes les périodes de stationnement, consécutives ou non, sont prises en compte. Le but affiché par les autorités est de lutter contre la transformation des terrains de camping et des hébergements de loisirs en lieux d'habitat permanent et en lotissements de fait. Le décret n° 2011-1214 précise, par ailleurs, les conditions de mise aux normes, notamment urbanistiques et paysagères, des campings existants. Il prévoit, à cet effet, un permis d'aménager allégé. Enfin, le classement des terrains de camping étant devenu facultatif, le décret modifie le Code de l'urbanisme pour prendre en compte la suppression de cette obligation.

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Dans le cas d'une demande de suspension d'une autorisation d'urbanisme, eu égard au caractère difficilement réversible de la construction d'un bâtiment, la condition d'urgence doit, en principe, être constatée lorsque les travaux vont commencer ou ont déjà commencé, sans être pour autant achevés (voir CE 5° et 7° s-s-r., n° 230231, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5472AU9, pour les permis de construire, et CE 3° et 8° s-s-r., n° 321634, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5660EIH, pour les permis d'aménager). Il peut, toutefois, en aller autrement dans le cas où le pétitionnaire ou l'autorité qui a délivré l'autorisation justifie de circonstances particulières. En l'espèce, c'est à bon droit que, pour écarter l'urgence que revêt normalement la suspension d'une autorisation de travaux délivrée sur le fondement de l'article L. 621-9 du Code du patrimoine (N° Lexbase : L1545IEX) et entraînant dispense du permis de construire, le juge des référés du tribunal administratif s'est fondé sur l'intérêt s'attachant, dans les circonstances de l'espèce, à la continuation de l'exécution des travaux de restauration nécessaires pour garantir la sauvegarde de l'immeuble en cause, qui est classé au titre des monuments historiques. En effet, une seule autorisation a été délivrée pour une opération indivisible de restauration et de réhabilitation, dont les travaux font l'objet d'une réalisation globale. En outre, la nécessité de poursuivre l'ensemble du programme de travaux pour assurer la sauvegarde de l'immeuble, en évitant, notamment, de nouvelles détériorations des parties classées du bâtiment imposait de prendre une telle décision. Enfin, les risques accrus pour l'intégrité de l'immeuble classé résultant de l'exécution normale des travaux justifient la poursuite et l'achèvement des travaux de sauvegarde de cet immeuble (CE 1° et 6° s-s-r., 28 septembre 2011, n° 345699, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1546HYW).

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Le règlement du POS doit fixer des règles précises d'implantation par rapport aux voies et emprises publiques et aux limites séparatives. Lorsque le règlement contient des dispositions permettant de faire exception aux règles générales d'implantation qu'il fixe, ces règles d'exception doivent être suffisamment encadrées, eu égard à leur portée, sans préjudice de la possibilité d'autoriser des adaptations mineures en vertu de l'article L. 123-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7532IMW). Telle est la solution d'une décision rendue par le Conseil d'Etat le 30 septembre 2011 (CE 1° et 6° s-s-r., 30 septembre 2011, n° 339619, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1528HYA). En l'espèce, l'article UE 6 du règlement du POS d'une commune, après avoir fixé en son premier alinéa les règles d'implantation des constructions par rapport aux voies publiques en imposant le respect de distances minimales de retrait, dispose en son deuxième alinéa que : "[...] des dispositions différentes pourront être autorisées ou imposées pour des raisons d'harmonie, notamment pour tenir compte de l'implantation des constructions existantes ou projetées dans le parcellaire voisin, et pour permettre l'amélioration des constructions existantes". Par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Paris (CAA Paris, 1ère ch., 18 mars 2010, n° 08PA05379 N° Lexbase : A5084EW9) a jugé que ces exceptions étaient illégales au regard des dispositions des articles L. 123-1 et R. 123-21 (N° Lexbase : L7854ACU) du Code de l'urbanisme, faute d'être suffisamment encadrées et que le permis de construire délivré à M. et Mme X, dont la délivrance n'était possible que sur leur fondement, devait, en conséquence, être annulé. Cependant, compte tenu de l'objet limitativement énoncé de ces exceptions, tenant à l'harmonie urbaine avec les constructions voisines et à l'amélioration des constructions existantes, objectif conforté par les termes de l'annexe à ce règlement qui définit les "travaux d'amélioration de l'habitabilité", le Conseil estime que ces règles d'exception figurant aux articles UE 6 et UE 7 du règlement du POS doivent être regardées comme suffisamment encadrées, eu égard à leur portée. En écartant leur application, la cour administrative d'appel a, dès lors, commis une erreur de qualification juridique.

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