La lettre juridique

Une cession de créance professionnelle effectuée selon les modalités prévues par les articles L. 313-23 (N° Lexbase : L2499IXT) et suivants du Code monétaire et financier produit ses effets et est opposable aux tiers ainsi qu'au débiteur cédé dans les conditions prévues par ces dispositions légales, auxquelles aucune autre condition ne peut être ajoutée dans le contrat générateur de la créance. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 octobre 2017 (Cass. com., 11 octobre 2017, n° 15-18.372, FS-P+B+I N° Lexbase : A3713WU3).

En l'espèce, en application d'une convention d'escompte de créances professionnelles, une société (le cédant) a, par bordereau de cession de créances du 31 mars 2009, cédé à une banque (le cessionnaire) les créances qu'elle détenait sur une autre société (le débiteur cédé) correspondant à trois factures du 16 mars 2009, cette cession étant notifiée à cette dernière par lettres recommandées du 1er avril 2009. Après avoir, le 15 mai 2009, payé les factures au cédant, le débiteur cédé a été assigné en paiement par le cessionnaire. Il a alors invoqué la nullité de la cession et soutenu, à titre subsidiaire, que lui était inopposable cette cession effectuée en méconnaissance des stipulations du marché conclu avec le cédant selon lesquelles "toute cession de créance à une banque ou à une société de factoring intervenant et présentée sans le préavis minimal d'un mois sera réputée nulle et non avenue" et qui ne lui a pas été notifiée au domicile qu'elle avait élu selon d'autres stipulations de ce marché.

Le débiteur cédé ayant été condamné à payer une certaine somme au cessionnaire (CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 19 mars 2015, n° 14/02155 N° Lexbase : A2298SDH), il a formé un pourvoi en cassation, que la Haute juridiction rejette en énonçant, notamment, la solution précitée. La Cour de cassation retient également que, après avoir constaté que le bordereau comportait la mention des articles L. 313-23 à L. 313-34 du Code monétaire et financier, exigée par l'article L. 313-23, 2° dudit code, mais aussi celle, non exigée, des articles R. 313-15 (N° Lexbase : L4909HCS) à R. 313-18, l'arrêt retient à bon droit que l'ajout de ces textes réglementaires, fussent-ils abrogés, n'a pas d'incidence sur la validité de la cession. En outre, le débiteur cédé avait eu une connaissance effective de la notification de la cession et ne pouvait se méprendre sur les conséquences de celle-ci, de sorte que la cour d'appel a pu en déduire qu'il importait peu que cette notification n'ait pas été effectuée au domicile élu par le débiteur cédé dans le marché de travaux (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E0386AHR).

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La requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée porte sur le terme du contrat. L'affirmation paraîtra aux spécialistes de droit du travail d'une grande banalité. Pis encore, elle leur semblera même, sans doute, figure pléonastique. Car requalifier un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée suppose nécessairement de faire disparaître le terme extinctif (certain ou incertain, peu importe) qui s'attache irréductiblement au premier. L'opération de requalification (C. trav., art. L. 1245-1 N° Lexbase : L8070LGY) est entreprise d'effacement juridique du terme. Tout autre chose est cependant d'énoncer, comme le fait la Chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 5 octobre 2017, que "la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat". C'est dire là que la requalification n'a pas d'autre objet que le terme ; que ce dernier en est l'unique "substance". Autrement dit, la requalification n'a aucun impact sur les autres éléments de la relation unissant les parties au contrat. Position qui n'apparaît, à vrai dire, guère problématique lorsque n'est en débat judiciaire, entre ces parties, qu'un seul contrat à durée déterminée. Chacun admettra aisément que la requalification affecte le terme (en l'effaçant) sans pour autant remettre en cause les stipulations contractuelles qui ne lui sont pas irréductiblement liées (1). En revanche, l'analyse apparaît singulièrement plus embrouillée, plus compliquée, lorsque la requalification porte sur un "ensemble" de contrats de travail à durée déterminée (2). L'affaire jugée le 5 octobre 2017 en fournit frappante démonstration en matière de rémunération. La solution que la Chambre sociale y retient reproduit, à l'identique, celle qu'elle avait adoptée, quelques semaines auparavant, dans un arrêt du 7 septembre 2017 (Cass. soc., 7 septembre 2017, n° 16-16.643, FS-P+B N° Lexbase : A1141WRP), sur le terrain de la durée du travail (cf. infra).
Commentaire

Les faits. Un rappel des faits s'avère ici nécessaire. Quatre salariés ont été engagés en qualité de guide-batelier par des contrats de travail saisonniers successifs. Jusqu'en 2007, la rémunération mensuelle fixe des salariés était, en vertu d'un "accord atypique" du 26 avril 1978, susceptible d'être complétée en fonction du chiffre d'affaires réalisé au cours de chaque saison. Cet engagement unilatéral (puisque tel est bien la juste qualification de ce type "d'accord") a été dénoncé par l'employeur en 2008. A partir de cette date, l'employeur a cessé de payer les compléments de salaire et a mentionné dans les contrats à durée déterminée conclus pour les saisons 2008 et 2009 que le salaire mensuel brut sera payé sur la base d'un taux horaire brut de 15 euros. Les salariés ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification des contrats à durée déterminée successifs en un contrat de travail à durée indéterminée et la condamnation de l'employeur au paiement de rappels de salaire. Ce n'est pas, dans cette affaire, à l'inverse de beaucoup d'autres, la requalification prononcée par les juges du fond qui est matière du pourvoi et ressort des critiques qu'il supporte, mais uniquement ses implications sur le salaire des travailleurs concernés.

Un système de rémunération contractualisé. En réponse aux deux premières branches du moyen (unique) de cassation, la Haute juridiction confirme d'abord la décision d'appel ayant jugé qu'était établie "la volonté claire et non équivoque de l'employeur de conférer au mode de rémunération prévu par cet accord [celui du 26 avril 1978] une valeur contractuelle". L'affirmation peut a priori surprendre. Non point évidemment en ce qu'elle rappelle que des éléments du statut collectif (négocié ou non négocié) peuvent être contractualisés (i.e. introduits dans la sphère contractuelle). Il y a là règle profondément enracinée dans la jurisprudence sociale. Pas de surprise non plus lorsque les juges de cassation laissent poindre, dans leur attendu final, que la juridiction du fond n'aurait pas pu fonder le processus de contractualisation en se fondant "sur la seule référence dans les contrats de travail aux dispositions de l'accord du 26 avril 1978". On y retrouve ici "marque" de la distinction jurisprudentielle entre clause expresse de contractualisation et simple mention informative (3). En réalité, ce qui peut étonner, c'est le mode de contractualisation mis en avant : une simple manifestation unilatérale de volonté de l'employeur. C'est que l'esprit rechigne (4) à admettre que pareille volonté, fut-elle claire et non équivoque, puisse contribuer à modifier le périmètre de la sphère contractuelle (prérogative attachée à la seule expression d'une commune volonté des parties au contrat) (5). La substance contractuelle ne peut être sous l'emprise de la volonté d'un seul de ceux qui l'ont initialement façonnée. Mais sans doute peut-on trouver justification satisfaisante de la solution retenue dans le caractère in favorem de "l'offre" de contractualisation -sa manifestation unilatérale de volonté semble bien se rattacher à cette dernière catégorie (C. civ., art. 1114 N° Lexbase : L0840KZ7)- faite par l'employeur.

L'engagement unilatéral de l'employeur a donc été introduit dans l'espace contractuel. Dès lors, sa dénonciation par l'employeur ne pouvait produire aucun effet, le débiteur d'une obligation contractuelle ne pouvant évidemment s'en dégager sans l'accord de son co-contractant. La force obligatoire du contrat s'y oppose avec force (C. civ., art. 1193 [LXb=L0911KZR]). La démonstration, dans l'affaire qui nous retient, de l'existence d'un accord des salariés au changement de leur condition de rémunération est donc pour l'employeur un enjeu central. C'est véritablement le point nodal des discussions engagées devant la Cour de cassation.

La modification contractuelle invoquée par l'employeur. L'employeur invoquait, en l'espèce, pour faire obstacle à l'application de l'engagement unilatéral de 1978 (contractualisé, cf. supra) sur toute la durée de la relation de travail qui l'unissait aux salariés demandeurs, les stipulations contractuelles insérées dans les contrats précaires signés à partir de 2008. Ces stipulations auraient ainsi, selon lui, modifié la teneur de son engagement contractuel initial. L'employeur ne serait plus tenu à l'égard des salariés par sa "promesse" d'hier (complément de salaire en fonction du chiffre d'affaire), parce qu'avec eux, avec leur consentement, formalisé dans les contrats successifs qui les ont liés, il a fait choix de l'abandonner au profit d'une autre (un taux horaire fixe sans complément de salaire). Brevitatis causa, les contrats à durée déterminée conclus à partir de 2008, en prévoyant un système de rémunération sans complément de salaire, auraient modifié le mécanisme antérieur façonné par l'engagement de 1978.

Des stipulations sans effet. Nul ne contestera qu'au moment de la conclusion d'un nouveau contrat à durée déterminée, l'employeur est en droit de modifier (6) le mode (ou le niveau) de rémunération préalablement appliqué au salarié dans le cadre d'un précédent contrat. Le salarié ne saurait invoquer utilement les dispositions de son premier contrat pour s'opposer à l'application de celles contenues dans les contrats postérieurs. Voilà qui ne fera pas débat. Mais la question prend tournure bien plus complexe, lorsque les contrats de travail à durée déterminée invoqués par l'employeur comme actes de modification des prévisions contractuelles originelles ont été "emportés" par la requalification de la relation contractuelle -tissée d'une succession de contrats à terme- liant les parties au litige, en relation à durée indéterminée. Deux situations sont en fait possibles. Dans la première, ce sont les contrats à durée déterminée successifs, saisis dans leur ensemble, qui se voient requalifiés en relation à durée indéterminée (7) ; dans la seconde, un contrat ou plusieurs contrats à durée déterminée sont conclus postérieurement au contrat à terme, cible de l'action en requalification. L'affaire rapportée semble plutôt faire écho à cette seconde situation. Dans les deux cas, il semble néanmoins possible de soutenir que le contrat à durée déterminée, mobilisé comme support de l'accord de volonté modifiant l'ordre contractuel préexistant, ne peut efficacement jouer ce rôle, dès lors que ce contrat s'évanouit, englouti par l'opération de requalification. En disparaissant dans les eaux profondes de la requalification, le contrat à terme entraînerait la noyade du prétendu consentement qu'il soutenait.

C'est position de ce type qu'adoptent les juges du fond dans l'affaire commentée.

En effet, pour faire droit à la demande de rappel de salaire des travailleurs, les juges du fond retiennent que leur accord à la modification de leurs conditions de rémunérations ne peut en aucun cas résulter des contrats de travail à durée déterminée signés depuis 2008. A les suivre, ces contrats seraient sans effet puisque signés alors qu'un contrat à durée indéterminée était toujours en cours d'exécution. Le raisonnement peut aisément être dévoilé ; il n'est pas sans une certaine "logique". L'existence d'une relation à durée indéterminée entre l'employeur et le salarié interdit la conclusion, entre eux, d'un contrat à durée déterminée. Le salarié ne saurait à la fois être engagé à durée indéterminée et à durée déterminée vis-à-vis du même employeur. Aussi, le contrat à durée déterminée conclu entre des parties préalablement impliquées dans une relation à durée indéterminée se dissout dans cette relation et y perd l'individualité que sa forme et sa nature de contrat à terme tendaient à lui conférer. En se fondant dans cette relation, il devient transparent à l'ordre juridique dans lequel il prétend s'inscrire. Et cette transparence l'affecte tout entier. D'où l'inefficacité de ces stipulations...

Des stipulations efficaces. C'est cette analyse que censure, sans ménagement, la Chambre sociale de la Cour de cassation, au motif que la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne portant que sur le terme du contrat, il appartenait à la cour d'appel d'apprécier la valeur et la portée sur la rémunération du salarié des différents contrats conclus par les parties. De cette solution, il découle que la requalification de la relation originellement précaire qui unit le salarié et l'employeur en contrat à durée indéterminée laisse non seulement intact le contenu des contrats requalifiés (hypothèse d'une requalification d'un ensemble contractuel) ou conclus postérieurement au contrat-cible (de la requalification), mais n'empêche pas le juge d'y puiser des éléments d'appréciation des droits et obligations respectifs des parties en litige. C'est dire, plus précisément, que les stipulations d'un contrat à durée déterminée peuvent produire effet alors même que le contrat qui les contient perd sa "qualité" de contrat à terme pour venir se fondre dans une relation à durée indéterminée. Que faut-il en penser ?

Il est d'abord possible de jeter un regard critique sur cette position en soutenant que ces dernières stipulations sont le fruit d'un accord de volonté irrémédiablement attaché à un contrat particulier que les parties ont voulu, au moment de sa conclusion, distinct de celui (ou de ceux) qui l'a (l'ont) précédé. En les insérant dans ce contrat, il n'a point été question pour ceux qui l'ont conclu de modifier un système de rémunération s'imposant à eux en vertu d'un engagement contractuel, puisque de cet engagement le terme du précédent contrat les a déliés, mais bien plutôt d'instituer nouveau dispositif, simplement différent de l'ancien. Cette solution de "fossilisation" cristalliserait le contenu contractuel à ce qu'il était au terme du "contrat-cible" (ou du premier contrat de l'ensemble contractuel requalifié). Dans des relations au long court, elle pourrait n'être pas très heureuse en réduisant l'histoire de la relation contractuelle à ses premiers moments et en occultant les possibles évolutions du contexte socio-économique dans lequel elle s'est durablement inscrite.

Aussi, est-il également soutenable, et c'est là l'optique de la Cour de cassation, de considérer que l'accord de volonté (dont la réalité est indubitable) que formalisent les clauses contenues dans un contrat à durée déterminée ne doivent pas connaître sort funeste par le seul fait que leur support change de nature en s'incorporant dans une relation à durée indéterminée. En perdant son individualité, le contrat s'insère dans une relation contractuelle à durée indéterminée dont il n'est plus qu'un moment ; et ce moment est bien celui où le consentement à un mécanisme de rémunération particulier a été effectivement donné. Disons autrement que l'effacement du terme (cf. supra) n'implique d'aucune façon que l'on remettre en cause l'existence, sur d'autres sujets de négociation (rémunération), d'un accord de volonté. Accord de volonté qui, s'il ne s'est pas donné pour clair but de modifier des stipulations dont les parties pensaient, à tort, qu'elles avaient été déliées par le terme du précédent contrat, n'en a pas moins eu pour objet de définir, entre elles, nouveau réseau de droits et d'obligation, partiellement ou totalement, différent de celui précédemment mis en place dans le cadre de précédents contrats ! Où l'on passe, sans grossier artifice, de l'affirmation selon laquelle "la requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée porte sur le terme du contrat" à celle selon laquelle "la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat".

De la rémunération à la durée du travail. Rendue dans une affaire relative à la rémunération du salarié, la solution posée par la Chambre sociale de la Cour de cassation s'applique sans doute aucun au-delà de cet objet. D'ailleurs, quelques semaines avant l'arrêt du 5 octobre 2017, la Haute juridiction avait jugé que "la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail" (8). Il s'agissait, dans cette affaire, de la requalification d'un ensemble de contrats à durée déterminée à temps partiel avec de fortes variations d'activité d'un contrat à l'autre. Pour le salarié, la requalification de cet ensemble contractuel en relation indéterminée devait conduire les juges à appréhender globalement la situation qui lui avait été faite pendant toute cette période (qui a durée tout de même.... 20 ans !). Or, selon lui, les fluctuations d'activité importantes qu'il subissait à chaque contrat étaient incompatibles avec les exigences de "prévisibilité" normalement attachées au contrat à temps partiel (selon une jurisprudence constante, le salarié ne doit pas être placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et ne doit pas avoir à se tenir constamment à la disposition de l'employeur (9)). A l'argumentation du salarié, les juges du fond sont restés sourds. La Cour de cassation leur donne raison. La requalification du temps partiel en temps plein ne peut découler de la requalification d'un ensemble de contrats à durée déterminée en relation indéterminée. Dès lors que chacun des contrats à terme compris dans cet ensemble contractuel respecte les exigences de validité attachées au contrat à temps partiel et qu'il est établi que le salarié n'était pas tenu de rester à la disposition permanente de l'employeur, nulle requalification en relation à temps plein n'est envisageable. Comme il a été justement souligné, si "la solution proposée par le salarié était séduisante, elle avait néanmoins pour défaut de faire presque automatiquement rejaillir sur le temps de travail une requalification d'une succession de CDD en CDI. [Désormais, il est établi que] la requalification d'une succession de CDD en CDI ne pourra avoir un effet rétroactif sur la validité d'un temps partiel" (10).

Le terme, rien que le terme !

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(1) L'assertion n'est pas remise en cause par l'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 21 septembre 2017 (Cass. soc., 21 septembre 2017, n° 16-17.241, FS-P+B N° Lexbase : A7667WSR ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7876ESI). Elle y décide, pour reconnaître le droit au salarié à une indemnité de précarité, que "les contrats à durée déterminée objets de la requalification en contrat à durée indéterminée n'avaient pas été conclus par écrit, ce dont il résultait qu'ils ne pouvaient être considérés comme des contrats à durée déterminée d'usage". En apparence, la requalification affecte donc également "le motif de recours" au contrat à durée déterminée. Mais en réalité, cette disqualification du contrat (exclusion de la qualification "contrat d'usage") découle seulement de l'effacement du terme. En effet, la qualification de contrat d'usage (qui exonère l'employeur du versement de l'indemnité de fin de contrat, C. trav., art. L. 1243-10 N° Lexbase : L1473H9G) ne peut être maintenue, invoqué, dès lors que le contrat, requalifié, n'est plus à terme. Un contrat d'usage ne peut se parer des habits d'un contrat à durée indéterminée. L'indemnité de précarité reste donc due au salarié en ce qu'elle compense la situation dans laquelle il a été placé du fait de son contrat à durée déterminée (Cass. soc., 9 mai 2001, n° 98-46.205, publié N° Lexbase : A3946ATC ; Cass. soc., 29 octobre 2003, n° 01-45.000, F-D N° Lexbase : A9995C93 ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7839ES7). Elle est compensation d'un fait dont la réalité n'est pas remise en cause par la transformation de la nature juridique du contrat qui l'a engendré.
(2) Dans ce cas, il faut considérer que la relation entre les parties est à durée indéterminée depuis le premier contrat à durée déterminée conclu visé par le jugement de requalification.
(3) Par ex., en ce qui concerne la mention du lieu de travail : Cass. soc. 3 juin 2003, n° 01-43.573, publié (N° Lexbase : A6994CKA) ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E8933ESN) ; Cass. soc., 29 octobre 2014, n° 13-21.192, F-D (N° Lexbase : A4974MZA).
(4) Comme il rechignait à la faire dans le champ de la promesse d'embauche (valant contrat de travail ; Cass. soc., 15 décembre 2010 n° 08-42.951, F-P+B N° Lexbase : A2400GN9) ; solution heureusement abandonnée : Cass. soc., 21 septembre 2017, deux arrêts, n° 16-20.103 (N° Lexbase : A7544WS9) et n° 16-20.104 (N° Lexbase : A7687WSI), FS-P+B+R+I ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E7637ESN).
(5) Comp. "l'usage ne "change [pas] de nature [juridique] par l'effet de la recherche par l'employeur d'un accord avec ses salariés sur sa modification" (Cass. soc., 16 novembre 2005, n° 04-40.339, FS-P+B N° Lexbase : A5658DL7).
(6) Sous réserve de ne pas violer la règle d'égalité de rémunération posée par l'article L. 1242-15 du Code du travail (N° Lexbase : L1451H9M). Règle dont on sait qu'elle s'applique à la rémunération de base comme aux compléments de rémunération.
(7) Par ex., Cass. soc., 29 septembre 2004, n° 02-43.249, publié (N° Lexbase : A4742DDY ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7748ESR) ; Cass. soc., 11 octobre 2006, n° 05-42.632, F-P+B (N° Lexbase : A7881DRC ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7719ESP).
(8) Cass. soc. 7 septembre 2017, n° 16-16.643, FS-P+B (N° Lexbase : A1141WRP ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0765ETI) (dans cette décision, la Cour de cassation pose également la règle selon laquelle, "la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée du travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat".
(9) Par ex., Cass. soc., 8 février 2011, n° 09-40.027, FS-P+B (N° Lexbase : A7241GW4).
(10) J. Courtot, Dalloz Actualité, 27 septembre 2017.

Décision Cass. soc., 5 octobre 2017, n° 16-13.581, FS-P+B (N° Lexbase : A1896WUR) Cassation (CA Agen, 12 janvier 2016, plusieurs arrêts dont n° 14/01748 N° Lexbase : A5406N3M) Textes concernés : C. trav., art. L. 1245-1 (N° Lexbase : L5747IA4) et art. L. 1221-1 (N° Lexbase : L0767H9B) ; C. civ., art. 1134 al. 1er (N° Lexbase : L1234ABC), devenu art. 1103 (N° Lexbase : L0822KZH). Mots-clés : contrat à durée déterminée ; requalification ; contrat à durée indéterminée ; terme du contrat. Lien base : (N° Lexbase : E5171EXS).

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Il appartient toujours à l'Ofpra, ainsi qu'au juge de l'asile, de vérifier préalablement à la mise en oeuvre de l'article L. 711-6 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L2531KD4) -qui liste les motifs pour lesquels il peut être mis fin au statut de réfugié-, si l'intéressé répond à la définition du réfugié en particulier prévue par l'article premier de la Convention de Genève (N° Lexbase : L6810BHP), et notamment s'il doit être exclu de cette définition sur le fondement de la section F de cet article, y compris à raison des mêmes faits que ceux pour lesquels l'office envisage la fin de la protection sur la base de l'article L. 711-6. Telle est la précision apportée par la CNDA le 26 septembre 2017 (CNDA, 26 septembre 2017, n° 16029802 N° Lexbase : A4427WUI).

Dans cette affaire, M. K., turc d'origine kurde, reconnu réfugié en 2003, contestait la décision par laquelle l'Ofpra avait mis fin à son statut au motif, qu'ayant été condamné pour un délit constituant un acte de terrorisme, il constituait une menace grave pour la société. M. K. avait été reconnu coupable d'avoir participé sous couvert d'activités associatives à caractère culturel, à des collectes de fonds destinées à financer l'activité terroriste de l'organisation Devrimci Halk Kurtulus Partisi - Cephesi (DHKP-C) sur le sol turc, mouvement politique inscrit sur la liste des organisations considérées comme terroristes par le Conseil de l'Union européenne.

La Cour estime, d'abord, que les craintes de persécutions à l'égard des autorités en cas de retour de M. K. en Turquie doivent être tenues pour fondées.

Elle se prononce, ensuite, sur les conditions d'application de la clause d'exclusion relative aux agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies en matière de terrorisme international. Elle considère que cette notion ne se limite pas à la commission d'actes de terrorisme mais recouvre aussi les actes de participation aux activités d'un groupe terroriste, n'exigeant pas que soient commis ou tentés de commettre de tels actes. En l'espèce, elle estime que la nature, la gravité des faits commis et la dimension internationale de l'action permettaient de regarder les activités de M. K. comme des agissements contraires aux buts et principes des Nations Unies justifiant son exclusion du bénéfice de la Convention, sans que ni l'accomplissement de sa peine, ni l'absence de menace grave à l'ordre public ou la société ne puisse y faire échec.

M. K. n'ayant plus la qualité de réfugié, la juridiction annule la décision de l'office mettant fin à sa protection sur le fondement de l'article L. 711-6 (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E5527E7T).

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice. L'auteur commente deux arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 20 septembre 2017 destinés à une diffusion relativement large (P+B+I): dans le premier la Haute juridiction retient que, lorsqu'elles ne sont pas payées à leur échéance, au cours de la période d'observation, des sommes dues en vertu d'un contrat continué, et à défaut d'accord du cocontractant de poursuivre les relations contractuelles, la résiliation de plein droit de ce contrat doit être constatée par le juge-commissaire, peu important l'existence d'une clause résolutoire (Cass. com., 20 septembre 2017, n° 16-14.065, FS-P+B+I) ; dans le second, elle se prononce sur l'application de la notion de contrat en cours à un contrat-cadre d'approvisionnement (Cass. com., 20 septembre 2017, n° 14-17.225, FS-P+B+I)

• La résiliation de plein droit du contrat continué n'est tout à fait de plein droit ! (Cass. com., 20 septembre 2017, n° 16-14.065, FS-P+B+I N° Lexbase : A7586WSR ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0049EUD)

Le Code de commerce oblige à payer au comptant la contrepartie du contrat continué, alors même que le débiteur aurait eu, avant l'ouverture de la procédure collective, la possibilité de payer ses partenaires contractuels avec le bénéfice de délais de paiement. Cette solution a été maintenue dans le redressement judiciaire, mais abandonnée pour la sauvegarde par l'ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH).

En réalité, la règle dite du paiement au comptant, qui existait donc avant l'ordonnance du 12 mars 2014 dans toutes les procédures collectives, et qui n'a plus vocation à prospérer depuis cette ordonnance dans les procédures de sauvegarde, doit être exactement entendue. Elle signifie que si le partenaire contractuel avait accordé à son cocontractant des délais de paiement -ce que l'on appelle les délais fournisseurs-, ces délais prennent fin par le seul effet du jugement d'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. Mais la solution ne vaut que pour des délais de paiement. Elle n'a pas vocation à jouer pour le paiement de sommes dues à date périodique, tel le paiement des loyers d'un bail ou d'un crédit-bail. En ce cas, il n'est plus question du paiement au comptant, mais du paiement à bonne date.

Si une option de continuation du contrat en cours est formulée régulièrement, le contrat devra être poursuivi aux conditions contractuelles existant au jour du jugement d'ouverture, sous réserve, comme nous l'avons précisé, de la suppression des délais de paiement fournisseurs. A défaut de la bonne exécution du contrat poursuivi et à moins que le partenaire contractuel n'en décide autrement, le contrat est résilié de plein droit.

Comment interpréter cette solution posée par l'article L. 622-13, III, 2° du Code de commerce (N° Lexbase : L7287IZW), au regard d'une autre disposition du même code, l'article R. 622-13, alinéa 2 (N° Lexbase : L9319IC7), précisant que "le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l'article L. 622-13".

C'est à cette question que s'est employée à répondre la Cour de cassation dans l'arrêt du 20 septembre 2017 (1), destiné à une diffusion relativement large (P+B+I).

La Cour de cassation a estimé que lorsqu'elles ne sont pas payées à leur échéance, au cours de la période d'observation, des sommes dues en vertu d'un contrat continué, et à défaut d'accord du cocontractant de poursuivre les relations contractuelles, la résiliation de plein droit de ce contrat doit être constatée par le juge-commissaire, peu important l'existence d'une clause résolutoire.

Ainsi, pour la Cour de cassation, en dépit de la lettre de l'article L. 622-13, III, alinéa 2, du Code de commerce, la résiliation de plein droit visée aux textes du Code de commerce ne résulte pas de la clause résolutoire insérée au contrat. Elle ne résulte pas davantage de la simple inexécution, comme semblait l'indiquer l'article L. 622-13, III, alinéa 2 du Code de commerce. Il appartient à tout intéressé de saisir le juge-commissaire pour qu'il la constate. A défaut, le contrat n'est pas résilié, ce qui autorise sa cession.

Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle fait prévaloir la disposition réglementaire de l'article R. 622-13 sur la disposition légale de l'article L. 622-13, III, alinéa 2.

Jusqu'alors, telle n'avait pas été l'opinion de la Chambre commerciale, qui distinguait ainsi soigneusement la résiliation du bail commercial et la résiliation des autres contrats. Pour le premier, il fallait effectivement un constat judiciaire de l'acquisition de la clause résolutoire pour que l'on puisse considérer le contrat comme résilié. Au contraire, pour les autres contrats, dits de droit commun, la résiliation de plein droit semblait bien résulter du seul jeu des dispositions légales la posant, sans qu'il soit besoin de la faire constater. La solution avait notamment été posée dans un arrêt de la Chambre commerciale de 2003 : "mais attendu que l'administrateur ayant été mis en demeure de se prononcer sur la poursuite d'un contrat en cours, son refus exprès de poursuivre le contrat entraîne la résiliation de plein droit de celui-ci, à la date de la réception par le cocontractant de ce refus, si celle-ci intervient dans le délai d'un mois prévu à l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 621-28 du Code de commerce (N° Lexbase : L6880AIN) ; qu'il n'y a pas lieu de faire nécessairement constater cette résiliation par le juge-commissaire" (2). Ainsi, lorsqu'il était question de la résiliation de plein droit par suite d'une option expresse de non continaution -à laquelle il fallait, semble-t-il, assimiler l'hypothèse d'une résiliation de plein droit pour défaut de réponse dans le mois de la réception de la mise en demeure d'avoir à opter-, il n'y avait pas lieu de faire constater la résiliation par le juge-commissaire.

Les solutions des arrêts du 18 mars 2003 et du 20 septembre 2017 ne sont pas uniformes. A l'examen, il existe entre les deux arrêts une différence de situation : dans le premier cas, la résiliation sur option ne peut faire l'objet de discussion. Au contraire, dans le second, qui vise l'hypothèse d'une résiliation pour inexécution, cette dernière peut faire l'objet de discussion, ce qui peut expliquer la différence de traitement. Pour autant, le texte de l'article R. 622-13, alinéa 2, du Code de commerce, sur lequel s'est fondée la Cour de cassation renvoie uniformément au III de l'article L. 622-13, texte qui intéresse non seulement la résiliation de plein droit pour défaut de paiement à bonne date du contrat continué, mais encore la résiliation de plein droit pour défaut de réponse dans le mois à la mise en demeure sur la continuation du contrat.

Ainsi, peut-on estimer que la solution ici posée par la Cour de cassation constitue un véritable revirement de jurisprudence et qu'il faut donc, à prendre la solution posée par la Cour de cassation à la lettre, l'appliquer également à l'hypothèse d'une résiliation de plein droit pour défaut de réponse dans le mois.

La solution n'a alors à nos yeux, pas de justification juridique, si ce n'est la volonté de la Cour de cassation d'assurer le plus longtemps possible le maintien du lien contractuel.

Et il faut maintenant voir les conséquences qui sont attachées à cette prise de position par la Cour de cassation. Elles sont au moins de trois ordres.

Tout d'abord, tant que la résiliation de plein droit n'aura pas été constatée par le juge-commissaire, le contrat pourra faire l'objet d'une cession judiciaire. C'était précisément l'enjeu dans l'espèce ici commentée.

Ensuite, si la résiliation de plein droit du contrat n'a pas fait l'objet d'un constat judiciaire, le contrat n'est pas résilié. Cela fait alors obstacle à une action en restitution émanant d'un propriétaire de meuble. En effet, la restitution n'est possible qu'au jour de l'arrivée à terme ou de la résiliation du contrat.

Enfin, le cocontractant victime de la résiliation dispose d'un délai pour déclarer au passif la créance issue de la résiliation, c'est-à-dire l'indemnité de résiliation. Ce délai court, selon l'article R. 622-21, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L5947KGD), soit de la résiliation de plein droit, soit de la notification de la décision qui la prononce. Le texte reste muet sur la question du simple constat de la résiliation.

Dès lors que l'on admet que la solution posée par la Cour de cassation dans son arrêt du 20 septembre 2017 constitue un véritable revirement de jurisprudence, cela doit conduire à décaler le point de départ du délai de déclaration de la créance d'indemnité de résiliation au jour du constat de la résiliation de plein droit du contrat par le juge-commissaire. Mais, puisque cet événement est inconnu du déclarant, le point de départ sera en réalité, pour assurer un droit d'accès au juge et un procès équitable, décalé au jour de la notification de la décision constatant la résiliation de plein droit.

L'arrêt commenté était le théâtre d'une autre difficulté. On sait d'abord que la Cour de cassation a reconduit, sous l'empire de la loi de sauvegarde (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT), la solution posée sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW), selon laquelle "l'engagement de poursuivre ces contrats résultant du plan arrêté par le tribunal ne s'étend pas à la garantie, envers les cocontractants cédés, de la bonne exécution des obligations en résultant par le cessionnaire substitué" (3). La solution est ici reprise par l'arrêt du 20 septembre 2017. Autrement dit, en cas de substitution au candidat repreneur d'un autre repreneur, le premier ne garantit pas au cocontractant cédé le paiement des obligations nées du contrat cédé.

Dans l'arrêt commenté, la Cour de cassation précise toutefois que le repreneur reste garant de la poursuite par le repreneur substitué des contrats cédés et reste tenu de ses propres engagements. Cela implique que le repreneur d'origine peut être condamné à payer des dommages et intérêts au cocontractant, dès lors qu'il a déclaré dans son offre, mention reprise dans le jugement arrêtant le plan de cession, faire son affaire personnelle de la reprise des contrats. L'inexécution de cette promesse de contracter, variété d'obligation de faire, se résout en effet en dommages et intérêts.

• Le contrat-cadre d'approvisionnement sous la toise de la notion de contrat en cours (Cass. com., 20 septembre 2017, n° 14-17.225, FS-P+B+I N° Lexbase : A7576WSE ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0006EUR)

D'une manière classique, il est estimé qu'est en cours le contrat dont les principales prestations attendues (4) ou la prestation principale et caractéristique n'ont pas encore été fournies au jour du jugement d'ouverture (5). Dans une autre formulation, on dit encore que le contrat en cours est celui qui n'a pas épuisé ses effets avant l'ouverture de la procédure collective.

Au regard de cette définition, à quelle condition le contrat-cadre par lequel une partie est obligée de s'approvisionner auprès de l'autre doit-il être rangé parmi les contrats en cours ? C'est à cette question que répond, dans un arrêt appelé à une large diffusion (P+B+I) la Cour de cassation dans un arrêt de sa chambre commerciale du 20 septembre 2017 (6).

On sait que le contrat de vente classique, prototype du contrat à exécution instantanée, n'est pas un contrat en cours, dès lors que l'obligation caractéristique du contrat, à savoir la délivrance, a été exécutée avant le jugement d'ouverture. Il en va de même en présence d'une vente mobilière assortie d'une clause de réserve de propriété. Par principe, le contrat de vente avec clause de réserve de propriété n'est pas un contrat en cours, au jour du jugement d'ouverture, dès lors que la livraison a été effectuée avant le jugement d'ouverture (7). Le fait que le transfert de propriété n'ait pas eu lieu ne suffit donc pas pour considérer que le contrat de vente avec clause de réserve de propriété est encore en cours. Cela s'explique aisément dès lors que l'on considère que le transfert de propriété -différé jusqu'au paiement du prix en matière de vente assortie d'une clause de réserve de propriété- n'est pas une prestation du vendeur, mais un simple effet de la vente. Indiquons cependant que, de manière curieuse, une jurisprudence déjà ancienne avait cru devoir juger que la vente immobilière à terme est un contrat en cours, lorsque le transfert de propriété ne s'est pas opéré, faute de paiement (8).

En conséquence, dans le domaine mobilier en tout cas, que la vente soit assortie ou non d'une clause de réserve de propriété, l'analyse du contrat de vente est identique au regard de la notion de contrat en cours.

L'analyse est différente en matière de contrat d'approvisionnement, car on est alors en présence d'une succession de plusieurs ventes et de plusieurs livraisons, chaque vente nouvelle faisant naître une obligation de délivrance. En conséquence, si le contrat laisse une obligation de livrer du fait de son caractère de contrat à exécution successive, le contrat est en cours.

Telle est l'analyse que retient, sans surprise, l'arrêt ici commenté, dont l'intérêt est d'apporter une définition précise de la notion de contrat en cours. La Cour de cassation énonce que le contrat-cadre par lequel une partie est obligée de s'approvisionner auprès de l'autre alors que cette dernière reste tenue de la livrer est un contrat en cours.

L'enjeu de la qualification de contrat en cours est grand pour le fournisseur qui peut se poser la question de savoir s'il aura droit au paiement à l'échéance, dans la procédure de sauvegarde, au paiement au comptant dans la procédure de redressement judiciaire.

Dès lors que l'on admet le lien intime qui existe entre la notion de naissance de la créance et la notion de contrat en cours, on peut se poser la question du fait générateur de la créance de prix dans une vente. Est-ce la signature du contrat ou la livraison du bien ?

La réponse à cette question semble assez évidente dès lors que l'on raisonne sur le contrat de fourniture, contrat qui fait naître successivement des obligations de livrer des biens. Il ne peut être considéré que c'est la signature du contrat qui fait naître la créance de chaque vente successive. Il faut en réalité placer dans la livraison le fait générateur de chaque créance née dans un contrat de fourniture. En conséquence, la fourniture livrée antérieurement au jugement d'ouverture donnera naissance à une créance antérieure, cependant que si la fourniture est livrée après jugement d'ouverture, elle donnera naissance à une créance postérieure.

Cette règle, facile à comprendre en matière de contrat de fourniture, doit imprimer un principe général de solution en matière de contrat de vente, même s'il est un contrat instantané. Il faut donc placer non dans la signature du contrat de vente, mais dans la délivrance de la chose le fait générateur de la créance de prix. C'est la solution retenue par la Cour de cassation depuis un arrêt très net de sa Chambre commerciale rendue en 2000 : "Attendu que pour dire que la créance de la société ERG, correspondant à une commande passée avant le redressement judiciaire de la société SIAQ et livrée à celle-ci postérieurement au jugement d'ouverture, ne relevait pas de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, l'arrêt énonce que 'le fait que cette prestation ait profité à la société SIAQ après l'ouverture de la procédure importe peu, dès lors que l'accord des parties sur la réalisation de la commande, qui fige les obligations respectives des parties et fait naître l'obligation au paiement, est intervenu avant la procédure collective' ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé" (9).

La Cour de cassation a censuré la cour d'appel qui avait fixé dans l'accord de volonté le fait générateur de la créance de prix. On mesure ici le détachement du droit des entreprises en difficulté par rapport au Code civil. L'article 1583 du Code civil (N° Lexbase : L1669ABG) énonce en effet que la vente est parfaite dès qu'on est convenu de la chose et du prix, encore que la chose n'ait pas été livrée. De cette règle, on devrait déduire que la créance de prix naît de l'accord de volonté. Pourtant, cette vision civiliste, qui fixe dans l'accord de volonté la naissance des créances et qui est appliquée en matière de contrats unilatéraux en droit des entreprises en difficulté, est écartée en matière de contrat synallagmatique, la fourniture de la prestation caractéristique par le partenaire contractuel du débiteur constituant le fait générateur de la créance de prix.

Face au contrat-cadre d'approvisionnement, on comprendra sans peine que les livraisons intervenues après le jugement d'ouverture bénéficient du traitement préférentiel réservé aux créances postérieures méritantes. Il en sera de même du contrat de vente isolé, la livraison postérieure au jugement d'ouverture faisant apparaître une créance postérieure méritante, le critère de rattachement étant celui de la contrepartie de la prestation fournie au débiteur.

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(1) D., 2017, actu 1831, note A. Lienhard.
(2) Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-12.693, FS-P (N° Lexbase : A5489A7G), Bull. civ. IV, n° 47 ; D., 2003, AJ 972, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll., 2003/8, n° 96, obs. C. Régnaut-Moutier ; JCP éd. E, 2003, Chron. 1396, p. 1573, n° 12, obs. M. Cabrillac ; JCP éd. E, 2003, Chron. 1665, p. 1915, n° 11, obs. Monéger ; RD banc. fin., 2003/5, p. 292, n° 191, obs. F.-X. Lucas ; RTDCom., 2004. 152, n° 1, obs. A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll., 2003, p. 234, n° 1, obs. Ph. Roussel Galle ; E. Le Corre-Broly, Lexbase, éd. aff., 2003, n° 71 (N° Lexbase : N7189AAI).
(3) Cass. com., 12 juillet 2016, n° 15-16.389, FS-P+B (N° Lexbase : A1901RXP).D., 2016, actu 1559, note A. Lienhard ; Gaz. Pal., 18 octobre 2016, n° 36, p. 59, note D. Voinot ; Rev. sociétés, 2016, 554, note L.-C. Henry ; Bull. Joly Entrep. en diff., novembre/décembre 2016, p. 405, note C. Vincent ; LPA, 31 mai 2017, n° 108, p. 10, note V. Forti ; A. Cérati-Gauthier, Lexbase, éd. aff., 2016, n° 480 (N° Lexbase : N4364BWK).
(4) F. Derrida, P. Godé P. et J.-P. Sortais, avec la collab. d'A. Honorat, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3ème éd., Dalloz, 1991, n° 392.
(5) Ph. Pétel, Procédures collectives, 8ème éd., "Cours", Dalloz, 2014, n° 247.
(6) D., 2017, actu 1830, note A. Lienhard, cassant CA Bordeaux, 13 mars 2014, n° 12/02158 (N° Lexbase : A7869MGK), Rev. proc. coll. 2015, chron. 1, n° 7, note L. Sautonie-Laguionie.
(7) Cass. com., 3 avril 2001, n° 98-11.169, publié (N° Lexbase : A1958ATP), Bull. civ. IV, n° 72, D., 2001, AJ 1621, obs. V. Avéna-Robardet, Act. proc. coll., 2001/9, n° 110, obs. J. Vallansan, JCP éd. E, 2001, Chron. 1472, p. 1431, n° 13, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel, RTDCom., 2002, 160, n° 11, obs. A. Martin-Serf, RTDCiv., 2001, 631, obs. P. Crocq, Rev. proc. coll., 2002, p. 101, n° 5, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Cass. com., 28 avril 2004, n° 01-01.649, F-P+B (N° Lexbase : A0039DCG), Bull. civ. IV, n° 77, D., 2004, AJ 1735, JCP éd. E, 2004, Chron. 1292, p. 1387, n° 11, obs. M. Cabrillac, JCP éd. E, 2004, jur. 1294, p. 1394, note S. Reifegerste ; Cass. com., 5 mai 2004, n° 01-17.201, FS-P+B (N° Lexbase : A1569DC4), Bull. civ. IV, n° 81, D., 2004, AJ 1525, obs. A. Lienhard, D., 2004. Somm. 2144, obs. F.-X. Lucas, Rev. proc. coll., 2004, p. 225, n° 5, obs. Ph. Roussel Galle, Rev. proc. coll., 2004, p. 381, n° 8, obs. M.-H. Monsérié-Bon, RTD civ., 2004. 760, n° 3, obs. P. Crocq, Act. proc. coll., 2004/11, n° 139, note F. Pérochon, JCP éd. E, 2004, Chron. 1292, p. 1387, n° 11, obs. M. Cabrillac.
(8) Cass. com., 1er février 2000, n° 97-15.263, publié (N° Lexbase : A8157AG9), Bull. civ. IV, n° 23, Act. proc. coll., 2000/5, n° 52, D., 2000, AJ 144, obs. A. Lienhard, Rev. proc. coll., 2000, 100, n° 1, obs. A. Laude, Rev. proc. coll., 2002, p. 182, n° 2, obs. F. Macorig-Venier ; Cass. com., 15 février 2000, n° 96-17.884, inédit (N° Lexbase : A8058AGK), Rev. proc. coll., 2002, p. 182, n° 2, obs. F. Macorig-Venier.
(9) Cass. com., 15 février 2000, n° 96-17.884, publié (N° Lexbase : A8058AGK), Bull. civ. IV, n° 32; JCP éd. E, 2000, pan. 588 ; RJ com., 2001, 83, n° 1574, note J.-L. Courtier.

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Il résulte des articles 389-6 (N° Lexbase : L8359HWI) et 389-7 (N° Lexbase : L8360HWK) du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, ensemble l'article 499 du même code (N° Lexbase : L8495HWK), dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 (N° Lexbase : L6046HUH), que l'administrateur légal, même placé sous contrôle judiciaire, a le pouvoir de faire seul les actes d'administration ; il peut, à ce titre, procéder à la réception des capitaux échus au mineur et les retirer du compte de dépôt sur lequel il les a versés ; la banque n'est pas garante de l'emploi des capitaux. Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 11 octobre 2017 (Cass. civ. 1, 11 octobre 2017, n° 15-24.946, FS-P+B+I N° Lexbase : A3714WU4 ; déjà en ce sens : Cass. civ. 1, 20 mars 1989, n° 87-15.899 N° Lexbase : A2954AHU).

En l'espèce, Mme X, administratrice légale sous contrôle judiciaire de son fils mineur M. Z, avait ouvert un compte de dépôt au nom de ce dernier, sur lequel elle avait placé une somme de 20 000 euros provenant de la succession de son père ; sur ce montant, elle avait prélevé, à son profit, la somme de 14 151,04 euros, par divers retraits et virements bancaires effectués du 3 avril 2007 au 23 février 2011 ; le juge des tutelles des mineurs ayant ouvert une tutelle aux biens le 11 janvier 2011, le département, agissant en qualité de tuteur aux biens du mineur, avait assigné en responsabilité et remboursement des sommes prélevées la banque, qui avait appelé en garantie Mme X.

Pour condamner la banque au paiement de la somme de 4 200 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le mineur, la cour d'appel de Limoges avait retenu que les prélèvements effectués par la mère sur le compte de celui-ci, sur la période du 27 janvier au 3 février 2011, par trois retraits et un virement à hauteur de 4 200 euros, auraient dû, par leur répétition, leur importance et la période resserrée d'une semaine sur laquelle ils ont eu lieu, attirer l'attention de la banque et entraîner une vigilance particulière de sa part, s'agissant d'un compte ouvert au nom d'un mineur soumis à une administration légale sous contrôle judiciaire (CA Limoges, 8 juillet 2015, n° 14/01221 N° Lexbase : A6411NME). A tort, selon la Cour suprême, qui censure la décision, pour violation des textes susvisés (cf. l’Ouvrage "La protection des mineurs et des majeurs vulnérables" N° Lexbase : E4692E4K).

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Le demandeur, bien que cité dans le réquisitoire aux fins d'informer, n'est pas une partie et ne peut y être assimilé. Il ne peut, dès lors, former un pourvoi en cassation contre la décision, intervenue avant sa mise en examen, ayant statué sur la prescription de l'action publique. Ainsi statue l'Assemblée plénière de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 octobre 2017 (Ass. plén., 13 octobre 2017, n° 17-83.620, P+B+R+I N° Lexbase : A5308WU7).

Cette décision marque une nouvelle étape dans l'affaire dite "Karachi". A la suite de sa mise en examen, intervenue le 29 mai 2017, l'ancien Premier ministre et candidat à l'élection présidentielle M. X avait formé un pourvoi en cassation contre la décision de la commission d'instruction de la Cour de justice de la République, du 28 septembre 2016, ayant écarté la prescription de l'action publique concernant certains des faits dont elle était saisie.

M. X soutenait que la circonstance qu'il ait été nommément cité dans les réquisitions du ministère public était de nature à justifier la recevabilité de son pourvoi, intervenu avant sa mise en examen.

Bien que la Chambre criminelle ait déjà fait application de la théorie de l'"inculpation ou mise en examen virtuelle" (Cass. crim., 12 avril 1988, n° 87-91.698, publié au bulletin N° Lexbase : A7932AAZ ; Cass. crim., 19 novembre 1998, n° 98-83.333, publié au bulletin N° Lexbase : A1953CI8 ; concrétisée par la loi n° 93-1013 du 24 août 1993 N° Lexbase : L0140IUQ), elle note que cette construction a été remise en cause par la loi du 15 juin 2000 (loi n° 2000-516 N° Lexbase : L0618AIQ). Cette dernière n'a, en effet, pas conféré au statut de témoin assisté, la qualité de partie civile.

Quant à la spécificité résultant d'une procédure suivie devant la Cour de justice de la République, la Cour note que celle-ci n'entraînait pas de spécificité sur le point examiné. Ayant exclu que le demandeur puisse se prévaloir de la qualité de partie, l'Assemblée plénière ne se prononce donc pas sur l'existence d'un grief causé par la décision attaquée et déclare irrecevable le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Procédure pénale" N° Lexbase : E2544EUR).

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Le Conseil d'Etat vient d'affirmer que le refus par l'administration d'exercer le pouvoir gracieux qu'elle tient des dispositions l'article L. 247 du LPF (N° Lexbase : L3686I3W) pouvait faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE 9° et 10° ch.-r., 20 septembre 2017, n° 394564, mentionné aux tables du recueil Lebon). Cette décision, prise de manière solennelle, peut sembler déroutante alors que le Conseil d'Etat a rappelé très récemment que le refus d'accorder un dégrèvement d'office était insusceptible de recours dès lors qu'il revêt un caractère purement gracieux (1). Ce contrepied, à y regarder de plus près, ne révèle aucunement une hésitation de la part du juge de l'impôt. Il consacre, au contraire, la distinction, précisée au cas présent, entre le pouvoir de remise accordé à l'administration, soumis à ce titre à des conditions légales, et les mesures qui revêtent un caractère purement gracieux. Par définition, l'exercice du pouvoir gracieux par l'administration fiscale échappe au contrôle judiciaire. Il est invariablement rappelé par le juge de l'impôt qu'il ne lui appartient pas d'apprécier l'opportunité de l'usage fait par le fisc du pouvoir de dégrèvement d'office qu'il tient des différentes dispositions prévues par le LPF (2). Pour autant, si l'opportunité d'une telle décision ne relève pas de l'office du juge, la question de savoir si un éventuel refus pouvait faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir s'est posée avec insistance. La jurisprudence a été à pour le moins hésitante.

La présente décision, dont nous rappellerons opportunément les faits (I), pose de manière implicite une distinction entre le recours gracieux simple et le recours "purement gracieux". Si ce dernier est insusceptible de poursuites, le premier semble pouvoir être déféré devant le juge de l'impôt sur le fondement du recours pour excès de pouvoir (II).

I - Rappel des faits et de la procédure

Les faits de l'espèce sont précisément relatés dans la décision commentée. La société requérante, à la suite d'une vérification de comptabilité, avait fait l'objet d'une procédure d'imposition en matière de TVA. Les faits relevés avaient conduit le service vérificateur à appliquer les pénalités pour manoeuvres frauduleuses au taux de 80 % ainsi que l'amende fiscale prévue par l'ancien article 1740 ter du CGI (N° Lexbase : L4244HM7).

De manière concomitante, le service avait porté plainte en estimant que le délit de fraude fiscale était caractérisé. Les faits litigieux avaient donc été portés à l'appréciation du juge de l'impôt et du juge répressif.

Or, à l'issue de ces procédures, alors que les rappels de TVA et les sanctions fiscales ont été maintenus, la société a fait l'objet d'une relaxe concernant les poursuites pénales.

Cette situation, parfaitement fondée d'un point de vue procédural, a pu sembler illégitime à la requérante. Il est en effet difficile d'admettre que le juge de l'impôt énonce que des "manoeuvres frauduleuses" sont établies et valide l'application de la pénalité de 80 % alors que, dans le même temps et pour des faits identiques, le juge répressif relaxe le contribuable du délit de fraude fiscale.

Insatisfaite de cette issue contentieuse, la requérante a décidé de faire un recours gracieux sur le fondement de l'article L. 247 du LPF. Ce dernier accorde en effet à l'administration un pouvoir de remise totale ou partielle sur les pénalités fiscales lorsque les impositions qui les fondent sont devenues définitives.

Cette demande de remise gracieuse ayant été refusée par l'administration, la requérante a introduit une demande d'annulation de la décision de rejet par la voie du recours pour excès de pouvoir (3) devant le tribunal administratif de Lille (TA Lille, 9 avril 2015, n° 1203448).

S'est alors posée devant le Conseil d'Etat la question de savoir si un recours pour excès de pouvoir contre une telle décision était recevable. La question n'est pas nouvelle et les juges du fond ont plaidé majoritairement en ce sens (4).

Pourtant, le Conseil d'Etat, dans une affaire récente, avait semblé vouloir mettre fin à cette tendance jurisprudentielle en énonçant clairement que le refus de l'administration d'accorder un dégrèvement d'office était insusceptible de recours.

La présente décision vient ainsi affiner la jurisprudence en la matière en précisant, en tant que besoin, que si les demandes revêtant un caractère purement gracieux ne paraissent pas susceptibles d'un recours pour excès de pouvoir, il n'en est pas de même pour les demandes de remise de pénalités prévues à l'article L. 247 du LPF.

II - Les dispositions de l'article L. 247 du LFP ne revêtent pas un caractère purement gracieux

Afin de comprendre la portée de la présente décision, il est nécessaire de rappeler les circonstances qui ont amené, il y a à peine quelques mois, le Conseil d'Etat a écarté l'option d'un recours pour excès de pouvoir à l'encontre d'une demande de remise gracieuse.

En l'espèce, étaient en cause les dispositions de l'article R. 211-1 du LPF (N° Lexbase : L5870HIA). Ces dernières autorisent l'administration à prononcer d'office le dégrèvement d'impositions lorsqu'elles n'apparaissent pas objectivement dues mais que le délai de réclamation a pris fin.

Elles permettent à l'administration de prononcer, de manière bienveillante, un dégrèvement alors que les réclamations ne peuvent plus être présentées régulièrement. Tel est le cas par exemple quand une décision d'inconstitutionnalité intervient et invalide des impositions mais que le délai de réclamation a expiré.

Aucune condition légale n'encadre l'office de l'administration lorsqu'elle est saisie dans cette hypothèse. Seule une contestation du bien-fondé de l'imposition doit être relevée (5).

Comme le relève Madame Bretonneau, rapporteur public dans ses conclusions sous cette affaire, le pouvoir que tient l'administration tend de ce point de vue vers le "purement gracieux". En effet, aucun élément d'appréciation n'est imposé à l'administration qui, de manière triviale, prend sa décision comme elle l'entend.

Il en est tout autrement dans l'hypothèse d'une demande de dégrèvement fondée sur l'article L. 247 du LPF comme tel était le cas en l'espèce.

En effet, cet article impose à l'administration, soumise d'une demande de remise partielle ou totale, de prendre en compte la situation personnelle et financière du contribuable.

Ainsi, ces dernières dispositions créent en quelque sorte un droit au profit du contribuable dont il peut se prévaloir pour revendiquer un dégrèvement d'impôt dès lors qu'il est dans une situation de gêne ou d'indigence. L'administration est ainsi obligée de vérifier si le contribuable est véritablement dans l'impossibilité de payer. En revanche, si tel est le cas, l'administration n'est pas tenue de droit de prononcer le dégrèvement d'office (6).

Cependant, et telle est la portée de cette décision, le juge de l'impôt, s'il rejette une demande de remise, doit néanmoins apprécier au préalable la situation du contribuable. En effet, dans cette hypothèse particulière, les prérogatives de l'administration ne relèvent pas du "purement gracieux" dès lors que la loi soumet l'appréciation de l'administration à des conditions légales.

Si cet examen des conditions posées par la loi n'est pas effectué, le contribuable est en droit d'estimer que la décision de rejet est entachée d'irrégularité. Elle est alors susceptible d'être portée devant le juge administratif par la voie de recours pour excès de pouvoir.

Au cas particulier, le Conseil d'Etat a souhaité donner un cadre précis aux deux situations visées par l'article L. 247 du LPF. En effet, si la première, qui concerne l'hypothèse des contribuables en situation financière difficile, ne pose pas de difficulté (7), la seconde semblait plus difficilement saisissable.

Nous rappellerons en effet que l'alinéa 2 de cet article prévoit que des remises de pénalités peuvent être accordées par l'administration quand les impositions auxquelles elles s'ajoutent sont devenues définitives. Dans cette hypothèse, le Conseil d'Etat a énoncé clairement qu'il était nécessaire, pour apprécier parfaitement la situation du contribuable, de "prendre en compte tous les éléments pertinents [...] y compris l'intervention d'un jugement pénal relatif à ce dernier".

Soucieux de répondre en équité à la solution quelque peu incohérente dans laquelle était placée la réclamante à la suite des décisions apparemment contradictoires entre le juge de l'impôt et le juge répressif, le Conseil d'Etat a énoncé que l'administration devait apprécier un éventuel jugement pénal afin de se prononcer sur une demande de remise de pénalité.

Pour autant, au cas particulier, le Conseil d'Etat n'a pas donné raison au contribuable. Ce dernier avait en effet omis de rappeler, au soutien du recours pour excès de pouvoir, qu'une décision du tribunal correctionnel était intervenue. Un tel moyen n'a pas de toute évidence à être soulevée d'office n'étant pas d'ordre public.

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(1) CE 10° et 9° ch.-r., 19 juin 2017, n° 403096, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4233WIM), BF, 10/17, inf. 956.
(2) Jurisprudence constante depuis : CE 7° s-s., 20 décembre 1963, n° 56953.
(3) Nous rappellerons que le recours pour excès de pouvoir peut être défini comme l'action par laquelle il est demandé au juge administratif l'annulation d'une décision administrative illégale. Il s'oppose au recours dit de "plein contentieux" qui a pour objet de soumettre au juge administratif la solution d'un litige dans toutes ses conséquences.
(4) CAA Paris, 2 novembre 1994, n° 93PA00001 (N° Lexbase : A0248AZ9), RJF, 5/95, n° 652 ; CAA Paris, 2 décembre 1999, n° 97PA01050 (N° Lexbase : A0290AZR), RJF, 3/00, n° 407 ; CAA Douai, 25 mars 2008, n° 07DA01192 (N° Lexbase : A1820D9B), RJF, 7/08, n° 875.
(5) A la suite par exemple d'une décision d'inconstitutionnalité intervenue postérieurement au délai de recours.
(6) Dans les affaires précitées, les juges du fond on toujours pris soin de rappeler que le juge de l'impôt saisi d'un tel recours n'est pas tenu d'apprécier l'usage fait par l'administration de ses pouvoirs de dégrèvement d'office.
(7) Il n'apparaît pas difficile, de manière objective, d'apprécier si un contribuable est en capacité ou non de payer des rappels d'impôts.

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Sont conformes à la Constitution les mots "dans un délai de quinze jours à compter de la délibération du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1 (N° Lexbase : L5571KGG)" figurant à la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 4614-13 du Code du travail (N° Lexbase : L7241K93), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C). Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 13 octobre 2017 (Cons. const., n° 2017-662 QPC du 13 octobre 2017 N° Lexbase : A5294WUM).

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 18 juillet 2017 par la Cour de cassation (Cass. QPC, 13 juillet 2017, n° 16-28.561, FS-P+B N° Lexbase : A9876WMQ) d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de l'article L. 4614-13 du Code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. Selon la société requérante, les dispositions prévues à cet article méconnaîtraient le droit à un recours juridictionnel effectif dans la mesure où elles ne permettraient pas à un employeur de contester utilement la décision d'un CHSCT ordonnant une expertise ou les modalités de cette expertise. En effet, en prévoyant que l'employeur doit saisir le juge dans un délai de quinze jours à compter de la délibération du comité décidant l'expertise, sans lui imposer d'en fixer, dans sa délibération, le coût prévisionnel, l'étendue ou le délai, ou de porter à la connaissance de l'employeur ces éléments dans le délai précité, ces dispositions priveraient l'employeur de tout droit à un recours juridictionnel effectif.

En énonçant la solution susvisée, la Conseil constitutionnel écarte cette argumentation et estime que le délai de quinze jours ne méconnaît pas le droit à un recours juridictionnel effectif (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3406ETC).

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Est conforme à la Constitution l'article L. 2326-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5567KGB), dans sa rédaction résultant de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi (N° Lexbase : L2618KG3). Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 13 octobre 2017 (Cons. const., n° 2017-661 QPC du 13 octobre 2017 N° Lexbase : A5293WUL).

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 18 juillet 2017 par la Cour de cassation (Cass. QPC, 13 juillet 2017, n° 17-40.041, FS-P+B N° Lexbase : A9948WME) d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de l'article L. 2326-2 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi. Le syndicat requérant reproche à ces dispositions de priver les salariés mis à disposition d'une entreprise utilisatrice du droit reconnu aux autres salariés d'être éligibles à la délégation unique du personnel mise en place au sein de cette entreprise. En effet, il en résulterait une méconnaissance du principe de participation. En outre, les dispositions contestées violeraient le principe d'égalité devant la loi dans la mesure où les salariés mis à disposition, qui sont éligibles en qualité de délégués du personnel, ne le sont en revanche pas à la délégation unique du personnel.

En énonçant la solution susvisée, le Conseil constitutionnel écarte cette argumentation. D'abord, les salariés mis à disposition peuvent, en tout état de cause, choisir d'exercer leur droit de vote et d'éligibilité aux institutions représentatives du personnel au sein de l'entreprise qui les emploie plutôt qu'au sein de l'entreprise utilisatrice. Ensuite, la délégation unique du personnel, mise en place à l'initiative du chef d'entreprise ou par accord collectif majoritaire afin de la substituer aux délégués du personnel, au comité d'entreprise et au CHSCT, exerce les attributions dévolues à chacune de ces institutions représentatives du personnel. Ses membres ont donc accès à l'ensemble des informations adressées à ces dernières. En excluant que les salariés mis à disposition soient éligibles à la délégation unique du personnel de l'entreprise utilisatrice, le législateur a cherché à éviter que des salariés qui continuent de dépendre d'une autre entreprise puissent avoir accès à certaines informations confidentielles, d'ordre stratégique, adressées à cette délégation unique lorsqu'elle exerce les attributions du comité d'entreprise. Enfin, et pour les mêmes motifs, la différence de traitement résultant de ce que les salariés mis à disposition sont éligibles en qualité de délégués du personnel alors qu'ils ne le sont pas, en vertu des dispositions contestées, à la délégation unique du personnel, repose sur une différence de situation en rapport avec l'objet de la loi (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1616ETZ).

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Le recours mettant en cause la possibilité pour un employeur d'être à l'origine d'une procédure disciplinaire contre un médecin est rejeté. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 11 octobre 2017 (CE 4° et 5° ch.-r., 11 octobre 2017, n° 403576, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3716WU8).

Le 1° de l'article R. 4126-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8757IGG) confère à toute personne lésée de manière suffisamment directe et certaine par le manquement d'un médecin à ses obligations déontologiques la faculté d'introduire, après avoir porté plainte devant le conseil départemental de l'ordre, une action disciplinaire à l'encontre de ce médecin. La Haute juridiction estime toutefois que, s'il permet ainsi à un employeur, lésé de manière suffisamment directe et certaine par un certificat ou une attestation, d'introduire une plainte disciplinaire à l'encontre du médecin qui en est l'auteur, l'adverbe "notamment", dont les requérants demandent l'abrogation, n'a ni pour objet, ni pour effet, d'imposer au médecin poursuivi de méconnaître le secret médical pour assurer sa défense ou de limiter son droit à se défendre.

Les requérants ne sauraient donc utilement soutenir que la décision de refus d'abrogation de cette disposition qu'ils attaquent porte atteinte à la protection du secret médical ou au droit des médecins à un procès équitable.

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