La lettre juridique

"La France n'a et n'aura jamais de plus mortels ennemis que les Français exilés". Voici un avertissement bien prophétique de Montesquieu, qui justifie sans doute une préférence de l'état d'urgence pour l'assignation à résidence plutôt que pour l'exil.

Seulement voilà : l'assignation à résidence, même dans une période d'affaissement des libertés, doit répondre aux canons de l'Etat de droit et s'en trouver justifiée par des raisons sérieuses de penser que les personnes assignées constituent bien des menaces pour la sécurité et l'ordre publics.

C'est pourquoi de manière retentissante, le Conseil d'Etat a confirmé, le 19 juin 2017, la suspension de deux prolongations d'assignations à résidence pour des personnes assignées "au-delà de la période d'un an qui constitue en principe la durée maximale". Certes, M. et Mme H. assignés depuis décembre 2015, constituaient une "menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics", mais aujourd'hui, selon le Haut conseil, le ministre de l'Intérieur ne produit, pour chacun des intéressés, aucun élément nouveau ou complémentaire de nature à établir la persistance de la menace. Sanction du juge des référés, confirmée en appel : les individus en question ne peuvent plus être assignés à résidence.

En principe, c'est le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention, qui ordonne l'assignation à résidence des personnes mises en examen ou condamnées à une peine de moins de deux ans d'emprisonnement. Ainsi, les personnes assignées à résidence doivent se trouver à leur domicile ou tout autre lieu désigné, à certains horaires de la journée, et font l'objet d'un contrôle.

Avec l'état d'urgence, le ministre de l'Intérieur peut assigner à résidence des personnes qui ne sont soumises à aucune procédure judiciaire, si leur "activité s'avère dangereuse pour la sécurité et l'ordre publics". La mesure fut étendue le 19 décembre 2016 à une personne dont "il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre public". Bref voilà les fameux "fichés S" (potentiellement plus de 10 000 personnes) susceptibles de faire l'objet d'une assignation à résidence, plutôt que l'exil ! Bracelets électroniques, contrainte renforcée des horaires, contrôle des fréquentations renforcent le dispositif.

Sur plus de 400 mesures d'assignation à résidence, 68 étaient encore en vigueur en mars 2017, selon Le Monde daté du 20 juin 2017. Après cinq prolongations, le Conseil constitutionnel comme le Conseil d'Etat sont de plus en plus regardants sur les conditions de mise en oeuvre des mesures restrictives de liberté.

On sait que l'avènement de la prison fut tardif, comme nous l'enseigne Benoît Garnot, dans son Histoire de la justice. D'abord, ce fut la mort, puis conjointement les mesures d'enfermement mais en exil (galères et bagne) et les châtiments corporels, avant que la prison ne devienne la peine universelle à la fin du XIXème siècle ! Mais là encore, il s'agissait d'exclure le "déviant" -pour reprendre le terme sociologique ad hoc- de la société. Le retour à l'assignation à résidence, mesure privilégiée du... Moyen-Age, est loin de faire l'unanimité, que ce soit pour les défenseurs de droits et libertés, comme pour les autorités de police ou judiciaires.

"L'exil, c'est la nudité du droit" fustigeait Hugo ; en attendant, l'assignation à résidence est aujourd'hui rhabillée pour l'été !

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Quelle que soit la durée du bail dérogatoire ou du maintien dans les lieux, si le preneur reste et est laissé en possession au-delà du terme contractuel, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce (N° Lexbase : L2327IBS). Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 8 juin 2017.
En l'espèce, le 14 juin 2010, avait été consenti un bail dérogatoire pour une durée de quatre mois. La convention stipulait que le bail prendrait effet le 14 juin 2010 pour se terminer le 13 octobre 2010. Le preneur était resté dans les lieux après cette date et le bailleur n'avait pas réagi. Après avoir délivré un congé le 16 mars 2012 pour le 15 avril 2012, le preneur avait libéré les lieux et remis les clés le 21 mai 2012. Le bailleur a assigné le locataire en paiement des loyers et charges échus postérieurement au terme du bail dérogatoire. Faisant grief aux juges du fond (1) d'avoir dit qu'à compter du 14 octobre 2010, il s'était opéré un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux et qu'il était tenu au paiement des loyers jusqu'à l'échéance triennale du 13 octobre 2013, le preneur s'est pourvu en cassation. I - La notion de bail dérogatoire

Le bail dérogatoire est un bail qui n'est pas soumis au statut des baux commerciaux car une disposition de ce dernier (C. com., art. L. 145-5 N° Lexbase : L5031I3Q) offre cette possibilité sous réserve du respect des conditions suivantes : le bail doit être conclu "lors de l'entrée dans les lieux du preneur" et "la durée totale du bail ou des baux successifs [ne doit pas être] supérieure à trois ans".

Avant sa modification par loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi "Pinel" (N° Lexbase : L4967I3D), l'article L. 145-5 du Code de commerce limitait la durée maximale du ou des baux dérogatoires successifs à deux ans.

Aux termes de l'article L. 145-5 du Code de commerce, si le preneur est laissé et reste en possession à l'expiration de la durée visée par ce texte pour pouvoir recourir à un bail dérogatoire, il se crée, un principe, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

La question se pose de savoir à partir de quand se crée ce nouveau bail.

II - Le moment de la création d'un nouveau bail soumis au statut en cas de maintien dans les lieux

A - La thèse du preneur : nécessité d'un maintien dans les lieux postérieurement au délai légal maximum d'un bail dérogatoire

Dans son pourvoi, le preneur soutenait que le statut des baux commerciaux n'était susceptible de régir le contrat de bail que s'il était resté et avait été laissé en possession des lieux à l'expiration du délai de deux ans (les anciennes dispositions de l'article L. 145-5 du Code de commerce étant applicables) suivant la conclusion du premier bail dérogatoire.

Toujours selon le moyen du pourvoi, avant la date correspondant à l'expiration de ce délai, lorsque le bail dérogatoire est inférieur à ce dernier, si le preneur reste et est laissé en possession des lieux après le terme contractuel, seules les dispositions de l'article 1738 du Code civil (N° Lexbase : L1860ABI) seraient applicables. Aux termes de ce texte, "si, à l'expiration des baux écrits, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par l'article relatif aux locations faites sans écrit ". Ce nouveau bail est à durée indéterminée (2), l'article 1736 du Code civil (N° Lexbase : L1858ABG) disposant que "si le bail a été fait sans écrit, l'une des parties ne pourra donner congé à l'autre qu'en observant les délais fixés par l'usage des lieux".

Il a déjà été jugé, concernant l'absence de nécessité d'un congé pour mettre un terme à un bail dérogatoire, que les articles 1737 (N° Lexbase : L1859ABH) et 1738 du Code civil étaient applicables à ce type de convention (3).

La convention dérogatoire conclue le 14 juin 2010 comportait un terme (13 octobre 2010). Selon le raisonnement du preneur, après cette date, un bail à durée indéterminée s'était opéré. Le preneur y ayant mis fin par un congé donné pour le 15 avril 2012, soit avant l'expiration du délai de deux. Il n'avait donc pu s'opérer un bail commercial.

B - La notion de "durée" au sens de l'article L. 145-5 du Code de commerce

Au soutien de sa thèse, le preneur s'appuyait sur une ambiguïté de l'article L. 145-5 du Code de commerce qui dispose que "les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans [trois ans depuis la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014]. Si, à l'expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre".

La question posée par le preneur dans l'arrêt commenté portait in fine sur la notion de "durée" à l'expiration de laquelle il peut s'opérer un bail commercial : est-elle celle du bail dérogatoire ou celle des deux années ?

Dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie, dite "LME" (loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie N° Lexbase : L7358IAR), il ne faisait guère de doute que cette "durée" était celle du bail dérogatoire.

L'article L. 145-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L5733AI8), dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008, disposait en effet que "les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que le bail soit conclu pour une durée au plus égale à deux ans. Si, à l'expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre". L'emploi des termes "cette durée" permettait de conclure que c'est la "durée" précédemment visée qui est désignée, soit celle du bail.

La loi du 4 août 2008, qui a introduit la possibilité d'une succession de baux dérogatoires, ne semble pas permettre de retenir une solution différente. Est désormais précédemment visée "la durée totale du bail ou des baux successifs". Avant cette modification, un seul bail dérogatoire unique pouvait être conclu, même si sa durée était inférieure à deux années. Il n'en reste pas moins que la "durée" à l'expiration de laquelle peut se créer un bail dérogatoire devrait toujours être celle soit du bail dérogatoire, s'il n'y en a eu qu'un, soit celle de l'ensemble des baux dérogatoires successifs s'il y en a eu plusieurs, ce qui revient dans ce dernier cas à prendre en considération le terme du dernier bail qui aura été conclu.

Cette interprétation est moins évidente depuis la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 précitée qui a ajouté à l'article L. 145-5 du Code de commerce, premier alinéa, une phrase aux termes de laquelle "à l'expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux". La "durée" au sein de cette phrase est la durée de trois ans et non directement celle stipulée dans un bail dérogatoire puisque plusieurs baux successifs peuvent être conclus dans le délai de trois ans.

C - Les solutions jurisprudentielles

Sous l'empire des dispositions de l'article 3-2 du décret n° 53-960 du 30 septembre 1953, réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal (N° Lexbase : L4591E9W), codifiées à droit constant à l'article L. 145-5 du Code de commerce (ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre2000, relative à la partie législative du Code de commerce N° Lexbase : L2955AIB), il avait été jugé que la durée à l'expiration de laquelle il s'opère un bail dérogatoire lorsque le preneur reste et est laissé en possession des lieux est celle du "premier bail et qui peut être inférieure à deux ans" et non la durée de deux années si le bail dérogatoire a une durée inférieure (4).

La Cour de cassation retenait, pour apprécier la création d'un bail commercial à la suite d'un bail dérogatoire, le terme du bail dérogatoire. Etaient ainsi visées, l'expiration de la "date contractuelle" du bail dérogatoire (5), "l'expiration d'un bail d'une durée au plus égale à deux ans" -excluant sans ambiguïté la prise en compte de la seule durée de deux ans sans référence à la durée du bail dérogatoire- (6) ou "l'expiration du contrat" (7).

Il a été également expressément précisé, en présence de baux dérogatoires d'une durée inférieure à deux années, que lorsque le preneur restait et était laissé en possession des lieux, c'est au lendemain du terme contractuel que prenait effet le bail commercial (8).

L'arrêt rapporté maintient donc la solution antérieure. Dans son arrêt du 8 juin 2017, la Cour de cassation affirme en effet que "quelle soit la durée du bail dérogatoire ou du maintien dans les lieux, si le preneur reste et est laissé en possession au-delà du terme contractuel, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est régi par les articles L. 145-1 (N° Lexbase : L2327IBS) et suivants du Code de commerce".

Donc, même en présence d'un bail dérogatoire inférieur au délai maximum prévu pour la conclusion d'un tel bail et d'un maintien dans les lieux inférieur à cette durée, il y aura création d'un bail commercial. Toutefois, en cas de conclusion d'un premier bail dérogatoire d'une durée inférieure à la durée maximum, il ne devrait pas y avoir création d'un bail commercial s'il est conclu un ou des nouveaux baux dérogatoires si leur durée totale est inférieure au délai maximum.

Après avoir énoncé cette solution, la Cour de cassation, dans son arrêt du 8 juin 2017, approuve les juges du fond d'avoir jugé qu'un bail commercial s'était créé le 14 octobre 2010 puisque le preneur s'était maintenu dans les lieux à l'issue du bail dérogatoire fixée au 13 octobre 2010, "en application de l'article L. 145-5 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 18 juin 2014".

La solution ne devrait pas, sur le principe, être différente sous l'empire des nouvelles dispositions même si, comme cela a été précédemment évoqué, il pourrait être soutenu que la loi du 18 juin 2014 précitée a introduit une ambiguïté sur la notion de durée.

Cette précision relative à la version de l'article L. 145-5 du Code de commerce pourrait concerner le fait que, désormais, il s'opère un nouveau bail soumis au statut en cas de maintien dans les lieux à l'expiration de "cette durée", et "au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance".

Un bail commercial ne se créera en application de ces dispositions que si le preneur reste et est laissé en possession pendant au moins un mois à compter de l'échéance du bail dérogatoire (9), et non plus au lendemain de son terme.

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(1) CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 24 juin 2016, n° 14/11971 (N° Lexbase : A1928RUX).
(2) Cass. civ. 3, 12 février 1985, n° 83-16.095 (N° Lexbase : A0503AH4).
(3) Cass. civ. 3, 15 mars 1972, n° 71-10.482 (N° Lexbase : A6771AGU).
(4) Cass. civ. 3, 25 novembre 1975, n° 74-13.075 (N° Lexbase : A7109AGE), Bull. civ. III, n° 345.
(5) Cass. civ. 3, 4 mai 2010, n° 09-11.840, F-D (N° Lexbase : A0732EXE).
(6) Cass. civ. 3, 8 octobre 1986, n° 85-11.962 (N° Lexbase : A5187AAD) ; Cass. civ. 3, 10 janvier 1990, n° 88-18.734 (N° Lexbase : A7847AGQ).
(7) Cass. civ. 3, 13 mai 2015, n° 13-23.321, FS-D (N° Lexbase : A8619NHP).
(8) Cass. civ. 3, 25 juin 2003, n° 02-12.545, FS-D (N° Lexbase : A9843C83).
(9) En ce sens, J. Monéger, F. Kendérian, Premiers regards sur les dispositions de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relatives au bail commercial, RTDCom., 2014, p. 535.

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Le droit de l'Union européenne ne s'oppose pas à une réglementation nationale qui prévoit, dans les litiges impliquant des consommateurs, qu'une médiation obligatoire soit menée avant tout recours juridictionnel ; toutefois, étant donné que l'accès à la justice doit être assuré, le consommateur peut se retirer de la médiation à tout moment sans devoir se justifier. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la CJUE le 14 juin 2017 (CJUE, 14 juin 2017, aff. C-75/16 N° Lexbase : A5744WH9).

La Cour rappelle que la Directive 2013/11 du 21 mai 2013, relative au règlement extrajudiciaire des litiges (REL) de consommation (N° Lexbase : L5054IXH), est applicable lorsque la procédure de REL (en l'espèce, la procédure de médiation) réunit les trois conditions cumulatives suivantes : (i) elle doit avoir été introduite par un consommateur contre un professionnel au sujet des obligations découlant du contrat de vente ou de service ; (ii) elle doit être indépendante, impartiale, transparente, efficace, rapide et équitable et (iii) elle doit être confiée à une entité durablement établie et figurant dans une liste spéciale notifiée à la Commission européenne.
Par ailleurs, la Cour constate que l'exigence d'une procédure de médiation préalable à un recours juridictionnel peut s'avérer compatible avec le principe de protection juridictionnelle effective sous certaines conditions que le juge national devra vérifier. Tel est notamment le cas lorsque cette procédure (i) n'aboutit pas à une décision contraignante pour les parties ; (ii) n'entraîne pas de retard substantiel pour saisir un juge ; (iii) suspend la prescription des droits concernés et (iv) ne génère pas de frais importants, pour autant que (v) la voie électronique ne constitue pas l'unique moyen d'accès à la procédure de conciliation et que (vi) des mesures provisoires urgentes soient possibles. Dans ces conditions, la Cour conclut que le fait qu'une réglementation non seulement ait mis en place une procédure de médiation extrajudiciaire, mais, de surcroît, ait rendu obligatoire le recours à celle-ci préalablement à la saisine d'un organe juridictionnel n'est pas incompatible avec la Directive.

En revanche, la Cour relève qu'une législation nationale ne peut pas exiger que le consommateur qui prend part à une procédure de REL soit assisté obligatoirement d'un avocat. Finalement, la CJUE relève que la protection du droit d'accès à la justice implique que le retrait du consommateur de la procédure de REL, avec ou sans un juste motif, ne doit jamais avoir de conséquences défavorables à son égard dans les étapes suivantes du litige. Cependant, le droit national peut prévoir des sanctions en cas de défaut de participation des parties à la procédure de médiation sans juste motif, pourvu que le consommateur puisse se retirer à l'issue de la première rencontre avec le médiateur.

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La garantie décennale de l'article 1792 du Code civil (N° Lexbase : L6349G9Z) s'applique à une pompe à chaleur, qui est un élément d'équipement, peu important qu'elle soit dissociable ou non, d'origine ou installée sur un ouvrage existant, dès lors qu'elle rend l'ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination. Tel est l'apport d'un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation rendu le 15 juin 2017 (Cass. civ. 3, 15 juin 2017, n° 16-19.640, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A6831WHH ; à rapprocher de Cass. civ. 3, 7 avril 2016, n° 15-15.441, F-D N° Lexbase : A1569RC4 et contra Cass. civ. 3, 12 novembre 2015, n° 14-20.915, F-D N° Lexbase : A7490NWC).

Dans cette affaire, M. X a confié la fourniture et la pose d'une pompe à chaleur air-eau à la société I.. Cette installation avait été financée par un prêt consenti par la société D.. Invoquant des dysfonctionnements, M. X a assigné le liquidateur judiciaire de la société I., son assureur et l'établissement prêteur.

En première instance, la société I. a été déclarée redevable de la garantie décennale. Un appel a été interjeté. L'assureur faisait valoir que la pompe à chaleur était indissociable et n'était pas un ouvrage. Pour rejeter les demandes de M. X, la cour d'appel a retenu que les éléments d'équipement bénéficiant de la garantie décennale sont ceux qui ont été installés au moment de la réalisation de l'ouvrage, ce qui n'est pas le cas de la pompe à chaleur considérée par rapport à l'ouvrage constitué par la construction de la maison de M. X (CA Douai, 21 avril 2016, n° 15/01967 N° Lexbase : A6100RK7). M. X a formé un pourvoi.

La Haute juridiction, énonçant la solution précitée, censure l'arrêt d'appel (cf. l’Ouvrage "Responsabilité civile" N° Lexbase : E2871EUU).

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Il résulte de l'article L. 2333-69 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L4724I74) que la restitution des sommes indûment versées par l'employeur au titre du versement de transport incombe aux organismes de recouvrement qu'il mentionne. Telle est la solution dégagée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 15 juin 2017 (Cass. civ. 2, 15 juin 2017, n° 16-12.551, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A6828WHD).

Dans cette affaire, un employeur a procédé pour son établissement à une compensation entre les cotisations de Sécurité sociale dont elle était débitrice envers l'union de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d'allocations familiales, et la créance que lui avait reconnue l'Urssaf du Finistère, aux droits de laquelle vient l'Urssaf de Bretagne, au titre d'un indu sur versement de transport que l'Urssaf des Pays de Loire lui avait indiqué devoir lui reverser, avant de l'inviter à en demander le remboursement à l'autorité organisatrice de transport.

L'Urssaf des Pays de Loire lui ayant délivré une mise en demeure, l'employeur a saisi d'un recours une juridiction de Sécurité sociale. La cour d'appel (CA Rennes, 16 décembre 2015, n° 13/03490 N° Lexbase : A4032NZD) rejette le recours de l'employeur, au motif qu'au regard du versement transport régi en matière de liquidation, de paiement, de recouvrement, de contentieux et de pénalités par les dispositions applicables en matière de Sécurité sociale, il apparaît que l'Urssaf, sauf convention sur ce point avec l'autorité organisatrice de transport prévoyant que le remboursement d'indus de ce type est confié à l'Urssaf pour le compte de cette autorité, n'est pas habilitée à procéder elle-même matériellement au remboursement de l'indu en faveur de l'employeur qui doit demander la restitution des sommes en cause à l'autorité organisatrice. L'employeur forme un pourvoi en cassation.

En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse et annule l'arrêt de la cour d'appel. En statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 2333-69 du Code général des collectivités territoriales (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale N° Lexbase : E5342E7Y).

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Les dispositions relatives aux plus-values applicables aux échanges avec soulte n'excédant pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus sont conformes à la Constitution. Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 16 juin 2017 (Cons. const., 16 juin 2017, n° 2017-638 QPC N° Lexbase : A9282WHA).

En l'espèce, le requérant reproche, en premier lieu, aux dispositions contestées de méconnaître le principe d'égalité devant les charges publiques. En effet, en subordonnant le bénéfice du sursis d'imposition prévu au premier alinéa de l'article 150-0 B du CGI (N° Lexbase : L3216LC4) au fait que le montant de la soulte reçue à l'occasion de l'opération d'échanges de titres ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus, le troisième alinéa du même article 150-0 B créerait un effet de seuil excessif. Ce dernier serait manifestement contraire à l'objectif poursuivi et ne tiendrait pas compte des capacités contributives des assujettis. En second lieu, le requérant soutient que les dispositions contestées créeraient, en méconnaissance du principe d'égalité devant la loi, une différence de traitement injustifiée entre des opérations d'échanges de titres d'un même montant, selon qu'elles s'accompagnent ou non de l'émission d'une prime.

Pour les Sages, qui n'ont pas donné raison au requérant, en instaurant le sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI, le législateur a entendu favoriser les restructurations d'entreprises susceptibles d'intervenir par échanges de titres. Toutefois, il a voulu éviter, au nom de la lutte contre l'évasion fiscale, que bénéficient d'un tel sursis d'imposition celles de ces opérations qui ne se limitent pas à un échange de titres, mais dégagent également une proportion significative de liquidités. A cette fin, poursuivant ces buts d'intérêt général, il a prévu que les plus-values résultant de tels échanges avec soulte soient soumises à l'impôt sur le revenu au titre de l'année de l'échange, lorsque le montant des liquidités correspondant à la soulte dépasse une certaine limite.

En outre, pour le Conseil constitutionnel, en faisant référence, pour définir la limite au-delà de laquelle le sursis d'imposition est exclu, à la valeur nominale des titres reçus en échange, le législateur a retenu un élément qui rend compte de l'importance de l'opération d'échange de titres au regard du capital social de l'entreprise qui fait l'objet de la restructuration. Le législateur n'était à cet égard pas tenu de définir cette limite en fonction de la valeur vénale des titres reçus en échange, laquelle tient compte de la prime d'émission. Dès lors, en fixant à 10 % de la valeur nominale le montant de la soulte au-delà duquel il n'est pas possible de bénéficier du sursis d'imposition, il s'est fondé sur un critère objectif et rationnel en rapport avec l'objectif poursuivi (cf. le BoFip - Impôts annoté N° Lexbase : X9174ALD).

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Les dispositions des anciens articles L. 341-2 (N° Lexbase : L5668DLI ; C. consom., art. L. 331-1 N° Lexbase : L1165K7B) et L. 341-3 (N° Lexbase : L5675DLR ; C. consom., art. L. 331-2 N° Lexbase : L1164K7A) du Code de la consommation et celles de l'ancien article 1326 du Code civil (N° Lexbase : L2659C3U ; C. civ. 1376 N° Lexbase : L1024KZX) ne s'appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 14 juin 2017 (Cass. com., 14 juin 2017, n° 12-11.644, F-P+B+I N° Lexbase : A5725WHI).

En l'espèce, une société, ayant effectué plusieurs prestations dont elle est restée impayée, a assigné en référé la débitrice en paiement d'une provision. Un accord a été conclu entre les parties puis homologué par ordonnance du juge des référés le 10 février 2010. A défaut de paiement, la société créancière a assigné la gérante de la société débitrice en sa qualité de caution. Cette dernière s'est opposée à cette demande en soutenant que la créancière ne produisait aucun acte de cautionnement valable.

La cour d'appel (CA Rouen, 20 octobre 2011, n° 10/05549 N° Lexbase : A4281HZL) ayant reconnu la qualité de caution de la gérante et l'ayant condamnée à payer, elle a formé un pourvoi que la Cour de cassation, énonçant la solution précitée, rejette. En effet, ayant relevé que l'ordonnance de référé du 10 février 2010 homologuait l'accord comportant mention de l'engagement du gérant de fournir une garantie personnelle, ce dont il résultait que son engagement, en qualité de caution solidaire, recueilli dans une décision judiciaire, avait été constaté dans un acte authentique, la cour d'appel a légalement justifié sa décision (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E7183E9W et N° Lexbase : E7550E9I).

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La réforme de la procédure civile semble être une éternelle oeuvre de la dernière minute. Généralement, les textes sont adoptés durant les fêtes de fin d'année. En doctrine, on a pris l'habitude d'appeler ce phénomène le "Noël du procédurier" (1). En 2017, le Gouvernement n'a pas eu l'occasion d'attendre jusqu'à Noël pour adopter les décrets d'application de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIème siècle (N° Lexbase : L1605LB3). Avant de quitter la place Vendôme, l'ex-Garde des Sceaux, Jean-Jacques Urvoas a gratifié les professions judiciaires d'une avalanche de décrets qui touche de nombreux pans du Code de procédure civile. Au menu de ce printemps du procédurier, des textes d'ampleur (procédure devant la cour d'appel ou socle commun de l'action de groupe) côtoient des textes plus modestes (la mise en place du service d'accueil unique du justiciable). L'ambition politique générale affichée est celle d'une justice "plus efficace, plus accessible et plus simple". Derrière ces belles paroles se cache une myriade de modifications techniques de la procédure civile, qui vont surtout, dans un premier temps, demander un travail supplémentaire d'assimilation par les praticiens. Comme toute réforme de la procédure civile, la voie réglementaire ne facilite pas toujours la compréhension. Sans travaux préparatoires publiés, certaines modifications conservent des motivations mystérieuses. La présente chronique a pour objet de présenter la réforme dans sa globalité. Compte tenu de l'ampleur des changements, nous proposons au lecteur un rendez-vous hebdomadaire qui nous permettra, en trois semaines, de faire le tour des grands mouvements de la procédure civile. Cette semaine, nous débutons avec le décret n° 2017-892, portant diverses mesures de modernisation et de simplification de la procédure civile. I - La réforme générale : le décret n° 2017-892, portant diverses mesures de modernisation et de simplification de la procédure civile

Il s'agit du décret "touche-à-tout" dont la double vocation de moderniser et de simplifier correspond assez bien au contenu. Certaines procédures sont réformées en profondeur (la récusation, la procédure participative), alors que d'autres sont tout juste retouchées.

A - Les conclusions structurées (cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E9908ET7 et N° Lexbase : E1585EUA)

Depuis 1998, les conclusions échangées entre avocats ont été soumises à des normes de plus en plus rigoureuses. Le décret n° 2017-892 achève cette évolution avec la structuration des écritures, lesquelles doivent désormais suivre une trame très précise. De surcroît, la structuration des écritures s'étend à toutes les procédures, avec ou sans représentation obligatoire, dès lors que les parties sont assistées d'un avocat.

1 - La structuration des écritures : un principe qui s'impose aux avocats devant toutes les juridictions

Le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale (N° Lexbase : L0992IN3), avait créé, dans les dispositions générales du Code de procédure civile, un paragraphe spécialement dédié à la procédure orale. Paradoxalement, ce paragraphe avait pour finalité d'introduire une dose d'écrit dans la procédure orale, de sorte que l'on pouvait parler de procédure "orale/écrite". Cette procédure écrite est adaptée à la pratique procédurale, chaque fois que les parties sont représentées et assistées par un avocat, même lorsque cette représentation n'est pas obligatoire. Le caractère écrit de la procédure est aujourd'hui renforcé puisque le principe des écritures structurées s'impose dans toutes les procédures orales, chaque fois que "toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions et moyens par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat" (C. pr. civ., art. 446-2 N° Lexbase : L6754LEU). La structure des écritures est identique à celle désormais imposée dans la procédure écrite devant le TGI (C. pr. civ., art. 753 N° Lexbase : L6767LED) et la cour d'appel (C. pr. civ., art. 954 N° Lexbase : L0386IGE).

La structuration des conclusions doit respecter certaines obligations et ces dernières doivent être rédigées en suivant une trame.

• La trame des conclusions est la suivante :

- un exposé des faits et de la procédure ;

- une discussion des prétentions et des moyens ;

- un dispositif récapitulant les prétentions.

• Les obligations sont les suivantes :

- les conclusions formulent expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels s'appuie chaque prétention (c'est classique) ;

- chaque nouveau jeu de conclusion est récapitulatif (c'est classique) et tous les moyens nouveaux, qui n'ont pas été présentés dans des conclusions précédentes, doivent être présentés de manière formellement distincte (c'est nouveau) ;

- pour chaque prétention, les conclusions doivent indiquer les pièces invoquées et leur numérotation (c'est nouveau) ;

- un bordereau énumérant les pièces (numérotées donc), est annexé aux conclusions.

• Les sanctions du non-respect de ces obligations sont diverses :

- le juge ne statue pas sur les prétentions qui ne figurent pas dans le dispositif ;

- le juge ne statue pas sur les moyens qui ne figurent pas dans la discussion ;

- le Code ne le précise pas, mais on peut imaginer que le juge n'est pas tenu de statuer sur les pièces qui n'ont pas été visées dans le bordereau ou qui n'ont pas été numérotées (on raisonne ici par analogie avec les deux autres sanctions).

La pratique a déjà très largement intégré ces différentes contraintes et on peut imaginer que la structuration des écritures ne sera pas vécue comme un formalisme supplémentaire. Toutefois, des contraintes sont ajoutées (la formalisation des moyens nouveaux, la numérotation des pièces) et les sanctions sont précisées (le juge ne statue pas si les obligations ne sont pas respectées).

2 - Les échanges dans les procédures écrites et orales

Deux modifications importantes doivent être signalées concernant les échanges entre les parties. D'une part, devant le TGI, la communication électronique va s'imposer à toutes les instances nouvelles introduites à compter du 1er septembre 2019. L'article 796-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6599LE7) précise ainsi que "les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique" à peine d'irrecevabilité et que "les avis, avertissements ou convocations sont remis aux avocats des parties par voie électronique, sauf impossibilité pour cause étrangère à l'expéditeur". D'autre part, dans les procédures orales, le juge pourra "organiser les échanges entre les parties comparantes" en recueillant simplement leur avis. En revanche, pour fixer les délais du calendrier de procédure, il devra obtenir leur accord (C. pr. civ., art. 446-2 N° Lexbase : L6754LEU).

B - Modifications légères concernant le référé

Deux modifications significatives réforment légèrement la procédure en référé. D'une part, lors d'un référé-instruction, le défendeur peut être dispensé de comparaître s'il acquiesce à la demande avant l'audience. Cet acquiescement permet au juge des référés de rendre une décision contradictoire, après avoir entendu seulement le demandeur (C. pr. civ., art. 486-1 N° Lexbase : L6596LEZ). D'autre part, l'article 491 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6755LEW) vient préciser que le juge des référés, lorsqu'il assortit sa décision d'une astreinte, peut s'en réserver la liquidation. Il s'agit là d'une simple clarification du régime de la liquidation (cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E1652EUQ).

C - Refonte de la procédure de récusation et de renvoi pour cause de suspicion légitime

La procédure de récusation et de renvoi pour cause de suspicion légitime est profondément remaniée. La récusation avait fait l'objet d'une jurisprudence relativement importante, la Cour de cassation ayant d'ailleurs précisé que cette procédure n'entre pas dans le champ d'application de l'article 6 § 1 CESDH (N° Lexbase : L7558AIR) et que les principes du procès équitable ne lui sont donc pas applicables (2). La matière était devenue confuse (3) et méritait une mise à jour.

Les deux actions sont fusionnées dans un régime commun qui tient compte, notamment, de l'évolution jurisprudentielle de la matière. Les causes de récusation sont inchangées. Elles figurent toujours à l'article L. 111-6 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L2516LBS). Il faut signaler toutefois que la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a ajouté le conflit d'intérêts à la liste limitative des causes de récusation. La distinction entre la récusation (d'un juge) et le renvoi (vers une autre juridiction ) est également conservée.

La partie doit formuler sa demande de récusation ou de renvoi dès qu'elle a connaissance de la cause justifiant sa demande et, au plus tard, avant la clôture des débats (C. pr. civ., art. 342 N° Lexbase : L6751LER). La demande est portée devant le premier président de la cour d'appel. Si la demande de récusation vise le premier président, ou si la demande de renvoi vise la cour d'appel dans son ensemble, la requête est adressée au premier président de la Cour de cassation.

La requête est formée par acte remis au greffe de la Cour ou, si la cause est découverte à l'audience, par déclaration consignée par le greffier. Si la requête vise plusieurs juges de la même juridiction, elle doit être formée dans un même acte. Le magistrat concerné par la demande de récusation (ou le président de la juridiction concernée par la demande de renvoi) est avisé de la requête et il peut être invité à présenter ses observations. Par ailleurs, la requête en récusation ne dessaisit pas le magistrat. Toutefois, le premier président peut décider qu'il soit sursis à statuer sur la décision juridictionnelle qu'il doit prendre, et ce, afin d'éviter que la décision prise par ce juge et la demande de récusation entrent en contradiction. Si le magistrat visé par la requête le souhaite, il peut également décider de s'abstenir de siéger (procédure des articles 339 N° Lexbase : L2059H4Z à 340 du Code de procédure civile). Le premier président en est alors informé. L'abstention permet d'éviter la perte de temps liée à la procédure de récusation.

Il n'existe pas d'audience contradictoire dans cette procédure, puisque le Code précise que le premier président "statue sans débat" (C. pr. civ., art. 346 N° Lexbase : L6747LEM), dans le délai d'un mois à compter de sa saisine et après avis du procureur général :

- si la demande de récusation ou de renvoi est rejetée, l'ordonnance du premier président peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation. Celui qui a formé la requête peut être condamné à une amende civile de 10 000 euros ;

- si la demande est admise, soit il est procédé au remplacement du juge (récusation), soit l'affaire est renvoyée à une autre formation de la juridiction initialement saisie, soit devant une autre juridiction de même nature. Si la juridiction saisie initialement a déjà tranché le principal ou a rendu une décision exécutoire, cette décision est non avenue. En revanche, tous les autres actes de procédures pris par la juridiction initialement saisie ne peuvent être remis en cause (cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E1321EUH).

D - La procédure participative à des fins de mise en état

La procédure participative est l'une de ces innovations procédurales qui n'a pas connu le succès escompté, malgré son évidente modernité. Introduite en 2012 dans le Code de procédure civile, elle n'a suscité que très peu d'intérêt comme semblent le montrer les statistiques disponibles (4). Fort de cet échec, le législateur a cherché à accroître la pratique de cette procédure en ouvrant son champ d'application à la mise en état du litige. La loi du 18 novembre 2016 a ainsi modifié l'article 2062 du Code civil (N° Lexbase : L2429LBL) qui définit désormais la convention de procédure participative comme celle qui tend "à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige". Le décret n° 2017-892 développe cette nouvelle fonction de la procédure participative dans le Code de procédure civile.

La modification majeure consiste à autoriser la procédure participative après l'exercice de l'action en justice, alors qu'elle était jusqu'à présent réservée à la phase antéjudiciaire. Selon l'article 1529 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6771LEI) la procédure participative s'applique aux conventions conclues dans le cadre d'instances pendantes devant les juridictions aux fins de mise en état du litige. L'article 1544 (N° Lexbase : L6785LEZ) précise que la convention peut viser à la mise en état du litige. Sur ce point, le Code entretient une ambiguïté que l'on retrouvera plus loin. L'ouverture d'une procédure participative en cours d'instance peut avoir pour seul objectif, la mise en état du litige, mais elle peut également avoir pour finalité de régler le différend à l'amiable. Voilà une ambigüité qui risque de renforcer la méfiance des praticiens à l'égard de cette procédure.

Du point de vue de la procédure en cours, le principal effet de la procédure participative après saisine de la juridiction, réside dans la suspension de l'instance. Lorsque les parties décident de conclure une convention de procédure participative en cours d'instance, elles en informent le juge, qui ordonne le retrait du rôle. On sait que la conclusion de la convention a pour effet de suspendre la prescription (C. civ., art. 2238 N° Lexbase : L1053KZZ). De surcroît, si elle est conclue durant l'instance d'appel, elle a pour effet d'interrompre les délais impartis pour conclure et former appel incident, jusqu'à l'extinction de la procédure participative (C. pr. civ., art. 1546-2 N° Lexbase : L6606LEE). Il y a là un effet naturel, qui pourrait présenter un intérêt nouveau pour les parties. Les fameux délais des articles 908 (N° Lexbase : L0390IGK) à 910 du Code de procédure civile cessent ainsi de courir et cette suspension pourrait permettre aux parties de temporiser la mise en état devant la cour d'appel.

L'issue de la procédure participative consiste nécessairement dans un retour vers le juge. L'affaire est rétablie à la demande d'une des parties. On retrouve alors les trois situations classiques :

1) soit les parties sont parvenues à un accord total et elles demandent l'homologation de leur accord au juge ;

2) soit l'accord est partiel et le juge peut être saisi à la fois pour homologuer l'accord et trancher le litige persistant ;

3) soit enfin, aucun accord n'a été trouvé et le juge doit trancher l'entier litige.

L'ouverture de la procédure participative à l'instance s'accompagne d'une importante réforme de l'acte contresigné par avocat. En effet, fortement soutenu par les instances professionnelles, l'acte contresigné d'avocat n'a pas connu le développement attendu. Initialement limité par sa finalité probatoire, l'acte d'avocat voit ses fonctions se démultiplier lorsqu'il est mis en oeuvre au cours d'une procédure participative. L'article 1546-3 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6601LE9) dispose ainsi qu'au moyen d'un acte contresigné par avocat, les parties peuvent :

- constater les faits qui ne l'auraient pas été dans la convention ;

- déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu'ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;

- convenir des modalités de communication de leurs écritures ;

- recourir à un technicien ;

- désigner un conciliateur de justice ou un médiateur.

Cette énumération suscite plusieurs commentaires. D'une part, les nouvelles fonctions de l'acte d'avocats sont considérablement étendues, mais à bien y réfléchir, l'utilité de recourir à un tel acte est douteuse. En effet, on se demande quelle peut être la valeur ajoutée de l'acte d'avocat, alors que les parties à la convention avaient déjà, avant la réforme, la possibilité de recourir à un technicien, convenir des modalités de communication de leurs écritures, etc.. La convention de procédure participative permet, déjà d'atteindre ces finalités. De plus, sa force probante est suffisante, sans qu'il soit nécessaire d'y ajouter un contreseing. D'autre part, le cinquième point de l'article 1546-3 peut surprendre. La procédure participative a été conçue comme un mode de résolution du différend à l'aide des avocats des parties et sans recours à un tiers. C'est en cela que cette procédure se distingue nettement de la conciliation ou de la médiation. Il est donc contradictoire d'autoriser les parties, au cours d'une procédure participative, à désigner un conciliateur ou un médiateur. De deux choses l'une : si les parties ont opté pour la procédure participative, c'est qu'elles souhaitent se dispenser de la présence d'un tiers ; à l'inverse, si elles souhaitent recourir à un tiers, elles doivent opter pour une procédure adéquate. Le mélange des genres risque de soulever de nombreuses difficultés. Par exemple, comment combiner le secret des procédures amiables avec tiers et l'absence de secret de la procédure participative ?

La rénovation des fonctions de l'acte contresigné par avocat, qui est réservée à la procédure participative, raisonne ainsi comme une offre marketing, destinée à attirer les avocats vers cette procédure, sans offrir de véritables services supplémentaires, que ce soit aux avocats, ou aux parties.

Cette ouverture de la procédure participative nous laisse sceptique pour plusieurs raisons. D'abord, on voit mal l'intérêt pour les parties de sortir de l'instance pour mettre en état leur dossier. Au contraire, c'est bien la fonction de l'instance, que de mettre le litige en état d'être jugé. Ensuite, les raisons de l'échec de la procédure participative n'ont pas été analysées par le législateur et par le Gouvernement. Sans connaître ce qui motive la réticence des avocats, il y a fort à parier que cette tentative d'ouverture soit un coup d'épée dans l'eau. Enfin, en conservant un voile opaque sur les fonctions de la procédure participative durant l'instance (mise en état ou règlement amiable) mais aussi sur les caractéristiques de la procédure (publique ou secrète), le nouveau décret, porteur d'insécurité, ne devrait pas susciter un grand enthousiasme (cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E9696ETB)..

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Il résulte des articles L. 114-17-1, III et VII (N° Lexbase : L8747KUI), R. 147-11, 5° (N° Lexbase : L8995IUP) et R. 147-11-1 (N° Lexbase : L6585IEM) du Code de la Sécurité sociale, applicables à la date de la pénalité litigieuse, que le montant de la pénalité encourue par un assuré qui a exercé, sans autorisation médicale, une activité ayant donné lieu à rémunération, revenus professionnels ou gains, pendant une période d'arrêt de travail indemnisée au titre des assurances maladie, maternité ou accident du travail et maladie professionnelle, ne peut être inférieure au dixième du plafond mensuel des cotisations de Sécurité sociale. S'il appartient au juge du contentieux général de la Sécurité sociale de contrôler l'adéquation de la sanction à l'importance de l'infraction commise, ce contrôle doit s'exercer dans les limites fixées par le texte qui institue la pénalité. Telle est la solution dégagée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 15 juin 2017 (Cass. civ. 2, 15 juin 2017, n° 16-19.198, F-P+B+I N° Lexbase : A6830WHG).

Dans cette affaire, une assurée affiliée au régime d'assurance maladie et maternité des travailleurs indépendants a perçu des indemnités journalières pendant un arrêt de travail du 18 mars au 15 mai 2013. Le directeur de la caisse du régime social des indépendants (RSI) lui a infligé une pénalité pour avoir exercé sans autorisation une activité rémunérée au cours du mois d'avril 2013. L'assurée a saisi d'un recours une juridiction de Sécurité sociale. Pour réduire le montant le montant de la pénalité, le tribunal des affaires de la Sécurité sociale, après avoir constaté que l'assurée reconnaissait la fraude, retient que Mme X a fraudé par nécessité.

En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse et annule le jugement du tribunal des affaires de la Sécurité sociale. En réduisant ainsi le montant de la pénalité à une somme inférieure au dixième du plafond mensuel des cotisations applicable à la date de celle-ci, le tribunal a violé les textes susvisés ainsi que l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR ; cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E0795EUY).

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Le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 29 mai 2017, a jugé que l'administration a la possibilité de remettre en cause la déduction, par le même contribuable, de la TVA ayant grevé l'acquisition des mêmes biens, et qu'elle peut ainsi mettre en jeu la responsabilité solidaire de l'assujetti qui ne pouvait ignorer que tout ou partie de la TVA due sur une livraison de biens ne serait pas reversée de manière frauduleuse (CE 8° et 3° ch.-r., 29 mai 2017, n° 396896, mentionné aux tables du recueil Lebon). Lexbase Hebdo - édition fiscale vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public sur cet arrêt, Romain Victor, Maître des requêtes au Conseil d'Etat. 1. La présente affaire vous conduira donc à préciser les conditions dans lesquelles l'administration peut, lorsqu'elle met au jour un circuit de fraude à la TVA, déclarer que le client de l'entreprise fiscalement défaillante est solidairement tenu au paiement des droits fraudés.

2. Les Etats membres de l'Union européenne se sont vu reconnaître la faculté d'instituer un dispositif anti-fraude de cette nature par l'article 21, paragraphe 3, de la "sixième Directive-TVA" de 1977 (1), dont les dispositions ont ensuite été reprises à l'article 205 de la Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006, relative au système commun de TVA (N° Lexbase : L7664HTZ). Le considérant 44 de cette Directive retient qu'il importe que les Etats membres puissent prendre des dispositions prévoyant qu'une autre personne que le redevable est solidairement responsable du paiement de la taxe. Le principe d'une telle réglementation nationale a été approuvé par la Cour de justice des Communautés européennes, sous réserve du respect des principes généraux du droit de l'Union, notamment de sécurité juridique et de proportionnalité, par un arrêt "Federation of Technological Industries" du 11 mai 2006 (CJCE, 11 mai 2006, aff. C-384/04 N° Lexbase : A3284DPC, RJF, 2006, n° 1135, concl. P. Poiares Maduro, BDCF, 2006, n° 100).

Le législateur français s'est saisi de cette faculté en créant, par l'article 93 de la loi de finances rectificative pour 2006 (2), un mécanisme de solidarité de paiement codifié au paragraphe 4 bis de l'article 283 du CGI (N° Lexbase : L3959KWK), applicable à compter depuis le 1er janvier 2007. Ce paragraphe comporte deux alinéas. Le premier dispose que : "[l]'assujetti en faveur duquel a été effectuée une livraison de biens [...] et qui savait ou ne pouvait ignorer que tout ou partie de la TVA due sur cette livraison ou sur toute livraison antérieure des mêmes biens [...] ne serait pas reversée de manière frauduleuse est solidairement tenu, avec la personne redevable, d'acquitter cette taxe". L'intérêt du dispositif est évident : alors que la société redevable de la TVA, fiscalement défaillante, n'est souvent qu'une entreprise éphémère, une société en liquidation voire une société fictive, l'entreprise déductrice, située en aval dans la chaîne de facturation, est en règle générale pérenne, réelle, solvable, donc susceptible de garantir le recouvrement de la créance fiscale.

Le second alinéa du paragraphe 4 bis fixe néanmoins une limite en énonçant que les dispositions du premier alinéa relatives à la solidarité de paiement ne peuvent être cumulativement mises en oeuvre, pour un même bien, avec celles prévues au paragraphe 3 de l'article 272 du CGI (N° Lexbase : L3960KWL). Selon ce texte, également issu de la loi de finances rectificative pour 2006, la TVA afférente à une livraison de biens "ne peut faire l'objet d'aucune déduction lorsqu'il est démontré que l'acquéreur savait ou ne pouvait ignorer que, par son acquisition, il participait à une fraude consistant à ne pas reverser la taxe due à raison de cette livraison".

3. C'est autour de l'application de ces dispositions que s'est noué le présent litige. La société requérante, qui exerçait une activité principale de vente de consommables informatiques et une activité secondaire de négoce de téléphones portables, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité par la Direction nationale des enquêtes fiscales, à l'issue de laquelle ce service l'a informée qu'aucun rehaussement ne lui était notifié mais que les constatations effectuées au cours du contrôle avaient révélé son implication dans une fraude à la TVA de type "carrousel" dont elle connaissait ou ne pouvait ignorer l'existence.

Dans sa partie française, le circuit de fraude, constitué selon un schéma classique, faisait intervenir trois sociétés :

- une SARL A. Cette entreprise "taxi", située en amont de la chaîne de facturation, n'était qu'une officine de facturation, dépourvue de moyens d'exploitation. Son rôle consistait à vendre à perte des lots de téléphones portables à son unique cliente, la SARL B, la TVA facturée et encaissée n'étant pas reversée au Trésor ;

- la SARL B. Il s'agit d'une entreprise "tampon" qui revendait à la société requérante les marchandises acquises auprès de la société A et demandait ensuite à exercer son droit à déduction ;

- la SAS requérante. Cette dernière, située en aval de la chaîne de facturation, faisait l'acquisition des téléphones cédés par B et provenant de A en vue de les revendre à son tour, principalement à une société néerlandaise.

Les investigations de la DNEF ayant fait apparaître diverses anomalies telles que des doublons dans les numéros IMEI (3) des téléphones acquis auprès de A, le recours à de faux documents de transport ou encore le règlement par la société requérante des factures émises par son fournisseur avant leur émission, l'administration a informé la société requérante qu'elle serait solidairement tenue avec la société A, fiscalement défaillante, au paiement de la TVA non reversée au Trésor par cette dernière et lui a adressé le 26 décembre 2011 un avis de recouvrement portant sur la somme de 6 271 689 euros.

Le tribunal de commerce de Versailles ayant prononcé la mise en liquidation judiciaire de la société requérante par jugement du 26 janvier 2012, c'est le mandataire désigné qui a engagé le présent contentieux qui doit être regardé comme un contentieux de recouvrement s'agissant d'une contestation portant sur l'existence de l'obligation de payer au sens du 2° de l'article L. 281 du LPF (N° Lexbase : L8541AE3), présentée par la personne solidaire du redevable de l'imposition, conformément aux dispositions de l'article R. 281-1 du même livre (N° Lexbase : L2291AEL).

Par jugement du 27 décembre 2013, le tribunal administratif de Paris a confirmé le bien-fondé de la mise en oeuvre de la solidarité mais a limité le quantum de l'obligation solidaire au montant de la taxe éludée par la société A à raison des livraisons dont la société requérante était le destinataire final (TA Paris, 27 décembre 2013, n° 1217498). A la suite de ce jugement, l'administration a émis un nouvel avis de recouvrement portant sur la somme de 5 975 861 euros. Le mandataire se pourvoit contre l'arrêt du 16 décembre 2015 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel qu'il a formé contre ce jugement en tant qu'il lui était défavorable (CAA Paris, 16 décembre 2015, n° 14PA00930 N° Lexbase : A9022NZ8). Il invoque cinq moyens de cassation.

4. Il est soutenu, en premier lieu, que la cour aurait omis de statuer sur le moyen tiré de ce que la société requérante aurait été privée de garanties de procédure substantielles à l'occasion de la mise en oeuvre à son encontre de la solidarité de paiement. La requérante avait fait valoir que la copie de la proposition de rectification adressée à la société A qui lui a été communiquée comportait des passages occultés, notamment en ce qui concerne le montant de la TVA éludée, et que les factures adressées par la société A à la société B ne lui avaient pas été remises. Elle rappelle que son argumentation prenait appui sur le fait que l'administration lui avait opposé à tort les dispositions de l'article L. 103 du LPF (N° Lexbase : L8485AEY) protégeant le secret professionnel pour refuser de lui communiquer ces éléments indispensables, selon elle, pour lui permettre de vérifier que les sommes mises à sa charge correspondaient effectivement à la TVA acquittée sur des livraisons de biens dont elle était le destinataire final.

La société requérante a certes raison de soutenir que les dispositions de l'article L. 103 ne peuvent être opposées au débiteur solidaire de l'impôt, conformément à la solution retenue par votre avis contentieux "Duguay" (CE 8° et 3° s-s-r., 21 décembre 2006, n° 293749, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1476DTT, p. 810, RJF, 2007, n° 394, concl. P. Collin, BDCF, 2007, n° 32 ; v. également CE 9° et 7° s-sr., 1er juin 1990, n° 65822, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4641AQX, p. 141, RJF, 1990, n° 1058, concl. Ph. Martin). Toutefois la cour n'a pas omis de prendre position, dans la partie de son arrêt relative au montant des droits rappelés, sur l'argumentation relative au secret fiscal et à l'information délivrée sur l'étendue de l'obligation solidaire. Les juges d'appel ont en effet constaté "qu'à l'issue de la procédure devant la cour, le montant des droits éludés ne fait plus l'objet d'aucun débat entre les parties", ce dont ils ont déduit que plusieurs moyens de la requête d'appel, notamment le moyen tiré de ce que le secret professionnel n'était pas opposable, étaient devenus sans objet.

5. Une deuxième critique est tirée de l'erreur de droit qu'aurait commise la cour en jugeant, pour écarter plusieurs moyens relatifs à la procédure d'imposition, que la solidarité prévue par les dispositions du 4 bis de l'article 283 du CGI se rattachait à une procédure de recouvrement, alors que, par son arrêt "Federation of Technological Industries" précité, la CJCE a dit pour droit qu'une disposition nationale instituant une solidarité pour le paiement de la TVA due par un autre assujetti "vise la détermination de la personne qui peut être tenue au paiement de cette taxe envers le Trésor public, et non pas le recouvrement de celle-ci". La société requérante voudrait ainsi vous faire juger, ce sont les termes du pourvoi, que la "procédure de solidarité" en cause est une "procédure d'imposition".

Il est certain qu'au point 24 de son arrêt du 11 mai 2006, la Cour de justice a écarté un moyen présenté par le Gouvernement néerlandais tiré de ce que la solidarité pour le paiement de la TVA fraudée constituait une pure mesure de recouvrement se trouvant comme telle en dehors du champ d'application de la Directive qui n'a pas entendu harmoniser le droit des Etats membres applicable aux procédures de recouvrement. Mais le pourvoi joue sur les mots.

L'article 283, 4 bis du CGI a pour objet d'instituer une solidarité de paiement qui constitue, pour reprendre une formulation que l'on retrouve dans vos décisions comme dans celles du Conseil constitutionnel, une garantie pour le recouvrement des créances du Trésor public (v. CE 8° et 3° s-s-r., 9 décembre 2015, n° 367310, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0401NZU, p. 623, RJF, 2016, n° 248 ; CE 9° et 10° s-s-r., 22 février 2017, n° 386430, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8440TNW ; Cons. const., 21 janvier 2011, n° 2010-90 QPC N° Lexbase : A1523GQH, cons. 6, RJF, 2011, n° 483). Le débiteur solidaire n'acquiert pas la qualité de redevable de la taxe du seul fait qu'il est recherché en paiement. Or, cette conception n'est pas différente de celle de la Cour de justice qui retient (ce sont les termes de sa décision précitée) qu'une réglementation nationale instituant une solidarité en matière de TVA en cas de fraude vise la détermination de la personne qui peut être "tenue au paiement" de la taxe "due par un autre assujetti".

En outre, si vous jugez que le débiteur solidaire peut former un contentieux du recouvrement en vue de contester le principe de la solidarité et/ou le quantum de l'obligation solidaire (CE 9° et 7° s-s-r., 20 mars 1991, n° 76639, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9043AQY, RJF, 1991, n° 686, concl. Ph. Martin, Dr. fisc., 1992, n° 14, comm. 734) ainsi qu'un contentieux d'assiette en vue de contester la régularité et le bien-fondé des impositions mises à la charge du redevable de l'impôt (CE plén., 24 novembre 1971, n° 77372, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6855B8E, p. 711 ; CE 7° et 8° s-s-r., 25 avril 1979, n° 7253 et 7254 N° Lexbase : A7139B8W, RJF, 6/79, n° 398 ; CE 7° et 8° s-s-r., 3 juillet 1985, n° 52011, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3018AMQ, RJF, 1985, n° 1393), vous jugez inopérant le moyen tiré de ce que l'administration serait tenue de suivre une procédure de rectification contradictoire à l'égard du débiteur solidaire et de faire jouer l'ensemble des garanties attachées à cette procédure (v. CE 9° et 10° s-s-r., 8 juillet 2015, n° 368821, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7002NMB, RJF, 2015, n° 914, concl. F. Aladjidi, C 914). La cour, qui s'est bornée à constater qu'aucun rehaussement n'était en cause et à réitérer cette jurisprudence, n'a donc commis aucune erreur de droit.

6. C'est également en vain qu'il est soutenu, en troisième lieu, que la cour aurait méconnu les dispositions du second alinéa de l'article L. 80 A du LPF (N° Lexbase : L4634ICM) en jugeant qu'elle ne pouvait invoquer sur ce fondement une instruction fiscale relative à la procédure d'imposition, car ce motif est fidèle à votre jurisprudence ancienne et constante (CE plén., 29 juillet 1983, n° 31761, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8666ALK, RJF, 1983, n° 493, Dr. Fisc., 1983, comm. 2367 ; CE 10° et 9° s-sr., 29 septembre 2003, n° 224058, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6444C9K, RJF, 2003, n° 1433 ; CE 9° et 10° s-s-r., 23 décembre 2010, n° 309331, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A6978GNR, RJF, 2011, n° 465).

7. Le quatrième moyen du pourvoi, relatif aux motifs par lesquels la cour a jugé que la requérante devait être regardée comme ayant participé en conscience à un circuit de fraude à la TVA, ne vous retiendra pas davantage. Il résulte des termes mêmes du 4 bis de l'article 283 du CGI qu'un assujetti ne peut être mis en cause en tant que débiteur solidaire des droits de TVA fraudés que si deux éléments sont établis : un élément matériel (c'est l'existence même du circuit de fraude) et un élément intentionnel (c'est la participation consciente à ce circuit par un assujetti situé en un point donné de la chaîne de facturation, la loi ne limitant pas le nombre de degrés susceptibles de séparer le redevable défaillant de cet assujetti).

C'est dès lors par des motifs suffisants et exempts d'erreur de droit que les juges d'appel ont relevé que l'existence du circuit de fraude à la TVA n'était pas contestée et, au vu des différents éléments de fait qu'ils ont relevés, que l'administration apportait la preuve de ce que la requérante savait que la TVA due sur les livraisons antérieures de biens à la société B par la société A ne serait pas reversée au Trésor public de manière frauduleuse. Ce faisant, ils n'ont pas inversé la charge de la preuve qu'ils ont régulièrement et explicitement fait peser sur l'administration.

Le pourvoi fait encore grief à l'arrêt attaqué de s'être abstenu de vérifier le respect d'une condition supplémentaire tenant à ce que les biens acquis par l'assujetti appelé en solidarité soient les mêmes que les biens objets de la fraude. Mais la cour s'est nécessairement prononcée sur ce point, par des motifs qui ne sont pas argués de dénaturation, en constatant l'implication de la requérante dans une fraude circulaire (portant donc sur un même flux de marchandises) et en relevant que le fournisseur de cette dernière était l'unique client de la société A.

8. Le dernier moyen du pourvoi est le plus intéressant. Il est tiré de ce que la cour aurait commis une erreur de droit en validant la mise en oeuvre de la solidarité de paiement à l'égard de la société requérante alors que l'administration a parallèlement refusé au fournisseur de cette dernière, sur le fondement de l'article 272, paragraphe 3, du CGI, de déduire la taxe non reversée au Trésor. La question est inédite dans votre jurisprudence.

Le second alinéa du paragraphe 4 bis de l'article 283 prohibe, nous l'avons vu, la mise en oeuvre cumulative de la solidarité de paiement avec l'application des dispositions du 3 de l'article 272 relatives à la remise en cause du droit à déduction "pour un même bien" ou "pour un même service". La société requérante avait en l'espèce relevé, devant les juges du fond, que l'administration avait mis en oeuvre les deux procédures, certes à l'égard de deux entreprises différentes, mais à raison des mêmes biens, puisqu'elle avait, d'une part, refusé que la société B déduise la TVA versée à la société A sur les biens ensuite cédés à l'intéressée et, d'autre part, appelé cette dernière en solidarité pour le paiement de la taxe due par la société A sur le même flux de marchandises.

Le moyen pose donc la question de savoir si les dispositions du CGI excluant le cumul du refus de déduction et de la solidarité "pour un même bien ou un même service" doivent être interprétées en ce sens qu'elles ne trouvent à s'appliquer qu'à l'égard du même assujetti dans la chaîne de facturation ou s'il est permis à l'administration de les mettre en oeuvre cumulativement, dès lors que ces mesures sont prises à l'égard d'assujettis différents. C'est en faveur de cette seconde solution qu'a tranché la cour et quatre raisons nous conduisent à aller dans son sens.

1°) La lettre du 4 bis de l'article 283. Le second alinéa du paragraphe, qui pose la règle de non-cumul doit être lu, ainsi que vous y invite le ministre, à la lumière du premier alinéa auquel il fait référence et qui concerne le cas de l'assujetti qui a été appelé en solidarité, de sorte que c'est à l'égard de cette même personne, au titre de la même livraison de biens ou de la même prestation de services, que la règle de non-cumul doit trouver à s'appliquer.

2°) Les travaux préparatoires à l'adoption de la loi de finances rectificative pour 2006. Si vous n'êtes pas convaincus par l'interprétation littérale du paragraphe 4 bis qui nous venons de mentionner, vous êtes fondés à vous référer à ces travaux qui, bien qu'assez maigres, vont dans le sens de cette interprétation. Le rapport n° 3469 du 29 novembre 2006 fait par Gilles Carrez sur l'article 30 du projet de loi, devenu l'article 93 de la loi adoptée, comporte en effet une illustration qui montre que le législateur a entendu prohiber le cumul à l'égard d'une même entreprise : "[...] dès lors que l'administration, ayant prouvé que la société cliente C savait, ou ne pouvait ignorer, qu'elle participait à une fraude de type carrousel', lui refuserait le droit à déduction de la taxe facturée par la société "taxi" B, en application du 3 de l'article 272 du CGI, les dispositions du premier alinéa du 4 bis de l'article 283 du même code seraient inutiles, sauf à admettre que la société cliente C paie deux fois la TVA afférente à une même opération".

3°) Une raison de logique. Dans l'hypothèse d'une chaîne de facturation impliquant trois entreprises A, B et C (A, fiscalement défaillante, en amont et C en aval), la solidarité de C à l'égard de A est neutre. L'objet de l'obligation solidaire est de permettre à l'administration de recouvrer la créance fiscale qu'elle détient sur A auprès de C. Unis dans la fraude, A et C sont solidairement tenus au paiement de la taxe éludée. Mais, en théorie du moins, il se peut que C n'ait rien à payer s'il s'avère que la créance fiscale peut être recouvrée directement auprès de A. On voit ainsi qu'il n'y a aucune différence de nature par rapport à la situation dans laquelle il n'y aurait que deux sociétés A et B, la première étant redevable de la taxe et la seconde pouvant, soit être privée du droit à déduction, soit être appelée en solidarité. Ajoutons enfin que la CJUE n'a, à notre connaissance, jamais subordonné le refus de déduction, en cas de fraude, à une condition telle que l'impossibilité de recouvrer effectivement la taxe éludée auprès du redevable ou d'un tiers solidaire. Il n'y a donc, contrairement à ce que soutient la requérante, aucune atteinte au principe de neutralité qui résulterait de la mise en oeuvre de la solidarité de paiement, seule le refus de déduction étant susceptible de mettre en cause ce principe.

4°) La finalité prophylactique et dissuasive des dispositions en cause. Celles-ci constituent un mécanisme anti-fraude, adopté pour combattre le phénomène d'ampleur que constituent les fraudes à la TVA de type "carrousel", dont chacun connaît les conséquences extrêmement lourdes pour les finances publiques des Etats membres. Or, la CJUE rappelle fréquemment que la lutte contre la fraude et les abus éventuels constitue un objectif reconnu et encouragé par la sixième Directive. Elle ajoute que les justiciables ne sauraient frauduleusement ou abusivement se prévaloir des normes communautaires. Voyez notamment son arrêt "Axel Kittel et Recolta Recycling SRPL" (CJUE, 6 juillet 2006, aff. C-439/04 et C 440/04 N° Lexbase : A2718DQQ, RJF, 2006, n° 1301, point 54), par lequel les juges de Luxembourg revendiquent ouvertement une interprétation de la Directive-TVA qui soit de nature à "entraver les opérations frauduleuses" (v. point 58). Vous pourrez donc écarter le dernier moyen du pourvoi, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice à titre préjudiciel.

Par ces motifs nous concluons au rejet du pourvoi, y compris des conclusions présentées au titre des frais irrépétibles.

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(1) Art. 21 § 3 de la Directive 77/388/CEE du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires (N° Lexbase : L9279AU9), tel que modifié par l'article 28 octies, issu de la Directive 92 /111/CEE du Conseil du 14 décembre 1992 (N° Lexbase : L7486AUS) et de la Directive 2000/65 /CE du Conseil du 17 octobre 2000 (N° Lexbase : L8050AUP) dont le considérant 9 indique : "Il importe que les Etats membres puissent continuer à prendre des dispositions prévoyant qu'une autre personne que le redevable est solidairement responsable du paiement de la taxe".
(2) Loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006 (N° Lexbase : L9270HTI).
(3) International Mobile Equipment Identify.

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Le juge administratif est compétent pour connaître d'une demande tendant à ce que le juge ordonne au titulaire du droit de préemption de proposer à l'ancien propriétaire ou, en cas de refus de celui-ci, à l'acquéreur évincé, la rétrocession d'un bien dont la préemption avait été annulée par le juge de l'excès de pouvoir. Ainsi statue le Tribunal des conflits dans un arrêt rendu le 12 juin 2017 (T. conf., 12 juin 2017, n° 4085 N° Lexbase : A9558WHH).

Il résulte des dispositions des articles L. 213-11 (N° Lexbase : L9372IZ7), L. 213-11-1 (N° Lexbase : L8957IZR) et L. 213-12 (N° Lexbase : L9376IZB) du Code de l'urbanisme, que, lorsque la juridiction administrative a annulé une décision de préemption d'un bien, il appartient au juge judiciaire, en cas de non-respect, par le titulaire du droit de préemption, de son obligation de proposer l'acquisition du bien à l'ancien propriétaire, puis, le cas échéant, à l'acquéreur évincé, de connaître des actions indemnitaires que l'un et l'autre sont susceptibles d'engager et que le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur une action en nullité du contrat de vente par lequel la personne détentrice du droit de préemption est devenue propriétaire du bien. En revanche, et alors même qu'en cas de désaccord sur le prix auquel l'acquisition du bien doit être proposée, le juge judiciaire est compétent pour le fixer, il appartient au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens par l'ancien propriétaire ou l'acquéreur évincé, d'exercer les pouvoirs qu'il tient des articles L. 911-1 (N° Lexbase : L3329ALU) et suivants du Code de justice administrative afin d'ordonner, le cas échéant sous astreinte, les mesures qu'implique l'annulation, par le juge de l'excès de pouvoir, de la décision de préemption.

Il s'ensuit que le litige, ayant pour objet l'exécution de la décision par laquelle le juge administratif a annulé pour excès de pouvoir la décision par laquelle l'OPH Paris Habitat a exercé son droit de préemption, relève de la compétence de la juridiction administrative (cf. l’Ouvrage "Droit de l'urbanisme" N° Lexbase : E4519E7I).

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La sanction de la publication d'une sommation d'huissier de justice, qui n'est pas un acte susceptible de faire l'objet d'une mention à la publicité foncière, ne réside pas dans sa mainlevée ou sa radiation, mais dans la publication d'une décision jugeant qu'elle ne peut produire aucun effet. Tel est le principal apport d'un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 15 juin 2017 (Cass. civ. 3, 15 juin 2017, n° 16-12.817, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A6829WHE).

En l'espèce, le 12 juillet 2013, la société F. a fait délivrer par un huissier de justice une sommation à un notaire d'avoir à convoquer le maire de la commune de Saint-Pierre (la commune), afin qu'il signe un contrat d'échange de parcelles. Cette sommation a été publiée au service de la publicité foncière le 29 juillet 2013. Estimant qu'elle avait été acceptée à tort, la commune, qui avait signé le 17 décembre 2012 avec la société F. une promesse de vente portant sur une de ces parcelles, a saisi le juge des référés d'une demande de mainlevée de la publication. Pour accueillir la demande de mainlevée de la publication de la sommation d'huissier de justice, la cour d'appel (CA Saint-Denis de la Réunion, 1er décembre 2015, n° 15/00074 N° Lexbase : A4430NYQ) a retenu que celle-ci ne se rattachait à aucune action en justice et n'entrait pas dans la catégorie des actes énumérés à l'article 710-1 du Code civil (N° Lexbase : L8867IP4) pouvant donner lieu aux formalités de publicité foncière de sorte que la mainlevée de sa publication devait être ordonnée.

A tort selon la Haute juridiction qui censure l'arrêt ainsi rendu, sous le visa de l'article 2440 du Code civil et du principe sus rappelé (N° Lexbase : L1134HIT) (cf. l’Ouvrage "Voies d'exécution" N° Lexbase : E8371E8K).

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