Le Quotidien

Un contribuable a acquis d'une société un immeuble moyennant un prix dont la moitié stipulée payable avec intérêts dans le délai d'un an. Une inscription de privilège de vendeur a été prise par la société, le 7 novembre 1983, avec effet jusqu'au 19 septembre 1986. A la demande de l'administration fiscale, le contribuable a déposé des déclarations d'ISF au titre des années 1989 à 1993. L'administration lui a notifié un redressement remettant en cause la partie du passif déductible correspondant à la dette du contribuable à l'égard de la société. La Cour de cassation retient, dans un arrêt rendu le 27 janvier 2009, que le prêt litigieux avait été consenti dans l'acte de vente du 19 septembre 1983 par la société au contribuable pour une durée d'un an, avec inscription du privilège du vendeur jusqu'au 19 septembre 1986 et qu'à l'échéance, cette société n'avait pas renouvelé l'inscription du privilège du vendeur, de sorte que cette dernière était périmée depuis plus de trois mois au 1er janvier 1989, date du premier fait générateur de la première imposition contestée. De plus, l'attestation, établie par le gérant de la société, le 2 janvier 2005, qui ne donnait aucune indication sur l'origine ou le calcul de la dette, ne suffisait pas à établir que cette société avait consenti, en 1983 et en 1984, des avances au contribuable afin de financer des travaux de rénovation de l'immeuble acquis et qu'elle ne constituait pas davantage un commencement de preuve par écrit. En effet, cette même attestation ne se référait, ni au prêt notarié accordé, le 19 septembre 1983, au contribuable, ni à une prorogation de ce prêt et que les montants globaux qui y étaient indiqués comme dus au 1er janvier de la période considérée ne permettaient pas de savoir s'ils relevaient de ce crédit consenti (Cass. com., 27 janvier 2009, n° 08-14.152, F-D N° Lexbase : A7071ECU ; cf. l’Ouvrage "Droit fiscal" N° Lexbase : E3180AQT).

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Le dispositif relatif à la fiducie ayant été élargi par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR ; cf. l’Ouvrage " Droit des sûretés" N° Lexbase : E7996EQ9), le Gouvernement a été autorisé à prendre par voie d'ordonnance, des mesures complémentaires afin d'étendre aux avocats la qualité de fiduciaire et de permettre aux personnes physiques de constituer une fiducie à titre de garantie ou à des fins de gestion, à l'exclusion de la fiducie constituée à titre de libéralité, dans le respect des règles applicables aux successions et aux libéralités, et des régimes de protection des mineurs et des majeurs. Tel est l'objet d'une ordonnance du 30 janvier 2009, publiée au Journal officiel du 31 janvier 2009 (ordonnance n° 2009-112, portant diverses mesures relatives à la fiducie N° Lexbase : L6939ICY). Les principales innovations sont les suivantes :
- l'article 1er du texte complète l'article 2012 du Code civil afin de prévoir, à peine de nullité, que le contrat de fiducie portant sur un bien de la communauté ou un bien indivis doit être établi par un acte notarié ;
- l'article 2 exclut pour une personne physique la possibilité de renoncer à la désignation d'un tiers protecteur ;
- l'article 3 modifie l'article 2329 du Code civil afin de consacrer la possibilité de transférer la propriété d'un meuble dans le cadre d'un contrat de fiducie ;
- l'article 6 modifie l'article 2373 du Code civil afin de mentionner la possibilité de cession de la propriété d'un immeuble dans le cadre d'une sûreté ;
- l'article 7 étend aux immeubles les nouvelles règles imposées aux fiducies sûretés portant sur les meubles ;
- l'article 8 prévoit que, lorsque le fiduciaire est avocat, les éléments du patrimoine affecté, sous cette forme, à l'avocat fiduciaire ne transiteront pas par la CARPA ;
- l'article 9, toujours relatif à l'avocat fiduciaire prévoit que la réglementation spécifique à l'activité fiduciaire primera en la matière.

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L'article 152 de la "LME" (loi n° 2008-776 du 4 août 2008 N° Lexbase : L7358IAR) a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures adaptant la législation au droit communautaire, lui permettant, notamment, de rendre plus efficace la législation relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, ainsi que de faciliter la mise en oeuvre des mesures de gel des avoirs non terroristes. Tel est l'objet d'une ordonnance publiée au Journal officiel du 31 janvier 2009 (ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 N° Lexbase : L6934ICS). On relèvera que la liste des professions assujetties reprend en grande partie celle actuellement en vigueur, en ajoutant, notamment, les sociétés de domiciliation. Il est prévu que les avocats ne sont soumis aux obligations de vigilance et de déclaration que pour certaines activités de la profession et lorsqu'ils agissent en qualité de fiduciaire. Ces obligations ne s'appliquent pas aux avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et aux avoués, pour les activités de la profession qui se rattachent à une procédure juridictionnelle. Elles ne s'appliquent pas, non plus, aux informations recueillies à l'occasion d'une consultation juridique, à moins que le client ne souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux. L'ordonnance redéfinit les obligations de vigilance à exercer à l'égard de la clientèle et étend le champ de la déclaration de soupçon à TRACFIN aux sommes ou opérations qui pourraient provenir de toute infraction passible d'une peine de prison supérieure à un an ou qui pourraient participer au financement des activités terroristes. Elle pose, par ailleurs, le principe de la confidentialité de la déclaration, des règles en matière de procédure et de contrôles internes et d'accès indirect aux données. Enfin, les dispositions pénales prévues par le régime actuel de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme sont, pour l'essentiel, reprises.

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Par un arrêt en date du 28 janvier 2009, la troisième chambre civile de la Cour de cassation s'est prononcée sur la nullité d'un contrat d'assurance présentée en défense par un assureur (Cass. civ. 3, 28 janvier 2009, n° 07-21.818, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A6775ECW). En l'espèce, un office public d'habitation à loyer modéré (OPHLM) a entrepris la réhabilitation d'un ensemble de logements. Il a confié le lot de ventilation mécanique contrôlée à une société et a souscrit une police dommages ouvrage auprès d'une mutuelle. Des désordres étant apparus avant réception et la société ayant refusé de reprendre les travaux, l'OPHLM a résilié le marché et déclaré le sinistre à sa mutuelle. Cette dernière a été condamnée en référé à payer une provision sur le fondement de l'article L. 242-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L1892IBP). L'OPHLM l'a alors assignée en paiement de sommes sur le même fondement. En défense, la mutuelle lui a opposé la nullité du contrat d'assurance. La cour d'appel de Besançon, dans un arrêt infirmatif du 9 octobre 2007, a relevé que la demande en nullité de contrat présentée par la mutuelle était une exception de nullité non atteinte par la prescription. Puis, elle a déclaré que cette mutuelle ne pouvait invoquer la nullité du contrat d'assurance car elle n'avait pas répondu dans le délai légal de soixante jours à la déclaration de sinistre de l'OPHLM. Par ailleurs, les juges du fond ont indemnisé l'office public pour les seuls dommages résultant de l'opération de construction garantie par l'assureur car la ventilation mécanique contrôlée ne remplissait pas son office et devait être refaite. Au final, la Cour de cassation a approuvé la cour d'appel sur tous ces points.

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L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. Tel est le principe énoncé par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 28 janvier 2009 (Cass. civ. 1, 28 janvier 2009, n° 08-10.034, F-P+B N° Lexbase : A7042ECS). En l'espèce, la Haute juridiction a relevé que le droit marocain ne connaissait pas cette institution et que l'acte de kafala ne s'apparentait pas à une adoption créatrice d'un lien de filiation. Elle a donc approuvé la cour d'appel qui avait rejeté la requête en adoption simple dont elle était saisie.

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L'existence d'un régime de responsabilité propre au fonctionnement défectueux du service de la justice, qui ne prive pas le justiciable d'accès au juge, n'est pas en contradiction avec les exigences d'un procès équitable au sens de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR). Tel est l'apport majeur de l'arrêt rendu le 28 janvier dernier par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 28 janvier 2009, n° 08-11.275, F-P+B N° Lexbase : A7058ECE). En l'espèce, une personne acquittée dans le cadre d'une affaire de viols et agressions sexuelles a fait assigner l'agent judiciaire du Trésor aux fins de condamnation de l'Etat, sur le fondement de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), en réparation de son préjudice résultant d'un dysfonctionnement de la justice. Il a été débouté par la cour d'appel de Nîmes dans un arrêt en date du 13 novembre 2007. En effet, les juges du fond ont décidé, d'une part, que la demande fondée sur l'article 1382 était irrecevable et, d'autre part, que même si une décision d'acquittement avait été ultérieurement prononcée, toutes les juridictions ayant connu de l'affaire avaient rempli leur mission et qu'aucun signe d'inaptitude n'apparaissait de sorte que la responsabilité de l'Etat n'était pas engagée du fait du fonctionnement défectueux du service de la justice.

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La personne ayant saisi le juge des référés un mois et demi après la notification de son obligation de quitter le territoire ne peut invoquer l'urgence. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 30 janvier 2009 (CE référé, 30 janvier 2009, n° 324344, M. Abdelkader Benotsmane N° Lexbase : A7476ECU). En l'espèce, M. X, de nationalité algérienne, s'est vu opposer un refus de séjour assorti d'une obligation d'avoir à quitter le territoire français dans le délai d'un mois, par décision du préfet en date du 27 novembre 2008. Toutefois, interpellé le 13 janvier 2009, il a fait l'objet d'un placement en rétention en vue de l'exécution de la décision préfectorale, et a saisi, le 19 janvier, le juge des référés du tribunal administratif d'une demande de suspension de la mise à exécution de ladite décision. La décision préfectorale ayant été notifiée à l'intéressé le 1er décembre 2008, ce dernier n'a pas exercé la faculté dont il disposait en vertu de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS) pour demander la suspension de la décision. Le requérant n'est, ainsi, pas fondé, pour établir l'urgence de sa demande, à faire état de ce que la mise à exécution est imminente un mois après la notification de l'obligation de quitter le territoire, alors qu'il n'a saisi le juge des référés du tribunal administratif que un mois et demi après cette notification. En outre, si l'intéressé invoque la violation de l'article 6-2° de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968, selon lequel le certificat de résidence est délivré de plein droit "au ressortissant algérien marié avec une ressortissante de nationalité française", il était encore marié avec son épouse algérienne quand il a épousé, le 2 juin 2007, Mme Y, de nationalité française. Le 4 décembre 2008, le procureur de la République de Montpellier lui a, d'ailleurs, fait délivrer une assignation en annulation de mariage pour cause de bigamie. Ainsi, le préfet n'a pas commis d'illégalité grave et manifeste en refusant de prendre en compte sa situation de "conjoint de français".

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L'exception de litispendance ne peut être accueillie que lorsque la décision à intervenir à l'étranger est susceptible d'être reconnue en France et a été rendue par une juridiction compétente au sens de l'article 16-1 d) de la Convention franco-tunisienne du 28 juin 1972, relative à la reconnaissance et l'exécution des jugements, qui dispose qu'en matière de divorce, ce tribunal est celui de l'Etat de la nationalité du demandeur lorsque celui-ci réside depuis plus d'un an dans cet Etat. Telle est la règle formulée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 28 janvier 2009 (Cass. civ. 1, 28 janvier 2009, n° 08-10.185, F-P+B N° Lexbase : A7046ECX). En l'espèce, la Haute juridiction a approuvé la cour d'appel qui a retenu que la juridiction tunisienne n'était pas compétente pour prononcer le divorce des époux au regard des textes précités.

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