La lettre juridique

Il y a peu de temps, nous nous étions fait l'écho de cet arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 5 février 2009, qui avait retenu la responsabilité d'un avocat pour avoir méconnu l'évolution de la jurisprudence tendant à un renforcement des exigences de motivation de la lettre de licenciement pour motif économique. Ce faisant, nous nous étions permis de rappeler l'exigence d'une information juridique fiable et réactive et celle d'une formation continue accessible pour tout avocat de quelque Barreau qu'il soit. Les voeux que nous formulions pouvaient paraître bien alarmistes au regard d'une profession d'avocat fortement structurée, aux vertus déontologiques éprouvées et aux représentants ordinaux et nationaux bien conscients de la nécessité d'excellence qui oblige la profession d'avocat.

C'eut été compter sans une chambre civile récidiviste qui, à travers un arrêt du 14 mai dernier, sur lequel revient, cette semaine, notre Rédactrice en chef du Pôle Presse, Anne-Laure Blouet Patin, retient que, si l'avocat n'engage pas sa responsabilité professionnelle en ne soulevant pas un moyen de défense inopérant, il se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise. Ainsi, l'omission par son avocat de l'invocation du principe dégagé un an auparavant par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, transposable dans l'instance sur intérêts civils au préposé dont la responsabilité civile était recherchée à la suite d'infractions non intentionnelles ayant causé un préjudice à un tiers, qu'il avait commises dans l'exercice de ses fonctions, lui avait fait perdre une chance de bénéficier de l'immunité civile. Un avocat averti en vaut deux ! Alors lorsqu'il est averti à deux reprises...

On comprend, dès lors, tous les atouts d'une information juridique pertinente, rapidement analysée et, surtout, aisément accessible (par fil RSS, newsletters ; et, bientôt, radiotéléphonique et télévisuelle). Mais, finalement, afin d'éviter l'écueil d'une évolution législative ou jurisprudentielle passée à la trappe des connaissances, de plus en plus pléthoriques, de l'avocat, qu'il nous soit permis de souligner que l'activité au sein d'une structure d'avocats, la collégialité, donc, permet, à n'en pas douter, l'échange d'informations, le travail collaboratif sur différents dossiers, et le regroupement des moyens d'information et de formation juridiques propices à répondre à cette exigence du savoir.

Pour autant, la collaboration au sein d'un cabinet d'avocats souffre d'une ambiguïté inhérente qui fait osciller la profession entre indépendance et interdépendance ; une ambiguïté qui met parfois mal à l'aise l'avocat dans l'ignorance précise de l'étendue de sa liberté et, pourquoi pas, de sa propre responsabilité. En effet, si la loi du 31 décembre 1990 rappelle que "la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante", la Cour de cassation énonce, dans un arrêt du 14 mai 2009, sur lequel revient, cette semaine, Gille Auzero, Professeur à l'Université de Montesquieu -Bordeaux IV, que si, en principe, la clientèle personnelle est exclusive du salariat, le traitement d'un nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat, lié à un cabinet par un contrat de collaboration, ne fait pas obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail, lorsqu'il est établi que cette situation n'est pas de son fait, mais que les conditions d'exercice de son activité ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle. La cour d'appel, qui en a souverainement déduit que les conditions réelles d'exercice de l'activité de la requérante ne lui avaient effectivement pas permis de se consacrer à sa clientèle et que le cabinet avait manifestement omis de mettre à sa disposition les moyens matériels et humains lui permettant de développer sa clientèle personnelle, a, dès lors, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de requalifier le contrat de collaboration libérale conclu entre les parties en contrat de travail. Ce faisant, la Haute juridiction ne peut qu'entériner le lien de subordination qui prévaut entre l'avocat collaborateur et sa structure d'exercice ; seule l'existence -à tout le moins, la possibilité réelle- d'une clientèle personnelle justifiant son rattachement à la liste des professions indépendantes.

"Développe en toi l'indépendance à tout moment, avec bienveillance, simplicité et modestie", nous enseigne Marc-Aurèle dans Pensées pour moi-même.

Mais, "l'indépendance, c'est la clochardisation" ; le Général n'appréhendait pas toujours toutes les subtilités qu'un tel mot d'esprit pouvait couvrir...

La situation n'est donc pas des plus claires pour les avocats collaborateurs, comme pour les avocats associés. En effet, la rétrocession d'honoraires justifie un certain encadrement et un certain rendement de l'activité de l'avocat collaborateur ; pour autant, de la même manière que le lien de subordination n'est pas aisé à caractériser ou non entre journalistes et maisons d'éditions -chacun verra midi à sa porte-, il n'est pas plus facile d'établir une frontière entre l'exercice indépendant et l'exercice salarial de la profession d'avocat. Nous remarquerons simplement que les cabinets anglo-saxons ont eu le mérite de simplifier la donne en salariant nombre de leurs collaborateurs. Et, il ne faut pas être devin (cf. Les avocats d'affaires à l'heure des charrettes, Valérie de Senneville, Les Echos du 16 avril 2009) pour prévoir que le fort ralentissement des deals et autres dossiers juridiques adossés au crédit bancaire ravivera, de facto, cette lourde question d'équilibre des conditions de travail des avocats collaborateurs (mais gageons que la forte spécialisation en matière sociale et contentieuse des avocats français permettra, justement, de concilier parfaitement les intérêts légitimes en présence).

D'autant que le business devrait reprendre, certes avec la conjoncture économique, mais aussi à l'aune d'une petite révolution dans les missions allouées aux avocats : la fiducie. En effet, la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (LME), a ouvert la possibilité aux avocats de devenir fiduciaire, permettant ainsi aux professionnels les plus avisés dans la gestion d'affaires de bénéficier, au service de leurs clients, d'un cadre légal favorable au développement de leur activité de conseil. Et, Véronique Furnal, avocate associée du cabinet Gatienne Brault & Associés, d'avoir accepté de répondre à nos questions sur l'état des lieux du régime applicable aux avocats fiduciaires afin d'en comprendre tous les enjeux envisagés sous les angles du secret professionnel, de l'indépendance, des conflits d'intérêts, de la compétence, des incompatibilités et des mesures de contrôle et d'assurance. Mais, le "marché de la fiducie" ne pourra bénéficier qu'aux entités pluridisciplinaires, tant les implications juridiques sont variées et les responsabilités importantes. Une pluridisciplinarité, fer de lance du travail collaboratif des avocats officiant en structure associative.

*"Chacun de nous a appris les gloires de l'indépendance. Que chacun de nous apprenne les gloires de l'interdépendance", Franklin Delano Roosevelt, extrait du Discours à la conférence de Buenos-Aires du 1er décembre 1936.

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Aux termes de l'article 87 du Traité CE , sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Selon une jurisprudence constante, la qualification d'aide d'Etat requiert que toutes les conditions visées à l'article 87 du Traité soient remplies. Il doit s'agir d'une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat. Cette intervention doit être de nature à favoriser "certaines entreprises ou certaines productions" par rapport à d'autres (CJCE, 8 novembre 2001, aff. C-143/99, Adria-Wien Pipeline GmbH, Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH c/ Finanzlandesdirektion für Kärnten N° Lexbase : A5816AXP). Dans l'affirmative, la mesure remplit la condition de sélectivité constitutive de la notion d'"aide d'Etat" prévue par cette disposition. A ce propos, la notion d'"aide" peut recouvrir non seulement des subventions, des prêts ou des prises de participation au capital d'entreprises, mais également des interventions qui allègent les charges grevant normalement le budget d'une entreprise. Enfin, pour que l'intervention étatique en cause soit considérée comme une aide, il faut qu'elle soit susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres. A cet égard, la Cour a déjà jugé que, lorsqu'une aide accordée par l'Etat renforce la position d'une entreprise dans les échanges intracommunautaires, ces derniers doivent être considérés comme affectés par l'aide (CJCE, 7 mars 2002, aff. C-310/99, République italienne c/ Commission des Communautés européennes N° Lexbase : A2129DA4).

Aux termes de l'article 88 du Traité CE , la commission procède avec les Etats membres à l'examen permanent des régimes d'aides existant dans ces Etats ; si la commission constate qu'une aide accordée par un Etat ou au moyen de ressources d'Etat, n'est pas compatible avec le marché commun, elle décide que l'Etat intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine.

Dans la mesure où une taxe fiscale a été considérée comme constitutive d'une aide d'Etat, le juge communautaire reconnaît aux contribuables ayant acquitté la taxe litigieuse le droit au remboursement de la taxe indûment versée. La CJCE a, ainsi, précisé qu'il appartient à l'ordre juridique de chaque Etat membre de déterminer les conditions permettant aux contribuables de contester les impositions perçues indûment à raison de leur incompatibilité avec le droit communautaire ou d'en réclamer le remboursement, pourvu que ces conditions ne soient pas moins favorables que celles qui concernent des recours semblables de nature interne et qu'elles ne rendent pas pratiquement impossible l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire. Rien ne s'oppose, du point de vue du droit communautaire, à ce que les juridictions nationales tiennent compte, conformément à leur droit national, du fait que des taxes indûment perçues ont pu être incorporées dans les prix de l'entreprise redevable de la taxe et répercutées sur les acheteurs. L'exercice de ces actions en récupération n'est pas contraire aux dispositions du droit communautaire relatives à l'établissement d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché commun (cf., notamment, CJCE, 10 juillet 1980, aff. C-811/79, Amministrazione delle finanze dello Stato c/ Ariete SpA N° Lexbase : A5981AU3).

Dans une démarche d'optimisation fiscale, le présent article a donc pour objectif de faire un tour d'horizon des différentes taxes sujettes à controverse au regard du droit communautaire en matière d'aide d'Etat, et de faire le point sur celles constitutives, ou non, d'aides d'Etat. Les premières ouvrent la voie d'un droit à remboursement, pour autant que l'action ne soit pas prescrite ; les secondes ont bel et bien été acquittées en toute légalité.

1. Les taxes déclarées constitutives d'une aide d'Etat

• La taxe sur certaines dépenses de publicité

L'article 23 de la loi de finances pour 1998 (loi n° 97-1269 du 30 décembre 1997 N° Lexbase : L6930HU9), codifié à l'article 302 bis MA du CGI (N° Lexbase : L5857HLI), a institué à compter du 1er janvier 1998 une taxe sur certaines dépenses de publicité, dont le produit est entièrement affecté au fonds de modernisation de la presse quotidienne et assimilée d'information politique et générale afin de financer les projets de modernisation présentés par les agences de presse inscrites, due par toute personne assujettie à la TVA dont le chiffre d'affaires de l'année civile précédente est supérieur à 763 000 euros hors TVA.

Par trois arrêts rendus le 21 décembre 2006, le Conseil d'Etat a déclaré cette taxe contraire aux prescriptions communautaires en matière d'aides d'Etat (CE 3° et 8° s-s-r., 21 décembre 2006, n° 290044, SA Damart Serviposte France N° Lexbase : A1466DTH, n° 290045, SA Atac France N° Lexbase : A1467DTI, n° 288562, SA Auchan France N° Lexbase : A1461DTB).

En effet, le Conseil d'Etat a relevé, d'une part, que, s'agissant notamment de la presse nationale, la diffusion de ses titres s'étend, même de manière limitée, sur le territoire d'autres Etats membres, et d'autre part, que nonobstant les différences qui existent entre la presse quotidienne nationale et régionale et la presse gratuite diffusée sur le marché français par des entreprises de presse, ayant ou non leur siège dans d'autres Etats membres, et qui par suite ne peuvent bénéficier des aides octroyées par le Fonds de modernisation, ces aides sont susceptibles d'affecter, s'agissant notamment de la vente d'espaces publicitaires, les échanges intracommunautaires. Dès lors, la France avait l'obligation de notifier le projet d'institution de cette taxe, constitutive d'une aide d'Etat, à la Commission, préalablement à sa mise en exécution.

C'est sur ce fondement que la Haute juridiction administrative a accordé aux sociétés requérantes, la restitution de la taxe dans la mesure où, s'il ressortit à la compétence exclusive de la commission de décider, sous le contrôle de la CJCE, si une aide de la nature de celles visées par l'article 87 du Traité est ou non, compte tenu des dérogations prévues par ce Traité, compatible avec le marché commun, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l'invalidité de dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l'obligation d'en notifier le projet à la Commission, préalablement à toute mise à exécution.

Selon une instruction du 16 mars 2007 précisant les conditions de restitution des taxes illégalement perçues (BOI 3 P-1-07 N° Lexbase : X8297ADN), les décisions du Conseil d'Etat en date du 21 décembre 2006 ne produisent des effets que pour la période 1998-2005, la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 (N° Lexbase : L6429HET) ayant supprimé la perception de cette taxe au profit du budget général à compter du 1er janvier 2006. Il est ainsi admis que les redevables, qui ont acquitté la taxe au cours de la période 1998-2005, ont droit au remboursement de ces cotisations pour autant que les demandes en restitution auront été présentées dans les délais prévus par l'article R. 196-1-a) ou b) du LPF (N° Lexbase : L6486AEX).

En application des dispositions combinées des articles R. 196-1 c) et L. 190 (N° Lexbase : L5858HIS) du LPF, les entreprises ne pouvaient introduire leur demande de remboursement, pour les taxes acquittées au cours des années 2003 à 2005, que jusqu'au 31 décembre 2008.

Il convient de relever, à cet égard, un arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Lyon en date du 28 juin 2007, par lequel les juges lyonnais ont déclaré irrecevable une demande de restitution de la taxe présentée tardivement (CAA Lyon, 5ème ch., 28 juin 2007, n° 05LY01995, Société Bellerivedis SAS N° Lexbase : A4516DXK). En effet, les juges rappellent que, aux termes de l'article R. 196-1 du LPF, "pour être recevables, les réclamations relatives aux impôts autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts doivent être présentées à l'administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas : a [...] b. Du versement de l'impôt contesté lorsque cet impôt n'a pas donné lieu à l'établissement d'un rôle ou à la notification d'un avis de mise en recouvrement ; c. De la réalisation de l'événement qui motive la réclamation". Ainsi, en l'espèce, la réclamation élevée par la société requérante, le 3 février 2003, était intervenue après l'expiration du délai prévu au (b) de cette disposition en ce qui concerne les taxes acquittées en 1998, 1999 et 2000. A supposer que les jugements de juridictions reconnaissant le caractère illicite de la perception de la taxe en cause rendus au cours de l'année 2003, aient le caractère d'évènements au sens du c du même texte, il ne résultait pas de l'instruction que la réclamation était motivée par un tel événement. La réclamation était donc bien tardive en ce qui concerne les taxes versées au titre des années 1998 à 2000.

• La taxe parafiscale sur la publicité diffusée par voie de radiodiffusion sonore et de télévision

Aux termes de l'ancien article 365 de l'annexe II au CGI, il était institué, à compter du 1er janvier 1998 et pour une durée de cinq ans, une taxe parafiscale sur la publicité diffusée par voie de radiodiffusion sonore et de télévision destinée à financer un fonds d'aide aux titulaires d'une autorisation de service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne dont les ressources commerciales provenant de messages diffusés à l'antenne et présentant le caractère de publicité de marque ou de parrainage sont inférieures à 20 % de leur chiffre d'affaires total. Cette taxe avait pour objet de favoriser l'expression radiophonique.

Le Gouvernement français avait notifié à la Commission européenne, selon la procédure prévue au paragraphe 3 de l'article 88 du Traité de Rome, le projet de décret n° 97-1263 reconduisant pour une nouvelle période de 5 ans à compter de 1998 le dispositif de la taxe sur la publicité diffusée par voie de radiodiffusion sonore et de télévision qui avait déjà été autorisé par la Commission. Aux termes de son examen, la Commission a, le 10 novembre 1997, émis un avis favorable à la prorogation de ce dispositif.

Statuant sur renvoi préjudiciel de la cour administrative d'appel de Lyon, la CJCE, dans un arrêt rendu le 22 décembre 2008, retient l'invalidité de la décision de la Commission des Communautés européennes du 10 novembre 1997 de ne pas soulever d'objections à l'encontre de la modification d'un régime d'aides en faveur des stations de radio locales (CJCE, 22 décembre 2008, aff. C-333/07, Société Régie Networks c/ Direction de contrôle fiscal Rhône-Alpes Bourgogne N° Lexbase : A9977EB7). En effet, selon la Cour, dans la mesure où la Commission européenne, pour apprécier la conformité du régime d'aides en cause avec les règles du Traité CE en matière d'aides d'Etat, n'avait pas pris en considération le mode de financement de ces aides, alors que ce dernier faisait partie intégrante de ce régime, l'appréciation de la compatibilité du régime avec le marché commun était nécessairement entachée d'une erreur.

La Cour précise, toutefois, qu'il y a lieu de tenir en suspens les effets du constat d'invalidité de la décision de la Commission des Communautés européennes du 10 novembre 1997 jusqu'à l'adoption d'une nouvelle décision par la Commission en vertu de l'article 88 CE. Lesdits effets sont tenus en suspens pendant une période ne pouvant excéder deux mois à compter de la date du prononcé du présent arrêt au cas où la Commission déciderait d'adopter cette nouvelle décision dans le cadre de l'article 88, paragraphe 3, CE et pendant une période supplémentaire raisonnable si la Commission décide d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, CE. Sont exceptées de cette limitation dans le temps des effets du présent arrêt les seules entreprises qui ont introduit avant la date du prononcé de cet arrêt un recours en justice ou une réclamation équivalente quant à la perception de la parafiscale sur la publicité diffusée par voie de radiodiffusion sonore et de télévision, instituée par l'article 1er du décret n° 97-1263, du 29 décembre 1997, portant création d'une parafiscale au profit d'un fonds de soutien à l'expression radiophonique.

On relèvera, justement, l'arrêt rendu tout récemment par la cour administrative d'appel de Lyon dans l'affaire qui avait donné lieu à sursis à statuer, en raison du renvoi préjudiciel devant la CJCE, et dans laquelle la société Régie Networks demandait la décharge de la taxe sur la publicité diffusée par voie de radiodiffusion sonore et de télévision qu'elle avait acquittée au titre de l'année 2001 (CAA Lyon, 5ème ch., 2 avril 2009, n° 06LY01447, Société Régie Networks N° Lexbase : A8854EGZ).

Conformément aux prescriptions de la CJCE dans son arrêt du 22 décembre 2008, les juges lyonnais relèvent qu'il y a donc lieu de faire application au cas d'espèce de l'appréciation d'invalidité portée par la Cour de justice des Communautés européennes sur la décision du 10 novembre 1997 de la Commission européenne, le recours ayant été introduit avant le prononcé de l'arrêt de la CJCE. Rappelant que le régime d'aides à l'expression radiophonique institué à compter de 1998 doit être regardé comme mis en place à la suite d'une procédure qui n'est pas valide et qu'en conséquence, la perception de la taxe parafiscale sur la publicité par voie de radiodiffusion sonore et de télévision était bien illégale. La société Régie Networks était donc fondée à demander la décharge de la cotisation à cette taxe au titre de l'année 2001.

• Taxe sur les ventes directes de médicament

En vertu de l'ancien article L. 245-6-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7672HW3), les entreprises assurant l'exploitation d'une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques sont tenues de verser une contribution au titre des ventes en gros de ces spécialités à la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés.

Dans le cadre d'un litige opposant la société Laboratoires Boiron, qui produit des spécialités homéopathiques, à l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (l'ACOSS), la question s'est posée de savoir si le droit communautaire devait être interprété en ce sens qu'un laboratoire pharmaceutique redevable d'une telle contribution est en droit d'exciper de ce que l'absence d'assujettissement des grossistes-répartiteurs à cette contribution constitue une aide d'Etat pour en obtenir la restitution.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer sur cette question, renvoyant l'affaire devant le juge communautaire (Cass. com., 14 décembre 2004, n° 02-31.241, FS-P+B N° Lexbase : A4673DES).

Aux termes d'un arrêt rendu le 7 septembre 2006, la CJCE a répondu par l'affirmative à cette question (CJCE, 7 septembre 2006, aff. C-526/04, Laboratoires Boiron SA c/ Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (Urssaf) de Lyon, venant aux droits et obligations de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) N° Lexbase : A9490DQK). La Cour précise que le remboursement d'une telle contribution est subordonné, à la preuve, incombant à l'auteur de la demande de remboursement, que l'avantage tiré par les grossistes répartiteurs de leur non-assujettissement à cette contribution excède les surcoûts qu'ils supportent pour l'accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées par la réglementation nationale. Toutefois, afin d'assurer le respect du principe d'effectivité, le juge national, s'il constate que le fait de faire supporter à un laboratoire pharmaceutique tel que Boiron la charge de la preuve de l'existence d'une surcompensation au profit des grossistes répartiteurs, et donc du caractère d'aide d'Etat de la taxe sur les ventes directes, est susceptible de rendre impossible ou excessivement difficile l'administration d'une telle preuve, du fait notamment que celle-ci porte sur des données dont un tel laboratoire ne peut disposer, est tenu d'avoir recours à tous les moyens procéduraux mis à sa disposition par le droit national, au nombre desquels figure celui d'ordonner les mesures d'instruction nécessaires, y compris la production par l'une des parties ou par un tiers d'un acte ou d'une pièce.

C'est ainsi que la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 juin 2007, casse l'arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon ayant rejeté la demande de remboursement sollicitée par le Laboratoire Boiron (Cass. com., 26 juin 2007, n° 02-31.241, FS-P+B N° Lexbase : A9362DWN). Pour rejeter la demande, au motif que l'avantage accordé aux grossistes répartiteurs n'excédait pas les conséquences financières des obligations de service public qui leur sont imposées, les juges lyonnais avaient retenu que la contribution avait été instituée au faible taux de 2,5 %, ramené à 1,5 % pour certains médicaments, les médicaments génériques en étant exonérés, que ce taux particulièrement modeste ne constituait pour les grossistes répartiteurs qu'un faible avantage, qu'en revanche, les obligations de service public à la charge de ces derniers étaient importantes puisqu'ils devaient disposer de 90 % des stocks des médicaments vendus par leurs soins et assurer l'approvisionnement de toutes les officines sur tout le territoire au moins une fois par jour.

De même, dans un arrêt rendu le 14 mars 2007, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a cassé un arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles qui avait débouté la société Laboratoire Glaxosmithkline de sa demande de remboursement de la contribution litigieuse, après avoir relevé que la comparaison entre les coûts de distribution supportés par les grossistes répartiteurs et ceux assumés par les vendeurs directs n'étant pas aisée, voire impossible pour l'intéressée, avait retenu essentiellement qu'il résultait d'une étude de l'institut Eurostaf commandée par le ministère de la Santé, des présomptions graves précises et concordantes permettant de tenir pour avéré que le coût relatif aux obligations de service public supportées par les grossistes-répartiteurs, excédait manifestement le taux de cette contribution, ce dont il ressortait que la condition d'équivalence entre l'exonération accordée et les surcoûts était remplie (Cass. civ. 2, 14 mars 2007, n° 04-30.053, FS-D N° Lexbase : A7357DUZ). Selon la Haute juridiction, il appartenait aux juges, au besoin par une mesure d'instruction, de rechercher sur des bases de calcul préalablement établies de façon objective et transparente, sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne aurait encourus pour exécuter ses obligations de service public en tenant compte des recettes et d'un bénéfice raisonnable, si la compensation résultant de l'exonération de la taxe ne dépassait pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution de ces obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale

Selon la Haute juridiction, dans ces deux affaires, en se déterminant par de tels motifs, alors qu'il leur appartenait, conformément aux prescriptions du juge communautaire, au besoin par une mesure d'instruction, de rechercher sur des bases de calcul préalablement établies de façon objective et transparente, en procédant à une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne aurait encourus pour exécuter ses obligations de service public tenant compte des recettes et d'un bénéfice raisonnable, si la compensation résultant de l'exonération de la taxe ne dépassait pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution de ces obligations, les juges ont privé leurs décisions de base légale.

2. Les taxes non constitutives d'une aide d'Etat

• La taxe d'abattage

On se souvient que l'ancienne taxe sur les achats de viande, dite "taxe d'équarrissage", mise en place en 1997 et instituée à l'ancien article 302 bis ZD du CGI , avait été déclarée illégale par le juge communautaire (CJCE, 20 novembre 2003, aff. C-126/01, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ Gémo SA N° Lexbase : A1832DA4). En effet, cette taxe était due par toute personne réalisant des ventes au détail de viandes et abats ; le produit de la taxe était affecté à un fonds ayant pour objet de financer la collecte et l'élimination des cadavres d'animaux et des déchets d'abattoirs reconnus impropres à la consommation humaine et animale. Selon la Cour, la charge financière occasionnée par l'élimination des cadavres d'animaux et des déchets d'abattoirs devait être considérée comme un coût inhérent à l'activité économique des éleveurs et des abattoirs, et de ce fait, une intervention des autorités publiques visant à libérer les éleveurs et les abattoirs de cette charge financière apparaissait comme un avantage économique susceptible de fausser la concurrence. Dès lors que les coûts de l'équarrissage en France n'étaient supportés ni par les éleveurs, ni par les abattoirs, ce qui avait nécessairement une incidence positive sur le prix de la viande, rendant donc plus compétitif ce produit dans les marchés des Etats membres où ces mêmes coûts grèvent normalement les budgets des opérateurs économiques concurrents, le dispositif devait donc être regardé comme favorisant les exportations françaises de viande et affectant les échanges intracommunautaires.

En finançant directement et exclusivement le service public de l'équarrissage, la taxe sur les achats de viande constituait, ainsi, une aide d'Etat qui aurait dû être notifiée préalablement à la Commission européenne.

Le Conseil d'Etat, par un arrêt du 15 juillet 2004, avait confirmé la non-conformité du dispositif au droit communautaire (CE 9° et 10° s-s., 15 juillet 2004, n° 264494, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ Société anonyme Gémo N° Lexbase : A6225DDW). Par suite, tous les redevables, qui avaient acquitté la taxe sur les achats de viande, au titre de la période 1997-2000, avaient droit au remboursement de ces cotisations, pour autant qu'ils présentaient leur demande de remboursement avant le 31 décembre 2005 (instruction du 6 juin 2005, BOI 3 P-2-05 N° Lexbase : X1395ADZ). A noter que, aux termes de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 15 juillet 2004, le Trésor devait rembourser la taxe d'équarrissage déclarée incompatible avec le droit communautaire, même lorsque l'entreprise avait répercuté sur ses clients cette imposition indûment perçue, sauf preuve d'un enrichissement sans cause de l'entreprise.

Une taxe d'abattage a donc été substituée à la taxe sur les achats de viande à compter du 1er janvier 2004, par l'article 28 de la loi de finances pour 2004 (loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003). Afin de se conformer à l'arrêt rendu par la CJCE le 20 novembre 2003, cette taxe, instituée à l'article 1609 septvicies du CGI (N° Lexbase : L0704IDG), est versée par les entreprises qui assurent l'abattage des animaux. Elle est affectée au Centre national pour l'aménagement des structures des exploitations agricoles (CNASEA) pour le financement du service public de l'équarrissage et des mesures de stockage, de transport et d'élimination des farines animales.

Cette nouvelle taxe a été déclarée bien conforme à la réglementation communautaire relative aux aides d'Etat. En effet, dans une décision du 30 mars 2004, la Commission européenne, a décidé de ne pas soulever d'objection à l'égard des mesures en faveur des éleveurs et des entreprises d'abattage, financées par la nouvelle "taxe d'abattage" française (communiqué UE du 30 mars 2004, IP/04/408).

Par ailleurs, dans une affaire soumise au Conseil d'Etat le 23 mars 2005, une société demandait l'annulation de l'arrêté du 23 avril 2004 du ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et du ministre de l'Agriculture, de l'Alimentation, de la Pêche et des Affaires rurales fixant le mode de calcul et les taux de la taxe d'abattage affectée au financement de l'élimination des déchets et sous-produits animaux et d'un arrêté du même jour pris par les mêmes ministres fixant en outre le mode de calcul et les taux de cette taxe jusqu'au 31 décembre 2004, qui selon elle, méconnaissaient les mécanismes de l'organisation commune des marchés dans le secteur de la viande de volaille, instituée par le Règlement n° 2777/75 du Conseil des Communautés européennes du 29 octobre 1975 modifié (N° Lexbase : L7256AUB).

Comme le rappelle le Haut conseil, il résulte des dispositions de ce Règlement, tel qu'interprété par l'arrêt rendu par la CJCE le 22 mai 2003, que les mécanismes de l'organisation commune des marchés dans le secteur de la viande de volaille ont pour objet de stabiliser les marchés et d'assurer un niveau de prix équitable, en reposant essentiellement sur les mécanismes du marché pour assurer les équilibres souhaités, et qu'est incompatible avec le fonctionnement de ces mécanismes la perception d'une taxe susceptible de constituer une entrave à la liberté des échanges entre les Etats membres ou, par une influence sensible sur le niveau des prix du marché, d'inciter les opérateurs économiques à modifier la structure de leur production ou de leur consommation.

Mais dès lors que, comme l'a jugé la CJCE dans son arrêt du 20 novembre 2003, la charge financière correspondant à la collecte et l'élimination des cadavres d'animaux et déchets d'abattoirs doit être regardée comme un coût inhérent à l'activité économique des éleveurs et des abattoirs, la Haute juridiction administrative retient que la taxe d'abattage, qui impute les coûts de ce service aux entreprises chargées de l'abattage des animaux, n'a pas pour effet de créer des distorsions au jeu de la libre concurrence entre entreprises des différents Etats membres de l'Union européenne, et n'est donc pas susceptible de constituer une entrave à la liberté des échanges entre les Etats membres. En outre, le taux de la taxe d'abattage, qui est applicable à l'ensemble des produits relevant de l'organisation commune du marché de la viande de volaille, n'apparaît pas susceptible d'avoir une influence sensible sur les prix du marché, contraire aux mécanismes de l'organisation commune du marché de la viande de volaille.

• La taxe d'aide au commerce et à l'artisanat

La taxe d'entraide au commerce et à l'artisanat (TACA), instituée par une loi du 13 juillet 1972 (loi n° 72-657 du 13 juillet 1972, instituant des mesures en faveur de certaines catégories de commerçants et artisans âgés, art. 4 N° Lexbase : L9212AZ9), a pour but de financer une aide spéciale accordée aux commerçants impécunieux qui ont cessé toute activité, destinée à compenser de façon partielle la perte de fonds de commerce ou artisanal. Seules les entreprises dont la surface de vente est supérieure à 400 m² ou dont le chiffre d'affaires annuel est de 460 000 euros (loi n° 72-657 du 13 juillet 1972, instituant des mesures en faveur de certaines catégories de commerçants et artisans âgés, art. 3 N° Lexbase : L9211AZ8) sont assujettis à cette taxe recouvrée par la Caisse Organic (Organisation Autonome d'Assurance Vieillesse des Travailleurs non salariés des professions Industrielles et Commerciales).

Plusieurs sociétés exploitantes de magasins de la grande distribution ont chacune formé un recours dirigé contre l'Organic afin d'obtenir le remboursement des sommes qu'elles avaient versées au titre de la TACA estimant que la taxe était constitutive d'une aide d'Etat.

Plus précisément, la question s'est posée de savoir si cette taxe, dont le produit alimente des comptes spéciaux des caisses d'assurance vieillesse des commerçants et des artisans pour l'attribution de l'aide spéciale compensatrice, devenue depuis la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 l'indemnité de départ, est susceptible de recevoir la qualification d'aide d'Etat, dans la mesure où elle n'est supportée que par les établissements ayant une surface de vente supérieure à 400 m² ou un chiffre d'affaires supérieur à 460 000 euros, et en ce qu'elle procurerait au futur bénéficiaire de l'indemnité un allégement de charges résultant de la possibilité de réduire son éventuel financement à un régime complémentaire de retraite.

Par un arrêt rendu le 27 octobre 2005, la CJCE a répondu à cette question par la négative, jugeant que les articles 87, § 1, du Traité CE et 88, § 3, du même Traité devaient être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à la perception d'une taxe, telle que la taxe française d'aide au commerce et à l'artisanat (TACA) (CJCE, 27 octobre 2005, aff. C-266/04, Nazairdis SAS, devenue Distribution Casino France SAS c/ Caisse nationale de l'organisation autonome d'assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions industrielles et commerciales (Organic) N° Lexbase : A0982DLX). En effet, la Cour rappelle que, pour que l'on puisse considérer une taxe comme faisant partie intégrante d'une mesure d'aide, il doit exister un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide en vertu de la réglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est nécessairement affecté au financement de l'aide. Si un tel lien existe, le produit de la taxe influence directement l'importance de l'aide et, par voie de conséquence, l'appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché commun. Toutefois, la Cour relève qu'aucun lien contraignant n'existe entre une taxe et l'exonération de ladite taxe en faveur d'une catégorie d'entreprises. En effet, l'application d'une exonération fiscale et son étendue ne dépendent pas du produit de la taxe.

Il ressort ainsi de cet arrêt que la perception de la taxe française d'aide au commerce et à l'artisanat est autorisée par le droit communautaire.

Cette décision de la Cour de justices des Communautés européennes (CJCE) validant la taxe française d'aide au commerce et à l'artisanat a été entérinée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 4 juillet 2006 (Cass. com., 4 juillet 2006, n° 03-12.565, FS-P+B N° Lexbase : A3595DQ9).

C'est ainsi que, faisant suite à l'admission, par le juge communautaire, de la conformité de la taxe française d'aide au commerce et à l'artisanat au droit communautaire au regard de la réglementation communautaire des aides d'Etat, la cour d'appel de Lyon, par une série d'arrêts rendus le 13 juin 2006, et, plus récemment, la cour d'appel de Paris, par un arrêt rendu le 3 avril 2008, ont rejeté un certain nombre de demandes de remboursement de la taxe formulées par différentes sociétés exploitant des surfaces de vente de commerce de détail (CA Lyon, 5ème ch., 13 juin 2006, n° 03/03335, SARL Tout pour la maison N° Lexbase : A7598DTL ; n° 03/03338, SA Komogo N° Lexbase : A7598DTL ; n° 03/03383, Société Distribution Casino France N° Lexbase : A7599DTM ; n° 03/03634, Société Guichard Perrachon N° Lexbase : A6903DYC ; n° 03/03638, SAS Distribution Casino France N° Lexbase : A7601DTP ; et n° 07/00158, Caisse nationale du RSI N° Lexbase : A1610D87).

De même, on relèvera que le Conseil d'Etat a, par la suite, validé un décret d'application dans un arrêt du 20 juin 2006. La Haute juridiction administrative a rejeté la demande d'annulation pour excès de pouvoir du décret du 27 janvier 2005, relatif au recouvrement de la taxe au titre de 2004 et 2005 (décret n° 2005-60 N° Lexbase : L6433G4Z, modifiant le décret n° 95-85 du 26 janvier 1995 N° Lexbase : L8465AID), qui avait été formulée par la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, sur le fondement selon lequel faute d'avoir été préalablement notifié à la Commission, il violerait les stipulations du paragraphe 3 de l'article 88 du Traité CE relatif à l'agrément accordé par la Commission sur d'éventuelles dérogations aux principes de la concurrence.

• La taxe pour frais de chambres de commerce et d'industrie

Aux termes de l'article 1600 du CGI (N° Lexbase : L4691ICQ), il est pourvu aux dépenses ordinaires des chambres de commerce et d'industrie ainsi qu'aux contributions allouées par ces dernières selon des modalités fixées par décret aux chambres régionales de commerce et d'industrie et à l'assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie au moyen d'une taxe additionnelle à la taxe professionnelle, répartie entre tous les redevables de cette taxe proportionnellement à leur base d'imposition.

Par un arrêt rendu le 28 juin 2007, la cour administrative d'appel de Lyon retient que la taxe pour frais de chambres de commerce et d'industrie ne concourt pas au financement d'une aide d'Etat de nature à affecter les échanges entre Etats membres de la Communauté, au sens de l'article 87 du Traité de Rome (CAA Lyon, 5ème ch., 28 juin 2007, n° 05LY01994, Société Bellerivedis SAS, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon N° Lexbase : A4515DXI). En effet, après avoir démontré, d'une part, que ces organismes consulaires ne pouvaient être considérés comme des entreprises au sens du 1 de l'article 87 du Traité, que, d'autre part, contrairement à ce que soutenait la société requérante, ces organismes ne pouvaient être regardés comme étant en concurrence avec les associations ou les professions de services telles que celles d'experts-comptables ou d'avocats, et enfin, que les chambres de commerce et d'industrie n'ont, par ailleurs, pas vocation à favoriser certaines entreprises ou certaines productions, la cour administrative d'appel de Lyon en conclut, que les fonds qu'elles perçoivent, par le biais de la taxe, pour financer leurs dépenses ordinaires ne peuvent donc être de nature, de quelque manière que ce soit, à fausser ou à menacer directement ou indirectement le jeu de la concurrence entre les entreprises commerciales ou industrielles, et, partant, à affecter les échanges entre les Etats membres.

La taxe pour frais de chambres de commerce et d'industrie ne concourt donc pas au financement d'une aide d'Etat de nature à affecter les échanges entre Etats membres de la Communauté, au sens de l'article 87 du Traité de Rome. Par suite, la France n'était pas tenue de notifier à la Commission européenne, selon la procédure prévue au paragraphe 3 de l'article 88 du Traité de Rome, la taxe en cause, qui pouvait être perçue sans qu'il y soit procédé.

La demande de restitution de la taxe acquittée par la société requérante est donc rejetée par les juges lyonnais.

• La redevance audiovisuelle au bénéfice de France Télévisions

En vertu de l'article 1605 du CGI (N° Lexbase : L1138IEU), il est institué, depuis le 1er janvier 2005, une taxe dénommée redevance audiovisuelle au profit des organismes publics de télévision et de radiodiffusion.

Par une décision 2005/1166 du 20 avril 2005, relative à l'aide accordée à France Télévisions, notifiée le 21 avril 2005 à la République française, la Commission a informé la France que, sur la base des engagements pris par les autorités françaises dans le cadre de la procédure d'examen permanent du régime de la redevance au bénéfice de France Télévisions, elle considérait ce régime comme compatible avec le marché commun au titre de l'article 86, paragraphe 2, CE et décidait donc de clore la procédure concernant ce régime portant sur une aide existante.

La société TF1 a alors introduit un recours devant le tribunal de première instance des Communautés européennes par lequel elle sollicitait l'annulation de cette décision.

Aux termes d'un arrêt rendu le 11 mars 2009, le TPICE a rejeté dans son intégralité le recours introduit par la société TF1 (TPICE, 11 mars 2009, aff. T-354/05, Télévision française 1 SA (TF1) c/ Commission des Communautés européennes {"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 2776180, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-sources", "_title": "TPICE, 11-03-2009, aff. T-354/05, T\u00e9l\u00e9vision fran\u00e7aise 1 SA (TF1) c/ Commission des Communaut\u00e9s europ\u00e9ennes", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: A6788EDR"}}). Le Tribunal constate, notamment, que les engagements pris par la France pour garantir la compatibilité de la redevance audiovisuelle avec le marché commun sont en parfaite correspondance avec les recommandations de la Commission et que c'est, donc, à juste titre que celle-ci a considéré que le régime de la redevance était compatible avec le marché commun. La Commission n'ayant, par ailleurs, pas manqué à son obligation de motivation et ayant respecté la procédure d'examen de l'aide, le Tribunal confirme la validité de la décision de la Commission. Par cette décision, les chaînes privées se voient donc fermer la porte des recours en annulation.

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Depuis 1990, la profession d'avocat peut être exercée pour le compte d'un autre avocat selon deux modalités particulières : la collaboration ou le salariat. Si le choix de l'un ou de l'autre de ces statuts appartient aux parties au contrat, celui-ci ne doit pas être en contradiction avec les modalités concrètes d'exécution de la prestation convenue. En d'autres termes, un contrat de collaboration peut être requalifié en contrat de travail et inversement, quoique de manière plus hypothétique. A première vue, la distinction de l'avocat salarié et de l'avocat collaborateur paraît classiquement résider dans l'existence, ou non, d'un lien de subordination juridique. Le problème découle du fait que le premier doit conserver une irréductible indépendance, tandis que le second est peu ou prou soumis à un certain nombre de sujétions. Sans doute gênée par cette confusion, la Cour de cassation tend à ériger la possibilité de créer et de développer une clientèle personnelle comme critère de distinction de l'avocat salarié et de l'avocat collaborateur. Un arrêt du 14 mai 2009, promis à une très large diffusion, tend à le confirmer, la Cour de cassation y affirmant, qu'en principe, la clientèle personnelle est exclusive du salariat. Mais ce qui importe surtout, c'est moins le résultat, c'est-à-dire que l'avocat ait effectivement une clientèle personnelle, que les moyens qui lui ont été donnés pour y parvenir.

Résumé Si, en principe, la clientèle personnelle est exclusive du salariat, le traitement d'un nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat lié à un cabinet par un contrat de collaboration ne fait pas obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu'il est établi que cette situation n'est pas de son fait, mais que les conditions d'exercice de son activité ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle.

Commentaire

I - La délicate distinction de l'avocat salarié et de l'avocat collaborateur

• Présentation

Ainsi que l'affirme l'article 1er de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ), "la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante". Toutefois, afin de tenir compte du fait que les anciens conseils juridiques intégrés dans la nouvelle profession d'avocat, créée par la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 (N° Lexbase : L7803AIT), exerçaient leur activité en tant que salariés, ce dernier texte a autorisé l'exercice de la profession d'avocat dans le cadre d'un contrat de travail. Depuis cette date, il convient donc de distinguer l'avocat salarié de l'avocat collaborateur (1). Tandis que, dans le premier cas, l'avocat sera titulaire d'un contrat de travail, dans le second, il aura conclu un contrat de collaboration.

Il convient, néanmoins, d'avoir à l'esprit la règle fondamentale selon laquelle "l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont données à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs" (2). Par voie de conséquence, le juge ou, dans un premier temps, le bâtonnier, pourra être amené à requalifier un contrat de collaboration en contrat de travail (3). On mesure, dès lors, toute l'importance des critères permettant de distinguer l'avocat salarié de l'avocat libéral.

• Les critères de distinction

Ainsi qu'un auteur a pu le relever, "il existe un certain parallélisme entre le collaborateur libéral et l'avocat salarié, mais il n'en reste pas moins que les statuts de l'un et de l'autre sont bien distincts. Les différences essentielles qui les séparent sont les suivantes :
- l'avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle, alors que l'avocat collaborateur doit pouvoir satisfaire aux besoins de sa clientèle personnelle ;
- l'avocat salarié est rémunéré par un salaire, l'avocat collaborateur par une rétrocession d'honoraires ;
- le rapport de subordination du salarié est plus fort que celui du collaborateur".

Cette dernière affirmation peut surprendre en ce qu'elle laisse entendre que l'avocat collaborateur est, peu ou prou, soumis à un rapport de subordination, alors que l'on serait en droit de penser qu'il est nécessairement indépendant. Il convient, néanmoins, de ne pas se cacher qu'elle correspond à une réalité, le contrat de collaboration établissant en fait une certaine subordination du collaborateur à l'égard de son cocontractant (5). A rebours, l'avocat salarié se doit de conserver, dans l'exercice de ses fonctions, une irréductible part de liberté. La loi de 1971 ne dit pas autre chose lorsqu'elle affirme, en son article 7, que, "dans l'exercice des missions qui lui sont confiées [l'avocat salarié] bénéficie de l'indépendance que comporte son serment et n'est soumis à un lien de subordination à l'égard de son employeur que pour la détermination de ses conditions de travail".

Saisi d'une demande de requalification d'un contrat de collaboration en contrat de travail, le juge (ou le bâtonnier) devra donc rechercher si, pour la détermination de ses conditions de travail, l'avocat est soumis à l'autorité de son employeur. Mais, sauf exceptions, l'indépendance de l'avocat est de nature à rendre délicate la caractérisation du lien de subordination. Ceci explique sans doute que le juge ait, par le passé, privilégié la possibilité de créer et de développer une clientèle personnelle ; faisant de cette faculté un critère essentiel du contrat de travail de l'avocat salarié (6). Cette solution est, d'ailleurs, conforme aux textes applicables qui précisent que l'avocat collaborateur doit pouvoir se constituer une clientèle personnelle (7).

Cette jurisprudence a pu être critiquée, principalement en ce qu'elle pouvait conduire à une utilisation excessive de la possibilité de se constituer une clientèle personnelle comme critère de requalification (8). L'arrêt rendu le 14 mai 2009 par la Cour de cassation confirme que la possibilité précitée occupe une place centrale dans l'opération de requalification. Mais il démontre, également, que la Cour de cassation entend en faire une application raisonnée.

II - L'importance de la clientèle personnelle

• La clientèle personnelle, exclusive du salariat

En l'espèce, une avocate avait conclu avec un cabinet d'avocats, successivement, un contrat de collaboration libérale à durée déterminée pour la période du 19 mars au 29 juin 2001, prolongée jusqu'au 26 juillet 2001, puis un contrat de collaboration libérale à durée indéterminée, homologué après régularisation, par le conseil de l'Ordre. Consécutivement à la rupture de ce contrat, intervenue en octobre 2005, l'avocate avait saisi le bâtonnier d'une demande en requalification en contrat de travail. Infirmant la sentence arbitrale, la cour d'appel saisie du litige avait accueilli la demande et jugé que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur reprochait aux juges du fond d'avoir statué ainsi alors qu'ils avaient, par ailleurs, relevé que l'avocate avait une clientèle personnelle. Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation.

Le motif de principe de l'arrêt sous examen débute par une affirmation éclairante. Ainsi que l'affirme la première chambre civile, "en principe, la clientèle personnelle est exclusive du salariat". On est, par suite, tenté de considérer que, pour écarter une demande de requalification d'un contrat de collaboration en contrat de travail, le juge (ou le bâtonnier) peut se contenter de relever que l'avocat a pu créer et développer une clientèle personnelle. Une telle assertion doit, toutefois, être relativisée, ainsi que la Cour de cassation s'emploie à le faire dans la suite du motif considéré.

Selon cette dernière en effet, "le traitement d'un nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat lié à un cabinet par un contrat de collaboration ne fait pas obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu'il est établi que cette situation n'est pas de son fait mais que les conditions d'exercice de son activité ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle". Il faut donc comprendre que le juge ne doit pas seulement se contenter de relever l'existence d'une clientèle personnelle, mais doit établir que celle-ci est conséquente et non pas dérisoire.

Ainsi que le relève la première chambre civile pour expliciter la solution de principe retenue, l'avocate demanderesse "n'avait pu traiter que cinq dossiers personnels en cinq ans de collaboration avec le cabinet employeur, [...] la plupart des rendez-vous et appels téléphoniques, nécessaires au traitement de ces rares dossiers personnels, se passaient hors du cabinet et après vingt heures ou pendant le week-end, [...] [l'avocate] partageait son bureau avec un autre avocat et pouvait difficilement trouver un lieu pour recevoir ses propres clients, la salle de réunion ne permettant l'accès ni à l'outil informatique, ni au téléphone et [...] les témoignages recueillis faisaient état de l'attitude générale du cabinet tendant à dissuader les collaborateurs à développer une clientèle personnelle, et que [l'avocate] était privée de l'indépendance technique propre au collaborateur libéral". Par voie de conséquence, "la cour d'appel, qui en a souverainement déduit que les conditions réelles d'exercice de l'activité de [l'avocate] ne lui avaient effectivement pas permis de se consacrer à sa clientèle et que le cabinet employeur avait manifestement omis de mettre à sa disposition les moyens matériels et humains lui permettant de développer sa clientèle personnelle a, dès lors, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de requalifier le contrat de collaboration libérale conclu entre les parties en contrat de travail".

L'inhabituelle longueur du motif de principe de l'arrêt rapporté tend à démontrer que la Cour de cassation a entendu signifier l'usage qui doit être fait du critère de la clientèle personnelle par le juge. Il ressort, en effet, de celui-ci que c'est moins le nombre de dossiers personnels de l'avocat qui compte que la façon dont celui-ci a pu les obtenir (9). Il convient d'avoir à l'esprit que la clientèle de l'avocat collaborateur ne peut qu'être relativement restreinte pour la bonne et simple raison que celui-ci doit consacrer l'essentiel de son activité à la clientèle du cabinet. Mais, ce qui importe, c'est qu'il ait, dans des proportions raisonnables, la possibilité de créer et développer cette clientèle. Or, à suivre la Cour de cassation, cela implique plusieurs éléments. Il convient, d'abord, que l'avocat collaborateur dispose des moyens matériels et humains lui permettant de développer sa clientèle personnelle. Cela implique, au minimum, que l'avocat dispose d'un local aménagé afin de recevoir ses clients et qu'il puisse avoir recours aux services d'un(e) secrétaire du cabinet (10). Ensuite, son activité pour le compte de ce dernier doit lui laisser le temps nécessaire pour se constituer et développer sa clientèle personnelle. En l'espèce, et ainsi que le relève la Cour de cassation, la plupart des rendez-vous et appels téléphoniques, nécessaires au traitement des dossiers personnels de l'avocate, se passaient après vingt heures ou pendant le week-end. Cela tend donc à démontrer que l'avocate n'était pas en mesure de développer sa clientèle personnelle pendant qu'elle était au service du cabinet.

A notre sens, et bien que la question ne soit pas spécifiquement abordée dans l'arrêt rapporté, cet élément doit nécessairement être mis en relation avec la charge de travail que le cabinet fait peser sur l'avocat. Si celle-ci est telle qu'il ne peut se consacrer à sa clientèle personnelle qu'après vingt heures ou le week-end, on peut effectivement considérer que le cabinet ne lui donne pas la possibilité de développer sa clientèle personnelle (11). Toute la difficulté réside alors dans l'appréciation de cette charge de travail, sachant que certains travaillent plus vite que d'autres....

Il faut, pour conclure sur ce point, relever qu'à aucun moment, il n'est question de subordination, si ce n'est, en négatif, lorsque la Cour de cassation se réfère à une bien étrange "indépendance technique" de l'avocate, qui faisait défaut en l'espèce. On pourrait être tenté de considérer que l'existence "d'un lien de subordination dans les conditions de travail" découle de l'absence de toute possibilité conférée à l'avocat de se constituer une clientèle personnelle ; cela traduisant son absence d'autonomie dans l'exercice matériel de ses fonctions.

• L'absence de clientèle personnelle, critère du salariat ?

L'absence de clientèle personnelle ou un nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat collaborateur suffit-il à caractériser l'existence d'une relation de travail salariée ? La réponse est, à l'évidence, négative dès lors que, comme le relève, en l'espèce, la Cour de cassation, une telle situation est le fait de l'avocat lui-même. Rien ne l'oblige, en effet, à se constituer ou à développer une clientèle personnelle. Mais un tel choix postule que l'avocat a très concrètement été mis en mesure de le faire. Ce qui revient à dire que les conditions d'exercice de son activité doivent lui permettre de développer effectivement une clientèle personnelle. La difficulté réside dans l'exigence que cette possibilité doit être permanente ; ce qui signifie que, quelle que soit l'attitude de l'avocat collaborateur, le cabinet doit toujours veiller à lui permettre de créer et développer sa clientèle personnelle.

On mesure, ce faisant, toute la distance qui sépare l'énoncé formel de certaines exigences juridiques de leur mise en oeuvre concrète. La difficulté découle, en réalité, du fait que, sauf exceptions, il est extrêmement délicat de distinguer en fait, sinon en droit, l'avocat collaborateur de l'avocat salarié. A cet égard, on est tenté de rejoindre l'opinion de certains observateurs avertis, selon lesquels il conviendrait de créer un statut de collaboration fondé sur le concept de "parasubordination" (12).

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(1) Ces expressions sont, sans doute, préférables à celles de "collaborateur salarié" et de "collaborateur libéral", qui restent ambigües, notamment au regard du fait que les deux exercent une activité libérale, celle d'avocat (v., en ce sens, J. Barthélémy, C. Idrac, J.-L. Magnier, V. Vieille, Réflexions et propositions à propos d'un statut de l'avocat collaborateur, JCP éd. G, 2008, 182, spéc., § 10.
(2) Cass. soc., 19 décembre 2000, n° 98-40.572, Labbane (N° Lexbase : A2020AIN), J. Pélissier et alii, Les Grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 4ème éd., 2008, n° 3.
(3) Rappelons que le litige doit, dans un tout premier temps, être soumis à l'arbitrage du bâtonnier (loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, art. 7, tel que modifié par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures N° Lexbase : L1612IEG).
(4) R. Martin, Avocats. Modes d'exercice de la profession, J.-Cl. Civ. Annexes, Fasc. 25, 2006, spéc. § 6.
(5) V., en ce sens, R. Martin, ibid..
(6) V., en ce sens, Cass. mixte, 12 février 1999, n° 96-17.468, Société civile professionnelle Coulombie-Gras c/ M. Le Coq (N° Lexbase : A4601AY3), Dr. soc., 1999, p. 404, obs. Ch. Radé.
(7) V., notamment, loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises, art. 18 (N° Lexbase : L7582HEK) et décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat, art. 129 (N° Lexbase : L8168AID)... tandis que l'avocat salarié, lui, ne le peut pas (loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, préc., art. 7).
(8) V., en ce sens, Th. Wickers, note ss. CA Paris, 25 février 2003, Gaz Pal., 2003, p. 2389. V., aussi, J. Barthélémy et alii, art. préc., § 10 qui relèvent que "le critère de clientèle personnelle n'est pas déterminant à lui seul dès lors que [...] tout avocat ayant rempli ses obligations contractuelles à l'égard du cabinet peut avoir une seconde activité compatible avec la réglementation de la profession et ceci y compris s'il est salarié". Un avocat salarié peut donc, en principe, développer une clientèle personnelle en dehors de son temps de travail. Mais, et on y reviendra, un avocat collaborateur doit être mis en mesure de faire la même chose pendant son "temps de travail".
(9) Il convient, en outre, de souligner que certains dossiers sont plus importants que d'autres...
(10) L'article 14.3 du Règlement intérieur national des avocats (N° Lexbase : L4063IP8) précise, à cet égard, que "l'avocat avec lequel il collabore doit mettre à sa disposition, dans des conditions normales d'utilisation, les moyens matériels nécessaires aux besoins de sa collaboration et au développement de sa clientèle personnelle".
(11) Ne parlons pas de la situation dans laquelle le cabinet impose à l'avocat de ne se consacrer à sa clientèle personnelle qu'à partir de vingt heures ou pendant ses week-ends. Il y a là caractérisation d'un rapport de subordination quant aux conditions de travail.
(12) J. Barthélémy et alii, art. préc..

Décision Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-12.966, Cabinet Jacques Bret c/ Mme Séverine Couzon, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9766EGS) Rejet, CA Lyon, audience solennelle, 21 janvier 2008 Textes concernés : loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, art. 1 et art. 7 ([LXB=L6343AG]) Mots-clefs : avocats ; contrat de collaboration libérale ; requalification ; contrat de travail ; clientèle personnelle Lien base :

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Dans un arrêt rendu le 30 mars 2009, le Conseil d'Etat a eu à se prononcer sur la réglementation des préenseignes en zone de publicité restreinte et, plus particulièrement, sur l'absence de pouvoir du maire d'autoriser, notamment dans une telle zone, les préenseignes en dehors des hypothèses prévues par la loi (1). L'on peut rappeler qu'une préenseigne est une "inscription, forme ou image indiquant la proximité d'un immeuble où s'exerce une activité déterminée" (2). Il s'agit d'un affichage dont les commerçants sont friands, puisqu'il permet de signaler l'existence de leur commerce à tout usager de la voirie publique située à proximité. Ce qui présente l'avantage, par rapport à la publicité (3), de cibler un client potentiel situé dans les environs immédiats du lieu de vente. La préenseigne ne bénéficie pas du même régime libéral que l'enseigne (4), laquelle ne peut pas être refusée à un commerçant, quel que soit le secteur concerné, même à proximité d'un bâtiment historique (5).

Le principe est que la réglementation des préenseignes suit celle de la publicité (I). Mais, en raison du caractère particulier des préenseignes, qui ne constituent pas de véritables publicités mais donnent des informations sur la présence d'un commerce à proximité, des dérogations au régime de la publicité ont été posées par le législateur (II).

I - Le principe : une réglementation identique aux préenseignes et aux publicités

"Les préenseignes sont soumises aux dispositions qui régissent la publicité" (6). Les préenseignes, comme les publicités, sont donc autorisées dans les agglomérations, mais prohibées en dehors de celles-ci (A). Toutefois, cette interdiction disparaît lorsque la spécificité des lieux commande une réglementation différente (B).

A - Le critère de l'agglomération

L'article L. 581-7 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L2719GWM) interdit la publicité en dehors de toute agglomération (7) définie, par le Code de la route, comme "un espace sur lequel sont groupés des immeubles bâtis rapprochés, et dont l'entrée et la sortie sont signalés par des panneaux placés, à cet effet, le long de la route qui le traverse ou qui le borde" (8).

Cette définition de l'agglomération, en référence à l'implantation des panneaux de signalement décidée par arrêté du maire (9), peut paraître par trop caricaturale. Mais elle a le mérite de la simplicité, de telle sorte que le juge administratif ne considère qu'exceptionnellement que des secteurs situés en dehors de l'espace limité par ces panneaux puissent recevoir la qualification d'agglomération (10).

B- Le critère de la spécificité des lieux

En revanche, une publicité présente dans l'espace compris entre les deux panneaux, mais à un endroit objectivement non aggloméré, est irrégulière (11).

De même, au sein des agglomérations, sont interdites la publicité comme les préenseignes situées, par exemple, dans les secteurs protégés pour la protection et la mise en valeur des monuments historiques, ou dans les parcs naturels régionaux.

Au sein des agglomérations comme en dehors de celles-ci, les publicités et préenseignes sont, également, irrégulières si elles sont situées sur des arbres (12), dans des sites classés, des coeurs de parcs nationaux ou des réserves naturelles.

La spécificité des lieux peut, en outre, faire l'objet d'une appréciation au cas par cas par le maire qui, par l'institution d'une zone de publicité élargie ou restreinte (13), va pouvoir moduler le droit d'apposer des publicités ou préenseignes.

Ainsi, au sein des agglomérations, le maire peut décider que, même en dehors des hypothèses prévues par la loi (celle des secteurs sauvegardés, par exemple), la publicité ou les préenseignes seront soumises à des prescriptions plus restrictives que le régime général (14). A ce titre, il peut "déterminer dans quelles conditions et sur quels emplacements la publicité est seulement admise", et "interdire la publicité ou des catégories de publicités définies en fonction des procédés et des dispositifs utilisés" (15). Toutefois, il doit, d'une part, prendre en compte la nécessaire liberté du commerce et de l'industrie (16) et, d'autre part, prendre garde à ne pas fausser le jeu de la libre concurrence en favorisant, par la prohibition de certaines publicités ou préenseignes à un endroit donné, une entreprise au détriment de ses concurrents (17).

A ces règles qui régissent les publicités et les préenseignes, s'ajoutent pour ces dernières des dispositions spécifiques.

II - Les dérogations : l'adaptation de la réglementation aux spécificités des préenseignes

Ces dérogations sont prévues par la loi (A) et le Conseil d'Etat rappelle, dans son arrêt du 30 mars 2009, qu'il n'appartient pas au maire de prévoir d'autres dérogations (B).

A - Les dérogations prévues par la loi

Là même où la loi a prévu que les publicités ne peuvent pas se trouver (dans les secteurs sauvegardés, dans les parcs naturels régionaux, etc.), des préenseignes peuvent être apposées "lorsqu'il s'agit de signaler les activités particulièrement utiles pour les personnes en déplacement ou liées à des services publics ou d'urgence, soit s'exerçant en retrait de la voie publique, soit en relation avec la fabrication ou la vente de produits du terroir par des entreprises locales" (18).

Les préenseignes peuvent, également dans les lieux interdits à la publicité, signaler des opérations (immobilières par exemple (19)) ou manifestations exceptionnelles, notamment à caractère culturel ou touristique, qui concernent les immeubles servant de support auxdites préenseignes (20). De même, il est possible d'apposer des préenseignes "indiquant la proximité de monuments historiques, classés ou inscrits, ouverts à la visite" (21).

Bien que précisées par décret (22), ces dérogations ne sont pas toujours d'interprétation aisée, les commerçants ayant évidemment tendance à retenir l'interprétation la plus large possible. Les garages, stations-services, hôtels et restaurants sont, ainsi, considérés comme utiles aux personnes en déplacement (23). Mais faut-il véritablement exclure de cette liste les grandes surfaces comportant une station-service ou une cafétéria, comme l'ont considéré certains juges du fond (24) ? De même, tous les services publics sont-ils concernés, même ceux à caractère ludique comme une piscine ? Quant aux préenseignes informant de la fabrication ou de la vente de produits du terroir par des entreprises locales, il n'est nul besoin d'avoir beaucoup d'imagination pour concevoir qu'un producteur local, qui vend, notamment, de tels produits, pourra, grâce à ces derniers, attirer l'usager de la voirie publique afin de lui vendre finalement d'autres types de biens.

Quoi qu'il en soit, ces dérogations ont été limitativement posées par le législateur, et un maire ne peut pas prévoir une dérogation générale, même au sein d'une zone de publicité restreinte.

B - Des dérogations limitativement prévues par la loi

Le législateur a permis que, dans certaines hypothèses, les préenseignes puissent être posées là où les publicités sont interdites. Par l'arrêt "Société L.C. COM" du 30 mars 2009, le Conseil d'Etat rappelle que ces hypothèses ont été limitativement prévues par la loi et qu'il n'appartient pas à un maire d'en prévoir d'autres, même dans un arrêté fixant une zone de publicité restreinte.

En effet, le maire de la commune avait institué une zone de publicité restreinte interdisant tout dispositif publicitaire à moins de 50 mètres d'un boulevard. Mais, par le même arrêté, il avait autorisé les préenseignes dans cette zone. C'est ce que censure le Conseil d'Etat qui indique que "cette disposition, en ce qu'elle prévoit une dérogation aux règles de localisation des publicités pour des préenseignes autres que celles mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 581-19 du Code de l'environnement, est illégale".

Le régime des préenseignes peut donc être plus favorable que celui des publicités, à condition, toutefois, qu'il se rattache à l'une des hypothèses prévues par la loi (activités particulièrement utiles aux personnes en déplacement, services d'urgence, etc.). Ainsi, un maire ne peut pas autoriser tout type de préenseignes là où la publicité est interdite.

Cette règle vaut, notamment, en zone de publicité restreinte, dans lesquelles une dérogation générale à l'égard des préenseignes est interdite. La solution, logique, doit être approuvée. En effet, quel intérêt y aurait-il à interdire la publicité dans une zone alors que pourraient y fleurir nombres de préenseignes, aucunement limitées quant à leur objet et utilisées par les commerçants pour contourner l'interdiction de la publicité ?

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(1) Loi n° 79-1179 du 29 décembre 1979, relative à la publicité, aux enseignes et préenseignes (N° Lexbase : L3125IEH), aujourd'hui codifiée aux articles L. 581-1 (N° Lexbase : L2713GWE) et suivants du Code de l'environnement.
(2) C. envir., art. L. 581-3 3° (N° Lexbase : L2715GWH). Par exemple, constitue une préenseigne une inscription assortie d'un logotype indiquant la proximité d'un restaurant (CAA Douai, 1ère ch., 26 juin 2003, n° 01DA00670, Ministre de l'Aménagement du territoire et de l'Environnement c/ Société Trihept N° Lexbase : A4654C9A).
(3) "Constitue une publicité, à l'exclusion des enseignes et des préenseignes, toute inscription, forme ou image, destinée à informer le public ou à attirer son attention, les dispositifs dont le principal objet est de recevoir lesdites inscriptions, formes ou images étant assimilés à des publicités" (C. envir., art. L. 581-3 1° N° Lexbase : L2715GWH).
(4) "Constitue une enseigne toute inscription, forme ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui s'y exerce" (C. envir., art. L. 581-3 2° N° Lexbase : L2715GWH).
(5) Voir TA Versailles, 6 février 2001, n° 987469, Association Agir pour tous et avec vous. Pour plus de précisions, voir les articles L. 581-18 (N° Lexbase : L2730GWZ) et R. 581-55 (N° Lexbase : L1618H3C) du Code de l'environnement.
(6) C. envir., art. L. 581-19, alinéa 1er (N° Lexbase : L2928GWD).
(7) Sauf exceptions, voir article L. 581-7 du Code de l'environnement.
(8) C. route, art. R. 110-2 (N° Lexbase : L2054IBP).
(9) Par exemple : CE, 2 mars 1990, n° 68134, Ministre de l'Urbanisme, du Logement et des Transports c/ Société Publi-System (N° Lexbase : A5540AQA), Recueil, p. 53.
(10) Pour une illustration, voir CE, 28 septembre 1998, n° 161268, Société Afficaen (N° Lexbase : A8170ASE).
(11) Par exemple : CAA Marseille, 2ème ch., n° 97MA01776, 10 novembre 1998, SA Pisoni (N° Lexbase : A2821BMG).
(12) Par exemple : CE 2° et 1° s-s-r., 14 février 2001, n° 209103, Société centrale d'espaces publicitaires (N° Lexbase : A0023B8D).
(13) Sur la procédure à suivre, voir l'article L. 581-14 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L2726GWU).
(14) Le maire n'a pas à justifier d'un caractère particulier des lieux (CE, 31 juillet 1996, n° 161146, Commune de Quétigny c/ Union des chambres syndicales de la publicité extérieure N° Lexbase : A0439APX), ni à motiver sa décision (CE, 30 janvier 1991, n° 86358, Ministre de l'Equipement, du Logement, de l'Aménagement du territoire et des Transports c/ Chambre syndicale française de l'affichage N° Lexbase : A9822AQT, Recueil, p. 33).
(15) C. envir., art. L. 581-11 (N° Lexbase : L2723GWR).
(16) CE Contentieux, 22 novembre 2000, n° 223645, Société L. et P. Publicité SARL (N° Lexbase : A9638AHG), AJDA, 2001, p. 198, note Rouault.
(17) Par exemple : CAA Bordeaux, 18 février 2003, Commune de Bayonne, RJ environnement, 2003, p. 364, chron. Zavoli.
(18) C. envir., art. L. 581-19 (N° Lexbase : L2928GWD).
(19) CE, 8 décembre 1999, n° 154395, Commune de Pont-à-Mousson (N° Lexbase : A4404AXE) : régularité de préenseignes installées en dehors de toute agglomération (à un endroit où la publicité est donc normalement interdite) dans la mesure où elles ont pour objet d'informer le public de la réalisation et de la commercialisation d'opérations immobilières, relatives à la construction de logements et de locaux commerciaux, artisanaux et industriels.
(20) C. envir., art. L. 581-20 (N° Lexbase : L2929GWE).
(21) Idem.
(22) Décret n° 82-211 du 24 février 1982 (N° Lexbase : L3123IEE), et voir articles R. 581-55 et suivants du Code de l'environnement. Les prescriptions à suivre pour installer ces préenseignes sont nombreuses et détaillées par ces articles. A titre d'illustration, il ne peut pas y avoir plus de 4 préenseignes par monument historique ouvert à la visite, ou par établissement offrant des activités particulièrement utiles pour les personnes en déplacement (C. envir., art. R. 581-72 N° Lexbase : L1635H3X).
(23) Voir circulaire n° 85-68 du 15 septembre 1985.
(24) TA Pau, 19 janvier 1996, n° 96223, Antonio Urraca ; TA Grenoble, 10 mai 2000, n° 962912, Société Giraudy ; CAA Marseille, 2ème ch., 29 juin 1999, n° 97MA05086, SARL Publicité De Cecco De Selle (N° Lexbase : A4638BMQ).

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Conformément à l'article 1165 du Code civil (N° Lexbase : L1267ABK), un acte de cession de dette ne peut avoir d'effet à l'égard du créancier qui n'y a pas consenti. Tel est le rappel énoncé par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 avril 2009.
En l'espèce, un maître de l'ouvrage assigne les différents intervenants à l'opération de construction et ce en raison de l'apparition de malfaçons qui affectent l'immeuble réalisé. Toutefois entre temps, le constructeur a cédé son fonds de commerce en vertu d'un acte qui comportait une clause particulière aux termes de laquelle "les créances et la totalité des dettes générées par l'activité du cédant sont transmises à l'acquéreur[...]. Des décisions de justice doivent en établir aussi bien le principe que le quantum". Dans un arrêt du 20 septembre 2007, la cour d'appel d'Aix-en-Provence prononce différentes condamnations à l'encontre du seul cessionnaire du fonds de commerce, jugeant "qu'à la suite de cette cession de dette, [le cédant] ne peut qu'être mis hors de cause". Tel n'est pas l'avis de la première chambre civile de la Cour de cassation qui casse sur ce point l'arrêt de la cour d'appel, au visa de l'article 1165 du Code civil, et ce au motif que l'acte de cession de fonds de commerce, qui comporte une clause particulière aux termes de laquelle les créances et la totalité des dettes générées par l'activité du cédant sont transmises à l'acquéreur, "ne peut avoir effet à l'égard du créancier qui n'y avait pas consenti". De manière générale, la problématique de la cession de dette s'appréhende différemment selon qu'elle s'opère à titre universel, avec le patrimoine dont elle est l'une des composantes, ou à titre particulier.
La cession de dette à titre universel est un élément indissociable du passif afférent au patrimoine auquel elle appartient et, en conséquence, lors de la transmission de celui-ci, le créancier est généralement contraint d'accepter le changement de débiteur (par exemple au titre d'une succession).

A l'inverse, la cession de dette à titre particulier se produit généralement dans le cadre d'une opération juridique isolée où elle apparaît comme l'accessoire de la cession d'un bien ou d'un contrat. Dans ce cas, l'objet d'une telle stipulation est d'organiser le transfert de la charge d'une dette du patrimoine du cédant vers celui du cessionnaire et ce "sans que cette dette soit modifiée juridiquement et sans imposer au créancier cédé un changement de débiteur contre sa volonté" (1).

L'un des intérêts de l'arrêt commenté est de rappeler que la cession de dette obéit à des particularismes qu'il convient de ne pas méconnaître.
Au surplus, parce que le fonds de commerce n'est pas constitutif d'un patrimoine doté d'une autonomie juridique propre, sa cession, sauf effet de la loi ou accord de volonté des parties, n'emporte pas automatiquement celle des contrats qui ont été conclus dans le cadre de son exploitation, pas plus d'ailleurs que celle de ses créances ou de ses dettes (I).
Dès lors, à l'occasion d'une vente du fonds de commerce, le rédacteur de l'acte devra veiller à ce que l'opposabilité de la cession de dette conventionnelle à l'égard des tiers soit efficacement assurée (II).

I - Le sort des dettes du fonds de commerce lors de sa cession

De manière générale à l'issue de la cession d'un fonds de commerce, les créanciers du cédant ne pourront pas agir à l'encontre du cessionnaire pour le contraindre à payer les dettes du précédent exploitant.

Une illustration de ce principe peut être trouvée dans un arrêt récent de la Cour de cassation rendu au visa de l'article L. 141-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L5670AIT), aux termes duquel "la vente d'un fonds de commerce ne transmet pas au cessionnaire les dettes du cédant et, si, selon l'article L. 2327-11 du Code du travail, le comité mis en place dans le cadre d'un établissement cédé demeure en fonction, il n'en résulte pas que le nouvel employeur est tenu des dettes de l'ancien" (2).

Toutefois, conséquence de l'effet de la loi ou de la volonté des parties, ce principe connaît des exceptions aux termes desquelles il apparaît que la vente du fonds de commerce ne constitue pas un obstacle absolu à la cession d'une dette :

En premier lieu, c'est la loi qui organise dans certaines conditions la transmission de dettes à l'acquéreur.

Ainsi, l'article L. 1224-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0842H93) prévoit la prise en charge par le nouvel employeur des obligations qui incombaient à son prédécesseur au titre des contrats de travail.
L'article L. 141-17 du Code de commerce (N° Lexbase : L5682AIB) dispose que "l'acquéreur qui paie son vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites, ou avant l'expiration du délai de dix jours, n'est pas libéré à l'égard des tiers".
En cas d'apport d'un fonds de commerce par une société à une autre société, notamment par suite d'une fusion ou d'une scission, l'article L. 141-22 du Code de commerce (N° Lexbase : L5687AIH) prévoit les conditions dans lesquelles le bénéficiaire de l'apport sera solidairement tenu du passif "déclaré" du précédent exploitant.
Enfin, l'article 1684,1 du Code général des impôts (N° Lexbase : L3267HMX) édicte une solidarité fiscale entre le cessionnaire et le cédant pour le paiement de l'impôt sur le revenu, l'impôt sur les sociétés et la taxe d'apprentissage afférents aux bénéfices réalisés par ce dernier pendant l'année ou l'exercice de la cession jusqu'au jour de celle-ci, ainsi qu'aux bénéfices de l'année ou de l'exercice précédent lorsque, la cession étant intervenue dans le délai normal de déclaration, ces bénéfices n'ont pas été déclarés par le cédant avant la date de la cession.

En second lieu, la Cour de cassation admet la licéité des clauses contractuelles qui autorisent la cession à l'acquéreur de certaines dettes dont le vendeur est tenu en raison des engagements préexistants (par exemple, une clause de garantie solidaire pour les dettes résultant du bail).
Aussi, il est possible de distinguer trois catégories d'aménagements contractuels qui conduisent à la cession d'une dette.

Tout d'abord, la cession de dette dite "interne" est le produit d'un accord intervenu seulement entre le cédant et le cessionnaire, lequel n'a pas pour effet de libérer le débiteur initial à l'égard du créancier (3). Cette possibilité est admise par le droit français qui autorise le paiement pour le compte d'autrui (C. civ., art. 1236 N° Lexbase : L1349ABL et art. 1277 N° Lexbase : L1387ABY).

Ensuite, la cession de dette est dite "imparfaite", lorsque le créancier accepte l'engagement du cessionnaire sans pour autant décharger le cédant de son obligation. Dans ce cas, certains auteurs et une certaine jurisprudence estiment "qu'une obligation s'ajoute à l'autre" et que la nouvelle situation créée autorise le créancier à actionner cumulativement le débiteur initial et le cessionnaire de la dette (4). En l'absence de clause ou de convention expresse, une jurisprudence ancienne admet que l'obligation à la dette peut être supportée par l'ayant cause particulier "lorsque celui-ci a accepté, au moins tacitement, la charge de la convention, l'acceptation pouvant résulter de l'usage d'un droit dont cette charge est la contrepartie indivisible" (5). Bien entendu en cas de litige, l'appréciation de la portée de "l'accord de volonté tacite" relèvera de l'appréciation souveraine des juges (6).

Enfin, la cession de dette dite "parfaite" est, quant à elle, la conséquence d'une convention tripartite conclue entre le créancier, le cessionnaire et le débiteur initial qui matérialise leur accord.

Ceci étant exposé, il convient, désormais, de se préoccuper de la question de l'opposabilité de la cession de dette au créancier cédé.

II - L'opposabilité de la cession de dette à l'égard du créancier cédé

En cas de non paiement, quels sont les effets d'une cession de dette à l'égard du créancier ?

Comme l'a jugé la Cour de cassation dans son arrêt du 30 avril 2009, il convient d'appliquer l'article 1165 du Code civil qui dispose que "les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121 [du Code civil N° Lexbase : L1209ABE]"

A cet égard, il convient de souligner la différence qui existe entre la cession de dette et la cession de créance sur le terrain de l'opposabilité :
- la cession de créance pour qu'elle soit opposable au débiteur cédé, exige soit son accord, soit l'accomplissement par le cessionnaire de la formalité de la signification telle que prévue par l'article 1690 du Code civil (N° Lexbase : L1800ABB) ;
- en revanche, pour produire des effets équivalents, la cession de dette oblige, quant à elle, le créancier à accepter expressément le principe de la transmission de l'obligation passive.

En effet, comme l'énonçait le Doyen Carbonnier, "on ne peut se contenter, pour opérer une cession parfaite de dette, de signifier au créancier la convention de cession passée entre les deux débiteurs successifs ; le respect de ses droits interdit toute symétrie avec la cession de créance et rend son consentement absolument indispensable à la libération du premier débiteur" (7)

La jurisprudence a également été amenée à préciser "qu'on ne peut enlever son débiteur à un créancier, ni lui en attribuer un autre à la place, sans son consentement, la personnalité du débiteur jouant un rôle essentiel pour le créancier et la fongibilité n'existant pas entre les personnes" (8).
Ainsi, lorsque la cession de dette est régie par la loi, la question de son opposabilité ne pose pas de difficulté de principe.
En revanche, si la cession de dette est le produit d'un aménagement ayant donné lieu à l'insertion d'une clause contractuelle, l'efficacité de cette stipulation à l'égard des tiers dépendra non seulement de la bonne rédaction de l'acte, laquelle est à cet égard déterminante (9), mais surtout de l'accord du créancier.
En effet, la jurisprudence rappelle que, pour libérer valablement le débiteur d'origine, le créancier cédé doit expressément décharger le cédant de son obligation afin que celle-ci puisse produire pleinement ses effets (10).

Dès lors, la solution posée par la Cour de cassation dans son arrêt du 30 avril 2009 apparaît tout aussi classique que justifiée par le souci du nécessaire respect de la préservation des droits du créancier cédé.

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(1) TGI de Strasbourg, 24 mars 1971, D., 1973, jurisprudence p.16, note Larroumet.
(2) Cass. soc., 28 mai 2008, n° 07-40.904, Comité d'entreprise de la société par actions simplifiée Goodrich Actuation Systems, FS-P+B (N° Lexbase : A7921D8U), et les obs. de G. Auzero, Transfert d'entreprise et subvention de fonctionnement du comité d'entreprise, Lexbase Hebdo n° 308 du 12 juin 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N2397BGU).
(3) J. Carbonnier, Les obligations, n° 127 ; Cass. com., 16 novembre 1993, n° 90-11.028, M Santiago c/ Epoux Petit (N° Lexbase : A5418ABB) ; Cass. civ. 1, 2 juin 1992, n° 90-17.499, Banque nationale de Paris (BNP) c/ Mme Y et autre (N° Lexbase : A5409AHS).
(4) TGI de Strasbourg, 24 mars 1971, préc. et note préc. ; Carbonnier, Les obligations, n° 127.
(5) Cass. civ. 1, 21 décembre 1960, n° 58-12.866, Veuve Lartigau c/ Société Barat (N° Lexbase : A2796AU4), Bull civ. I, n° 559.
(6) Cass. civ. 1, 21 décembre 1960, préc..
(7) J. Carbonnier, Les obligations, n° 127.
(8) TGI de Strasbourg, 24 mars 1971, préc. et note préc..
(9) J.-G. Raffray, La rédaction de l'acte de vente de fonds de commerce, JCP éd. N, 7 février 1997, 3929, p. 217 ; Cass. com., 3 octobre 2006, n° 04-16.890, Société Le Bihan Tmeg, F-D (N° Lexbase : A7661DR8) ; Cass civ. 3, 7 décembre 2005, n° 04-12.931, Société Malard c/ Société Paul Boussicault, FS-P+B (N° Lexbase : A9200DLC), et les obs. de D. Bakouche, Les effets à l'égard des ayants cause à titre particulier des contrats conclus par leur auteur, Lexbase Hebdo n° 196 du 5 janvier 2006 - édition affaires (N° Lexbase : N2456AK8).
(10) Cass. com., 25 janvier 2005, n° 03-14.926, Société BNP Paribas Lease Group c/ M. Guy Meunier, F-D (N° Lexbase : A3002DGB).

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Il a fallu des décennies, voire des siècles (1), à la fiducie pour faire une introduction -moins fracassante qu'on l'aurait crue (2)- en droit français. Et il n'aura fallu que deux petites années aux avocats pour se l'approprier. Grand bien leur en a pris : ce business devrait se révéler très lucratif, d'autant que la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR), lui a, enfin, offert tout son intérêt. Le texte étend, désormais, la fiducie aux personnes physiques et aux personnes morales non soumises à l'impôt sur les sociétés (IS) (quand, auparavant, il ne s'adressait qu'aux seules personnes morales soumises à l'IS), sa durée maximale est allongée à quatre-vingt-dix-neuf ans (au lieu de trente-trois) et son régime est bien mieux articulé avec celui des procédures collectives. L'article 2015 du Code civil (N° Lexbase : L2309IB7) permettait seulement aux établissements financiers et d'assurances d'être fiduciaires. L'article 18 de la loi de modernisation de l'économie a ouvert cette qualité aux avocats et a habilité le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnance (dans les six mois à compter de la publication de la loi), les mesures nécessaires pour rendre effective cette extension. C'est l'objet de l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009, portant diverses mesures relatives à la fiducie (N° Lexbase : L6939ICY) et ratifié récemment par la loi de simplification du droit et d'allègement des procédures (loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 N° Lexbase : L1612IEG). Restait, alors, à adapter le règlement intérieur national de la profession d'avocat (RIN) (N° Lexbase : L4063IP8) avec l'ensemble des dispositions nouvelles, en apportant les précisions ultimes du régime applicable à l'avocat fiduciaire. Un nouvel article 6.2.1 a, donc, été inséré dans le RIN, sur décision de l'assemblée générale du Conseil national des Barreaux des 3 et 4 avril 2009 (décision à caractère normatif n° 2009-001 portant réforme du règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat) (3). L'adoption en cascade de ces normes pourrait laisser croire que le dispositif est maintenant complet. Ce n'est pas tout à fait le cas. Certains points, notamment sur les exigences de formation, sont encore à préciser et la pratique soulèvera, à coup sûr, d'autres interrogations.

Lexbase Hebdo - édition privée générale a rencontré Véronique Furnal, avocate associée du cabinet Gatienne Brault & Associés, pour dresser un premier état des lieux du régime applicable aux avocats fiduciaires et en comprendre tous les enjeux.

Lexbase : Pourquoi le Gouvernement a-t-il choisi d'étendre aux avocats la qualité de fiduciaire ?

Véronique Furnal : La fiducie requiert des qualités que tout avocat a nécessairement développées dans le cadre de ses fonctions, en particulier de conseil.

En premier lieu, la fiducie est soumise à un certain formalisme, la plupart du temps, à peine de nullité. Elle nécessite, donc, des qualités rédactionnelles et des réflexes juridiques. Le contrat de fiducie est, ainsi, un contrat écrit (C. civ., art. 2012 N° Lexbase : L6996IC4), devant contenir un certain nombre de mentions à peine de nullité (C. civ., art. 2018 N° Lexbase : L2324IBP) (4).

En deuxième lieu, la mission du fiduciaire relevant de la liberté contractuelle (C. civ., art. 2018, 6°), la gestion des biens objets de la fiducie peut s'avérer complexe et nécessiter, de ce fait, une pratique contractuelle solide et rigoureuse, pour éviter tout problème d'interprétation ultérieur.

En troisième lieu, des règles d'enregistrement et de publicité s'appliquant à l'occasion de la mise en oeuvre de tout contrat de fiducie, les avocats et, en particulier, ceux qui conseillent les entreprises, accomplissent déjà ce type de formalités légales. En effet, le contrat de fiducie et ses avenants doivent être enregistrés dans un délai d'un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou, le cas échéant, celui des non-résidents (C. civ., art. 2019 N° Lexbase : L6515HW9), tout comme l'acte de transmission des biens ou la désignation du bénéficiaire, quand elle ne figure pas dans le contrat d'origine. La convention doit, en outre, faire l'objet d'une publication au registre national des fiducies (C. civ., art. 2020 N° Lexbase : L6516HWA).

En quatrième lieu, l'ouverture aux avocats de la qualité de fiduciaire se justifie, également, par les applications concrètes de ce contrat. Compte tenu de la souplesse qu'elle permet (notamment, en termes de liberté contractuelle), la fiducie devrait connaître un certain succès dans quasi tous les aspects de la vie des affaires, sur lesquels les avocats interviennent. Ainsi, la fiducie peut porter sur des biens tels que des machines et des stocks, des créances, des immeubles, des droits sociaux, des brevets et autres droits de propriété intellectuelles, des sommes d'argent et toutes autres universalités de biens. Elle peut être constituée, aussi bien, à des fins de gestion (la fiducie-gestion), que de garantie (la fiducie-sûreté). Compte tenu de la protection qu'elle offre aux créanciers du constituant en cas de procédures collectives (les biens objets de la fiducie ne peuvent, en effet, être appréhendés, en ce qu'ils appartiennent à un patrimoine distinct de celui de l'entreprise en difficulté), la fiducie-sûreté devrait être privilégiée par rapport aux autres formes de sûreté (sauf, sans doute, la cession Dailly qui offre, elle aussi, une très grande sécurité). Elle devrait certainement être utilisée, dans le cadre de montages LBO, très probablement à la demande des banquiers prêteurs, pour garantir leur dette senior. Les parties pourront, également, avoir intérêt à recourir à la fiducie dans le cadre de la gestion temporaire des entreprises connaissant des difficultés financières ou, encore, dans celui du portage d'actions ou autres actifs mobiliers ou immobiliers. Elle sera, enfin, opportune dans le cadre de la gestion des pactes d'actionnaires, l'inexécution des obligations qui en découlent donnant lieu, actuellement, à un contentieux souvent long et difficile. Le fiduciaire pourra, ainsi, jouer le rôle du gardien du pacte, aux lieu et place du mandataire généralement désigné par les parties à cet effet. Elle devrait, également, trouver toute sa place dans le cadre des garanties d'actif et de passif dont l'exécution pourrait être confiée à un tiers impartial. Il est indéniable que les avocats sont rompus aux problématiques sous-jacentes à tous ces domaines. Leur expérience, d'une part, et leur rigueur, d'autre part, constituent une garantie, tant pour le constituant, que pour le bénéficiaire.

Enfin, et c'est certainement ce qui a déterminé le législateur, l'avocat, dans l'exercice de ses fonctions, est soumis à une déontologie très forte, principalement fondée sur le secret professionnel, l'indépendance de la profession et la capacité à gérer les conflits d'intérêts. Cette déontologie a emporté la confiance du législateur et emportera celle du constituant.

Lexbase : L'encadrement de l'activité fiduciaire s'intègre-t-il au régime existant applicable à la profession d'avocat ou bien coexiste-t-il avec lui ?

Véronique Furnal : L'activité de fiduciaire est à la périphérie des fonctions classiques de l'avocat, qu'elles aient trait au conseil ou au contentieux. La question s'est, donc, posée de l'articulation des règles spécifiques à cette activité fiduciaire avec les règles existantes, aménagées dans le RIN. Le Conseil national des Barreaux a opté pour la création d'un corps de règles spéciales (à l'image de ce qui a été fait à l'époque pour la rédaction d'actes), insérées à l'article 6.2.1. du règlement, "plutôt que d'introduire dans l'énoncé de chacun de principes essentiels, les spécificités de l'activité fiduciaire", ceci pour des raisons de cohérence déontologique et de lisibilité (5).

S'appliquent, donc, désormais à l'avocat fiduciaire l'ensemble des règles contenu dans le RIN. En effet, l'avocat fiduciaire n'en demeure pas moins avocat, l'application des règles spécifiques n'ayant pas vocation à exclure les règles générales. L'article 6.2.1.1. du règlement le mentionne expressément : "l'avocat fiduciaire demeure, dans l'exercice de cette activité, soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession ainsi que, plus généralement, à l'ensemble des dispositions du présent règlement intérieur national". Néanmoins, certaines particularités ont nécessité des adaptations des principes essentiels.

Lexbase : Comment sont déclinés les principes essentiels régissant la profession dans le cadre de l'activité fiduciaire ?

Véronique Furnal : La fiducie a dû être appréhendée au regard des principes essentiels qui gouvernent l'exercice de la profession d'avocat. En particulier, elle a dû être envisagée sous les angles du secret professionnel, de l'indépendance, des conflits d'intérêts, de la compétence, des incompatibilités et des mesures de contrôle et d'assurance.

L'avocat fiduciaire est soumis au secret professionnel. Pour autant, concernant la fiducie, certaines matières, notamment, dans les domaines financiers, justifient des aménagements de l'opposabilité du secret professionnel vis à vis des autorités judiciaires et/ou de contrôle. Les articles 6.2.1.3, 6.2.1.4 et 6.2.1.5, alinéas 2 et 3, du règlement fixent un dispositif permettant de trouver un équilibre entre ces impératifs relatifs à l'activité fiduciaire et le secret professionnel dont doivent pouvoir bénéficier les autres activités de l'avocat. Ce dispositif consiste en :

- l'obligation de bien identifier les parties contractantes et les bénéficiaires de l'opération ;

- l'obligation pour l'avocat fiduciaire d'utiliser un papier à lettre distinct et de faire mention de cette qualité dans toute correspondance ou document, en vue d'une bonne information des tiers ;

- l'obligation de mentionner le caractère non-confidentiel, à l'égard des organes de contrôle de la fiducie, des correspondances échangées avec le destinataire au titre de cette mission ;

- l'obligation de séparer tous documents relatifs à l'activité fiduciaire des autres dossiers de l'avocat, les premiers devant faire l'objet d'un rangement et d'un archivage distinct et tous les supports informatiques utilisés dans l'exercice de l'activité de fiducie devant être consacrés exclusivement à cette activité et identifiés distinctement ;

- et l'obligation de tenir une comptabilité séparée relative à l'activité fiduciaire, chaque fiducie devant faire l'objet d'un compte identifié.

L'article 6.2.1.3. du RIN précise, également, que la correspondance dépourvue de la mention "officielle" adressée à l'avocat fiduciaire par un confrère non avisé de cette qualité demeure confidentielle et couverte par le secret professionnel.

Le principe d'indépendance implique qu'en aucune façon, l'avocat fiduciaire, qui exécute sa mission dans l'intérêt exclusif du constituant et du bénéficiaire, ne doit être soupçonné d'être intéressé de près ou de loin à la rémunération des autres intervenants. Pour dissiper tout doute sur la question, l'article 6.2.1.5. du règlement impose que la rémunération de l'avocat soit distincte de celle de ces derniers.

Quant aux conflits d'intérêts, l'article 6.2.1.5. précise, d'une part, qu'ils s'apprécient par rapport au constituant et au bénéficiaire et, d'autre part, que l'avocat fiduciaire et l'avocat chargé, en application de l'article 2017 du Code civil (N° Lexbase : L6970IC7), de s'assurer de la préservation des intérêts du constituant ne peuvent appartenir à la même structure. Enfin, le texte dispose que l'avocat fiduciaire ne peut être bénéficiaire de la fiducie.

Concernant la compétence, le RIN impose à l'avocat de suivre une formation spécifique dans les matières liées à l'exécution de ses missions fiduciaires.

Sur la question des incompatibilités, la solution traditionnelle s'applique : l'article 6.2.2.1. du règlement dispose que "dans le cadre de sa mission fiduciaire, l'avocat ne peut exercer une mission incompatible avec sa profession au sens des articles 111 et suivants du décret du 27 novembre 1991 (décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat N° Lexbase : L1114ARP)". Ainsi, dans le cadre de sa mission fiduciaire, l'avocat ne peut devenir l'exploitant direct d'un fonds de commerce dont la propriété lui aurait été transférée ou accepter un mandat social dans une société dont il serait devenu associé.

Enfin, l'activité fiduciaire implique une prise de risque de la part de l'avocat. En vertu de l'article 2023 du Code civil (N° Lexbase : L6519HWD), il bénéficie de pouvoirs élargis, puisque "dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu'il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs". L'article 2026 du même code (N° Lexbase : L6522HWH) pose le principe de sa responsabilité : "il est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission". Dans ce cadre, le RIN impose à l'avocat de souscrire à titre individuel une assurance spéciale pour garantir cette responsabilité, ainsi que la restitution des fonds, effets, titres ou valeurs concernés par la fiducie. Il doit justifier à l'Ordre d'une telle souscription, lorsqu'il notifie son intention d'effectuer l'activité fiduciaire, et il doit justifier, annuellement, au bâtonnier, du maintien de cette assurance.

Lexbase : Quels points sont encore à préciser ?

Véronique Furnal : Aucune des normes régissant l'activité fiduciaire des avocats ne se penche véritablement sur la question de la formation de l'avocat. L'article 6.2.1.5. énonce, simplement, que "l'avocat s'oblige à suivre une formation spécifique dans les matières liées à l'exécution de ses missions fiduciaires", cette formation spécifique pouvant s'inscrire dans le cadre de la formation continue. Il s'agit d'une disposition a minima, car, comme le rappelle le Conseil national des Barreaux, dans le cadre de ses obligations déontologiques, il ne peut pas légiférer, en ajoutant des conditions de diplômes ou d'expérience que les textes législatifs ou réglementaires ne prévoient pas. La Commission des règles et usages a, toutefois, recommandé que soit créée d'urgence et indépendamment des réflexions en cours sur la formation une spécialité supplémentaire consacrée au droit fiduciaire. Tant que ce point essentiel n'est pas réglé, l'ouverture de la fiducie aux avocats paraît relativement théorique.

Concernant les conflits d'intérêts, le RIN se contente d'énoncer le principe selon lequel les conflits d'intérêts s'apprécient par rapport au constituant et au bénéficiaire, sans apporter plus de précision, notamment, lorsque ces deux personnes sont distinctes. Il s'agit, ici, d'un choix délibéré, comme l'indique le rapport adopté lors de l'assemblée générale du Conseil national des Barreaux des 13 et 14 mars 2009 ("la Commission a choisi de s'en tenir à l'affirmation du principe suivant lequel c'est bien par rapport au constituant et au(x) bénéficiaire(s) que doivent s'apprécier les conflits d'intérêts : elle a, en effet, considéré qu'en l'état actuel de notre analyse, mieux valait affirmer un principe fort que de chercher à régler dans le détail des situations pratiques").

Néanmoins, ce rapport donne des clefs de résolution d'éventuels conflits. Il décline, en effet, les différentes situations envisageables :

- si le constituant est, également, le bénéficiaire, le fiduciaire agit dans son intérêt exclusif (il n'est pas envisageable, par exemple, qu'il constitue une fiducie au profit d'un débiteur de celui-ci) ;

- si ces deux personnes sont différentes, il semble que ce soit principalement par rapport à la personne du constituant que doivent être envisagés les éventuels conflits d'intérêts qui surviennent en cours d'exécution du contrat. En outre, l'avocat fiduciaire ne pourra, a priori, accepter cette mission s'il est déjà conseil de l'un ou de l'autre.

Malgré ces indications, des questions demeurent à ce sujet. Par exemple, que doit faire l'avocat lorsque un conflit apparaît en cours d'exécution de la convention de fiducie ? A-t-il la faculté ou l'obligation de se retirer ?

La question de la sous-traitance et de la co-traitance des missions fiduciaires, bien qu'elle ait été envisagée dans le rapport d'étape de la Commission des règles et usages présenté à l'Assemblée générale du Conseil national des Barreaux des 13 et 14 février 2009, ne fait l'objet d'aucun point particulier dans le règlement. Est-ce à dire que la co-traitance et la sous-traitance sont permises ? C'est fort probable, toutefois, aucune certitude n'existe.

Enfin, les comptes et sous-comptes CARPA étant exclus dans le cadre de l'activité fiduciaire, le Conseil national des Barreaux souhaite que la profession réfléchisse à la création d'une structure d'accueil comparable pour les fonds relatifs à l'activité fiduciaire.

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(1) La fiducie trouve son origine dans le droit romain et a, toujours, fait partie intégrante des droits anglo-saxon, tandis qu'en France, son introduction n'est sérieusement envisagée que depuis ces vingt-cinq dernières années. Trois projets de loi sur la question ont été abandonnés, avant que la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, instituant la fiducie (N° Lexbase : L4511HUM) ne parvienne à introduire cette notion dans notre droit positif.
(2) J.-B. Lenhof, La fiducie ou un contrat nommé du Code civil peut-il remplacer certaines opérations du droit des affaires ?, Lexbase Hebdo n° 256 du 19 février 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N6592BAE).
(3) Cette décision ayant, elle-même, donné lieu à la décision n° 2009-01 du avril 2009, publiée au Journal officiel du 24 avril 2009, modifiant le RIN.
(4) Ces mentions concernent les biens, droits ou sûretés transférés, la durée du transfert, l'identité du ou des constituants, l'identité du ou des fiduciaires, l'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation et la mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition.
(5) Cf. Rapport sur la fiducie adopté par l'Assemblée générale du Conseil national des Barreaux des 13 et 14 mars 2009, p. 2.

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La Cour de cassation ne se lasse décidemment pas, ces derniers temps, de rappeler les règles propres à l'exercice de la profession d'avocat. En témoignent trois arrêts publiés rendus le 14 mai dernier et prononçant, pour le premier, une requalification d'un contrat de collaboration libérale en contrat de travail (1), rappelant, pour le deuxième, l'incompatibilité de la fonction d'avocat avec les fonctions de dirigeant d'une holding, ayant essentiellement pour objet la prise de participation dans une société commerciale (2), et précisant, pour le troisième, que si l'avocat n'engage pas sa responsabilité professionnelle en ne soulevant pas un moyen de défense inopérant, il se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise. Et c'est ce dernier arrêt qui retiendra notre attention puisque déjà, en février dernier, la Cour de cassation avait énoncé que l'avocat devait être au fait de l'évolution de la jurisprudence (3). La solution dégagée par la Cour de cassation dans son arrêt du 14 mai 2009 doit clairement être approuvée. Les faits de l'espèce. A la suite d'un accident du travail survenu au salarié d'une entreprise intervenant sur le site de la construction d'une centrale électrique, M. L., chef de chantier, bénéficiaire d'une délégation de pouvoir de son employeur en matière de sécurité, a, par arrêt d'une chambre des appels correctionnels en date du 22 mars 2001, été déclaré coupable du délit de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité de travail supérieure à trois mois et d'infractions aux règles de sécurité et, sur l'action civile, personnellement responsable des conséquences dommageables des faits retenus à son encontre. Il était assisté, lors de ces instance, par son avocat, M. G.. Ayant été, dans l'instance sur les intérêts civils, condamné à payer une certaine somme à la victime et à sa famille, M. L. a assigné son avocat en responsabilité, lui reprochant de ne pas avoir invoqué, lors des instances devant les juridictions pénales statuant sur l'action civile, le nouveau principe de l'immunité civile du préposé, énoncé par l'arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 25 février 2000, dit arrêt "Costedoat" (4).

La solution de la cour d'appel. La cour d'appel de Paris, par un arrêt du 18 mars 2008 (5), a exonéré l'avocat de toute responsabilité énonçant qu'il n'était tenu que d'une obligation de moyens. Ce faisant, les juges du fond ont fait droit aux demandes de M. G. qui soutenait que le principe posé dans l'arrêt "Costedoat", prononcé dans une affaire purement civile, avait fait l'objet de nombreux commentaires en doctrine, et que certains auteurs éminents émettaient de sérieuses réserves quant à son applicabilité en matière pénale, en raison de l'article 2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L1108H4S) s'y opposant. Il expliquait, également, que ce principe ne saurait être considéré comme constituant une jurisprudence, le seul fait qu'il émane d'un arrêt de l'Assemblée plénière et qu'il soit intervenu depuis une année n'étant pas suffisant pour lui conférer ce caractère. Mais, même si la cour d'appel considère que la Chambre criminelle a reconnu l'applicabilité de ce principe en janvier 2001 (6), elle retient que "l'avocat ayant, en l'espèce, plaidé devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion le 15 février 2001, c'est-à-dire à une date à laquelle il ne pouvait être matériellement en possession dudit arrêt, eu égard au délai nécessaire de publication, il ne saurait lui être fait grief de ne pas s'en être prévalu dans ses moyens de défense". Et de conclure qu'il ne peut être fait au conseil juridique obligation de prévoir ou de tenir compte d'une évolution jurisprudentielle, ce qui était le cas en l'espèce, dès lors que son obligation n'est que de moyens.

La censure de la Cour de cassation. C'est au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) que la Haute juridiction va censurer la position retenue par la cour d'appel de Paris, dans un attendu aux allures de principe : "un avocat n'engage pas sa responsabilité professionnelle en ne soulevant pas un moyen de défense inopérant ; que, toutefois, tenu d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et investi d'un devoir de compétence, l'avocat, sans que puisse lui être imputé à faute de n'avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l'extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer ". La messe est dite : l'avocat doit être au fait des évolutions jurisprudentielles ! Et la Cour de préciser le caractère impropre du motif retenu par les juges du fond pour exonérer l'avocat de sa responsabilité, dès lors qu'il résultait des faits de l'espèce que M. L., préposé titulaire d'une délégation de pouvoirs, avait agi dans l'exercice normal de ses attributions, de sorte qu'en omettant d'invoquer le principe dégagé un an auparavant par l'Assemblée plénière et transposable, dans l'instance sur intérêts civils, au préposé dont la responsabilité civile était recherchée à la suite d'infractions non intentionnelles ayant causé un préjudice à un tiers qu'il avait commises dans l'exercice de ses fonctions, son avocat lui avait fait perdre une chance de bénéficier de l'immunité civile.

Une continuité de la solution dégagée le 5 février 2009. La première chambre civile de la Cour de cassation avait amorcé cette solution, le 5 février dernier, en retenant la responsabilité d'un avocat pour ne pas avoir tenu compte de l'évolution de la jurisprudence en matière de motivation d'une lettre de licenciement. Et, le Professeur Christophe Radé avait souligné (7) que "à s'en tenir, provisoirement, à la seule question de la responsabilité professionnelle de l'avocat, la solution ne prête guère à discussion. La connaissance de l'état du droit positif implique, en effet, non seulement de connaître la loi, mais, également, la jurisprudence qui en précise les contours. Seule l'hypothèse d'un revirement ou d'une évolution imprévisible de la jurisprudence sont, alors, logiquement susceptibles d'expliquer pourquoi un avocat n'a pas pu anticiper pareille évolution. Reste, alors, à déterminer si, en l'espèce, l'évolution en cause de la jurisprudence était de nature à être prévue par l'avocat, ou non". En effet, la solution ne prête guère à discussion. Que l'on s'en réfère à l'obligation de formation continue qui incombe aux avocats en vertu de la loi "professions" du 11 février 2004 (8), aux termes de laquelle la formation continue doit assurer la mise à jour et le perfectionnement des connaissances nécessaires à la profession d'avocat. Le Conseil national des Barreaux considérant même que le manquement à cette obligation relevait de la déontologie. Et un auteur de souligner "Etre incompétent est un manquement déontologique car la compétence s'acquiert en bonne part par la formation continue. Etre incompétent engage souvent la responsabilité civile" (9).

Une solution applicable aux autres professions. La solution retenue par la Cour de cassation s'appliquait déjà au notaire rédacteur d'acte qui doit être au fait de l'état du droit positif et des dernières évolutions jurisprudentielles (10), précisions étant apportées que cette connaissance se vérifie au jour de la rédaction de l'acte et non postérieurement (11). A ce sujet, le parallélisme pourrait être effectué avec les professions médicales et la notion de "données de la science". Sur ce point, le débat a longtemps existé entre les termes de "données acquises" et de "données actuelles" de la science. Et la Cour de cassation a finalement tranché pour les premiers dans un arrêt du 6 juin 2000 (12) estimant que le médecin est tenu de donner à son patient des soins conformes aux données acquises de la science à la date des soins et que donc il n'est pas possible de se référer à la notion erronée de données actuelles.

Moyen inopérant et état de la jurisprudence. Le fait que l'avocat n'engage pas sa responsabilité en soulevant un moyen de défense inopérant a été affirmé très clairement par la Cour de cassation le 31 janvier 2008 (13). Ce faisant la Cour clarifiait une jurisprudence qui pouvait, parfois, s'avérer ambigüe, les juges laissant entendre que l'avocat devait faire "feu de tout bois" dans l'accomplissement de sa mission (14). Commentant cet arrêt de janvier 2008, un auteur avait pu anticiper la solution que rendrait la Cour de cassation un an et demi plus tard en approuvant l'attendu dégagé par la Haute juridiction mais en l'assortissant d'une interrogation  : comment être sur que le moyen qui n'a pas été soulevé soit réellement inopérant ? (15). De là découle toute la question de savoir à partir de quand une jurisprudence est bel et bien établie...

Dans l'arrêt sous examen, la solution dégagée par l'arrêt "Costedoat" était acquise, la Cour ayant souvent eu l'occasion de la rappeler, voire de l'étendre à d'autres professions (16).

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(1) Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-12.966, Cabinet Jacques Bret c/ Mme Séverine Couzon, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9766EGS) et les obs. de G. Auzero, Requalification d'un contrat de collaboration libérale en contrat de travail : l'importance de la clientèle personnelle, Lexbase Hebdo n° 353 du 4 juin 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N6304BKP).
(2) Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-13.422, M. Christophe Gassiat, FS-P+B (N° Lexbase : A9777EG9), lire (N° Lexbase : N0796BKP) et cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" (N° Lexbase : E7179ADA).
(3) Cass. civ. 1, 5 février 2009, n° 07-20.196, M. Pierre Laschon, membre de la SCP Bodin et Laschon, F-P+B (N° Lexbase : A9489ECG) et les obs. de Ch. Radé, L'avocat doit être au fait de l'évolution de la jurisprudence, Lexbase Hebdo n° 340 du 5 mars 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N7651BI9).
(4) Ass. plén., 25 février 2000, n° 97-17.378, M. Costedoat c/ M. Girard et autres (N° Lexbase : A8154AG4).
(5) CA Paris, 1ère ch., sect. A, 18 mars 2008, n° 06/15543 (N° Lexbase : A5675D8P).
(6) Cass. crim., 23 janvier 2001, n° 00-82.826, Union nationale du commerce de gros en fruits et légumes (N° Lexbase : A2835AYN).
(7) Cf., obs. préc..
(8) Loi n° 2004-130 du 11 février 2004, réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques (N° Lexbase : L7957DNZ).
(9) Y. Avril, Le fondement de la responsabilité civile de l'avocat, D., 9 avril 2009, n° 14, p. 995.
(10) Cass. civ. 1, 15 octobre 1985, n° 84-12.309, Monsieur Marchand c/ Madame Noël (N° Lexbase : A5508AAA).
(11) Cass. civ. 1, 25 novembre 1997, n° 95-22.240, Banque immobilière européenne c/ M. X et autres (N° Lexbase : A0801ACN) ; JCP éd. N, 1998, jur. p. 893, note C. Géraud ; JCP éd. G, 1998, I, n° 23, obs. G. Viney ; RTDCiv., 1998, p. 367, n° 4, obs. P. Jourdain ; LPA, 12 octobre 1998, p. 7, note M.-P. Blin-Franchomme ; RTDCiv., 1998, p. 210, obs. N. Molfessis.
(12) Cass. civ. 1, 6 juin 2000, n° 98-19.295, M. X c/ M. Y et autres (N° Lexbase : A9072AG4) ; cf. l’Ouvrage "Droit médical" .
(13) Cass. civ. 1, 31 janvier 2008, n° 04-20.151, Mme Pascale Calaudi, FS-P+B+I (N° Lexbase : A5974D4Z).
(14) Cass. civ. 1, 27 février 2001, n° 98-10.756, M. Dominique Remy c/ Société Parfumerie Gradit (N° Lexbase : A0325AT9).
(15) Frédéric Buy, note sous Cass. civ. 1, 31 janvier 2008, n° 04-20.151, JCP éd. E, 5 juin 2008, n° 23, 1742.
(16) Cass. civ. 1, 9 novembre 2004, n° 01-17.908, Société Le Sou médical c/ Caisse régionale d'assurance maladie des professions libérales d'Ile-de-France, FS-P+B (N° Lexbase : A8403DDL) ; Cass. civ. 2, 5 octobre 2006, n° 05-18.494, Société Sauvegarde, F-P+B (N° Lexbase : A5002DRP).

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A situation économique de crise, réponse de crise : après avoir réformé, fin 2008, le dispositif du chômage partiel, partenaires sociaux et pouvoir réglementaire viennent (1), début 2009, d'élargir les outils mis à la disposition des employeurs connaissant des difficultés économiques, destinés à préserver les emplois et les dissuader de prononcer des licenciements. Le décret n° 2009-478 du 29 avril 2009 met, ainsi, en place un nouveau dispositif, "l'activité partielle de longue durée", visant à permettre une meilleure indemnisation des salariés subissant une réduction d'activité en dessous de la durée légale du travail pendant une période de longue durée. La mesure, financée partiellement par l'Etat et par l'organisme gestionnaire du régime de l'assurance chômage, n'est ni originale, ni inédite, puisqu'elle reprend les grandes lignes de l'ancien dispositif du "temps réduit indemnisé de longue durée" ("Trild") inutilisé par les entreprises et non financé par l'Etat depuis 1996, mais encore présent dans le Code du travail (C. trav., art. L. 5122-2, 2° N° Lexbase : L2043H9K et art. D. 5122-43 N° Lexbase : L1427IEL à D. 5122-50). Lancé en 1993 (2), le "temps réduit indemnisé de longue durée" (3) permettait à une entreprise de surmonter des difficultés économiques passagères (baisse prolongée des commandes, trésorerie défaillante...). L'idée était d'éviter des licenciements en réduisant la masse salariale pendant une période allant de douze à dix-huit mois. Le temps de travail des salariés était réduit et leur salaire aussi. La baisse de salaire était partiellement compensée par l'Etat et le régime d'assurance-chômage. Or, la convention passée entre l'Etat et l'Unedic pour faire fonctionner le "Trild" expirait le 31 décembre 1996 et n'a pas été renouvelée.

L'une des explications avancées pour comprendre l'arrêt du financement par les pouvoirs publics du "Trild" tient à la difficile articulation avec le chômage partiel, dispositif concurrent et reposant sur les mêmes principes et modalités. Ces analyses, défendues par les économistes (4), sont-elles encore pertinentes alors même que la conjoncture économique est différente ? Après avoir synthétisé le régime du dispositif mis en place par le décret n° 2009-478 (I), il peut être utile de mettre ce nouveau dispositif en perspective, en le confrontant avec les autres mesures destinées à éviter les licenciements (II).

I - Prévention des licenciements économiques par l'indemnisation de l'activité partielle de longue durée

A - Conditions et mise en place de l'indemnisation de l'activité partielle de longue durée

1 - Conclusion d'une convention

• Conclusion d'une convention

Les conventions d'activité partielle (C. trav., art. D. 5122-43) sont conclues entre une organisation professionnelle ou interprofessionnelle ou une entreprise et le ministre chargé de l'Emploi ou le préfet ou, par délégation de celui-ci, par le directeur départemental du Travail, de l'Emploi et de la Formation professionnelle (C. trav., art. D. 5122-45, nouv. N° Lexbase : L1402IEN).

Au titre du "Trild", il était exigé que des conventions soient conclues entre l'entreprise et le ministre chargé de l'Emploi ou le préfet ou, par délégation de celui-ci, par le directeur départemental du Travail, de l'Emploi et de la Formation professionnelle (C. trav., art. D. 5122-45, anc. N° Lexbase : L2768IAR). Elles étaient soumises aux règles de consultation, prévues par l'article R. 5111-5 du Code du travail (N° Lexbase : L3009IAP), selon lesquelles les conventions mentionnées à l'article R. 5111-1 (N° Lexbase : L3020IA4), à l'exception de celles conclues à l'occasion d'un projet de licenciement de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, sont soumises, avant leur conclusion, pour avis : 1° à la commission permanente du Conseil national de l'Emploi lorsqu'elles relèvent de la compétence du ministre chargé de l'Emploi ; 2° au comité de coordination régional de l'Emploi et de la Formation professionnelle lorsqu'elles relèvent de la compétence du préfet de région ; 3° à la commission départementale de l'Emploi et de l'Insertion lorsqu'elles relèvent de la compétence du préfet.

• Durée de la convention

La convention d'activité partielle pour les salariés subissant une réduction d'activité en dessous de la durée légale pendant une période de longue durée (C. trav., art. L. 5122-2, 2° N° Lexbase : L2043H9K) peut être conclue pour une période de trois mois minimum renouvelable sans que la durée totale puisse excéder douze mois (C. trav., art. D. 5122-43, nouv. N° Lexbase : L1427IEL).

Le régime juridique du "Trild" prévoyait (C. trav., art. D. 5122-43 N° Lexbase : L2774IAY) qu'une convention de temps réduit indemnisé de longue durée pouvait être conclue pour une période de douze à dix-huit mois. Aucune demande de renouvellement n'était recevable dans les six mois suivant l'expiration de la convention initiale.

2 - Information des représentants du personnel

Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, était consulté, préalablement à la conclusion de la convention portant sur le "Trild", sur les motifs économiques du recours au temps réduit indemnisé de longue durée, sur les catégories professionnelles et les activités de l'entreprise intéressées par ce dernier, ainsi que sur le niveau et les modalités de mise en oeuvre des réductions d'horaire (C. trav., art. D. 5122-44, anc. N° Lexbase : L2771IAU).

Le nouveau dispositif d'indemnisation de l'activité partielle de longue durée prévoit une même consultation des représentants du personnel, exactement dans les mêmes termes (C. trav., art. D 5122-44, nouv. N° Lexbase : L1410IEX).

3 - Exigence de contreparties à la charge de l'employeur

Tout d'abord, la convention d'activité partielle, mentionnée à l'article D. 5122-43 du Code du travail, prévoit qu'en contrepartie des allocations complémentaires de réduction d'activité versées par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage, l'employeur s'engage à maintenir dans l'emploi les salariés subissant une réduction d'activité pendant une période égale au double de la durée de la convention courant à compter de sa signature, soit six à vingt-quatre mois.

L'employeur rembourse à l'Etat les sommes perçues au titre de l'allocation complémentaire de réduction d'activité prévue dans la convention d'activité partielle pour chaque salarié subissant une réduction d'activité et dont le contrat est rompu au cours de la période égale au double de la durée de la convention courant à compter de sa signature (période fixée au premier alinéa de l'article D. 5122-51 du Code du travail N° Lexbase : L1401IEM) pour l'une des causes énoncées à l'article L. 1233-3 du même code (N° Lexbase : L8772IA7), ou dans les conditions définies par les articles L. 1237-4 (N° Lexbase : L1394H9I) et L. 1237-9 (N° Lexbase : L1407H9Y), dès lors que ce départ s'inscrit dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, ou par les articles L. 1237-5 (N° Lexbase : L2959ICL) à L. 1237-8. L'Etat reverse les sommes ainsi recouvrées à l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage pour les heures indemnisées au-delà de la cinquantième heure (C. trav., art. D. 5122-51 N° Lexbase : L1401IEM).

Ensuite, l'employeur s'engage, également, à proposer à chaque salarié bénéficiaire de la convention un entretien individuel, en vue, notamment, d'examiner les actions de formation ou de bilan qui pourrait être engagées dans la période d'activité partielle.

L'exigence de contreparties imposées aux employeurs bénéficiaires d'aides à l'emploi s'inscrit dans un mouvement de fond, dont les traits les plus marquants ont été la loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008, généralisant le revenu de solidarité active et réformant les politiques d'insertion (art. 16 N° Lexbase : L9715IBG) (5) et la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008, en faveur des revenus du travail (art. 25 et art. 26 N° Lexbase : L9777IBQ) (6).

B - Régime de l'indemnisation de l'activité partielle de longue durée

1 Calcul

L'indemnisation assurée dans le cadre des conventions de temps réduit indemnisé de longue durée prenait la forme d'indemnités horaires égales à 50 % de la rémunération brute servant d'assiette au calcul de l'indemnité de congés payés, prévue à l'article L. 3141-22 du Code du travail (N° Lexbase : L3940IBK), ramenée à un taux horaire sur la base de l'horaire de travail habituellement pratiqué dans l'établissement. Ces indemnités ne pouvaient être inférieures à l'indemnité horaire minimale prévue par l'accord interprofessionnel du 21 février 1968, relatif au chômage partiel ou à des stipulations conventionnelles plus favorables en la matière (C. trav., art. D. 5122-46, anc. N° Lexbase : L2765IAN).

Désormais, depuis le 1er mai 2009, l'indemnisation assurée dans le cadre des conventions d'activité partielle prend la forme d'indemnités horaires au moins égales à 75 % de la rémunération brute servant d'assiette au calcul de l'indemnité de congés payés prévue à l'article L. 3141-22, ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail. Ces indemnités ne peuvent être inférieures à la rémunération mensuelle minimale définie par l'article L. 3232-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0857H9M ; C. trav., art. D. 5122-46, nouv. N° Lexbase : L1409IEW).

2 - Financement de l'Etat

Le montant de la participation forfaitaire de l'Etat au financement des allocations complémentaires versées en cas de réduction d'activité de longue durée au titre d'une convention d'activité partielle mentionnée à l'article D. 5122-43 du Code du travail (N° Lexbase : L1427IEL) est fixé par arrêté conjoint du ministre chargé de l'Emploi et du ministre chargé du Budget. Le montant et les modalités de la participation de l'organisme gestionnaire du régime de l'assurance chômage sont fixés par convention conclue entre l'Etat et cet organisme. Les participations de l'Etat et de cet organisme sont versées à l'entreprise sur la base du nombre d'heures effectivement chômées au titre de la convention d'activité partielle (C. trav., art. D. 5122-49, nouv. N° Lexbase : L1433IES).

II - Les autres dispositifs récents de prévention ou d'accompagnement des licenciés économiques

Depuis plus de deux décennies, l'Etat et les partenaires sociaux ont beaucoup investi le terrain des licenciements économiques, en mettant en place des dispositifs ciblés, dédiés, soit aux salariés menacés par un licenciement ou en cours de licenciement, soit aux employeurs, pour les encourager à ne pas licencier (par ex., chômage partiel, "Trild"...). Tous ces dispositifs, qui ont suscités de nombreuses réactions doctrinales (7), posent de multiples questions, relatives à leur évaluation, leur rapport coût/gain (pour l'emploi), le suivi des salariés bénéficiaires, leur cohérence et leur articulation avec d'autres mesures. Précisément, le dispositif mis en place par le pouvoir réglementaire avec le décret n° 2009-478 appartient à cet ensemble assez riche de dispositifs dédiés aux entreprises, dont l'objet est d'éviter le licenciement, alors même qu'elles connaissent des difficultés économiques sérieuses. L'aide financière apportée à l'entreprise implique que, par définition, le contrat de travail n'est pas rompu, mais simplement suspendu. Il en va différemment des mesures telles que la convention de reclassement personnalisé, le congé de reclassement, le contrat de transition professionnelle, qui s'inscrivent à une étape différente, puisque la rupture du contrat de travail est décidée, l'objectif étant d'en atténuer les conséquences pour le salarié, en termes d'employabilité.

Donc, ne sont mentionnés ni la convention de reclassement personnalisé, ni le contrat de transition professionnelle, puisque, par hypothèse, le salarié est alors licencié, l'employeur, les partenaires sociaux et l'Etat s'efforçant d'aménager une période ("transition professionnelle") pendant laquelle le salarié va optimiser ses chances de retrouver un emploi.

Pour mémoire, il faut rappeler que la convention de reclassement personnalisé (8) a été signée le 19 février 2009 par trois organisations représentatives d'employeurs (Medef, CGPME et Upa) et par cinq organisations représentatives de salariés (CFDT, CFE-CGC, CFTC, CGT-FO et CGT). La convention du 19 février 2009, relative à la convention de reclassement personnalisé, met en place de nouvelles règles : le délai de réflexion pour accepter ou refuser la convention de reclassement personnalisé est porté de 14 à 21 jours ; la durée de la convention de reclassement personnalisé est, désormais, de 12 mois (contre 8 mois auparavant) ; le montant de l'allocation spécifique est fixé à 80 % du salaire brut antérieur les 8 premiers mois, puis à 70 % les 4 derniers mois (anciennes règles : 80 % les 3 premiers mois, puis 70 % les 5 derniers mois).

Toujours pour mémoire, il faut, enfin, mentionner le contrat de transition professionnelle, réservé aux salariés licenciés pour motif économique, ayant adhéré à une convention de reclassement personnalisée à compter du 19 décembre 2008 dans les entreprises de moins de 1 000 salariés. Il propose un parcours de transition professionnelle comprenant des mesures d'accompagnement, des périodes de formation ou de travail au sein d'entreprises ou d'organismes publics, à des bénéficiaires qui perçoivent également une allocation de transition professionnelle égale à 80 % de leur ancien salaire brut (décret n° 2009-236 du 27 février 2009 N° Lexbase : L9731ICE, modifiant le décret n° 2006-440 du 14 avril 2006 N° Lexbase : L0979HI4, pris pour l'application de l'ordonnance n° 2006-433 du 13 avril 2006 N° Lexbase : L0646HIR, relative au contrat de transition professionnelle).

A - Indemnisation du chômage partiel

De toutes les mesures financées par l'Etat dédiées aux employeurs et destinées à éviter les licenciements, le dispositif du chômage présente le plus de points communs avec le nouveau dispositif mis en place par le décret n° 2009-478. D'ailleurs, dans le Code du travail, les deux mesures figurent dans le même chapitre.

Lorsqu'une entreprise réduit son activité au-dessous de l'horaire légal ou arrête momentanément tout ou partie de son activité et qu'elle n'entend pas rompre les contrats de travail qui la lient à ses salariés, elle peut avoir recours au chômage partiel. En cas d'arrêt total momentané d'activité ou de chômage partiel total, les salariés peuvent être indemnisés pendant 42 jours. Au-delà de cette durée, si la suspension d'activité se prolonge, le salarié est considéré comme étant à la recherche d'un emploi, bien qu'il n'ait pas fait l'objet d'une mesure de licenciement. Sous certaines conditions, il bénéficiera de l'allocation d'aide au retour à l'emploi de l'assurance chômage pour une durée maximale de 182 jours. Au 1er janvier 2009, les règles d'indemnisation relative au chômage partiel ont été modifiées (9). La durée de la suspension d'activité imputable à la fermeture d'un établissement permettant au salarié de percevoir l'allocation de chômage partiel est passée de quatre à six semaines. Le taux d'indemnisation du chômage partiel passe de 50 à 60 % (l'Accord national interprofessionnel du 21 février 1968 étant modifié par l'avenant du 15 décembre 2008). L'indemnité horaire minimale augmente de 4,42 à 6,84 euros. Le montant de l'allocation spécifique de chômage partiel est revalorisé de 1,40 euro pour les entreprises de moins de 250 salariés et de 1,20 euro pour les plus de 250 salariés. Ainsi, le taux horaire de l'allocation spécifique de chômage partiel pour les entreprises de moins de 250 salariés passe de 2,44 à 3,84 euros et pour les plus de 250 salariés, de 2,13 à 3,33 euros.

Ces nouveaux taux sont applicables rétroactivement à compter du 1er janvier 2009. Le contingent annuel d'heures de chômage partiel est fixé, par salarié, à 800 heures pour l'ensemble des branches professionnelles et à 1 000 heures pour les industries textiles, automobiles et leurs sous-traitants qui réalisent avec elle au moins 50 % de leur chiffre d'affaires, ainsi que pour le commerce de véhicules automobiles.

B - Convention de préretraite de branche dite "Cats"

L'aide de l'Etat au profit des entreprises en phase de restructuration, visant spécifiquement la population salariée proche de l'âge de la retraite, a connu un développement récent, en direction de certaines entreprises, relevant d'un accord de branche (10). La préretraite de branche, autrement désignée sous l'appellation "Cats" (cessation d'activité de certains travailleurs salariés), reprend les grandes lignes du régime juridique de la préretraite ASFNE : même montant d'allocation versée au salarié (montant minimum, fixé par l'Accord national et montant maximum fixé à 65 % du salaire de référence pour la part du salaire n'excédant pas le plafond, et 50 % du salaire de référence pour la part du salaire comprise entre une et deux fois ce plafond), même procédure de conventionnement avec la DDTEFP, même logique d'engagements de l'entreprise, dont le non-respect entraîne des sanctions (C. trav., art. R. 5123-30 N° Lexbase : L2674IAB et R. 5123-33 N° Lexbase : L2665IAX).

Mais la préretraite de branche, mise en oeuvre dans certains secteurs d'activités (métallurgie, papiers-cartons...) se distingue de la convention de préretraite ASFNE sur plusieurs points. Le financement de l'Etat est soumis à certaines conditions : la conclusion d'un accord national professionnel (C. trav., art. R. 5123-22 N° Lexbase : L2695IA3 à R. 5123-24) ; la consultation préalable des représentants du personnel (C. trav., art. R. 5123-25 N° Lexbase : L2686IAQ) et la conclusion d'une convention avec l'Etat (C. trav., art. R. 5123-26 N° Lexbase : L2684IAN à R. 5123-28). Le financement de l'Etat est organisé selon un barème progressif, en fonction de l'âge d'adhésion au dispositif, afin de décourager les départs en préretraite à des âges précoces (55 ou 56 ans) (C. trav., art. R. 5123-32 N° Lexbase : L2668IA3).

Quant aux salariés, ils doivent répondre à certains traits spécifiques, au regard de leur âge (âge entre 57 ans et moins de 65 ans, mais l'adhésion au dispositif est ouverte dès 55 ans) et de la pénibilité de leur activité professionnelle (15 ans de travail à la chaîne, C. trav., art. R. 5123-29 N° Lexbase : L5381ICB). Le bénéficiaire d'une convention de préretraite de branche reste salarié de l'entreprise, son contrat est suspendu (11). Contrairement aux autres formules de préretraite totale, la préretraite de branche n'interdit pas complètement au salarié d'exercer une activité professionnelle, car il a été aménagé une possibilité de reprise d'activité auprès de l'employeur, la prise en charge partielle par l'Etat de l'allocation versée au salarié étant alors provisoirement suspendue (12).

C - Congé de conversion

A la différence de la convention de conversion, la convention de congé de conversion (autrement désignée plus simplement par l'expression "congé de conversion") emporte suspension et non rupture du contrat de travail, pour une durée de quatre à dix mois (13). L'objet du congé de conversion est de permettre aux entreprises de faire bénéficier les salariés dont le licenciement est envisagé d'un congé pour suivre des actions destinées à favoriser leur reclassement. D'une durée comprise entre quatre et dix mois, le congé de conversion doit permettre aux salariés de suivre les actions prévues dans le programme de reclassement établi par l'entreprise : session "évaluation-orientation", formation aux techniques de recherche d'emploi, actions de remise à niveau, action d'adaptation à un emploi, formation qualifiante. Pendant ces actions de formation, le salarié perçoit une allocation de conversion d'au moins 65 % de sa rémunération brute moyenne des 12 derniers mois (soit moins que l'allocation versée au titre de la convention de conversion) et à 85 % du SMIC (C. trav., R. 5123-2 N° Lexbase : L2748IAZ). L'Etat participe au financement de l'allocation de conversion avec un taux maximal de prise en charge de 50 %. Il peut, également, financer une partie du coût des actions réalisées dans le cadre du programme de reclassement établi par l'entreprise. La mesure est extrêmement peu utilisée.

D - Conventions de formation ou d'adaptation professionnelle

Les conventions de formation et d'adaptation du Fonds national de l'emploi peuvent être mobilisées au titre de la conversion (dans un contexte de licenciement économique ou, en amont, lorsque les menaces sur l'emploi sont identifiées), de l'accompagnement des réductions de l'horaire de travail (chômage partiel, aide au passage à temps partiel, réduction collective du temps de travail), ou du recrutement (C. trav., art. L. 5123-2 N° Lexbase : L2054H9X et art. R. 5123-5 N° Lexbase : L2741IAR à R. 5123-8). La formation dure entre quarante heures et trois ans, l'Etat prenant en charge les frais de fonctionnement du stage, et/ou la rémunération versée aux salariés pendant la formation. La prise en charge dépend d'un certain nombre de critères (taille de l'entreprise, situation économique et financière). Selon les travaux menés par les statisticiens, les entreprises sollicitent très peu cette mesure, notamment, parce qu'elle reste peu attractive.

E - Convention d'aide au passage à temps partiel

En vue d'éviter des licenciements économiques, les entreprises peuvent passer avec l'Etat une convention d'aide au passage à temps partiel prévoyant le versement d'allocations en faveur des salariés dont l'emploi à temps plein est transformé avec leur accord, en emploi à temps partiel (C. trav., art. L. 5123-2, 4° N° Lexbase : L2054H9X, R. 5123-40 N° Lexbase : L2648IAC et R. 5123-41 N° Lexbase : L2645IA9). Le passage à temps partiel s'entend comme la réduction du temps de travail d'au moins un cinquième de la durée légale du travail, même si la réduction du temps de travail du salarié est inférieure à un cinquième de l'horaire conventionnel. Le salarié adhérent doit avoir au moins un an d'ancienneté dans l'entreprise et doit avoir travaillé à temps complet l'année précédant son adhésion. L'allocation est versée durant deux ans. Elle est égale à 40 % de la perte brute horaire de rémunération pour la première année et à 20 % pour la seconde. Le taux de participation de l'Etat au financement de l'allocation est modulable en fonction de la situation financière de l'entreprise, de sa taille, de la qualité du plan de sauvegarde de l'emploi, et des garanties complémentaires offertes aux bénéficiaires. Les taux évoluent entre 20 % et 50 %, le taux pouvant être porté à 80 % pour les entreprises de moins de cent salariés. Les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire sont exonérées de leur contribution.

Cette mesure, instaurée par la loi quinquennale sur l'emploi n° 93-1313 du 20 décembre 1993, a rencontré un succès assez faible, en raison de la concurrence avec d'autres aides de l'Etat, qui ont le même objet, l'accompagnement des restructurations par l'aménagement du temps de travail. En 2001, la mesure a encore perdu de son importance : 110 conventions d'aide au passage à temps partiel du Fonds National de l'Emploi ont entraîné l'adhésion de 307 personnes (14).

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(1) Lire, Focus sur le nouveau dispositif du chômage partiel : une solution efficace à la crise ? - Questions à Maître Michèle Bauer, avocate au barreau de Bordeaux, Lexbase Hebdo n° 351 du 20 mai 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N4409BKI).
(2) Loi quinquennale n° 93-1313 du 20 décembre 1993, relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle (N° Lexbase : L7486AI4).
(3) Lecohu, Le temps réduit indemnisé de longue durée, Dr. soc., 1994 p. 186.
(4) M. Béraud, Le chômage partiel, un dispositif de protection de l'emploi, comparaison dans quatre pays européens, Travail et Emploi, 1994, n° 61, p. 4-22 ; M. Béraud, G. Lefèvre, N. Sidhoum, Le recours des entreprises au chômage partiel, La Documentation française, 1994 ; B. Bruhnes, La flexibilité du travail : réflexions sur les modèles européens, Dr. soc., 1989, p. 251 ; M. Bunel, L'utilisation des modes de flexibilité par les établissements français, Travail et Emploi, 2006, n° 106, p. 7 ; O. Calavrezo, R. Duhautois et E. Walkowiak, Le chômage partiel, quelles tendances ?, Document de travail, CEE, n° 68, septembre 2006 ; Chouvel, Durée du travail et conjoncture : problématique et impact du chômage partiel, Premières Synthèses, Dares, n° 82, février 1995 ; M. Lallement, G. Lefèvre, Le recours des entreprises françaises et allemandes au chômage partiel, Premières Synthèses, Dares, n° 131, avril 1996 ; M. Lallement, G. Lefèvre, Le chômage partiel en France et en Allemagne, Premières Synthèses, Dares, n° 118.5, décembre 1995 ; V. Le Corre, Les heures supplémentaires, le chômage partiel et la modulation du temps de travail - Trois modes d'ajustement au volume d'activité des entreprises, Premières Synthèses, Dares, n° 30.2, 1998 ; H. Mosley, Les dispositifs de chômage partiel en France, en Allemagne, en Italie et en Espagne : de l'intervention cyclique à l'intervention structurelle, Observatoire de l'Emploi, Politiques, n° 52, 1995, MISEP, Bruxelles ; H. Valdelièvre, Forte baisse du recours au chômage partiel en 2004, Premières Synthèses, Dares, n° 0.2, décembre 2005.
(5) Désormais, les collectivités territoriales peuvent subordonner les aides qu'elles accordent aux entreprises à l'engagement de celles-ci en matière de créations d'emplois, notamment, à temps plein.
(6) La loi créée deux nouvelles obligations à la charge de ces entreprises : respect de l'obligation de négociation annuelle sur les salaires, à défaut de quoi le montant de la réduction "Fillon" est diminué de 10 % au titre des rémunérations versées cette même année et de 100 % lorsque l'employeur ne remplit pas cette obligation pour la troisième année consécutive (art. 26) ; et fixation du salaire conventionnel au niveau du Smic. La loi conditionne les principaux allégements de cotisations sociales patronales dont peuvent bénéficier les entreprises (notamment : réduction générale de cotisations, exonérations applicables dans les ZRR, ZFU, ZRU et BER), au respect, pour celles qui y sont tenues, de la négociation annuelle obligatoire sur les salaires. Ainsi, si l'employeur n'a pas rempli, au cours d'une année civile, son obligation de négocier sur les salaires, le montant de ces allégements et exonérations sera diminué de 10 % au titre des rémunérations versées cette même année ; ce montant sera diminué de 100 % lorsque l'employeur ne remplit pas cette obligation pour la troisième année consécutive. Cette disposition est applicable depuis le 1er janvier 2009. La loi tend, également, à inciter les branches à porter leur salaire minimum conventionnel à un niveau au moins égal au Smic en réduisant, dans le cas contraire, l'allègement général de cotisations, dit "allègement Fillon", dont bénéfice les entreprises des branches concernées. Cette disposition entrera en vigueur à compter d'une date fixée par décret, au plus tard le 1er janvier 2011 ou, au-delà de cette date, dans les conditions fixées par la loi (art. 27).
(7) P.-H. Antonmattéi, Négocier les restructurations après la loi du 18 janvier 2005, Dr. soc., 2006, p. 295 ; J.-P. Aubert, R. Beaujolin-Bellet, Les acteurs de l'entreprise face aux restructurations : une délicate mutation, Travail et Emploi, 2004, n° 100, p. 99 ; D. Balmary, Rapport de l'instance d'évaluation de la politique de l'emploi et recours à des opérateurs externes, Commissariat général du Plan, février 2004 ; R. Beaujolin-Bellet, Anticipation et accompagnement des restructurations d'entreprises : dispositifs, pratiques, évaluations, rapport pour la Dares, février 2006 ; H. Bertrand, J.-L. Lamoureux, L. Vermel, La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences dans les PME, Travail et Emploi, 1993, n° 57 bis, p. 67 ; O. Blanchard, J. Tirole, Protection de l'emploi et procédures de licenciement, Paris, La Doc. fr., Les rapports du Conseil d'analyse économique, 2003, n° 44 ; F. Bruggeman, Restructurations et licenciements, Dr. soc., 2004, p. 852 ; F. Bruggeman, M. Lapotre, D. Paucard, P. Thobois, Plans sociaux : conception, suivi, évaluation, rapport d'étude pour la Dares, 2002 ; F. Bruggeman, D. Paucard, P.-Y. Verkindt, Restructuration et expertises, Dr. soc., 2006, p. 334-340 ; P. Cahuc, F. Kramarz, De la précarité à la mobilité : vers une Sécurité sociale professionnelle, collection Rapports officiels, La Doc. Fr., 2005 ; T. Colin, R. Rouyer, La loi sur les plans sociaux face à une logique gestionnaire : une portée limitée, Travail et Emploi, 1996, n° 69, p. 5.
(8) Circ. Unédic n° 2009-13 du 6 mai 2009, Convention du 19 février 2009, relative à la CRP (N° Lexbase : L1954IE4).
(9) Lire nos obs., Le régime du chômage partiel profondément réformé, Lexbase Hebdo n° 339 du 26 février 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N5835BIX) ; J. Daniel, Le recours au chômage partiel, JCP éd. S, 2009, n° 1121 ; L'indemnisation du chômage partiel, JCP éd. S, 2009, n° 1132 ; P. Lokiec, Le chômage partiel, pour une autre approche, Dr. soc., 2009, p. 393.
(10) C. trav., art. L. 5123-6 (N° Lexbase : L2063H9B) et art. R. 5123-22 (N° Lexbase : L2695IA3) à R 5123-39 ; décret n° 2000-105 du 9 février 2000, relatif à la cessation d'activité de certains travailleurs salariés et modifiant le Code du travail (N° Lexbase : L0308A9B) ; arrêté du 9 février 2000, pris pour l'application de l'article R. 322-7-2 du Code du travail (N° Lexbase : L7734AIB) ; circ. DGEFP n° 2000-23 du 10 octobre 2000, concernant le dispositif de cessation d'activité de certains travailleurs salariés (Cats) mise en place par le décret n° 2000-105 du 9 février 2000 (N° Lexbase : L0388A9A).
(11) Circ. DGEFP n° 2000-23, préc., fiche n° 2.
(12) Circ. DGEFP n° 2000-23, préc., fiche n° 1, point 2.2.
(13) C. trav., art. R. 5111-2, 4°, art. R. 5123-2.
(14) O. Brégier, Les dispositifs publics d'accompagnement des restructurations en 2001, Dares, 1ères informations, 1ères synthèses, janvier 2003, n° 05.1.

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