La lettre juridique

Le 8 juin dernier, la Chambre mixte de la Cour de cassation rendait un arrêt de prime importance dans la pratique notariale. En effet, la Haute formation venait de mettre un terme aux divergences jurisprudentielles d'interprétation de la nature juridique de la clause de réversion d'usufruit, fréquemment utilisée pour assurer la protection du conjoint survivant. La clause qui stipule la réserve de l'usufruit au profit des donateurs et du survivant d'entre eux, avec donation éventuelle réciproque, est ainsi analysée en une donation à terme de biens présents. Le droit d'usufruit du bénéficiaire lui est définitivement acquis dès le jour de l'acte, seul l'exercice de ce droit d'usufruit étant différé au décès du donateur.

Ce faisant, la Haute juridiction aligne sa position sur celle de ses première et troisième chambres civiles, et infirme donc celle de sa Chambre commerciale pour laquelle la stipulation de réversion d'usufruit s'analysait comme une donation sous condition suspensive de bien à venir. En vérité, l'anima de cette jurisprudence, aux conséquences essentiellement fiscales, avait déjà était dévoyé, lorsque l'administration fiscale, elle-même, par une instruction du 17 novembre 2005, avait décidé de suspendre l'exigibilité des droits jusqu'au décès du disposant, se fondant sur les jurisprudences des première et troisième chambres civiles en les présentant comme désormais bien établies, sans prendre en compte la jurisprudence de la Chambre commerciale. "Mais la fiscalité répond au comment et non pas au pourquoi des actes juridiques", comme le rappelait, si justement, l'Avocat général en charge de l'affaire, M. Legoux. En conséquence, ajoutait-il, "il [fallait] donc revenir aux catégories classiques du droit des obligations".

Il y a peu, notre édition fiscale vous avait proposé l'analyse de Daniel Faucher, Consultant au CRIDON de Paris (lire Analyse de la clause de réversibilité d'usufruit et conséquences fiscales, Lexbase Hebdo n° 265, du 21 juin 2007 - édition fiscale). Ce dernier revenait sur les implications en matière de droit de mutation à titre gratuit et publicité foncière de cette clarification jurisprudentielle. Il précisait, en outre, que le principe de taxation ne devrait pas être remis en cause par le projet de loi portant sur le travail, l'emploi et le pouvoir d'achat qui prévoit, notamment, la suppression des droits de succession au profit du conjoint survivant. En effet, même si les droits dus par le conjoint survivant au titre de l'usufruit successif qui s'ouvre à son profit au jour du décès de son époux sont liquidés dans le cadre de la déclaration de succession, ces droits restent, en principe, des droits de donation. Cependant, le conjoint survivant devrait alors être autorisé à utiliser l'abattement de 76 000 euros, prévu en cas de donation. Il concluait, enfin, sur le fait que le droit d'usufruit étant définitivement acquis au bénéficiaire de l'usufruit successif dès le jour de l'acte, l'exercice de ce droit, différé au jour du décès du donateur, ne constitue donc pas la manifestation de son bénéficiaire d'accepter la succession.

Cette semaine, les conséquences civiles sont à l'honneur. Nathalie Baillon-Wirtz, Maître de conférences à l'Université de Reims Champagne Ardenne, nous livre ses observations et propose de s'arrêter sur les effets de cette qualification en droit du divorce, la loi du 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités, ayant rendu révocables les donations de biens présents entre époux qui ne prennent pas effet au cours du mariage.

"La vie n'est donnée à personne en propriété, elle est donnée à tous en usufruit" (Lucrèce, De natura rerum) ; avec de telles considérations, et si la Chambre mixte était épicurienne, eut triomphé la position de la Chambre commerciale, pour laquelle la survie du donataire constitue une condition, et c'est parce que, bien que probable, la survie n'est pas certaine, que la réversion d'usufruit s'analysait comme une donation sous condition suspensive de bien à venir. Mais, implications civiles ou fiscales, "l'intention des parties devait, en la matière, contribuer à forger la religion du juge". "Dans l'esprit des contractants, le pré-décès du donateur est tellement sûr, que sans cette conviction il n'y aurait tout simplement pas de stipulation. Pour les contractants, la condition n'est rien d'autre qu'un terme". Il s'agissait, pour l'Avocat général, tout simplement d'appliquer à cet acte le principe de l'article 1134 du Code civil.

C'est sur cette note civiliste que Lexbase Hebdo prend ses quartiers d'été, pour revenir le jeudi 6 septembre. En attendant, le Quotidien Lexbase/Legalnews assurera l'intermède afin de vous tenir au fait de l'actualité juridique.

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Le juge de l'exécution tient des articles L. 613-1 (N° Lexbase : L7669ABN) et L. 613-2 (N° Lexbase : L7670ABP) du Code de la construction et de l'habitation et de l'article 8 du décret du 31 juillet 1992 (N° Lexbase : L9125AG3) le pouvoir d'accorder un délai de grâce à l'occupant d'un local à usage commercial. Tel est l'enseignement inédit d'un arrêt de la Cour de cassation du 4 juillet 2007. En l'espèce, la résiliation d'un contrat de location-gérance de fonds de commerce avait été judiciairement prononcée et l'expulsion des locataires-gérants ordonnée. Ces derniers avaient sollicité d'un juge de l'exécution des délais pour quitter les lieux. Leur demande ayant été accueillie, le loueur s'est pourvu en cassation, amenant la Haute juridiction à trancher, à notre connaissance pour la première fois, la question controversée de savoir si l'occupant d'un local commercial dont l'expulsion a été judiciairement ordonnée peut se voir accorder des délais pour quitter les lieux.

Délais de grâce et compétence

L'article 510 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L5005GUW) contient des dispositions procédurales relatives à l'octroi des délais de grâce.

Aux termes de ce texte, le délai de grâce ne peut être accordé que par la décision dont il est destiné à différer l'exécution. Il prévoit, également, qu'en cas d'urgence, la même faculté appartient au juge des référés. Enfin, il confère au juge de l'exécution la compétence pour accorder de tels délais après signification d'un commandement ou d'un acte de saisie.

Cet article est d'interprétation stricte et le premier président de la cour d'appel, saisi, notamment, d'une demande d'arrêt de l'exécution provisoire (NCPC, art. 524 N° Lexbase : L4949GUT), ne saurait accorder un délai de grâce faute de texte lui reconnaissant cette compétence (Cass. civ. 2, 14 septembre 2006, n° 05-21.300, Banque commerciale pour le marché de l'entreprise (BCME), FS-P+B N° Lexbase : A3123DR4).

L'article 8 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 dispose, en outre, que juge de l'exécution ne peut ni modifier le dispositif de la décision de justice qui sert de fondement aux poursuites, ni en suspendre l'exécution. Il lui accorde, cependant, la compétence pour accorder un délai de grâce après signification du commandement ou de l'acte de saisie.

Encore faut-il, ces règles de compétence exposées, qu'un texte spécial octroie au juge compétent la possibilité d'accorder un délai de grâce. En matière de bail commercial, plusieurs délais de grâce peuvent être accordés.

Délais de paiement

Tout d'abord, l'article 1244 du Code civil (N° Lexbase : L1357ABU) dispose qu'un débiteur ne peut forcer un créancier à recevoir en partie le paiement d'une dette, même divisible.

Toutefois, l'article 1244-1, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L1358ABW) confère au juge la faculté de reporter ou échelonner le paiement des sommes dues dans la limite de deux années.

Un débat s'est instauré sur les obligations susceptibles de faire l'objet, aux termes de ces dispositions, d'un délai de grâce. En effet, en visant la faculté de reporter ou échelonner le "paiement des sommes dues", elles semblent bien ne s'appliquer qu'aux obligations tendant au paiement d'une somme d'argent (voir, cependant, CA Paris, 28 novembre 1990, RTD Civ 1991, p. 736, obs. J. Mestre).

Il est, ainsi, régulièrement jugé par la cour d'appel de Paris que des délais pour quitter les lieux dont un occupant a été expulsé ne sauraient être accordés sur le fondement de l'article 1244-1 du Code civil, qui ne concerne que les dettes de somme d'argent (voir, par exemple, CA Paris, 8ème ch., sect. B, 6 juin 2002, n° 2002/01364, Soyer c/ Laloum N° Lexbase : A9888AZA et CA Paris, 8ème ch., sect. B, 6 juillet 2006, n° 05/23531, SARL Supermarché Luxe c/ Belloni N° Lexbase : A4343DRB).

Suspension des effets de la clause résolutoire et délais d'exécution

Cependant, en matière de bail commercial, le juge dispose de pouvoirs spécifiques plus étendus lorsqu'une clause résolutoire est mise en oeuvre.

L'article L. 145-41 du Code de commerce (N° Lexbase : L5769AII) dispose, en effet, que "les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge".

En vertu de ce texte, à la condition qu'ait été délivré un commandement visant la clause résolutoire, le juge peut octroyer des délais à un preneur (qui le demande) pour exécuter l'obligation dont le manquement lui est reproché et suspendre les effets de la clause résolutoire à la condition de subordonner cette suspension au respect des délais accordés (Cass. civ. 3, 9 mars 2005, n° 02-13.390, Société civile immobilière (SCI) Florence c/ M. Vincent Aussel, FS-P+B N° Lexbase : A2466DHS).

Avant sa modification par la loi n° 89-1008, du 31 décembre 1989 (N° Lexbase : L8129AIW), l'article L. 145-41 du Code de commerce (anc. article 25 du décret n° 53-960 du 30 septembre 1953 N° Lexbase : L4640E9Q) n'était applicable qu'au défaut de paiement des loyers aux termes convenus. Depuis cette modification, ses dispositions sont applicables, quelles que soient les manquements contractuels concernés (par exemple, infraction à la destination contractuelle, travaux non autorisés, etc.).

Un juge pourra, en conséquence, accorder à un preneur, auquel un commandement visant la clause résolutoire a été délivré, un délai pour exécuter une obligation autre que celle tenant au paiement d'une somme d'argent (voir, par exemple, pour exécuter l'obligation stipulée au bail de tenir le commerce constamment ouvert et achalandé : CA Paris, 16ème ch., sect. B, 3 mai 2007, n° 05/21611, SARL Aljane et Cie c/ SCI Milord N° Lexbase : A3233DWN).

Ces dispositions ne permettent pas, toutefois, à un juge d'accorder au locataire expulsé un délai de grâce pour quitter les lieux puisqu'elles ne concernent que des obligations contractuelles.

Délais de grâce pour quitter les lieux

Aux termes de l'article L. 613-1 du Code de la construction et de l'habitation, l'occupant d'un local à usage d'habitation ou professionnel dont l'expulsion aura été judiciairement ordonnée peut se voir accorder des délais renouvelables n'excédant pas une année, chaque fois que son relogement ne pourra avoir lieu dans des conditions normales.

Ce texte contient également des dispositions relatives au juge compétent. Il précise, en effet, que ces délais peuvent être accordés par le juge qui ordonne l'expulsion, par le juge des référés ou par le juge de l'exécution. Il semble qu'il y ait lieu d'appliquer, pour déterminer le juge compétent, les dispositions générales de l'article 510 du Nouveau Code de procédure civile. La Cour de cassation a d'ailleurs jugé, mais sur le seul fondement des articles L. 613-1 et suivants du Code de la construction et de l'habitation, qu'à compter de la signification du commandement d'avoir à libérer les locaux, toute demande de délais formée en application de ces articles doit être portée devant le juge de l'exécution (Cass. civ. 2, 18 septembre 2003, n° 01-16.019, Emile c/ Société Régie immobilière de la Ville de Paris (RIVP), FS-P+B N° Lexbase : A5353C97).

L'article L. 613-2 du Code de la construction et de l'habitation précise que le délai de grâce ne peut être inférieur à trois mois ni supérieur à trois ans. Toujours selon ce texte, pour sa fixation, il doit être tenu compte de la bonne ou mauvaise volonté manifestée par l'occupant dans l'exécution de ses obligations, des situations respectives du propriétaire et de l'occupant (âge, état de santé, situation de famille ou de fortune), des circonstances atmosphériques ainsi que des diligences que l'occupant justifie avoir faites en vue de son relogement.

La question s'est rapidement posée de la faculté, pour l'occupant d'un local commercial, de pouvoir invoquer le bénéfice de ces dispositions. En effet, l'article L. 613-1 du Code de la construction et de l'habitation vise les "occupants de locaux d'habitation ou à usage professionnel". Le caractère professionnel d'une activité (par exemple, celle développée par les professions libérales) est souvent opposé au caractère commercial, notamment, lorsqu'il s'agit de déterminer le type de statut locatif applicable au bail portant sur les locaux dans lesquels est exercée une activité économique : bail professionnel (loi n° 86-1290, du 23 décembre 1986, article 57 A N° Lexbase : L5580AH7) ou bail commercial (C. com., art. L. 145-1 et suiv. N° Lexbase : L5729AIZ).

Il pouvait donc être soutenu qu'en visant les locaux professionnels, le législateur avait entendu exclure les locaux commerciaux. Certes, cette disparité de régime se justifiait assez mal.

Les juges du fond restaient divisés, certains refusant d'appliquer l'article L. 613-1 du Code de la construction et de l'habitation à l'occupant d'un local commercial (CA Paris, 8ème ch., sect. B, 6 juillet 2006, n° 05/23531, SARL Supermarché Luxe c/ Belloni, précité), d'autres, plus rarement, l'en faisant bénéficier.

Dans l'arrêt rapporté, la Cour de cassation tranche en faveur de l'applicabilité de l'article L. 613-1 du Code de la construction et de l'habitation à l'occupant d'un local commercial.

En l'espèce, l'occupant était un locataire-gérant et, bien qu'il faille distinguer la location-gérance (bail dont l'objet est un fonds de commerce ; sur ce point, voir, dans le Guide Baux commerciaux, La distinction entre le contrat de bail commercial et la location-gérance N° Lexbase : E3720ATX) et le bail commercial (bail dont l'objet est un immeuble), la solution pourrait être parfaitement invoquée par le preneur expulsé de locaux à usage commercial.

La Cour de cassation affirme, en effet, de manière très claire que "le juge de l'exécution tient des articles L. 613-1 et L. 613-2 du Code de la construction et de l'habitation et de l'article 8 du décret du 31 juillet 1992 le pouvoir d'accorder un délai de grâce à l'occupant d'un local à usage commercial", peu important le titre en vertu duquel l'occupant a pu initialement occuper le local commercial.

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Pendant longtemps, et contrairement d'ailleurs à certains droits étrangers, la bonne foi contractuelle ne paraissait avoir qu'une portée assez limitée en droit français. Les choses ont, cependant, bien changé, la bonne foi connaissant, à l'époque contemporaine, un regain d'intérêt assez considérable, l'attention semblant se concentrer sur le comportement du contractant (1). Encore faut-il savoir dans quelle mesure la vigueur de cette bonne foi, que la doctrine décrit comme "très exigeante" (2), sinon "franchement conquérante" (3), en tout cas en "expansion" (4), est admissible et compatible avec la règle élémentaire et indispensable de la vigueur contractuelle, en l'occurrence la force obligatoire des conventions. Un important arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, en date du 10 juillet dernier, permet d'y revenir. En l'espèce, des actionnaires d'une société exploitant une discothèque avaient cédé leur participation au président du conseil d'administration de cette société, déjà titulaire d'un certain nombre de titres. Le contrat prévoyait, d'une part, un supplément de prix qui serait dû sous certaines conditions qui se sont d'ailleurs réalisées et, d'autre part, une garantie de passif due par les cédants au cessionnaire, au prorata de la participation cédée, à raison d'événements à caractère fiscal dont le fait générateur serait antérieur à la cession. Or, précisément, la société ayant fait l'objet d'un redressement fiscal au titre de l'exercice de l'année au terme de laquelle la cession était intervenue, les cédants ont réclamé au cessionnaire le paiement du complément de prix, tandis que ce dernier, reconventionnellement, a demandé à ce que les cédants soient condamnés à lui payer une certaine somme au titre de la garantie de passif. Les premiers juges, pour rejeter la demande du cessionnaire, avaient fait valoir que celui-ci ne pouvait, sans manquer à la bonne foi, se prétendre créancier à l'égard des cédants dès lors que, dirigeant et principal actionnaire de la société, il avait exposé la société au risque, qui s'était réalisé, du redressement fiscal ouvrant droit à garantie. Cette décision est cassée, sous le visa de l'article 1134, alinéas 1er et 3, du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) : la Chambre commerciale de la Cour de cassation affirme, en effet, dans un attendu qui a, sans doute, les allures d'un principe, "qu'en statuant ainsi, alors que le si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties, la cour d'appel a violé, par fausse application, le second des textes susvisés et, par refus d'application, le premier de ces textes".

A l'évidence, le problème posé à la Cour de cassation tenait à la conciliation entre l'alinéa 1er du Code civil qui dispose, faut-il même le rappeler, que "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites" et l'alinéa 3, aux termes duquel "elles [les conventions] doivent être exécutées de bonne foi".

Autrement dit, il s'agissait de savoir dans quelle mesure le second de ces textes peut venir neutraliser, sinon faire céder le principe de la force obligatoire des contrats. Cette question de hiérarchie entre ces deux séries de dispositions était ici posée à propos de la mise en oeuvre de deux clauses, l'une, clause de complément de prix en vertu de laquelle le cédant a droit à un supplément de prix de la part du cessionnaire en cas d'augmentation de la valeur des titres depuis la cession, et ce pour une cause antérieure à celle-ci, l'autre, clause de garantie de passif, ou peut-être plus exactement de garantie de valeur, en vertu de laquelle, inversement, le cédant s'engage à garantir le cessionnaire de toute augmentation du passif résultant d'événements antérieurs à la cession.

Or, alors que les cédants demandaient à ce que soit mise en oeuvre la première des clauses, le cessionnaire réclamait, reconventionnellement, la mise en oeuvre de la garantie, ce que les juges du fond avaient refusé au motif que le cessionnaire aurait manqué à son obligation d'exécuter la convention de bonne foi.

En clair, étant de mauvaise foi, il n'était plus recevable à invoquer la mise en oeuvre d'une clause du contrat.

La Cour de cassation condamne ce raisonnement et reproche aux juges du fond d'avoir méconnu la loi des parties et, ainsi, l'article 1134, alinéa 1er, du Code civil. Reprenant, en effet, une distinction parfois utilisée en doctrine entre les simples prérogatives contractuelles et la substance même des droits et obligations du contrat (5), l'arrêt pose nettement en principe que la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet, certes, au juge de sanctionner l'usage déloyal des premières, sans pour autant lui permettre de porter atteinte aux seconds qui constituent le noyau dur, le socle intangible du contrat.

Il en résulte, en l'espèce, que, les conditions de mise en oeuvre de la clause de garantie étant remplies, le créancier devait nécessairement pouvoir l'invoquer et en bénéficier, quand bien même il aurait éventuellement été de mauvaise foi. Ainsi le commande le respect de la force obligatoire du contrat.

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(1) Voir not., parmi une littérature très riche, R. Desgorces, La bonne foi dans le droit des contrats, rôle actuel et perspectives, th. Paris II, dir. D. Tallon, 1992 ; A. Bénabent, La bonne foi dans l'exécution du contrat, Rapport français, Trav. Ass. H. Capitant, 1992 ; Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une théorie, préf. R. Bout, LGDJ, 2000 ; Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l'exécution des contrats, préf. G. Couturier, LDGJ, 1998 ; B. Fages, Le comportement du contractant, préf. J. Mestre, PUAM, 1997 ; D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, Mél. F. Terré, 1999, p. 603 ; du même auteur, La politique contractuelle de la Cour de cassation, Mél. Ph. Jestaz, 2006, p. 371.
(2) J. Mestre, RTDCiv. 1992, p. 760.
(3) J. Mestre, RTDCiv. 1993, p. 124.
(4) Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit civil, Les obligations, Defrénois, 2ème éd., n° 764, p. 371.
(5) Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, op. cit..

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Le refrain, tel une litanie sans fin, revient à chaque nouvelle loi. La complexité semble être le mot d'ordre. Le nombre impressionnant de renvois à différents articles de nombreux codes que comporte ce projet en est, une nouvelle fois, le symbole. Le projet de loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, dit projet de loi "Tepa", déposé par le Gouvernement à la fin du mois de juin sur le bureau de l'Assemblée nationale, a été adopté en première lecture le 16 juillet 2007. Le texte est d'ores et déjà, depuis le 25 juillet, à l'ordre du jour du Sénat. Tout montre donc la volonté de rapidité du Gouvernement sur le sujet. Quant à son contenu, le texte est fidèle à ce qui constituait la mesure phare du programme du Président de la République : tous les types d'heures supplémentaires sont bien concernés (1). Ces heures supplémentaires sont défiscalisées et exonérées de cotisations sociales (2). En outre, quelques mesures d'ordre général concernant le dispositif ont été ajoutées (3).


1. Champ d'application : la prise en compte de tous les types d'heures supplémentaires

Le projet de loi entend concerner tous les types d'heures supplémentaires, qu'il s'agisse des heures supplémentaires à proprement parler, mais aussi des heures dites "complémentaires", concernant les contrats de travail à temps partiel, des heures ou des jours de travail effectuées en sus du volume convenu pour les salariés soumis à une convention de forfait ou, encore, des heures supplémentaires effectuées par les agents, titulaires ou non, de la fonction publique.

• Les heures supplémentaires

S'agissant des heures supplémentaires classiques, c'est-à-dire celles qui concernent les contrats de travail à temps plein, sont, tout d'abord, prises en compte les heures excédant la durée légale hebdomadaire de travail fixée à l'article L. 212-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5835AC4), mais, également, les heures de travail effectuées au-delà de la durée annuelle de travail lorsque l'annualisation du temps de travail a fait l'objet d'un accord collectif, en application de l'article L. 212-8 du même code (N° Lexbase : L9574GQN). Grâce au renvoi au premier alinéa de l'article L. 212-5 du Code du travail (N° Lexbase : L9589GQ9), les entreprises soumises à un horaire d'équivalence n'ont pas été oubliées, et les heures de travail effectuées au-delà de cette durée seront, elles aussi, concernées par le texte. Il en va de même pour les entreprises dont la durée hebdomadaire a été fixée par voie collective dans le cadre de la réduction du temps de travail, mais aussi des entreprises qui, en application de l'article L. 212-7-1 (N° Lexbase : L7947AI8), connaissent une répartition de la durée du travail par cycle. Ainsi, le projet prévoit de s'appliquer aux heures effectuées au-delà de ces durées conventionnelles prévues par l'article L. 212-9 du Code du travail (N° Lexbase : L9575GQP).

Le texte concerne, ensuite, les heures supplémentaires dites "choisies". Il s'agit d'heures de travail effectuées au-delà du contingent d'heures supplémentaires prévu par l'article L. 212-6 du Code du travail (N° Lexbase : L4616DZY) par le salarié qui le souhaite, en accord avec son employeur, et à la condition qu'un accord collectif en prévoie la possibilité.

Il faut relever, également, que le projet de loi n'omet pas les nombreuses dispositions relatives aux heures supplémentaires des salariés agricoles contenues dans le Code rural qui sont, elles aussi, prises en compte.

Le projet s'étend, également, aux heures effectuées par ces salariés qui sont parfois considérés comme "ne comptant pas leurs heures". En effet, les heures effectuées au-delà des prévisions des conventions de forfait, auxquelles sont souvent soumis les cadres en application de l'article L. 212-15-3 du Code du travail (N° Lexbase : L7755HBT), bénéficieront des exonérations fiscale et sociale. Pour les cadres sous convention de forfait en heures, le simple dépassement du nombre d'heures fixé par la convention suffira à rendre applicables les exonérations. En revanche, pour les cadres soumis à une convention de forfait en jours, l'exonération s'appliquera non pas en fonction d'heures effectuées en sus de la prévision initiale, ce qui n'aurait que peu de sens, mais en fonction des jours de repos auxquels le cadre aura éventuellement renoncés en application du III de l'article L. 212-15-3 du Code du travail. L'idée selon laquelle la renonciation à des jours de repos peut s'analyser comme des heures supplémentaires est d'ailleurs corroborée par le projet lorsqu'il applique les exonérations aux salaires versés aux salariés des entreprises de moins de 20 salariés renonçant à des journées ou des demi-journées de repos en application de l'article 4 de la loi du 31 mars 2005 (loi n° 2005-296, portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise N° Lexbase : L1144G8U).

• Les heures complémentaires

Le projet s'applique encore aux heures complémentaires. Les heures complémentaires, à la différence des heures supplémentaires, concernent les salariés ayant conclu avec leur employeur un contrat de travail à temps partiel. La distinction traditionnellement entretenue entre les deux catégories d'heures excédant la durée du travail initialement prévue semble donc reculer, ce dont il faut se féliciter. D'un point de vue théorique, il ne semble pas y avoir de différence fondamentale entre ces deux types d'heures puisqu'elles excèdent, toutes les deux, la durée à laquelle le salarié pensait être astreint dès le départ de sa relation de travail. En outre, les taux de rémunération supplémentaire et le formalisme différents de ces deux types d'heures instaurent une inégalité entre salariés à temps partiel et salariés à temps complet. En outre, la limitation et le formalisme induits par le régime des heures complémentaires cadre assez mal avec l'objectif des promoteurs de la loi de voir se développer le nombre d'heures au-delà de la durée prévue par les parties ou par la loi.

• Les hypothèses particulières

Le projet s'applique, bien entendu, aux heures supplémentaires effectuées par les assistantes maternelles et par celles effectuées par les salariés de particuliers employeurs.

Enfin, et même si l'application de cette mesure reste suspendue à la parution d'un décret en fixant les modalités, les heures supplémentaires réalisées par les agents des fonctions publiques, titulaires ou non, entreront dans le champ d'application des exonérations.

Le texte prévoit, par un article balai, que "les salaires versés aux autres salariés dont la durée du travail ne relève pas" des dispositions du Code du travail ou du Code rural relatives à la durée du travail feront aussi l'objet d'exonérations. Cette disposition est bienvenue, même si elle met le doigt sur le véritable point faible de la rédaction du projet. Elle est bienvenue puisque, comme il fallait s'y attendre, toutes les heures supplémentaires de tous les salariés ne pouvaient être prises en compte par une liste limitative. Ainsi, par exemple, les dispositions relatives aux heures supplémentaires des marins prévues à l'article 26-1 du Code du travail maritime (N° Lexbase : L7104AC4) ont-elles été omises par le projet. Cependant, on comprend alors mal pourquoi ne pas avoir très nettement simplifié le projet en estimant que le champ d'application de la réforme s'appliquait à tout type d'heures supplémentaires ou complémentaires, de quelque type de salarié que ce soit et dans n'importe quel type d'entreprise ou d'établissement public. Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ?

2. Défiscalisation et exonération de cotisations sociales

• La défiscalisation et ses limites

S'agissant, tout d'abord, de la défiscalisation, l'article 81 quater inséré, par le projet, au Code général des impôts précise qu'elle concerne toute rémunération versée au titre des différentes heures supplémentaires présentées. Ainsi, elle s'appliquera tant à la rémunération de base de ces heures de travail qu'à leur majoration. Le II de l'article 81 quater prévoit, néanmoins, de limiter les exonérations aux taux de rémunération des heures supplémentaires ou complémentaires prévus par les conventions collectives ou, à défaut, par le Code du travail. Tout supplément de rémunération versé au-delà de ces taux, unilatéralement à l'initiative de l'employeur ou contractuellement, ne serait donc pas concerné par la défiscalisation et l'exonération de cotisations. Il est, cependant, probable qu'une telle précision ne concerne que très peu de salariés, sauf peut-être pour les heures choisies qui peuvent, mieux que d'autres, donner lieu à négociations entre l'employeur et le salarié.

De la même manière, les exonérations "sont applicables sous réserve du respect par l'employeur des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail". Cette disposition semble sous-entendre que les heures supplémentaires effectuées au mépris des durées maximales quotidiennes ou hebdomadaires de travail n'ouvriraient pas droit à défiscalisation. Pourtant, on peut être étonné d'une telle mesure. En effet, on pénaliserait le salarié en lui supprimant les effets de défiscalisation et d'exonération alors que le responsable de la violation des limites de durée de travail est considéré, par le texte même, comme étant l'employeur. Voilà un bien curieux droit qui sanctionne un autre que celui auteur de la violation de la loi...

Le texte prévoit, encore, comme limite à l'exonération fiscale, l'hypothèse d'heures complémentaires effectuées de manière régulière au sens de l'article L. 212-4-3, alinéa 7 (N° Lexbase : L7888HBR), mais qui n'auraient pas été intégrées définitivement à l'horaire contractuel. On sait, en effet, que cet article permet la modification automatique du contrat de travail à temps partiel lorsque le salarié effectue, en moyenne, sur un cycle de 12 semaines, plus de 2 heures complémentaires par semaine. La durée de travail du contrat se trouve alors automatiquement modifiée, sauf opposition du salarié. C'est contre cette opposition du salarié à la modification de son contrat que le projet entend agir. Le salarié qui refuserait de travailler plus de manière définitive ne devrait pas pouvoir bénéficier des exonérations prévues par le texte. Cela cadre parfaitement avec l'esprit du texte qui souhaite voir les salariés travailler plus.

Le projet se prémunit, enfin, contre toute réduction ultérieure du temps de travail dans les entreprises, ce qui correspond, également, parfaitement bien à l'esprit du texte. Toute heure supplémentaire qui n'aurait pas reçu cette qualification sans un abaissement de la durée de travail après le dépôt du projet de loi ne bénéficiera d'aucune exonération. Il s'agit là, à notre sens, plus de freiner d'éventuelles futures revendications de réduction du temps de travail de la part des syndicats que de se prémunir contre une hypothétique fraude au dispositif prévu.

• L'exonération de cotisations sociales

Le IV de l'article 1er du projet insère deux nouveaux articles L. 241-17 et L. 241-18 au Code de la Sécurité sociale.

Le premier de ces textes reprend, tout d'abord, le champ d'application prévu pour la défiscalisation des heures supplémentaires. Ce seront donc exactement les mêmes heures qui bénéficieront de l'exonération de cotisations sociales salariales. Pour être plus exact, il faudrait parler de réduction de cotisations sociales et non d'exonération. En effet, l'article L. 241-17 nouveau prévoit une simple réduction selon un taux qui sera ultérieurement déterminé par décret.

Afin d'éviter d'aboutir à un montant de cotisations sociales salariales négatif, le texte prévoit encore que la réduction de cotisations "est imputée sur le montant des cotisations salariales de sécurité sociale dues pour chaque salarié concerné au titre de l'ensemble de sa rémunération versée au moment du paiement de cette durée de travail supplémentaire et ne peut dépasser ce montant" et réglemente l'éventuel cumul avec d'autres réductions ou exonérations de cotisations sociales patronales.

Le second texte met en place des exonérations de cotisations sociales patronales d'assurance chômage pour les heures supplémentaires effectuées par le salarié, à l'exception des heures complémentaires qui conservent donc, ici, une spécificité. Le montant de cette exonération sera ultérieurement fixé par décret. Cette exonération s'applique, également, aux heures supplémentaires versées aux salariés soumis à une convention de forfait en jours. Ces réductions de cotisations patronales sont soumises aux mêmes limites que les cotisations salariales afin d'éviter un montant de cotisations sociales négatif.

Dans l'ensemble donc, ce sont surtout les cotisations salariales qui connaîtront les exonérations envisagées, dans l'optique présentée de favoriser le pouvoir d'achat.

3. Dispositions diverses

• Information des institutions représentatives du personnel

Par l'effet d'un amendement modifiant le projet initial, l'Assemblée nationale a ajouté un paragraphe VI bis à l'article 1er du projet de loi. Cet article prévoit que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel sont informés par l'employeur de l'utilisation du volume d'heures supplémentaires effectuées par les salariés de l'entreprise ou de l'établissement. Un bilan annuel portant sur l'utilisation du contingent annuel d'heures supplémentaires et de son évolution est transmis à cet effet.

Il s'agit donc là d'un renforcement de l'information des institutions représentatives du personnel dans l'entreprise à l'égard de l'utilisation des heures supplémentaires dans l'entreprise. En effet, l'article L. 212-6 du Code du travail prévoyait déjà que le comité d'entreprise soit informé du contingent d'heures supplémentaires utilisable dans l'entreprise. Cela devrait être destiné à permettre aux représentants des salariés de veiller sur la bonne utilisation et, surtout, la juste rémunération des heures supplémentaires dans l'entreprise. On sait, en effet, que le paiement des heures supplémentaires est source d'une grande conflictualité devant la juridiction prud'homale.

Il aurait été judicieux, de la part du Gouvernement ou de l'Assemblée nationale, de réfléchir à un dispositif permettant de lutter efficacement contre la non rémunération des heures supplémentaires dans certaines entreprises. Car, cela paraît logique, pour que la défiscalisation et la réduction des cotisations salariales permettent à ceux qui travaillent plus de gagner plus, encore faut-il, au préalable, que ces heures soient effectivement comptabilisées et payées. L'information accrue des institutions représentatives du personnel constitue, certes, un bon début. L'avenir permettra de savoir si cela s'avère suffisant.

• L'évaluation du dispositif

Le projet prévoit que le dispositif entrera en vigueur à compter du 1er octobre 2007. Il aura donc fallu moins de 6 mois pour passer des promesses électorales au droit positif, ce qui constitue un véritable exploit. Mais, rapidité ne rimant pas forcément avec qualité, le projet prévoit que le Gouvernement présentera au Parlement un rapport sur l'évaluation de l'application du dispositif avant le 31 décembre 2008, soit un peu plus d'un an après son entrée en application. Le rapport aura pour objet de constater l'évolution du nombre d'heures supplémentaires effectuées au niveau national et au niveau des branches, de l'impact du dispositif sur l'économie nationale mais aussi de l'évolution des salaires des salariés concernés. Enfin, le rapport évaluera les conséquences de la réforme pour les employeurs publics.

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Un arrêt rendu par la Cour de cassation, réunie en Chambre mixte le 8 juin 2007, vient de mettre un terme aux divergences jurisprudentielles d'interprétation de la nature juridique de la clause de réversion d'usufruit, fréquemment utilisée dans la pratique notariale pour assurer la protection du conjoint survivant. La clause qui stipule la réserve de l'usufruit au profit des donateurs et du survivant d'entre eux, avec donation éventuelle réciproque, est ainsi analysée en une donation à terme de biens présents. Le droit d'usufruit du bénéficiaire lui est définitivement acquis dès le jour de l'acte, seul l'exercice de ce droit d'usufruit étant différé au décès du donateur. Indépendamment de l'analyse de la Cour de cassation sur laquelle nous allons d'abord nous arrêter, il faut garder à l'esprit un autre effet de cette qualification en droit du divorce, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 (loi n° 2006-728, portant réforme des successions et des libéralités N° Lexbase : L0807HK4) ayant rendu révocables les donations de biens présents entre époux qui ne prennent pas effet au cours du mariage. Par acte notarié du 21 septembre 1992, des époux ont fait donation entre vifs à leurs cinq enfants de la nue-propriété d'un immeuble appartenant en propre au mari et en faisant réserve expresse à leur profit et au profit du survivant d'entre eux, pour en jouir pendant leur vie, sans réduction au décès du prémourant, de l'usufruit du bien donné. Après le décès de l'époux donateur, survenu le 26 mars 1998, ses héritiers ont renoncé à sa succession. L'administration fiscale, estimant que l'épouse avait procédé à certains actes, au nombre desquels elle incluait l'exercice de l'usufruit, rendant cette renonciation inopérante, lui a notifié un redressement de droits de mutation à titre gratuit. Après le rejet de sa réclamation, l'épouse a assigné en justice l'administration afin d'obtenir la décharge des droits réclamés. La cour d'appel a accueilli sa demande en retenant, notamment, que la clause de réversion d'usufruit est une "donation à terme de biens présents, le droit d'usufruit du bénéficiaire lui étant définitivement acquis dès le jour de l'acte".

Sur renvoi du pourvoi par la Chambre commerciale, la Chambre mixte, composée des première, deuxième, troisième chambres civiles et de la Chambre commerciale, confirme l'analyse des juges du fond. Puisque le droit d'usufruit figurait dans le patrimoine du bénéficiaire dès le jour de la donation, elle approuve la cour d'appel d'avoir retenu que l'exercice de ce droit ne manifeste pas la volonté de son bénéficiaire d'accepter la succession du défunt.

Le présent arrêt de la Cour de cassation est l'occasion de revenir sur la qualification juridique longtemps incertaine de la clause de réversibilité d'usufruit, pourtant usuelle dans les donations (1). Techniquement, le donateur consent, dans le même acte, deux donations entre vifs, l'une de la nue-propriété du bien ayant un effet immédiat et l'autre de l'usufruit de ce bien dont l'exercice est reporté au décès du donateur. S'agissant de l'usufruit, l'acte de disposition contient deux clauses : la clause de réserve d'usufruit du donateur à son profit, sa vie durant, et la clause de constitution d'un usufruit successif, généralement au profit de son conjoint survivant (2).

Dans un premier temps, la première chambre civile de la Cour de cassation a qualifié la réversion d'usufruit de donation de biens à venir, jugeant que le donateur disposait de l'usufruit comme d'un élément de sa succession (3). Il en résultait, notamment, le fait que le bénéficiaire de la réversion ne pouvait y renoncer de manière anticipée, c'est-à-dire avant le décès du donateur, en application du principe de la prohibition des pactes sur succession future. Puis, dans un second temps, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en déclarant, dans un arrêt du 21 octobre 1997, que "la clause de réversibilité de l'usufruit insérée dans l'acte de donation-partage s'analysait en une donation à terme de bien présent, le droit d'usufruit du bénéficiaire lui étant définitivement acquis dès le jour de l'acte ; seul l'exercice de ce droit d'usufruit s'en trouve différé au décès du donateur" (4). Cette analyse a ultérieurement été reprise par la troisième chambre civile dans un arrêt du 6 novembre 2002 (5). Selon cette interprétation, le donataire de l'usufruit bénéficie donc, dès l'acte de donation, de l'usufruit mais ne peut l'exercer avant la mort du donateur, ce qui justifie la qualification de "donation de bien présent à terme".

De son côté, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu une analyse différente de celle de la première chambre civile, considérant qu'"en cas d'usufruit réversible au décès du premier bénéficiaire sur la tête d'un second, le deuxième usufruit est soumis à la condition suspensive de la survie du second bénéficiaire" (6). La Chambre commerciale a donc vu dans la réversion d'usufruit non pas un terme, mais une condition suspensive dans la mesure où la survie du second bénéficiaire au premier constitue un événement dont la réalisation est nécessairement incertaine.

C'est précisément ce dernier argument qu'a repris, en l'espèce, le directeur général des impôts, auteur du pourvoi renvoyé devant la Chambre mixte. Or, cette dernière a préféré ne pas évoquer la qualification de donation sous condition suspensive de biens à venir pour s'en tenir à celle de donation à terme de biens présents pour les mêmes raisons que celles déjà évoquées par la cour d'appel.

Hormis ses incidences successorales, une telle qualification produit des effets lors de la dissolution du lien matrimonial par divorce, notamment sur la question du caractère révocable ou non de la réversion d'usufruit. Or, cette dernière, comme toutes les libéralités conjugales, a subi le flux des réformes intervenues successivement en 2004 et 2006.

La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, relative au divorce (N° Lexbase : L2150DYB), a, tout d'abord, posé le principe de l'irrévocabilité des donations de biens présents entre époux à l'article 1096 du Code civil (N° Lexbase : L2785DZ8) (7). En raison de sa qualification de donation de bien présent à terme, la réversion d'usufruit est alors devenue irrévocable ; irrévocabilité par ailleurs confirmée par le premier alinéa de l'article 265 du Code civil (N° Lexbase : L2830DZT) disposant que le divorce est sans incidence sur les donations de biens présents entre époux quelle que soit leur forme. Cette nouvelle irrévocabilité pouvait légitimement inquiéter dans la mesure où la réversion d'usufruit n'a pas, en pratique, pour vocation d'assurer la protection d'un conjoint avec lequel le donateur est divorcé, alors même que la séparation s'est faite dans les meilleures conditions.

Sur les propositions du notariat, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, portant réforme du droit des successions et des libéralités, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, est revenue sur la modification apportée en 2004 à l'article 1096 du Code civil (N° Lexbase : L0263HPG) (8). En dépit d'une certaine maladresse rédactionnelle (9), la loi du 23 juin 2006 limite, désormais, l'irrévocabilité des donations de bien présent entre époux uniquement à celles qui prennent effet au cours du mariage (10). La réversion d'usufruit, en tant que donation de bien présent qui prend effet à la dissolution du mariage par décès, est de ce fait révocable ad nutum (11).

Pour éviter une pluralité de régimes applicables, la loi du 23 juin 2006 dote, également, l'article 1096 d'"un caractère interprétatif pour l'application de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004" (12), ce qui conduit à lui conférer un effet rétroactif (13). Autrement dit, toutes les réversions d'usufruit consenties avant le 1er janvier 2005, date d'entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004, sont révocables ad nutum. S'agissant des donations de biens présents qui ne prennent pas effet au cours du mariage, consenties entre le 1er janvier 2005 et le 1er janvier 2007, elles sont également librement révocables, sauf clause contraire (14).

Le donateur qui stipule réversible au profit de son conjoint l'usufruit qu'il s'est réservé sur le bien donné peut donc, au moment de la séparation, révoquer librement cette clause. Toutefois, afin de remédier à la négligence de celui qui n'aurait pas révoqué la réversion d'usufruit, certains auteurs préconisent d'intégrer dans l'acte de donation une "clause particulière de non-divorce" (15). Une telle clause présenterait ainsi l'avantage de révoquer automatiquement la réversion d'usufruit en cas de survenance de l'un des éléments visés (prononcé d'un divorce, d'une séparation de corps ou encore instance en divorce ou en séparation de corps). La Cour de cassation a, d'ores et déjà, validé cette clause incluse dans une donation de biens à venir : "aucune disposition légale n'interdit à l'époux qui consent une donation à son conjoint pendant le mariage d'assortir celle-ci d'une condition dont l'inexécution entraînera la révocation ; la stipulation d'une telle condition dans une donation entre époux ne fait nullement obstacle à la libre révocabilité de celle-ci, laquelle peut intervenir, de façon discrétionnaire, à tout moment" .

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(1) V. sur la clause de réversibilité d'usufruit : M. Grimaldi, Les donations à terme, in Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, 2001, spéc. p. 424 et s..
(2) Instruction fiscale BOI 10 D-3-05 n° 190 du 17 novembre 2005 (N° Lexbase : X4403ADG). Par exemple, un père consent à ses enfants une donation de biens en nue-propriété et se réserve l'usufruit. Il stipule à cette occasion que l'usufruit qu'il se réserve sa vie durant est réversible, à son décès, au profit de son conjoint survivant.
(3) Cass. civ. 1, 20 avril 1983, n° 82-10.848 (N° Lexbase : A2605CIC), Defrénois 1985, art. 33609, p. 1220, note M. Grimaldi.
(4) Cass. civ. 1, 21 octobre 1997, n° 95-19.759, Mme Bonnaud c/ Mme Sebire et autres (N° Lexbase : A0717ACK), JCP éd. G, 1997, II, 22969, note I. Harel-Dutirou. V. également Cass. civ. 1, 3 octobre 2000, n° 98-21.969, Mlle Edith Brun et autres c/ M. Claude Brun (N° Lexbase : A3762AUU), Dr. et pat. Hebdo, 22 novembre 2000, n° 358.
(5) Cass. civ. 3, 6 novembre 2002, n° 01-00.681, M. Jean-Claude Hyvernaud c/ Banque Tarneaud, FS-P+B (N° Lexbase : A6745A39), JCP éd. N, 2003, 1448, note M. Dagot.
(6) Cass. com., 2 décembre 1997, n° 96-10.072, Mme Sereys de Rothschild (N° Lexbase : A2161ACZ), D. 1998, p. 263, note G. Tixier.
(7) L'article 1096 du Code civil disposait alors : "La donation de biens à venir faite entre époux pendant le mariage sera toujours révocable.
La donation de biens présents faite entre époux ne sera révocable que dans les conditions prévues par les articles 953 à 958 [révocation pour cause d'inexécution des conditions et pour cause d'ingratitude].
Les donations faites entre époux de biens présents ou de biens à venir ne sont pas révoquées par la survenance d'enfants".
(8) V. pour une analyse détaillée de ce texte : A. Delfosse et J.-F. Peniguel, La réforme des successions et des libéralités, Litec, 2006, p. 311 et s..
(9) L'article 1096 du Code civil dispose désormais que "La donation de biens à venir faite entre époux pendant le mariage est toujours révocable. La donation de biens présents qui prend effet au cours du mariage faite entre époux n'est révocable que dans les conditions prévues par les articles 953 à 958. Les donations faites entre époux de biens présents ou de biens à venir ne sont pas révoquées par la survenance d'enfants".
(10) Rapp. AN n° 2850, p. 301 : "La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que l'irrévocabilité des donations de biens présents entre époux, issue de la loi de 2004 réformant le divorce, ne s'applique qu'aux donations qui prennent effet au cours du mariage, et non à celles qui prennent effet après le décès du conjoint".
(11) A. Delfosse et J.-F. Peniguel, préc., p. 313.
(12) Loi n° 2006-728, 23 juin 2006, art. 47, III.
(13) Rapp. Sénat, n° 343, p. 359 : "L'Assemblée nationale a [...] précisé le caractère interprétatif de cette disposition. Cette précision paraît nécessaire du fait de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui subordonne désormais l'application d'une loi interprétative aux instances en cours à l'existence d'impérieux motifs d'intérêt général. Elle ne peut donc rétroagir que si le législateur a exprimé, dans le texte même de la loi ou dans les travaux préparatoires, ces motifs impérieux justifiant une dérogation au principe de non-rétroactivité. Rappelons en outre que cela ne vise que les donations qui prennent effet au cours du mariage, en vertu de la modification apportée à l'article 1096 du Code civil ".
(14) Loi n° 2006-728, 23 juin 2006, art. 46.
(15) J. Hauser et Ph. Delmas Saint-Hilaire, Volonté et ordre public dans le nouveau divorce : un divorce entré dans le champ contractuel ?, Defrénois 2005, art. 38115, p.357 ; Ph. Delmas Saint-Hilaire, La réversion d'usufruit entre époux à nouveau révocable ad nutum !, RJPF-2007-5/12.
(16) Cass. civ. 1, 13 décembre 2005, n° 02-14.135, Mme Pascaline Garel, veuve Bebin c/ Mme Myriam Bebin, FS-P+B (N° Lexbase : A0330DM8), JCP éd. N, 2006, 1168, note Ph. Simler.

* Sur cet arrêt, lire également D. Faucher, Analyse de la clause de réversibilité d'usufruit et conséquences fiscales, Lexbase Hebdo n° 265 du 21 juin 2007 - édition fiscale ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 3209205, "corpus": "reviews"}, "_target": "_blank", "_class": "color-reviews", "_title": "[Jurisprudence] Analyse de la clause de r\u00e9versibilit\u00e9 d'usufruit et cons\u00e9quences fiscales", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: N5681BBZ"}}).

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Lexbase Hebdo - édition fiscale vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité en fiscalité du patrimoine réalisée par Daniel Faucher, Consultant au CRIDON de Paris. Cette première chronique en la matière ne pouvait ignorer la loi en cours d'adoption devant l'Assemblée nationale et le Sénat. Pour autant, ce texte ne doit pas occulter trois très intéressantes décisions, concernant, respectivement, la présomption de l'article 751 du CGI, les emprunts substitutifs, ou encore le rachat d'une rente viagère.

• Projet de loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat : Rapport n° 62, Assemblée nationale ; débats Assemblée nationale du 10 au 16 juillet 2007 ; rapport n° 440, Sénat (cf. dossier législatif).

Les rapports sur le "paquet fiscal", aussi dénommé "TEPA" (loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat) au nom de la commission des finances ont été publiés les 5 et 19 juillet 2007. La discussion du projet à l'assemblée nationale a commencé le 10 juillet et s'est terminée le 16, date à laquelle il a été adopté avant d'être transmis au Sénat. La Haute assemblée l'examine du 25 au 27 juillet. Les articles concernant la fiscalité du patrimoine ont été adoptés avec quelques amendements. Ces dispositions concernent, notamment, l'instauration du crédit d'impôt au titre des intérêts d'emprunts et la réduction de l'assiette des droits de mutation à titre gratuit. On remarquera, également, le renforcement du seuil du bouclier fiscal et la remise en cause de la "niche" consistant à donner les actions levées à la suite d'un plan de souscription d'actions.

1. Crédit d'impôt sur les intérêts d'emprunt

Le nouvel article 200 quaterdecies du CGI institue un crédit d'impôt sur le revenu au titre des intérêts des emprunts contractés pour l'acquisition ou la construction d'un logement affecté à l'habitation principale du contribuable. On remarquera que nos principaux voisins européens, à l'exception du Royaume Uni, appliquent ce système d'incitation fiscale à l'acquisition de la résidence principale.

Le contribuable, qui n'est pas nécessairement un "primo accédant", peut acquérir ou construire son logement directement ou par l'intermédiaire d'une société non soumise à l'impôt sur les sociétés qui le met gratuitement à sa disposition. Les prêts éligibles sont ceux contractés auprès d'un établissement financier, ce qui exclut ceux contractés auprès de personnes physiques.

Le crédit d'impôt est encadré dans le temps et soumis à un double plafonnement. En effet, il est, d'une part, fixé à 20 % d'un plafond qui varie de 3 750 euros pour une personne seule à 8 500 euros pour un couple avec deux enfants, et, d'autre part, limité aux cinq premières annuités. En visant les intérêts payés au cours des cinq premières annuités de remboursement cette disposition à un effet "rétroactif" et concerne ainsi, sous réserve que la loi entre en vigueur au 1er septembre 2007, les prêts contractés à compter de septembre 2002. De surcroît, pour la période de septembre à décembre 2007, faute de proratisation prorata temporis du plafond prévue par le texte, le plafond annuel ne serait pas limité.

Les frais d'emprunts et les cotisations d'assurance sont exclus de l'assiette du crédit.

Le texte exclut, également, de l'assiette du crédit les intérêts versés dans le cadre d'un "refinancement". Cette disposition a pour but d'éviter le montage consistant, pour le propriétaire d'une habitation principale, de la vendre à une SCI dont il serait l'associé, celle-ci ayant recours à un emprunt.

En revanche, au cours de la discussion, a été adopté un amendement permettant au contribuable de conserver le bénéfice du crédit pour le futur, lorsqu'il n'est plus en mesure d'affecter le logement, objet du prêt, à son habitation principale en raison d'une mutation professionnelle. Ce maintien est conditionné à l'absence d'acquisition d'une nouvelle habitation principale.

2. Réduction de l'assiette des droits de mutation à titre gratuit

Selon la Commission des finances de l'Assemblée nationale, l'impôt sur les mutations à titre gratuit, apparu sur le fondement d'une idéologie hostile aux personnes vivant de leurs rentes, ne répond pleinement à son objectif de redistribution que lorsque le patrimoine transmis est, lui-même, essentiellement issu d'un héritage, c'est-à-dire d'une accumulation sur plusieurs générations. En revanche, lorsque le patrimoine a été constitué au cours d'une vie, il subit un cumul inacceptable d'imposition, impôt sur le revenu, impôt sur la fortune et droits de donation ou de succession. C'est pour pallier cette pénalisation qu'il a été proposé d'exonérer le conjoint survivant de droits de succession, d'aligner le régime des partenaires liés par un PACS sur celui des couples mariés, et d'exonérer également de droits de succession, sous certaines conditions, la part de chaque frère ou soeur. Ainsi, doit-on considérer que la communauté de vie, qu'elle résulte d'une union légale ou pas, ou encore de la vie sous le même toit, justifie l'exonération pour la part reçue par succession. Dans la poursuite du même objectif de pallier la double taxation, le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale "repousse" le seuil de déclenchement de l'imposition aux droits de mutation à titre gratuit et instaure une exonération permanente pour les donations en numéraire.

a) Exonération de droits de succession pour le conjoint ou le partenaire survivant d'un PACS et alignement du régime des donations

L'exonération de droits de succession du conjoint survivant et du partenaire est insérée dans le CGI sous l'article 796-0 bis. Afin de ne pas désavantager l'assurance-vie, l'article 990 I (N° Lexbase : L2572HNL) est modifié pour supprimer la taxation spécifique de 20 % pour le conjoint et le partenaire. S'agissant des donations, l'abattement de 76 000 euros subsiste au profit des époux et est relevé à ce seuil pour les partenaires, alors qu'il est actuellement fixé à 57 000 euros. Ces derniers bénéficient également de la réduction pour charges de famille prévue à l'article 780 du CGI (N° Lexbase : L8183HLN).

Comment résoudre l'épineuse question de la nature des droits perçus à la suite de l'ouverture d'un usufruit successif prévu en faveur du conjoint survivant dans le cadre d'une donation de nue-propriété ? On sait que la Chambre mixte de la Cour de cassation vient de confirmer que la clause qui stipule la réserve de l'usufruit au profit des donateurs et du survivant d'eux, avec donation éventuelle réciproque, doit être considérée comme une donation à terme de biens présents (cf. D. Faucher, Analyse de la clause de réversibilité d'usufruit et conséquences fiscales, Lexbase Hebdo n° 265 du 21 juin 2007 - édition fiscale N° Lexbase : N5681BBZ). Le risque était donc grand de voir l'administration considérer, désormais, qu'une telle donation était immédiatement taxable. Ce qui l'écarterait du bénéfice de l'exonération de droits de succession édictée en faveur du conjoint survivant. Un amendement, déposé par le Sénateur Marini, propose, donc, d'appliquer aux donations à terme de biens présents entre époux, dont l'exécution est différée au jour du décès du donateur, le régime des droits de mutation par décès, afin de leur faire bénéficier de l'exonération du conjoint survivant.

b) Exonération sous conditions de la part des frères et soeurs

En cours de discussion, l'Assemblée nationale a adopté un amendement concernant les successions des frères et soeurs vivant sous le même toit. On sait que l'article 788 II du CGI (N° Lexbase : L4718HWN) prévoit un abattement de 57 000 euros sur la part de chaque frère ou soeur, célibataire, veuf, divorcé ou séparé de corps, venant à la succession d'un frère ou d'une soeur, à la double condition que, d'une part, il soit, au jour de l'ouverture de la succession, âgé de plus de 50 ans ou atteint d'une infirmité, et, d'autre part, il ait été constamment domicilié avec le défunt pendant les cinq années précédent le décès. Si l'amendement est adopté dans les mêmes termes par le Sénat, les frères et soeurs venant à la succession de leur frère ou soeur, et remplissant les conditions posées par l'article 788 II, seront exonérés de tous droits.

c) Relèvement des abattements sur les mutations à titre gratuit

1°) Le relèvement des abattements sur toutes les mutations à titre gratuit participe de la volonté d'exonérer 95 % des successions recueillies par le conjoint et les héritiers en ligne directe. Ainsi, l'abattement en faveur des enfants, descendants en ligne directe au 1er degré, actuellement de 50 000 euros a été porté à 150 000 euros. Par exemple, un couple ayant deux enfants pourra leur transmettre, tous les six ans, un montant de 600 000 euros. En contrepartie de ce triplement de l'abattement applicable aux successions et aux donations, l'abattement global sur les successions prévu à l'article 775 ter du CGI (N° Lexbase : L8158HLQ) est supprimé. Il est à remarquer que l'hypothèse d'un maintien de cet abattement global, porté à 100 000 euros, accompagnée d'un doublement de l'abattement personnel, soit 100 000 euros, n'a pas été retenu, comme étant moins favorable aux familles. En effet, si cette solution était avantageuse dans l'hypothèse d'une succession dévolue à un seul héritier (200 000 euros d'abattement au total, soit 100 000 + 100 000, au lieu de 150 000), elle était désavantageuse pour les familles nombreuses (500 000 euros d'abattement pour quatre enfants, soit 100 000 + 4 X 100 000, au lieu de 600 000).

2°) Le projet prévoit, également, le relèvement, dans une moindre mesure, des abattements applicables à la part revenant aux collatéraux privilégiés dans une succession. Ainsi, l'abattement ordinaire prévu lorsque la succession est recueillie par des frères et soeurs est porté de 5 000 à 15 000 euros. En revanche, le tarif est inchangé, soit 35 % jusqu'à 23 000 euros et 45 % au-delà. Les neveux et nièces bénéficient d'une extension aux successions de l'abattement existant en matière de donations, soit 5 000 euros. Là encore, le tarif est inchangé, soit 55 %.

3°) Un amendement présenté par le rapporteur de la commission des finances de l'Assemblée nationale, Gilles Carrez, et adopté, porte de 50 000 à 150 000 euros le montant de l'abattement spécifique prévu par l'article 779 II du CGI (N° Lexbase : L4716HWL) en faveur des héritiers handicapés.

4°) Actualisation du barème. Le rapporteur du Sénat a proposé un amendement tendant à actualiser, pour l'avenir, les tranches du barème et les abattements des droits de mutation à titre gratuit en fonction de l'inflation.

Remarque : La nécessité de "pouvoir transmettre à ses enfants le produit d'une vie de travail", selon les déclarations du Président de la République, se limite "expressis verbis" aux conjoints survivants et assimilés, et aux descendants en ligne directe au premier degré. La transmission aux autres successibles, notamment les frères et soeurs, exception faite de ceux vivants sous le même toit, et les neveux et nièces peut supporter le double prélèvement critiqué dans les motifs de la loi. En effet, les amendements déposés afin de réduire l'impact du taux élevé (45 % entre frères et soeurs à partir de 23 000 euros d'actif, une fois l'abattement de 15 000 euros appliqué, 55 % entre oncles, tantes et neveux et nièces, une fois l'abattement de 5 000 euros appliqué) par une augmentation de l'abattement, ont tous été écartés par les députés. Cependant, arguant du principe du bouclier fiscal, la commission des finances du Sénat propose un amendement selon lequel, pour la perception des droits de succession, la part nette revenant aux héritiers, parents ou non parents, en l'absence d'ascendants ou de descendants en ligne directe, serait soumise aux tarifs et abattements prévus entre frères et soeurs. Ainsi, par exemple, le neveu venant à la succession de sa tante sans héritier en ligne directe, serait taxé au maximum à 45 %, au lieu de 55 % actuellement.

3. Dons de sommes d'argent dans la limite de 30 000 euros

L'article 790 G nouveau du CGI prévoit une exonération permanente pour les dons manuels au profit des enfants, petits enfants, ou à défaut d'une telle descendance, au profit des neveux et nièces. L'exonération porte sur les sommes d'argent, dans la limite de 30 000 euros par bénéficiaire. La transmission peut s'effectuer soit par remise d'espèces, de chèques ou par virement. La somme de 30 000 euros peut être transmise en une ou plusieurs fois. Par ailleurs, le donateur doit être âgé de moins de 65 ans et le bénéficiaire majeur ou ayant fait l'objet d'une mesure d'émancipation.

4. Imposition de la plus-value d'acquisition lors de la donation d'actions issues de levée d'option

Actuellement, lorsque, après la levée d'une option de souscription ou d'achat d'actions, une fois le délai d'indisponibilité de quatre ans écoulé, le titulaire du plan donne les titres reçus à ses enfants, lesquels procèdent à la cession, les avantages fiscaux qui découlent de cette opération sont doubles. Il s'agit, d'une part, de la réduction de l'assiette des droits de donation lorsque le découvert bancaire contracté par le donateur pour lever les options est mis à la charge des donataires, et, d'autre part, de l'effacement de la plus-value d'acquisition, à savoir, la différence entre le prix de l'action au jour de la levée de l'option et le prix auquel elle est effectivement acquise ou souscrite. En effet, actuellement, le gain de levée d'option n'est imposable qu'en cas de cession à titre onéreux des actions. Par suite, le schéma d'optimisation décrit devenait encore plus attractif à raison de l'augmentation des abattements en ligne directe. En effet, l'avantage lié à l'effacement de la plus-value en cas de donation pouvait entraîner la suppression de toute imposition sur la cession des actions issues d'options, ce que le Gouvernement ne souhaitait pas. Pour mettre fin à cet avantage, jugé exorbitant, la loi supprime le lien existant avec le régime des plus values mobilières pour l'imposition de la plus-value d'acquisition au-delà du délai d'indisponibilité et érige cette plus-value d'acquisition en une plus-value qui ne peut être purgée par donation. Ce qui conduit à l'imposer, selon les modalités qui lui sont propres, à savoir 30 % pour la fraction n'excédant pas 152 500 euros et 40 % au-delà, que la cession par le bénéficiaire ait lieu à titre gratuit ou à titre onéreux.

Cette modification ne concerne que l'hypothèse dans laquelle la plus-value d'acquisition est imposée au titre des plus-values mobilières. Si cette plus-value spécifique est imposée comme un salaire, en raison du non-respect du délai d'indisponibilité, le prix d'acquisition, c'est-à-dire le prix d'exercice de l'option, est majoré d'autant. Autrement dit, le prix d'exercice, prix payé pour acquérir les actions, est majoré de la plus-value d'acquisition. En effet, faute de cette précision, cette dernière aurait pu être imposée deux fois. Une première fois en tant que salaires, une seconde au titre des plus-values mobilières lors de la donation.

S'agissant de l'entrée en vigueur de la disposition nouvelle, la loi prévoit qu'elle ne s'appliquera qu'aux options attribuées à compter du 20 juin 2007. Les options levées à raison de plans octroyés antérieurement ne seront pas concernées.

5. Renforcement du "bouclier fiscal"

Le "bouclier fiscal" institué par l'article 74 de la loi de finances pour 2006 (N° Lexbase : L6429HET) prend la forme d'un plafonnement en fonction du revenu de la somme totale formée de l'addition de l'impôt sur le revenu, de l'impôt de solidarité sur la fortune et des impôts locaux payés par le contribuable à compter du 1er janvier 2006. L'ensemble de ces impositions directes est plafonné à 60 % des revenus. L'article 5 du projet de loi en faveur de du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat abaisse le seuil à 50 % et intègre les prélèvements sociaux dans le périmètre des impositions plafonnées. Ainsi, sont incluses dans le champ du "bouclier" les contributions sociales sur les revenus du patrimoine, sur les revenus d'activité et de remplacement et les produits de placement, soit la CSG, la CRDS, le prélèvement social et sa contribution additionnelle. Selon le rapport de la commission des finances de l'Assemblée nationale, faisant état de statistiques du ministère de l'Economie, 234 397 contribuables, parmi lesquels 201 864 ne sont pas assujettis à l'ISF, bénéficieraient du "bouclier fiscal" réformé.

6. Mesures concernant l'ISF

a) Résidence principale 

Afin de neutraliser une partie de la hausse sensible de l'immobilier, un amendement adopté par les députés porte l'abattement applicable aux résidences principales de 20 à 30 %. Il est vrai que, pour les redevables imposés dans les premières tranches du barème, la résidence principale constitue une part importante du patrimoine : ainsi, pour la première tranche, elle représente 26,2 % de l'assiette imposable après prise en compte de l'abattement actuel de 20 %.

b) Investissements dans les PME et dons en numéraire participant de l'effort en faveur de la recherche et de l'insertion des personnes

Pour promouvoir l'investissement dans les PME et faciliter le financement des projets pour les entrepreneurs, la loi institue une réduction de la cotisation d'ISF à hauteur de 75 % des investissements réalisées dans les PME non cotées, dans la limite de 50 000 euros. Ce qui permet de limiter à 25 % la prise en charge réelle de l'investissement par le redevable de l'impôt. Les versements doivent être effectués en numéraire ou par apport en nature de biens, au titre de la souscription au capital, ce qui exclut les apports en compte courant. Pour être pris en compte, les versements peuvent être effectués jusqu'à la date limite pour déposer la déclaration d'ISF. Autrement dit, pour l'impôt dû au titre de l'année 2008, les versements pourront être effectués jusqu'au 15 juin 2008. Il n'est imposé aucune condition quant à la forme sociale et au régime d'imposition des sociétés bénéficiaires. Enfin, le redevable devra conserver les titres reçus jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la souscription.

Une réduction du même ordre que celle instituée en faveur des PME est introduite pour les dons en numéraire au profit de certains organismes participant de l'effort en faveur de recherche et de l'insertion des personnes.

La loi prévoit expressément une impossibilité de cumul entre ces deux dispositifs.

• Droits de succession et présomption de l'article 751 du CGI : Cass. com., 26 juin 2007, n° 06-15.543, M. Alain Revelli, F-D N° Lexbase : A9466DWI)

Selon la Cour, la présomption de l'article 751 du CGI (N° Lexbase : L4714HWI) est applicable lorsque le démembrement ne résulte pas d'une succession ou d'une disposition testamentaire, mais d'un partage partiel de la succession intervenu plus de dix ans après le décès.

Bien des désagréments auraient été épargnés aux héritiers, nus-propriétaires, venant à la succession de l'usufruitier si, comme un amendement le proposait, dans le cadre de la loi de finances pour 2007, l'article 751 avait été abrogé. La Cour de cassation vient nous fournir une nouvelle preuve, s'il en fallait, de l'inadaptation de ce texte face à l'évolution des techniques juridiques, qui ne sont pas motivées par la volonté d'éluder les droits de mutation par décès.

En effet, après avoir rendu cette présomption irréfragable, malgré un texte qui permet la preuve contraire, dans le cas d'acquisition en démembrement précédé d'une donation de somme d'argent (cf. D. Faucher, Faut-il encore préconiser une acquisition en démembrement familial lorsque celle-ci est concomitante à une donation de fonds, Lexbase Hebdo n° 248 du 15 février 2007 - édition fiscale N° Lexbase : N0446BAR), le juge condamne un partage en démembrement.

1. Partage successoral intervenant après le décès d'un héritier

Au cas particulier, deux enfants étaient restés en indivision après le décès de leur auteur. En revanche, à la suite du décès de l'un d'eux, le fils du défunt et son oncle avaient procédé à un partage partiel aux termes duquel, il était attribué au neveu la nue-propriété de biens dont l'usufruit était attribué à son oncle. Par suite, au décès de ce dernier, le service des impôts entendait faire application de la présomption de l'article 751 du CGI, puisque le neveu venait à la succession de son oncle. De son coté, l'héritier considérait que cette présomption devait être écartée au motif qu'elle est inapplicable lorsque le démembrement résulte d'une succession dévolue de son vivant au défunt en usufruit et à ses héritiers en nue-propriété (Doc. adm. 7 G 2154, n° 10 du 20 décembre 1996). Pour estimer que cette doctrine lui était applicable, l'héritier invoquait l'effet rétroactif du partage. Selon lui, bien qu'intervenu après le décès de son père, les effets du partage devaient "remonter" au décès de son grand-père, date à laquelle était née l'indivision entre son père, décédé, et son oncle auquel il succédait.

Cependant, la Cour a considéré que le démembrement n'étant pas intervenu à la suite du premier décès et ne résultant pas de la volonté du défunt, la doctrine invoquée n'était pas applicable.

2. Sincérité de l'opération de démembrement

Certes, invoquer l'effet rétroactif du partage à la date du décès se heurtait à une difficulté de taille. En effet, le neveu n'était entré en indivision avec son oncle qu'à la suite du décès de son père. Il était difficilement admissible de faire "remonter" les effets d'un partage partiel à la date de l'ouverture de la succession du grand-père, succession dans laquelle le petit-fils n'avait aucun droit. En revanche, l'acte par lequel l'oncle et le neveu avaient convenu que l'un serait alloti en nue-propriété et l'autre en usufruit pouvait constituer la preuve contraire à la présomption, si la preuve de la sincérité de l'opération était démontrée (Réponse Pfimlin 12 février 1954, p. 222-2, repris dans Doc. adm. 7 G 2154, n° 25 du 20 décembre 1996). En effet, cette sincérité peut découler de l'acte notarié, dès lors que ce dernier est établi sur la base des droits de chaque indivisaire dans l'indivision et que les attributions respectent cette quotité de droits.

• Revenus fonciers et emprunts substitutifs : CAA Paris, 5ème ch., 8 février 2007, n° 05PA02046, M. et Mme Georges Memmi (N° Lexbase : A4640DUE)

La cour administrative d'appel de Paris a infirmé la doctrine administrative selon laquelle le contribuable qui a souscrit un nouvel emprunt destiné à se substituer à un emprunt en cours ne peut en déduire les intérêts que dans la limite de ceux afférents au capital de l'emprunt initial restant dû, dans la limite de l'échéancier initial.

On sait que, en matière de revenus fonciers, pour l'application de l'article 31 du CGI (N° Lexbase : L1090HLX) relatif aux charges déductibles, l'administration estime, dans le cas d'un emprunt destiné à rembourser un autre emprunt dont les intérêts sont normalement déductibles, que les intérêts du nouveau prêt ne sont déductibles que dans la limite de l'échéancier initial. Cette limite s'apprécie globalement en comparant la somme des intérêts figurant respectivement sur l'échéancier de l'emprunt initial et sur l'échéancier du nouvel emprunt (QE n° 23339, réponse publiée au JOANQ du 8 décembre 2003, p. 9401 N° Lexbase : L0020HYE).

La cour administrative d'appel de Paris infirme cette doctrine en décidant que la déduction des intérêts payés au titre de l'emprunt substitutif ne peut être limitée dès lors que cet emprunt avait pour objet exclusif de financer l'opération pour laquelle le premier avait été accordé. Peu importait, de surcroît, que le montant du capital emprunté excédât la fraction du capital initial non encore remboursé. Cette décision aligne, donc, la situation du bailleur privé, imposable dans la catégorie des revenus fonciers, sur celle du titulaire de bénéfices professionnels puisque l'administration considère que "les intérêts d'un emprunt contracté dans le cadre d'une activité professionnelle commerciale ou non commerciale pour rembourser un emprunt initial ou s'y substituer sont normalement déductibles du bénéfice imposable si les conditions générales de déduction des charges sont remplies ; notamment, si les sommes versées doivent rémunérer des capitaux empruntés pour les besoins et dans l'intérêt de l'exploitation ou de la profession" (QE Legras et Trémège, réponse publiée le 20 juillet 1987, p. 4134).

Par ailleurs, on signalera que les dépenses liées à la résiliation anticipée de l'emprunt et les frais liés à l'emprunt substitutif ne sont pas déductibles, sauf dans l'hypothèse où la souscription du nouvel emprunt permet de diminuer globalement la charge d'intérêts restant dus (BOI 5 D-2-07 du 23 mars 2007 N° Lexbase : X8382ADS, fiche 10, n° 24). Ainsi, par exemple, la somme versée à un établissement de crédit à titre d'intérêts compensatoires en cas de renégociation d'un prêt immobilier, permettant de réduire le taux d'intérêt, doit être assimilée à des intérêts déductibles (CAA Lyon, 2ème ch., 14 avril 2005, n° 00LY00257, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A1726DK7).

• Revenu imposable et rachat de rente viagère : CAA Lyon, 5ème ch., 25 janvier 2007, n° 03LY00725, Mme Annie Moscaritolo (N° Lexbase : A2387DUX)

Le rachat, par le débiteur, d'une rente viagère ne saurait être considéré ni comme la perception anticipée du cumul des arrérages de la rente, ni comme un gain imposable au titre des revenus de capitaux mobiliers.

Une entreprise avait acquis un fonds de commerce moyennant le versement d'une rente viagère révisable de 72 000 francs (environ 11 000 euros). Trente quatre ans plus tard, la société a racheté cette rente en contrepartie d'un versement de 377 365 francs (environ 57 000 euros). En application des dispositions de l'article 158-6 du CGI (N° Lexbase : L3615HN9), le service entendait imposer le crédit-rentier sur une fraction de ce versement. La cour administrative d'appel de Lyon a décidé qu'eu égard au caractère essentiellement aléatoire du contrat de rente viagère, le capital versé par le débiteur au crédirentier en contrepartie de la renonciation de ce dernier à son droit mobilier ne saurait être regardé comme ayant la même nature que le montant cumulé des arrérages de la rente viagère qui auraient dus être versés jusqu'à son décès. Le capital reçu ne pouvait pas, non plus, être assimilé à une cession de contrat à un tiers, auquel cas sont applicables les dispositions de l'article 124 B du CGI (N° Lexbase : L4655HWC), permettant d'imposer les gains de cessions de certains contrats productifs de revenus mobiliers.

Cette décision ne peut qu'être approuvée. En effet, il est permis d'estimer que ce rachat constitue une cession du "support" qui permettait d'obtenir la rente. Tout comme il n'est pas envisagé de considérer comme revenus fonciers le prix de cession de l'immeuble productif de revenus, ce rachat ne pouvait être soumis à l'impôt sur le revenu au titre de versement d'une rente. De surcroît, si l'on se réfère aux deux conceptions de revenu fiscal, à savoir la théorie de la source, selon laquelle le revenu est ce qui émane de façon régulière d'une source durable aménagée par l'homme, et celle de l'enrichissement, selon laquelle le revenu est constitué par tout accroissement de valeur quelles que soient son origine et sa validité, force est de constater que le versement en cause ne correspond ni à l'une ni à l'autre de ces catégories. En effet, d'une part, le versement en question n'est pas susceptible de renouvellement puisqu'il épuise, à lui seul, la source qui le justifie. D'autre part, la somme reçue peut être considérée comme la contrepartie de la perte d'un élément du patrimoine. Or, selon le juge un tel versement ne constitue pas un revenu imposable (CE, Contentieux, 10 juillet 1996, n° 137900, Ministre du Budget N° Lexbase : A0208APE).

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1 - Moins de six mois après sa décision du 15 décembre 2006, le Conseil d'Etat était, à nouveau, appelé à se prononcer sur les conditions d'attribution de la délégation de la desserte maritime entre la Corse et le continent. L'arrêt lu le 5 juin 2007 semble bien constituer l'épilogue d'un feuilleton judiciaire en cinq épisodes qui ont fait intervenir le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia (ordonnances des 23 octobre 2006 et 27 avril 2007), le Conseil de la concurrence (décisions des 11 décembre 2006 et 6 avril 2007) (1) et le Conseil d'Etat (décisions des 15 décembre 2006 (2) et 5 juin 2007 (3)). Un bref résumé des épisodes précédents n'est sans doute pas inutile. En mai 2006, l'Office des transports de la Corse (ci-après "OTC" qui n'est rien d'autre qu'un établissement public local), mandaté à cet effet par la collectivité territoriale de Corse, a lancé la procédure de passation de la délégation de service public de la desserte maritime de la Corse à partir de Marseille pour les années 2007 à 2013. La Société nationale Corse Méditerranée (ci-après "SNCM") a alors fait une offre portant sur les cinq lignes reliant Marseille aux ports de Bastia, Ajaccio, Balagne, Porto-Vecchio et Propriano, tandis que la société Corsica Ferries a présenté une offre portant alternativement sur certaines de ces lignes et que la Compagnie méridionale de navigation (ci-après "CMN") a également déposé une offre. Enfin, un groupement constitué par la société Corsica Ferries et la CMN a fait une offre portant alternativement sur certaines de ces lignes. Au vu de l'avis formulé par la commission mentionnée à l'article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) (N° Lexbase : L3849HWH), le président de l'OTC a entamé une négociation avec la SNCM pour l'ensemble des lignes et avec la société Corsica Ferries pour les seules lignes de Balagne et de Porto-Vecchio. 2 - Cette dernière a, alors, saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia (CJA, art. L. 551-1 N° Lexbase : L6369G9R) qui, par une ordonnance du 23 octobre 2006, a suspendu la procédure de passation de la convention de délégation pour les cinq lignes et a enjoint à la collectivité territoriale de Corse et à l'OTC de procéder à un nouvel examen de la candidature et des offres du groupement. Néanmoins, il a rejeté le surplus des conclusions dont il était saisi, surplus qui visait à faire prendre en compte l'offre individuelle de la société Corsica Ferries pour certaines lignes et qui tendait à faire écarter l'offre de la SNCM. Saisi d'un recours en cassation, le Conseil d'Etat a finalement annulé la procédure de passation dans sa décision du 15 décembre 2006 au motif, notamment, que l'offre globale et indivisible de la SNCM ne pouvait être acceptée à la négociation par l'autorité délégante. En effet, si le règlement de la consultation et le cahier des charges autorisaient le dépôt d'une offre globale pour les cinq dessertes, il imposait, en retour, que soit indiquée l'affectation des navires à chaque ligne et que soit produit pour chaque ligne un compte d'exploitation prévisionnel annuel faisant apparaître le montant des compensations financières d'obligations de service public sollicitées par le candidat. Or, l'offre déposée par la SNCM ne respectait pas ces prescriptions car elle se présentait comme indivisible et annonçait la présentation de comptes prévisionnels par ligne lors de la phase postérieure de négociation. Quatre jours plus tôt, le Conseil de la concurrence avait déjà porté une appréciation critique sur l'offre globale déposée par la SNCM. Saisi par la Société Corsica Ferries et la CMN d'un recours au fond et d'une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6639AIQ), le juge de la concurrence avait considéré, dans sa décision du 11 décembre 2006, que la SNCM avait abusé de sa position dominante, le dépôt d'une offre global ayant pour effet d'évincer les autres entreprises du marché (4).

3 - Fragilisée par la décision du Conseil de la concurrence puis annulée par le Conseil d'Etat, la procédure de passation de la délégation devait être intégralement reprise. Un nouvel avis d'appel à la concurrence fut alors publié. Y répondirent, la société Corsica Ferries, d'une part, et un groupement constitué par la SNCM et la CNM, d'autre part. Après examen des offres et engagement des négociations avec ces deux candidats, c'est finalement le groupement constitué de la SNCM et de la CMN qui a été choisi. La société Corsica Ferries a alors, à nouveau, saisi le Conseil de la concurrence et le juge du référé précontractuel. Elle soutenait que la constitution du groupement répondait au souci de limiter la concurrence et que ses membres avaient profité de leur position dominante pour demander un montant de subvention excessif et manifestement disproportionné par rapport aux montants sollicités par la SNCM dans le cadre de sa précédente offre globale de 2006. Pour elle, le risque était que le groupement utilise ces subventions élevées pour financer d'autres liaisons, notamment celles depuis Nice et Toulon. Par sa décision n° 07-D-13 du 6 avril 2007, le Conseil de la concurrence a, alors, rejeté les demandes de mesures conservatoires et la demande au fond visant à dénoncer le caractère anticoncurrentiel du groupement, mais a précisé qu'il pourrait à l'avenir "se saisir d'office en application de l'article L. 462-5 du Code de commerce, si l'observation des faits postérieurs à l'attribution de la délégation le justifie". Saisi simultanément, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia a estimé, par une ordonnance du 27 avril 2007 (5), que la modification en cours de négociation du contenu de la clause de sauvegarde financière prévue dans le règlement particulier d'appel d'offres au profit du seul groupement attributaire violait l'égalité entre les candidats. Sur ce fondement, il a annulé la phase de négociation et la décision de retenir la candidature du groupement et a enjoint à la collectivité publique de reprendre la discussion avec tous les candidats en les autorisant éventuellement à modifier la clause de sauvegarde dans le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence. La société Corsica Ferries s'étant pourvue en cassation, il appartenait au Conseil d'Etat de clore cet important feuilleton judiciaire. Il l'a fait en refusant de prononcer l'annulation de la procédure de la délégation de la desserte maritime de la Corse. L'arrêt du 5 juin 2007 apporte des éléments d'information remarquables tant du point de vue de l'office du juge du référé précontractuel (I) que de la procédure de délégation de service public (II).

I. Précisions sur l'office du juge du référé précontractuel

4 - L'office du juge du référé précontractuel est précisé en ce que le Conseil d'Etat rappelle clairement le caractère inopérant du moyen tiré de la violation des dispositions du Code de commerce (A) et le caractère souverain de l'appréciation portée par le juge du fond sur les conséquences du vice de légalité identifié (B).

A. Le rappel de l'inopérance du moyen tiré de la violation des dispositions du Code de commerce relatives à la prohibition des abus de position dominante

5 - La société requérante soutenait que le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia avait entaché son ordonnance d'erreur de droit en ne répondant pas au moyen tiré de ce que l'offre du groupement constitué entre la SNCM et la CMN était contraire à l'article L. 420-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L3778HBK) relatif à la prohibition des abus de position dominante. Reprenant une jurisprudence désormais classique (6), le Conseil d'Etat a rejeté ce moyen comme étant inopérant. Des termes de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, il ressort en effet très clairement que "le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des marchés mentionnés au 2° de l'article 24 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics [N° Lexbase : L4716HWL]', des contrats de partenariat', des contrats visés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du Code de la santé publique' [N° Lexbase : L8283GTX] et des conventions de délégations de service public". Les moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel sont ainsi strictement entendus et ne sauraient être étendus au droit de la concurrence lato sensu, sauf à développer une interprétation contra legem des dispositions précitées. Cette solution a, en vérité, des arguments solides en sa faveur. Comme le relève Florian Linditch, "procédure d'urgence, le référé s'accorde mal avec les investigations poussées que requiert le droit de la concurrence" (7). Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle a priori dans un laps de temps restreint et reconnaître le caractère opérant des moyens tirés de la violation du droit de la concurrence l'obligerait inévitablement à sortir de ce cadre.

B. L'appréciation souveraine du juge du référé précontractuel sur les conséquences du vice de légalité identifié

6 - De façon tout à fait classique, le Conseil d'Etat rappelle les limites du contrôle qu'il exerce en tant que juge de cassation sur les appréciations portées par le juge du référé précontractuel. Il le fait, tout d'abord, en ce qui concerne la modification du règlement de consultation. Ce dernier comprenait, en effet, un dispositif en cas de modification importante et non prévisible des conditions d'exploitation du réseau délégué. Une clause de sauvegarde renvoyait à une modification conventionnelle des services et des tarifs. A l'issue des négociations entre l'OTC et le groupement constitué par la SNCM et la CMN, cette clause de sauvegarde fut complétée par un nouveau dispositif prévoyant un ajustement de la compensation financière forfaitaire accordée par la collectivité publique, lorsque la différence entre les recettes brutes prévisionnelles et les recettes brutes réelles excéderait 2 % des premiers. Le problème venait de ce que cette clause n'avait pas été discutée avec la société Corsica Ferries qui s'estimait ainsi lésée parce que l'OTC n'avait pas procédé à ses yeux à une comparaison objective des offres. Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia avait suivi la société requérante sur ce point, mais s'était limité à enjoindre à l'OTC de recommencer la négociation en traitant de la même manière les deux candidats en lice, alors que la société Corsica Ferries estimait qu'une illégalité aussi grave devait entraîner la nullité de l'ensemble de la procédure de passation. Le Conseil d'Etat a estimé qu'il ne lui appartenait pas de remettre en cause l'appréciation portée dans l'ordonnance de référé. En effet, "compte tenu de la nature de ce vice affectant la procédure au seul stade de la négociation avec les candidats, et dont il a souverainement apprécié les conséquences, le juge des référés n'a pas, en limitant son annulation à la seule phase de négociation et à la décision de retenir le groupement constitué par la SNCM et la CMN, méconnu l'étendue [de ses] pouvoirs".

7 - Les limites du contrôle exercé par le Conseil d'Etat se manifestent, également, au niveau de l'appréciation portée en première instance sur la condition relative à l'âge des navires. Alors que la société requérante soutenait que l'exigence de navires d'un âge inférieur à vingt ans était étrangère à l'objet de la délégation et avait pour seul but de favoriser le délégataire actuel, le Conseil d'Etat s'en remet à l'appréciation portée par le juge du référé précontractuel qui avait considéré que les clauses litigieuses du cahier des charges étaient justifiées et non disproportionnées par rapport à l'objet de la délégation et aux nécessités propres du service compte tenu, d'une part, des pratiques actuelles en Europe s'agissant de l'ancienneté prévue dans les contrats de transport maritime et, d'autre part, des exigences en matière de sécurité et de qualité du service public de la desserte maritime entre le port de Marseille et les ports de Corse.

8-Enfin, le Conseil d'Etat limite encore son contrôle en ce qui concerne la date de mise en service de la prochaine délégation de service public au 1er mai 2007. La société Corsica Ferries la contestait au motif qu'elle correspondait au début de la période des réservations estivales. A ses yeux, l'OTC aurait pénalisé l'ensemble des entreprises candidates à l'exception de l'actuel délégataire en faisant obstacle au redéploiement nécessaire de leur flotte pour présenter une offre. Le Conseil d'Etat se refuse à entrer sur ce terrain et considère que "ayant souverainement apprécié, sans dénaturer les pièces du dossier qui lui étaient soumises, et dont il résultait que la procédure faisant suite à l'annulation d'une précédente procédure par le juge des référés précontractuels, [...] il n'était pas établi que les difficultés liées à cette date de mise en service affectaient uniquement les candidats autres que l'actuel titulaire de la délégation, le juge des référés du tribunal administratif de Bastia n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que la fixation au 1er mai 2007 de la date d'entrée en vigueur de la délégation n'avait pas porté atteinte au principe d'égalité entre les candidats".

9 - Tout en précisant l'office du juge du référé précontractuel, le Conseil d'Etat a apporté d'intéressantes précisions sur la procédure de conclusion de la délégation de service public.

II. Précisions sur la procédure de conclusion de la délégation de service public

10 - La procédure de conclusion des délégations de service public est précisée sur deux points par la plus haute juridiction administrative dans la présente affaire. Au niveau de l'exigence de confidentialité des offres, tout d'abord (A), et au niveau des spécifications techniques imposées par la collectivité publique, ensuite (B).

A. L'exigence de confidentialité des offres

11 - L'affaire dont avait à juger le Conseil d'Etat posait une question tout à fait intéressante qui peut être présentée de la façon suivante : comment concilier les conséquences de l'annulation partielle d'une procédure de délégation de service public avec l'exigence de confidentialité des offres ? Avec la publication de l'avis de la commission de délégation de service public et du rapport du conseil exécutif de la collectivité, les candidats ont, en effet, pris connaissance de leurs offres respectives et la société Corsica Ferries s'est alors engouffrée dans la brèche ouverte pour soutenir que le principe de confidentialité des offres avait été bafoué. Que l'Assemblée territoriale de Corse rende publics l'avis du 23 février 2007 de la commission de service public et le rapport du Conseil exécutif de Corse n'avait a priori rien d'illégal puisqu'elle était appelée à se prononcer après la clôture des négociations. Seulement, l'annulation postérieure de la phase de négociation par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia posait un redoutable problème car les candidats étaient appelés à reprendre les négociations sur la base d'informations divulguées lors du passage en assemblée délibérante.

12 - Même si le Conseil d'Etat est traditionnellement attaché au respect du principe de la confidentialité des offres (8), il admet, en l'espèce, que l'égalité entre les candidats n'a pas été méconnue. Cela semble tout à fait logique car les deux concurrents ont eu connaissance de leurs offres respectives et ils se retrouvent à cet égard dans une position identique. De cette solution, on ne saurait, cependant, conclure que la jurisprudence a pris un véritable tournant en assouplissant considérablement les exigences relatives à la confidentialité des offres. Nul doute que ce sont les circonstances propres à cette affaire, et plus précisément l'annulation de la phase de négociation, qui ont justifié cette solution et que le juge administratif ne manquerait pas, dans des situations distinctes, de condamner toute atteinte au secret des offres durant les négociations.

B. Les spécifications techniques

13 - La société Corsica Ferries contestait la règle selon laquelle seuls les navires âgés de moins de vingt ans pourraient assurer les liaisons entre l'île de Beauté et le continent au motif qu'elle était de nature à favoriser le délégataire actuel (voir supra n° 7). De fait, il faut bien reconnaître que l'on pouvait avoir quelques doutes sur la légalité de cette spécification technique car elle avait pour effet de disqualifier la société requérante, la quasi-totalité de sa flotte étant âgée de plus de vingt ans, et de privilégier le délégataire en place, un seul de ses navires étant concerné. Ces doutes pouvaient être d'autant plus forts que le juge administratif contrôle avec une certaine rigueur le caractère excessif (9) ou discriminatoire (10) des spécifications techniques. Malgré cela, le juge administratif a considéré en l'espèce que les faits ne permettaient pas d'établir une disproportion entre les exigences "en matière de sécurité et de qualité du service public de la desserte maritime entre le port de Marseille et les ports de Corse" et les conditions posées.

14 - Le long feuilleton de l'attribution de la délégation du service public de la desserte maritime de l'île de Beauté semble avoir trouvé son épilogue. La convention a, en effet, été signée le 7 juin 2007, soit deux jours après la décision du Conseil d'Etat.

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(1) Cons. conc., 11 décembre 2006, décision n° 06-MC-03, relative à des demandes de mesures conservatoires dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent (N° Lexbase : X7782ADL) ; Cons. conc., 6 avril 2007, décision n° 07-D-13, relative à de nouvelles mesures conservatoires dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent (N° Lexbase : X8445AD7).
(2) CE 2° et 7° s-s-r., 15 décembre 2006, n° 298618, Société Corsica Ferries (N° Lexbase : A8938DST) : AJDA 2007, p. 185, note J.-D. Dreyfus ; JCP éd. A. 2007, 2011, note M. Karpenschif ; Contrats Marchés publ. 2006, comm. 53, note G. Eckert.
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 5 juin 2007, n° 305280, Société Corsica Ferries : JCP éd. A. 2007, 2163, note F. Linditch.
(4) Au titre des mesures conservatoires, le Conseil de la concurrence a enjoint à la SNCM de transmettre à l'OTC, dans un délai de 48 heures à compter de la notification du jugement, le détail de ses cinq demandes de subvention pour l'attribution des cinq lignes. Par ailleurs, obligation lui a été faite de répondre à toute demande de l'OTC sur le montant des rabais qu'elle serait prête à consentir pour l'attribution groupée de plusieurs lignes, voire pour l'ensemble des lignes. Enfin, le Conseil de la concurrence a enjoint à la SNCM de ne signer aucun contrat de délégation de service public pour la période 2007-2012 ou 2007-2013, aussi longtemps que les conditions précitées ne seraient pas respectées.
(5) TA Bastia, ordonnance du 27 avril 2007, Société Corsica Ferries : AJDA 2007, p. 973, note J.-D. Dreyfus.
(6) Par exemple : CE, 28 juillet 1999, n° 206749, SA Bouygues et autres (N° Lexbase : A3384AXM), Rec. CE, p. 265 : CJEG 1999, p. 357, concl. C. Bergeal ; CE, 14 mars 2003, n° 251610, Société Air Lib (N° Lexbase : A5655A7L), Rec. CE, p. 861 ; etc..
(7) Florian Linditch, note précitée, JCP éd. A. 2007, 2163, p. 20.
(8) Voir, par exemple, en matière de marchés publics : CE, 20 octobre 2006, n ° 278601, Syndicat des eaux de la Charente-Maritime (N° Lexbase : A9534DRK) : JCP éd. A. 2006, 2076, note F. Linditch ; BJCP 2007, p. 28, note C. M.
(9) CE, 3 novembre 1995, n° 152484, District agglomération nancéienne (N° Lexbase : A6670AND), Rec. CE, p. 391 : RFDA 1995, p. 1077, concl. C. Chantepy ; Dr. adm. 1995, comm. 721.
(10) CE, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de Sarran (N° Lexbase : A0372DR9).

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Un salarié embauché en contrat à durée déterminée (CDD) doit normalement percevoir, à l'échéance du terme, une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute qui lui est due. Une convention ou un accord collectif peut, cependant, réduire cette indemnité de précarité à 6 %, à condition de prévoir des contreparties à destination des salariés, notamment sous la forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle. Dans un important arrêt rendu le 11 juillet dernier, promis à la plus large des publications, la Cour de cassation vient préciser qu'il ne suffit pas que la norme conventionnelle offre de telles contreparties. Il appartient encore à l'employeur de proposer effectivement au salarié concerné un accès à la formation professionnelle. A défaut, c'est l'indemnité légale de 10 % qui doit être versée.

Résumé Alors même qu'un accord collectif applicable dans l'entreprise fixe à 6 % l'indemnité de précarité due au salarié embauché en contrat à durée déterminée, l'employeur doit lui verser une indemnité égale à 10 % de sa rémunération totale brute dès lors qu'il ne lui a pas effectivement proposé un accès à la formation professionnelle.

1. Les conditions d'attribution de l'indemnité de précarité

Conformément aux prescriptions de l'article L. 122-3-4 du Code du travail (N° Lexbase : L4598DZC), à l'échéance du terme d'un contrat à durée déterminée, le salarié a droit à une indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation.

Cette même disposition écarte, cependant, expressément le versement de cette indemnité dite "de précarité" ou encore "de fin de contrat", dans un certain nombre de cas. Il en va, tout d'abord, ainsi, lorsque le salarié refuse d'accepter la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins équivalente. L'emploi similaire s'entend d'un emploi ne comportant pas de modification substantielle en matière de qualification, d'horaire de travail et de temps de transport (circulaire DRT, n° 92/14, du 29 août 1992, application du régime juridique du contrat de travail à durée déterminée et du travail temporaire N° Lexbase : L7718GTZ). De même, l'indemnité n'est pas due lorsque la relation contractuelle se poursuit sans interruption sous forme d'un contrat à durée indéterminée, sur un même poste ou sur un autre poste, à l'issue du contrat à durée déterminée (1).

Le versement de l'indemnité de précarité est également exclu :
- lorsque le contrat à durée déterminée a été conclu pour pourvoir un emploi saisonnier ou un emploi d'usage, sauf dispositions conventionnelles plus favorables ;
- lorsque le contrat a été conclu dans le cadre de la politique de l'emploi pour assurer un complément de formation, sauf, là encore, dispositions conventionnelles plus favorables (2) ;
- lorsque le contrat a été conclu avec des jeunes pour une période comprise dans leurs vacances scolaires ou universitaires (3) ;
- en cas de rupture anticipée du contrat due à l'initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure ;
- en cas de rupture du contrat à durée déterminée au cours de la période d'essai (C. trav., art. L. 122-3-9 N° Lexbase : L5466ACG).

On ajoutera, pour conclure sur ce point, que l'indemnité de précarité, lorsqu'elle a été perçue par le salarié à l'issue du contrat, lui reste acquise nonobstant une requalification ultérieure de ce contrat en contrat à durée indéterminée (v. par ex., Cass. soc., 30 mars 2005, n° 03-42.667, F-P+B N° Lexbase : A4533DHD ; Bull. civ. V, n° 106). La Cour de cassation a, toutefois, précisé, dans une décision ultérieure, que "l'indemnité de précarité qui compense, pour le salarié, la situation dans laquelle il est placé du fait de son contrat à durée déterminée, n'est pas due en cas de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée" (Cass. soc., 20 septembre 2006, n° 04-43.068, FS-P+B N° Lexbase : A3004DRP ; Bull. civ. V, n° 270).

Dans l'espèce rapportée, le salarié ne relevait d'aucun des cas d'exclusion qui viennent d'être évoqués. Il était, dès lors, en droit de prétendre à l'indemnité de précarité, ce qui n'était, au demeurant, nullement contesté par l'employeur. Le problème portait, en réalité, sur le montant de cette indemnité.

2. Le montant de l'indemnité de précarité

Le montant de l'indemnité de fin de contrat est égal à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié (4). Précisant, sans nécessité aucune d'ailleurs, qu'une convention ou un accord collectif de travail peut déterminer un taux plus élevé, l'article L. 122-3-4 du Code du travail dispose, en outre, qu'une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement (5) peut, également, prévoir de limiter ce versement à hauteur de 6 %.

Une fois n'est pas coutume, le texte lui-même indique les raisons d'une telle possibilité de dérogation in pejus. Il s'agit "d'améliorer la formation professionnelle des salariés sous contrat à durée déterminée". Par suite, et selon un schéma classique en matière d'accord dérogatoire, la loi soumet la réduction de la prime de précarité à la stipulation de contreparties à destination des salariés, "notamment sous la forme d'un accès privilégié à la formation professionnelle" (6).

Ainsi que le relève, en l'espèce, la Cour de cassation, il n'était pas contesté qu'était applicable, dans l'entreprise, l'accord national du 25 février 2003 relatif à la formation professionnelle dans la métallurgie, fixant à 6 % l'indemnité de précarité due aux salariés embauchés par contrat à durée déterminée. La Chambre sociale n'en approuve pas moins les juges du fond pour avoir décidé que l'indemnité de précarité de 10 % était due au salarié, eu égard au fait que l'employeur n'avait jamais prétendu avoir proposé un accès à la formation professionnelle au salarié.

Cette solution présente, à n'en point douter, une importance capitale. Il faut comprendre qu'il ne suffit pas, pour que l'employeur s'affranchisse du versement de l'indemnité de précarité de 10 %, qu'une norme conventionnelle applicable dans l'entreprise fixe à 6 % le montant de cette indemnité, tout en l'assortissant de contreparties en terme d'accès à la formation professionnelle (7). Il est encore nécessaire que l'employeur propose effectivement au salarié le bénéfice de ces actions de formation professionnelle.

Il convient, tout d'abord, de relever que la Cour de cassation ne soumet nullement le versement de l'indemnité de 6 % au fait que le salarié ait effectivement bénéficié des actions de formation prévues par la norme conventionnelle. Il faut, et il suffit, que l'employeur ait proposé l'accès à la formation professionnelle. Le salarié reste, par suite, libre d'accepter ou non la formation proposée. S'il la refuse, l'employeur, qui aura respecté ses obligations, est en droit de lui verser une indemnité de précarité d'un montant de 6 %.

Ensuite, et plus fondamentalement, la Chambre sociale signifie que la mise en oeuvre des dispositions conventionnelles applicables dans l'entreprise relève de la responsabilité de l'employeur. Par conséquent, on ne saurait admettre, ainsi que le soutenait ce dernier dans son pourvoi, qu'il suffit que l'acte collectif offre les contreparties prévues par la loi pour que les conditions du versement de l'indemnité de 6 % soient remplies. Ces contreparties sont autant d'obligations que la convention collective ou l'accord collectif fait peser sur l'employeur et qu'il lui appartient de respecter, en proposant effectivement au salarié les actions de formation prévues par le texte conventionnel.

Pour être tout à fait complet, et bien que la question apparaisse relativement secondaire, on relèvera, pour finir, que le conseil de prud'hommes saisi du litige avait condamné l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice moral, en retenant que le demandeur avait dû se déplacer devant la juridiction prud'homale, ce qui avait engendré des absences chez son employeur. Le jugement est, de ce point de vue, censuré par la Cour de cassation qui, au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), vient affirmer "qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'employeur avait proposé au salarié à titre amiable de lui payer le différentiel entre l'indemnité de précarité à 10 % et l'indemnité de précarité de 6 %, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision".

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(1) La Cour de cassation considère que le contrat à durée indéterminée, proposé avant l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, doit être conclu dans un délai raisonnable postérieurement à celle-ci (Cass. soc., 8 décembre 2004, n° 01-46.877, FS-P+B N° Lexbase : A3413DE7 ; lire les obs. de N. Mingant, Indemnité de précarité et bénéfice immédiat d'un contrat de travail à durée indéterminée, Lexbase Hebdo n° 148 du 23 décembre 2004 - édition sociale N° Lexbase : N4035AB3).
(2) De manière plus générale, une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir le versement de l'indemnité de précarité dans tous les cas où celui-ci est exclu par la loi.
(3) Selon la circulaire précitée du 29 août 1992, l'indemnité est, en revanche, due lorsque le jeune vient d'achever sa scolarité ou ses études universitaires, ou lorsque le contrat est conclu pour une période excédant celle des vacances. Relevons que, faute de précisions, il reste pour le moins délicat de déterminer ce que recouvre la catégorie des "jeunes" visée par le texte.
(4) On se souvient que, jusqu'à la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (loi n° 2002-73 N° Lexbase : L1304AW9), le montant de cette indemnité était égal à 6 % de la rémunération totale brute due au salarié.
(5) On doit à la fameuse loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle et au dialogue social (loi n° 2004-391 N° Lexbase : L1877DY8) d'avoir ainsi ouvert la faculté de prévoir cette réduction aux conventions et accords collectifs d'entreprise ou d'établissement.
(6) Le texte précise que, dans ce cas, la norme conventionnelle "peut prévoir les conditions dans lesquelles ces salariés peuvent suivre, en dehors du temps de travail effectif, une action de développement des compétences telle que définie à l'article L. 932-2 (N° Lexbase : L6946ACA), ainsi qu'un bilan de compétences. Ces actions sont assimilées à des actions de formation ou de bilan de compétences réalisées dans le cadre du plan de formation au titre du sixième alinéa de l'article L. 951-1 (N° Lexbase : L7793HBA) et au titre de l'article L. 952-1 (N° Lexbase : L4676DZ9)".
(7) Il va de soi qu'une convention ou un accord collectif qui fixerait le montant de l'indemnité de précarité à 6 %, sans assortir cette réduction de la moindre contrepartie ou de contreparties réelles, ne serait pas conforme aux prescriptions légales. L'employeur concerné par ce texte serait, par conséquent, tenu de verser une indemnité de 10 %.

Décision Cass. soc., 11 juillet 2007, n° 06-41.765, Entreprise Electropoli production c/ M. Abderrahmane Fieche, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2777DX7) Cassation partielle sans renvoi (CPH Strasbourg, section industrie, 1er février 2006) Texte visé : C. trav., art. 1147 (N° Lexbase : L1248ABT) Mots-clefs : contrat à durée déterminée ; indemnité de précarité ; montant. Lien bases :

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