La lettre juridique

"Aux grands maux, les grands remèdes !" préconise l'adage populaire. Qu'à cela ne tienne ! Et au mal être printanier de l'économie française, le nouveau Gouvernement propose l'espoir tout entier contenu dans un collectif d'été ; bien que le corpus législatif voté en urgence avant la fin de la session parlementaire d'été soit devenu une tradition de notre régime parlementaire "rationalisé". Surfant entre langueur et précipitation, ce collectif ne répond certainement pas à l'ensemble des blocages de la société, mais il liquide un certain nombre de réformes et "réformettes" présentes dans les cartons de la majorité parlementaire depuis quelques mois. Peuvent être retenues au chapitre structurel : la loi pour la confiance et la modernisation de l'économie et celle en faveur des petites et moyennes entreprises. La première loi entend ainsi moderniser les règles de fonctionnement des entreprises, en facilitant leur accès aux financements bancaires et aux marchés financiers et en renforçant la confiance des investisseurs et des ménages, notamment, grâce à une plus grande diffusion des mécanismes d'intéressement des salariés aux résultats de l'entreprise. La seconde loi veut assurer la pérennité des entreprises nouvellement créées comme des entreprises existantes, et améliorer les conditions de leur transmission. Deux autres lois sont toutefois d'une inspiration plus conjoncturelle : la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi et celle relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale. Ces lois visent à lever les freins à l'embauche de nouveaux salariés dans les très petites entreprises, à mieux accompagner les chômeurs vers la reprise d'emploi et à faciliter l'insertion professionnelle des jeunes, enfin à lever simultanément l'ensemble des obstacles au développement du secteur des services à la personne. Seul le temps confirmera ou non la réalité des objectifs affichés. Mais, une considération générale peut, d'ores et déjà, être rapportée : ce collectif ne semble pas se détacher des vieilles recettes législatives pour assurer ses ambitions, à base de souplesse sociale, de "dépenses fiscales" et de nécessité d'harmonisation européenne via la transposition attendue de directives communautaires. Les éditions juridiques Lexbase se sont mobilisées, cet été, pour vous apporter, rapidement, un éclairage clair et concis sur les dispositions phares de ce corpus législatif. C'est pourquoi chacune de nos éditions hebdomadaires de cette semaine est, peu ou prou, entièrement consacrée aux nouveautés législatives adoptées cet été, intéressant, au plus près, votre coeur de métier.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La loi n° 2005-882 en date du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises vient s'inscrire dans la continuité de la loi sur l'initiative économique du 1er août 2003 (loi n° 2003-721, 1er août 2003, pour l'initiative économique [LXB= L3557BLC]), cette dernière ayant largement contribué au renouveau de la création d'entreprises avec la création de plus de 220 000 entreprises nouvelles en 2004 et ayant, déjà, permis de "démocratiser" la création d'entreprises. Le texte législatif, ci-après commenté, a pour principaux objectifs d'assurer la pérennité des entreprises nouvellement créées et des entreprises existantes, d'améliorer les conditions de leur transmission, afin de préserver le savoir-faire et l'emploi et de soutenir la croissance des petites et moyennes entreprises. Parmi les mesures phares en droit fiscal, on retiendra celles facilitant la création des petites et moyennes entreprises avec l'instauration d'un nouveau crédit d'impôt formation (1), ainsi que l'exonération des droits de mutation pour les dons familiaux consentis (2). 1. Le crédit d'impôt en cas de formation continue du chef d'entreprise (art. 3)

1.1. Rappel du dispositif existant

L'article 244 quater C du CGI , tel qu'issu de la loi de finances rectificative pour 2001, a instauré un crédit d'impôt formation déductible de l'impôt dont sont redevables certaines entreprises, lorsque ces dernières effectuent des dépenses de formation et d'accueil des élèves en stage qu'elles supportent.

Toutefois, les dépenses afférentes à des formations effectuées par les chefs d'entreprise n'ouvraient droit à aucun avantage fiscal.

C'est chose faite avec la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.

1.2. Les modifications apportées

Désormais, selon le nouvel article 244 quater M du CGI , les entreprises imposées d'après leur bénéfice réel ou exonérées en application des articles 44 sexies , 44 sexies A , 44 octies et 44 decies du CGI peuvent bénéficier d'un crédit d'impôt égal au produit du nombre d'heures passées par le chef d'entreprise en formation par le taux horaire du salaire minimum de croissance établi en exécution des articles L.141-2 (N° Lexbase : L5735ACE) à L. 141-7 du Code du travail (N° Lexbase : L5740ACL).

Le crédit d'impôt est plafonné à la prise en compte de quarante heures de formation par année civile.

Le crédit d'impôt calculé par les sociétés de personnes ou certains groupements qui ne sont pas soumis à l'IS peut être utilisé par leurs associés proportionnellement à leurs droits dans ces sociétés ou groupements sous certaines conditions.

Ce crédit d'impôt est imputé sur l'impôt sur le revenu dû par le contribuable au titre de l'année au cours de laquelle les heures de formation ont été suivies par le chef d'entreprise.

Si le montant du crédit d'impôt excède l'impôt dû au titre de l'année, l'excédent est restitué.

Le crédit d'impôt est imputé sur l'impôt sur les sociétés dû par l'entreprise dans les conditions prévues à l'article 199 ter L du CGI ([LXB=L7935HBI ]).

2. Les dons familiaux finançant une opération de création ou de reprise d'entreprises en franchise de droits de mutation (art. 6)

2.1 Les motifs de l'exonération des droits de mutation

Selon la commission parlementaire, l'apport personnel, dans le cadre de la création ou de la reprise d'entreprise, est indispensable pour obtenir la confiance d'éventuels partenaires et créanciers et pour autofinancer certaines dépenses qui ne sont pas prises en charge par les banques, tels que les frais d'établissement incorporels autres que le fond de commerce, 30 % du prix des investissements physiques et, souvent, le fonds de roulement.

Plus généralement, une banque accordera d'autant plus facilement un prêt qu'un apport personnel non négligeable sera présenté.

Cette commission précise, par ailleurs, qu'en 2002, seuls 20 % des repreneurs ont financé leur projet exclusivement à partir de ressources personnelles, contre 45 % des créateurs d'entreprises nouvelles, les premiers ayant pour la moitié d'entre eux bénéficié d'un prêt bancaire, contre 25 % des créateurs.

En ce qui concerne l'apport personnel, l'aide de l'entourage, notamment de la famille, peut s'avérer déterminante et doit être facilitée.

Par ailleurs, il est à noter que la loi n° 2004-804 du 9 août 2004 relative au soutien à la consommation et à l'investissement (N° Lexbase : L0814GTC) avait déjà instauré une mesure provisoire exceptionnelle, dite "donation Sarkozy", tendant elle aussi à exonérer les dons de sommes d'argent consentis en pleine propriété au profit d'un enfant, d'un petit-enfant, d'un arrière-petit-enfant ou, à défaut d'une telle descendance, d'un neveu ou d'une nièce. La loi pour la confiance et la modernisation de l'économie a réévalué la limite de 20 000 euros à 30 000 euros et a prolongé la fin de la période de validité, initialement fixée au 31 mai 2005, jusqu'au 31 décembre 2005.

Mais au-delà de cette date, la possibilité de transmettre 30 000 euros en franchise de droit ne perdure, donc, plus que dans le cas particulier de l'affectation des sommes à la création ou la reprise d'une PME.

La nouvelle mesure fiscale de la loi du 2 août 2005 constitue, ainsi, une innovation patente pour les PME.

Cette dernière prévoit, dorénavant, que les dons familiaux en numéraire destinés à financer une opération de création ou de reprise seront possibles en franchise de droits de mutation.

2.2. La mise en oeuvre de la franchise des droits de mutation

La loi en faveur des petites et moyennes entreprises a créé deux articles dans le Code général des impôts instituant un mécanisme centré sur le créateur ou le repreneur d'entreprise, afin que celui-ci puisse disposer de fonds personnels indispensables pour créer une PME, sous la forme d'une entreprise individuelle ou d'une société, par le biais d'une exonération des droits sur les donations qui lui sont consenties, dans la limite de 30 000 euros par donateur pour toutes les sommes versées entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2010.

Toutefois, le donataire doit exercer son activité professionnelle dans la société ou l'entreprise individuelle pendant une période de cinq ans à compter de l'affectation des sommes.

En outre, ces dons doivent être déclarés et enregistrés par le donataire à la recette des impôts du lieu de son domicile dans le délai d'un mois à compter de la réalisation du don .

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La sécheresse de l'été n'atteint visiblement pas les sources du droit des affaires, lesquelles trouvent, au contraire, en cette saison, à jaillir d'abondance. L'art de la légifération estivale n'en est, certes, pas à ses débuts et les dernières années n'ont pas failli à la tradition : 2004 nous avait gâté d'une ordonnance (1) et 2003 de deux lois jumelles aoûtiennes dont le souvenir est encore vivace (2). L'élan se poursuit et s'amplifie en 2005, qui restera incontestablement un grand cru pour la sous-catégorie de nomophiles amateurs concernée. Prises dans les "100 jours pour convaincre" du Gouvernement, issues de la débâcle du référendum européen, pas moins de quatre lois d'importance pour les entreprises ont été adoptées entre le 20 juillet et le 2 août ; la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie (CME) (3) ; la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (4)), si l'on veut bien laisser de côté l'ordonnance n° 2005-861 du 28 juillet 2005 relative à l'établissement des comptes consolidés des entreprises d'assurance et des établissements de crédit (N° Lexbase : L8519HB7) (5) et les ordonnances en matière d'emploi ou les décrets n° 2005-1006 (N° Lexbase : L8144HBA) et 2005-1007 (N° Lexbase : L8145HBB) du 23 août 2005 sur la partie réglementaire du Code monétaire et financier (cf. seconde partie N° Lexbase : N7398AK9). Il y aurait beaucoup à dire sur la manière de procéder. Au-delà même de la réformite chronique qui saisit les pouvoirs publics à l'approche des grandes (ou moins grandes) vacances, et la promesse récurrente de rentrées difficiles pour les professionnels et utilisateurs (devenus consommateurs) du droit, il n'est pas sûr que la légistique française, dans son ensemble, réponde en tous points aux standards de "better regulation" (6) ou de "smart regulation" (7) en voie d'affermissement au plan international. Sinon, tout de même, par la volonté proclamée d'adaptation, de modernisation et de simplification de l'environnement juridique des agents économiques...

Le titre IV de la loi CME, auquel est consacré ce commentaire, ne surprendra pas à cet égard, outre mesure, les spécialistes des questions y traitées. Ses deux chapitres, libellés en forme de commandements -"Simplifier l'accès aux marchés financiers" (Chapitre Ier) et "Renforcer la confiance des investisseurs" (Chapitre II)-, mettent à nouveau en valeur une double tendance puissamment à l'oeuvre au niveau international et spécialement communautaire. L'articulation est, au reste, empruntée aux directives européennes "abus de marché" du 28 janvier 2003 (N° Lexbase : L8022BBQ) (8), "prospectus" du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L4456DMY) (9) et "transparence" du 15 décembre 2004 (N° Lexbase : L5206GUD) (10), dont la transposition est ainsi partiellement assurée, avec neuf mois de retard pour la première, trois semaines de retard pour la deuxième et jusqu'à un an et demi d'avance pour la troisième (11). Le tout inscrit dans la perspective d'une réorganisation juridique des marchés financiers imposée par la directive MIF du 21 avril 2004 (12).

Les familiers de cette évolution y retrouvent la place centrale dévolue à l'information du public, instrument privilégié de la régulation financière et du gouvernement d'entreprise et, à l'heure actuelle, seul véritable levier de son harmonisation européenne et internationale ; mais aussi, bien que moins évidemment, l'attention portée aux besoins spécifiques des petites et moyennes entreprises. Le droit financier se voit, en effet, après le droit social, fiscal ou des sociétés (13), mis à son tour au service de l'épanouissement des PME, dont le rôle en terme de croissance et d'emplois est plus que jamais souligné au plan international et national (14). Il est sommé, notamment, de faciliter le financement de proximité, en soustrayant ses utilisateurs aux contraintes de l'appel public à l'épargne, et de créer les conditions d'une familiarisation douce avec les marchés financiers grâce au développement stimulé de la plate-forme électronique dédiée "Alternext" (15).

Une présentation sommaire sera donnée des principales dispositions législatives figurant dans ce Titre IV, respectueuse de son articulation, sachant que leurs entrée en vigueur et mise en oeuvre, lorsqu'elles ne sont pas directement retardées par la loi, nécessitent souvent le relai du règlement général de l'AMF, en cours de révision.

I - Simplification de l'accès aux marchés financiers

Ce que le législateur classe sous cette rubrique se résume, essentiellement, à la réforme de l'appel public à l'épargne (APE), imposée par la directive "prospectus". Le champ d'application (A) et le régime juridique (B) des contraintes inhérentes à ce mode de financement se trouvent, en conséquence, revus et corrigés de manière parfois substantielle (16). Quant à la simplification annoncée, outre qu'il appartiendra in fine aux utilisateurs d'apprécier, on nous permettra de suspendre le jugement à l'adoption des dispositions du règlement général de l'AMF et d'indiquer à titre provisionnel que, si la réforme comporte certains mérites évidents, la preuve n'est pas toujours faite que ce souci de simplification a systématiquement prévalu, que le résultat est à la hauteur des attentes, ni que l'on y est parvenu en tenant compte d'autres impératifs tout aussi respectables.

A - Elargissement du champ des opérations non constitutives d'appel public à l'épargne

Si la loi CME laisse inchangée la définition positive de l'APE, inscrite à l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9395DYM), elle emporte une complète refonte des exclusions formulées à l'article L. 411-2 du même code (N° Lexbase : L8023HBR). La liste des opérations exclusives d'APE, jusque-là limitée à l'émission ou à la cession d'instruments financiers auprès d'investisseurs qualifiés ou dans un cercle restreint d'investisseurs, s'en voit sensiblement élargie et diversifiée pour être mise en harmonie avec les dispositions de la directive "prospectus". Il importe, toutefois, de signaler que ce travail de transposition, loin de transformer notre législateur en copiste, supposait de celui-ci certains partis pris. Clairement assumés, ces "choix d'opportunité" (17) ont consisté à sortir les opérations listées du champ de l'APE, lors même que le texte communautaire déclinait sa compétence ou ne prévoyait qu'une simple inapplication de l'exigence du prospectus.

Les cas d'exclusion expressément définis par la loi se font, en conséquence, plus nombreux et hétéroclites, les uns fondés sur la qualité de l'auteur de l'opération, les autres sur celle des personnes sollicitées, les derniers sur le quantum ou la nature de l'opération, ce qui correspond sans doute davantage aux besoins du marché mais rend plus difficile qu'auparavant la découverte d'un commun dénominateur à l'ensemble de ces placements restreints ou privés. Ceux-ci se trouvent, désormais, classés par l'article L. 411-2  du Code monétaire et financier en deux paragraphes I et II, qui se distinguent l'un de l'autre par l'ampleur de l'exemption accordée.

1) La première série d'exclusions couvre tant l'admission aux négociations sur un marché réglementé, que l'émission ou la cession d'instruments financiers. Cette portée maximale trouve sa justification dans le statut juridique de l'auteur de l'offre publique.

Ainsi, dans l'hypothèse d'opérations sur instruments financiers (18) "1° Inconditionnellement et irrévocablement garantis ou émis par un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ; 2° Émis par un organisme international à caractère public dont la France fait partie ; 3° Émis par la Banque centrale européenne ou la banque centrale d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen" (C. mon. fin., art. L . 411-2, I), on comprend qu'il s'agit de prendre en compte le caractère public de certaines entités émettrices ou garantes, qui réduit le risque de l'investissement et oblige déjà celles-ci à publier une information considérée comme satisfaisante.

Dans l'hypothèse d'opérations sur instruments financiers "4° Emis par un organisme mentionné au 1 du I de l'article L. 214-1" (N° Lexbase : L3145G9D), autrement dit un organisme privé de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) -SICAV ou FCP-, la sortie du champ de l'appel public à l'épargne s'explique par le souci "de mettre fin à une certaine incohérence et aux doublons, sources de coûts administratifs [...], le placement de ces instruments financiers [étant] en effet soumis à un régime spécifique qui s'impose dans les faits à celui de l'APE" (19).

2) La portée de la seconde série d'exclusions est moins étendue, limitée à l'émission ou la cession d'instruments financiers, et ne couvre donc pas l'admission aux négociations sur un marché réglementé. En conséquence de quoi, aucune condition n'est posée quant à l'auteur de l'opération. De fait, les justifications sont, ici, à chercher du côté des destinataires de l'offre et du montant ou des caractéristiques objectives de l'opération proposée.

- S'agissant des destinataires de l'offre, les exemptions introduites dans notre droit en 1998 sont maintenues et élargies, étant, en outre, précisé désormais qu'elles s'appliquent "nonobstant le recours au démarchage, à la publicité ou à un prestataire de services d'investissement" (C. mon. fin., art. L. 411-2, II, 4°) :

• Une opération n'est pas constitutive d'APE lorsqu'elle s'adresse à des "investisseurs qualifiés", c'est-à-dire des personnes ou entités "disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers".

On relève que, conformément à la directive "prospectus", qui s'inspire là de l'exemple américain, la catégorie des investisseurs qualifiés ne se réduit plus aux seules personnes morales. Hélas, la liste des investisseurs réputés qualifiés, fournie par l'article D. 411-1 du Code monétaire et financier, issu du décret n° 2005-1007 du 2 août 2005 (20), ne fait guère allusion aux personnes physiques, pas plus d'ailleurs qu'elle n'y inclut d'office les grandes sociétés, comme le requiert pourtant l'article 2 § 1 e) de la directive.

On remarque, par ailleurs, l'extension de l'exemption légale aux "personnes fournissant le service d'investissement de gestion de portefeuille pour compte de tiers". À l'appui de cette mention spéciale, introduite par amendement parlementaire, il a été fait valoir que la protection des clients de ces intermédiaires ne serait pas remise en cause par une telle présomption, en raison de la réglementation stricte à laquelle sont soumis les gérants sous mandat ; que la clientèle concernée était généralement plus expérimentée que celle des OPCVM ; et qu'au plan commercial, il était pénalisant de dissuader les intermédiaires de démarcher des gérants sous mandat pour leur céder des titres (21).

• Une opération n'est pas non plus constitutive d'APE lorsqu'elle s'adresse à un "cercle restreint d'investisseurs".

Cette exclusion se trouve significativement remaniée sous l'influence de la directive "prospectus". Alors que la notion de cercle restreint d'investisseurs revêtait, à l'origine, une nature essentiellement qualitative (22), elle prend désormais un tour nettement quantitatif, englobant tout un ensemble de personnes (autres que des investisseurs qualifiés) inférieur à 100 (23). Certaines difficultés de qualification antérieures s'en trouveront heureusement aplanies. Quant à l'appréciation du quantum, on regrettera ici que ni la loi ni le décret d'application ne précise, à la différence de la directive, qu'il se calcule par Etat membre.

- La loi CME innove en consacrant trois nouvelles hypothèses d'exclusion fondées sur le montant global ou individuel de l'investissement proposé (C. mon. fin., art. L. 411-2, II, 1° à 3°). La nature purement quantitative de ces exemptions, d'inspiration américaine, marque une mini-révolution dans la conception française de l'appel public à l'épargne.

• Est, tout d'abord, placée hors du champ de l'APE, l'offre d'instruments financiers "émis par une société anonyme ou une société en commandite par actions" et dont "le montant total [...] est inférieur à un montant fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ou à un montant et une quotité du capital de l 'émetteur fixés par le règlement général. Le montant total de l'offre est calculé sur une période de douze mois dans des conditions fixées par le règlement général" (C. mon. fin., art. L. 411-2, II, 1°).

Le législateur français s'est, ici, engouffré dans l'espace laissé libre par la directive "prospectus", déclarée inapplicable aux offres de valeurs mobilières d'un montant annuel total inférieur à 2 500 000 euros (Directive 2003/71, art. 1er § 2). L'objectif affiché par le nouveau texte qui, on le constate, ne porte aucune considération pour le nombre ni la qualité des investisseurs sollicités, consiste à favoriser le financement de proximité, à fluidifier les modes de financement des entreprises en atténuant les effets de seuil entre le gré à gré et l'accès aux marchés. Dans cet esprit, l'AMF annonce son intention de retenir un double plafond annuel, dont il importerait de connaître, néanmoins, la portée territoriale : un premier plafond de 100 000 euros, sans autre condition ; un second plafond de 2 500 000 euros, accompagné d'une limite fixée en proportion du capital de l'émetteur (probablement 50 % (24)), afin d'empêcher les sociétés concernées de recourir trop largement à ces exemptions pour se financer (25).

• Sont, ensuite, exclues du domaine de l'APE, les offres d'instruments financiers émis par une SA ou une SCA lorsque, soit "les bénéficiaires de l'offre acquièrent ces instruments financiers pour un montant total par investisseur et par offre distincte supérieur à un montant fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers" (C. mon. fin., art. L. 411-2, II, 2°), soit "la valeur nominale de chacun de ces instruments financiers est supérieure à un montant fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers" (C. mon. fin., art. L. 411-2, II, 3°).

Ces exclusions, tirées là encore des dispositions de la directive "prospectus" (Directive n° 2003/71, art. 3 § 2 c) et d), puisent à un esprit sensiblement différent. La superfluité de la protection apportée par le régime de l'appel public à l'épargne réside, en l'occurrence, sur le niveau élevé de l'investissement réalisé par chacun des personnes sollicitées. L'importance du "ticket d'entrée", qui devra être fixé par le règlement général de l'AMF à 50 000 euros minimum, réserve de fait l'opération à des investisseurs professionnels, ou du moins avertis, capables en conséquence d'organiser eux-mêmes, voire d'exiger de l'initiateur, les conditions de la sauvegarde de leurs intérêts. "La déréglementation de ce type d'opérations favorise, espère-t-on, le développement sur la place de Paris de ce que l'on pourrait nommer un "marché de gros" entre les professionnels" (26).

La portée de ces nouvelles exclusions, visées au 1° à 3° de l'article L. 411-2, II, est néanmoins assortie de deux tempéraments spécifiques. D'une part, le recours au démarchage, à la publicité ou à un prestataire de services d'investissement n'est pas explicitement admis, ce qui n'est pas sans créer quelque insécurité juridique. D'autre part, la sortie du champ de l'APE n'est pas totale, puisque les personnes morales concernées seront, malgré tout, considérées comme faisant APE pour l'application "des dispositions du code pénal et de l'ordonnance n°45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable" (C. mon. fin., art. L. 411-2, III).

B - Standardisation de l'information accompagnant un appel public à l'épargne

La loi CME procède à une réécriture complète de l'article L. 412-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L8024HBS) relatif au prospectus accompagnant obligatoirement un APE. Il s'agit, pour l'essentiel, de mettre le droit français en harmonie avec la directive "prospectus".

Parmi les nouveautés, relevons :

- l'inclusion, dans le champ subjectif de l'obligation d'établir un prospectus, non seulement les "personnes" mais aussi les "entités", afin principalement, d'y soumettre des organismes dépourvus de personnalité morale, à l'instar des fonds communs ;
- l'inclusion, dans le corps du prospectus, d'informations sur les "garants éventuels des instruments financiers", utiles, notamment, en cas d'opérations menées dans le cadre d'un groupe de sociétés ;
- l'établissement de règles spécifiques destinées à prendre en compte la situation particulière des marchés d'instruments financiers non réglementés mais "organisés", à l'image d'Alternext, afin d'en assurer la promotion (C. mon. fin., art. L. 412 -1 II) ;
- la suppression de l'obligation d'établir une note d'information soumise à visa AMF lors des opérations de rachat d'actions prévues par l'article L. 225-209 du Code de commerce (C. mon. fin., art. L. 451-3 (N° Lexbase : L7994HBP), qui maintient, cependant, le principe d'une information préalable du marché) ;
- la généralisation de la nécessité d'assortir le document principal d'un "résumé". Un tel résumé s'impose, dorénavant, que le prospectus soit rédigé en français ou, lorsque le règlement général AMF l'autorise, dans une langue usuelle en matière financière (en clair, en anglais). Ce résumé est rédigé dans la langue du prospectus. Lorsque celle-ci est étrangère, le résumé doit, alors, être traduit en français. Aux termes de la directive européenne, il ne devrait pas excéder 2 500 mots et être rédigé dans un langage non technique. On en comprend l'importance pratique. Quant à sa portée juridique et, peut-être, pour cette raison même, elle est soigneusement limitée puisqu'"aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée sur le fondement du seul résumé ou de sa traduction, sauf si le contenu du résumé ou de sa traduction est trompeur, inexact ou contradictoire par rapport aux informations contenues dans les autres parties du document mentionné au premier alinéa" (C. mon. fin., art. L. 412-1, I, al. 2) ;
- l'obligation de publier une "note complémentaire" au prospectus en cas de fait nouveau ou d'erreur survenant entre le visa et la clôture de l'opération (C. mon. fin., art. L. 621-8, VIII N° Lexbase : L3977HBW) ;
- la faculté pour l'AMF de suspendre ou d'interdire une opération lorsqu'elle a des motifs raisonnables de soupçonner qu'elle est contraire aux dispositions législatives ou réglementaires qui lui sont applicables (C. mon. fin., art. L. 621-8-1, II N° Lexbase : L8006HB7) ; ou même les "communications à caractère promotionnel", qui peuvent accompagner une opération (C. mon. et fin., art. L. 621-8-2 N° Lexbase : L8007HB8) ;
- et bien sûr, la redéfinition attendue du champ de compétence de l'AMF aux fins d'approbation du prospectus.

Conformément au nouveau principe communautaire nuancé de l'"Etat membre d'origine" posé par la directive "prospectus", destiné à faciliter les offres publiques transfrontalières grâce au "passeport unique" délivré par l'autorité publique nationale compétente, cette redéfinition emporte une "dé-territorialisation" objective du champ d'action de l'AMF. Celle-ci voit, ainsi, sa compétence s'étendre automatiquement à toute opération réalisée sur le territoire de l'Espace économique européen (EEE), lorsque : 1) "l'émetteur des titres qui font l'objet de l'opération a son siège statutaire en France" ; 2) et que "l'opération porte sur des titres de capital ou des titres donnant accès au capital au sens de l'article L. 212-7 ou sur des titres de créance dont la valeur nominale est inférieure à 1 000 et qui ne sont pas des instruments du marché monétaire au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, dont l'échéance est inférieure à douze mois" (C. mon. fin., art. L. 621-8, I N° Lexbase : L8005HB4). A titre d'exemple, un émetteur français qui réaliserait une augmentation de capital, soit par appel public transfrontière à l'épargne, soit, plus simplement, par appel public à l'épargne située dans un pays étranger, devra faire viser son document d'information, non pas par la loi ou les autorités locales compétentes mais par son autorité nationale d'origine, c'est-à-dire, l'AMF, quand bien même l'épargne française ne serait pas sollicitée.

La solution n'échappe pas à la critique, notamment en ce qu'elle n'apparaît pas la plus propice à une saine émulation entre les différentes autorités nationales compétentes (27). Elle ne revêt, cependant, pas une portée absolue. D'une part, l'élection de l'autorité compétente réapparaît en cas d'offre publique de titres de créances de 1000 euros (ou plus) de nominal et d'un an (ou plus) d'échéance ; ou de titres donnant accès au capital et dont l'émetteur est différent de celui du sous-jacent (C. mon . fin., art. L. 621-8, II ; adde, pour les émetteurs ayant leur siège statutaire hors du territoire de l'EEE, C. mon. fin., art. L. 621-8, III). D'autre part, une coopération minimale entre l'AMF et ses homologues européens est organisée (sur la technique des délégations de compétences, v. C. mon. fin., art. L. 621-8, V et VI), comme est réservée à l'autorité française une faculté d'intervention en présence d'irrégularités quand même elle serait pas l'autorité compétente pour viser le projet de document (C. mon. fin., art. L. 621-8-3 N° Lexbase : L8008HB9).

Pour la seconde partie de cet article, lire (N° Lexbase : N7398AK9)

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La sécheresse de l'été n'atteint visiblement pas les sources du droit des affaires, lesquelles trouvent, au contraire, en cette saison, à jaillir d'abondance. L'art de la légifération estivale n'en est, certes, pas à ses débuts et les dernières années n'ont pas failli à la tradition : 2004 nous avait gâté d'une ordonnance (1) et 2003 de deux lois jumelles aoûtiennes dont le souvenir est encore vivace (2). L'élan se poursuit et s'amplifie en 2005, qui restera incontestablement un grand cru pour la sous-catégorie de nomophiles amateurs concernée. Prises dans les "100 jours pour convaincre" du Gouvernement, issues de la débâcle du référendum européen, pas moins de quatre lois d'importance pour les entreprises ont été adoptées entre le 20 juillet et le 2 août ; la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie (CME) (3) ; la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (4)), si l'on veut bien laisser de côté l'ordonnance n° 2005-861 du 28 juillet 2005 relative à l'établissement des comptes consolidés des entreprises d'assurance et des établissements de crédit (N° Lexbase : L8519HB7) (5) et les ordonnances en matière d'emploi ou les décrets n° 2005-1006 (N° Lexbase : L8144HBA) et 2005-1007 (N° Lexbase : L8145HBB) du 23 août 2005 sur la partie réglementaire du Code monétaire et financier (cf. première partie N° Lexbase : N7913AIW).

II - Renforcement de la confiance des investisseurs

Si le chapitre II de la loi CME comporte, au regard de son intitulé, des dispositions insolites, telle la ratification de l'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière (art. 31, I) (N° Lexbase : L0259G84), qui relève au mieux de la sécurité juridique, il renferme de nombreuses mesures tendant à manoeuvrer, pour les élever, les leviers classiques de la confiance des investisseurs, à savoir la transparence (A), l'équité (B) et l'intégrité (C) du marché.

A - La transparence du marché

Quatre séries de mesures sont à mettre, ici, à l'actif de la nouvelle loi. Elles apparaissent d'importance inégale et répartissent le fardeau informationnel apporté entre différentes catégories de personnes.

1) L'article 29 de la loi CME, tout d'abord, se préoccupe d'encadrer l'activité des personnes se livrant à titre professionnel à des "recommandations d'investissement" destinées au public et portant sur un émetteur dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Sont, à la fois, visées la production et la diffusion de telles recommandations, dont la définition figurera dans un décret en Conseil d'Etat.

A titre général, la loi se contente d'habiliter l'AMF à fixer par son règlement général les obligations pesant sur ces producteurs ou diffuseurs professionnels de recommandations d'investissement (C. mon. fin., art. L. 621-7, IX N° Lexbase : L1933HB9), au premier rang desquels figurent les analystes financiers, afin que celles-ci présentent les qualités de transparence et d'équité requises par la directive "abus de marché", dont la transposition était jusque-là en souffrance.

Elle réserve, cependant, pour des raisons tenant au respect de la liberté de la presse et de la communication, le cas des professionnels de la presse écrite et de l'audiovisuel, soumis à un dispositif spécifique, moins contraignant et dominé par un principe d'auto-régulation (C. mon. fin., art. L. 621-31 et s. N° Lexbase : L7986HBE).

2) Les articles 27 et 32 de la loi CME renforcent, quant à eux, les obligations d'information pesant sur les émetteurs dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Le premier article, de portée modeste, cherche à améliorer la transparence des opérations de rachat d'actions, en exigeant des sociétés qui y procèdent à établir annuellement un rapport spécial destiné à informer l'assemblée générale des actionnaires "de la réalisation des opérations d'achat d'actions qu'elle a autorisées et précise en particulier, pour chacune des finalités, le nombre et le prix des actions ainsi acquises, le volume des actions utilisées pour ces finalités, ainsi que les éventuelles réallocations à d'autres finalités dont elles ont fait l'objet" (C. com., art. L. 225-209, al. 2 N° Lexbase : L3762HBX).

Témoin de la relative suspicion que ces opérations inspirent, tant au plan communautaire que national, on relève au passage, et plus substantiellement, l'introduction, à la suite d'un amendement parlementaire pourtant repoussé lors de la discussion de la loi d'adaptation n° 2005-811 du 20 juillet dernier, d'un plafond, fixé à 5 % du capital, du "nombre d'actions acquises par la société en vue de leur conservation et de leur remise ultérieure en paiement ou en échange dans le cadre d'une opération de fusion, de scission ou d'apport". Disposition applicable aux programmes de rachat soumis à l'approbation des assemblées générales se tenant à compter du 1er janvier 2006 (C. com., art. L. 225-209, al. 5).

Plus ambitieux, l'article 32, occupant plus de deux pages au Journal officiel, vient principalement redéfinir les obligations d'informations périodiques des émetteurs d'instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé, en application de la directive "prospectus" et surtout de la directive "transparence" (28). L'ensemble du dispositif est ainsi refondu dans le moule communautaire. Le contenu et le champ personnel d'application des obligations d'information sont révisés, de même que le système de supervision par les autorités nationales compétentes.

- S'agissant des informations à publier et à déposer auprès de l'AMF, figurent celles qui marquent les temps forts de la vie financière des émetteurs cotés en France, à savoir le "rapport financier annuel" (C. mon. fin., art. L. 451-1-2, I N° Lexbase : L8027HBW), le "rapport financier semestriel" (C. mon. fin., art. L. 451-1-2, III) et "l'information financière trimestrielle" (C. mon. fin., art. L. 451-1-2, IV).

- Le rapport financier annuel est dû dans les quatre mois qui suivent la clôture de l'exercice. Il est tenu à la disposition du public pendant cinq ans, selon des modalités prévues par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, et comprend : "les comptes annuels, les comptes consolidés le cas échéant, un rapport de gestion, une déclaration des personnes physiques qui assument la responsabilité de ces documents et le rapport des commissaires aux comptes ou des contrôleurs légaux ou statutaires sur les comptes précités".

Y sont à présent soumis, par la loi : "les émetteurs français dont des titres de capital, ou des titres de créance dont la valeur nominale est inférieure à 1 000 [euros] et qui ne sont pas des instruments du marché monétaire, au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement et du Conseil, du 21 avril 2004, précitée, dont l'échéance est inférieure à douze mois, sont admis aux négociations sur un marché réglementé d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen" (C. mon. fin., art. L. 451-1-2, I).

Liberté de choix de l'autorité de supervision oblige, le règlement général de l'AMF devra, en outre, préciser les cas d'extension à d'autres émetteurs, à savoir : les émetteurs français dont certains titres (notamment des titres donnant accès au capital, titres de créance dont la valeur nominale est supérieure ou égale à 1 000 euros) (29) sont admis aux négociations sur un marché réglementé d'un Etat membre de l'EEE ; les émetteurs étrangers dont les mêmes titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé français ; ou encore les émetteurs étrangers hors EEE dont les mêmes titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé d'un Etat relevant de l'EEE (C. mon. fin., art. L. 451-1-2, II et VIII).

- Le rapport financier semestriel, auquel émetteurs sus désignés sont tenus, doit être diffusé dans les deux mois qui suivent la fin du premier semestre de l'exercice. Il "comprend des comptes condensés pour le semestre écoulé, présentés sous forme consolidée le cas échéant, un rapport semestriel d'activité, une déclaration des personnes physiques qui assument la responsabilité de ces documents et le rapport des commissaires aux comptes ou des contrôleurs légaux ou statutaires sur l'examen limité des comptes précités".

- Quant à l'information trimestrielle, maintenue bien que non requise par la directive "transparence", elle ne s'impose aux émetteurs précités qu'à la condition que leurs "titres de capital" soient admis à la négociations sur un marché réglementé. Due dans les 45 jours qui suivent la fin des premier et troisième trimestres de leur exercice, elle comporte : "1° Une explication des opérations et événements importants qui ont eu lieu pendant la période considérée et une explication de leur incidence sur la situation financière de l'émetteur et des entités qu'il contrôle ; 2° Une description générale de la situation financière et des résultats de l'émetteur et des entités qu'il contrôle pendant la période considérée ; 3° Le montant net par branche d'activité du chiffre d'affaires du trimestre écoulé et, le cas échéant, de chacun des trimestres précédents de l'exercice en cours et de l'ensemble de cet exercice, ainsi que l'indication des chiffres d'affaires correspondants de l'exercice précédent. Ce montant est établi individuellement ou, le cas échéant, de façon consolidée".- A ces devoirs de publicité traditionnels, bien que réévalués et appelés à être précisés par le règlement général AMF (C. mon. fin., art. L. 451-1-2, V et VII), s'ajoutent deux nouvelles obligations de communication d'origine communautaire.

- La première obligation, issue de la directive "prospectus", consiste à exiger des émetteurs dont les instruments financiers (à l'exception de ceux qui ne s'adressent pas au grand public, comme les titres de créance d'une valeur nominale supérieure à 50 000 euros) sont admis au négociations sur un marché réglementé de l'EEE et dont l'AMF est l'autorité d'origine, au sens des dispositions relatives à l'approbation du prospectus, qu'ils déposent auprès de l'AMF, après la publication de leurs comptes annuels, "un document qui contient ou mentionne toutes les informations qu'ils ont publiées ou rendues publiques au cours des douze derniers mois dans l'Espace économique européen ou un pays tiers pour satisfaire à leurs obligations législatives ou réglementaires en matière d'instruments financiers, d'émetteurs d'instruments financiers et de marchés d'instruments financiers" (C. mon. fin., art. L. 451-1-1 N° Lexbase : L8026HBU).- La seconde obligation, issue, elle, de la directive "transparence", impose aux émetteurs soumis à l'obligation de publier un rapport financier annuel de communiquer à l'AMF, ainsi qu'aux personnes qui gèrent des marchés réglementés de l'EEE sur lesquels leurs titres sont admis aux négociations, "tout projet de modification de leurs statuts", dans un délai fixé par le règlement général de l'AMF (C. mon. fin., art . L. 451-1-2, VI).- Conformément au principe communautaire du superviseur unique, il incombe à l'AMF de s'assurer du respect des publications prévues par les dispositions législatives et réglementaires par les émetteurs mentionnés à l'article L. 451-1-2 Code monétaire et financier, quand bien même leurs titres seraient admis en tout ou partie sur un marché étranger (C. mon. fin., art. L. 621-18 N° Lexbase : L1942HBK). L'Autorité vérifie les informations publiées, dispose d'un droit de communication, peut ordonner des publications rectificatives et porter des observations à la connaissance du public.

La portée de ce principe d'exclusivité mérite, cependant, d'être relativisée. D'une part, afin d'éviter "l'apparition d'un phénomène d'aléa moral" (30) lié à la "dé-territorialisation" de la compétence de l'AMF, celle-ci veille à ce que les émetteurs étrangers non soumis aux obligations définies à l'article L. 451-1-2, mais dont les titres mentionnés aux I et II du même article sont admis aux négociations uniquement sur un marché réglementé français, publient l'information réglementée au sens de la directive "transparence". D'autre part, à l'égard des émetteurs dont elle n'est pas l'autorité de supervision, l'AMF est, néanmoins, autorisée à prendre des mesures conservatoires au cas où elle constaterait une violation par ces derniers des obligations d'information énoncées aux articles L. 451-1-1 et L. 451-2 du Code monétaire et financier. Enfin, les possibilités de coopération internationale de l'AMF, dont dépend largement l'efficacité de son action compte tenu de l'internationalisation des marchés, sont élargies aux "entités" auxquelles ses homologues étrangers auraient délégué le contrôle de ces obligations d'information, à l'exemple de ce qui se fait en Grande-Bretagne, au Danemark, en Allemagne ou en Suède.

Afin de laisser à l'AMF le temps d'adapter son règlement général et aux entreprises de se préparer à leurs nouvelles obligations, l'entrée en vigueur des principales dispositions de l'article 32 de la loi CME est reportée au 20 janvier 2007, coïncidant ainsi avec la date limite de transposition de la directive "transparence".

3) Le long article 33 de la loi CME réécrit, pour sa part, pour les élever à la hauteur des exigences de la directive "transparence", les dispositions du Code de commerce imposant aux actionnaires significatifs des sociétés cotées de déclarer leurs franchissements de seuils en capital ou en droits de vote. Les nouveautés sont nombreuses (31), parmi lesquelles méritent d'être signalées :

- une (nième) rectification du champ d'application du dispositif, désormais réservé aux actions "admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un marché d'instruments financiers admettant aux négociations des actions pouvant être inscrites en compte chez un intermédiaire habilité dans les conditions prévues par l'article L. 211-4 du code monétaire et financier" (C. com., art. L. 233-7 N° Lexbase : L3890HBP). La formulation retenue confirme l'inclusion des actions nominatives opérée par la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004, qui était venue faire sauter la restriction ("titres de capital au porteur") introduite par l'article 51 de l'ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières ; reste qu'entre le 27 juin et le 11 décembre 2004, des seuils ont pu être franchis en toute opacité, ce qui explique le mécanisme de régularisation prévu à l'article 33, V, de la loi CME. L'actualisation a surtout pour avantage de permettre l'intégration de marchés organisés du type Alternext ;- l'apparition de trois nouveaux seuils donnant lieu à déclaration : les deux premiers -trois vingtième et quart- imposés par la directive "transparence" ; le dernier -95 %-, correspondant au seuil de déclenchement d'une offre ou d'une demande publique de retrait ;- l'extension des cas d'assimilation aux actions ou droits de vote possédés par la personne tenue à déclaration (C. com., art. L. 233-9). Il convient, d'abord, de prendre en compte l'effet indirect de l'élargissement de la définition générale du contrôle posée à l'article L. 233-3 (32), en application de la directive "transparence", tempéré par l'édiction d'exemptions spécifiques lorsqu'en dépit du contrôle, l'indépendance du titulaire des actions est juridiquement garantie et imposée (OPCVM, gestion de portefeuille pour compte de tiers) (C. com., art. L. 233-9, II). Il importe, ensuite et plus directement, de relever l'introduction de quatre nouvelles hypothèses d'assimilation, fondées sur l'influence sur la gestion de l'entreprise susceptible d'être exercée au moyen : d'un usufruit, d'accords de cession temporaire sur actions ou droits de vote, d'un dépôt d'actions et de procurations ;- l'établissement de dispenses, totale ou partielle, d'obligations de déclaration là, précisément, où l'acquisition (ou la cession) des participations ne semble avoir ni pour objet ni pour effet d'exercer une influence sur la stratégie de l'entreprise, comme c'est le cas, par exemple, des actions acquises dans le cadre d'activités post-marché ou de tenue de marché (C. com., art. L. 233-7, IV et V) ;- enfin, côté dénominateur cette fois, la mensualisation de l'obligation pour l'émetteur d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé, de publier le nombre total de droits de vote et d'actions composant son capital, en cas de variations significatives (C. com., art. L. 233-8, II N° Lexbase : L3891HBQ).

B - L'équité du marché du contrôle

L'obligation pour toute personne acquérant, en droit ou en fait, le contrôle d'une société cotée de proposer simultanément, et au prix estimé de ce contrôle, l'acquisition de la totalité des titres composant ou donnant accès au capital social se situe, on le sait, au coeur de la protection patrimoniale des investisseurs minoritaires édictée au nom de l'égalité -ou plutôt de l'équité- boursière (33) (C. mon. fin., art. L. 433-3). Ceux-ci se réjouiront, par conséquent, du double élargissement du domaine d'application de cette contrainte d'acquisition réalisé par l'article 34 de la loi CME.

D'abord, concernant les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, un nouveau cas d'offre publique obligatoire est inscrit à l 'article L. 433-3, IV, du Code monétaire et financier. Tel qu'on le comprend, son mécanisme consiste à subordonner la recevabilité d'une OPA-E, volontaire ou obligatoire, lancée sur une société cotée sur un marché réglementé français à la démonstration qu'une OPA-E "irrévocable", légalement ou le cas échéant contractuellement, et "loyale", autrement dit, ayant des chances raisonnables d'aboutir, est ou sera initiée sur les titres de chaque société, française ou étrangère, cotés sur un marché réglementé français ou étranger, et détenus à plus d'un tiers par la première société visée, dès lors qu'ils constituent de celle-ci un "actif essentiel". Ainsi exclut-il, par exemple, qu'une société mère puisse faire l'objet d'une offre publique indépendamment de ses filiales stratégiques, au prétexte notamment de leur cotation à l'étranger. Ce cas d'offre publique obligatoire sera opérationnel lorsque les conditions en auront été fixées par le règlement général de l'AMF.

L'article L. 433-3 s'enrichit ensuite d'un paragraphe III, autorisant l'AMF à prévoir dans son règlement général l'application des règles de la garantie de cours "aux instruments financiers négociés sur tout marché d'instruments financiers ne constituant pas un marché réglementé, lorsque la personne qui gère ce marché en fait la demande". L'idée consiste, autrement dit, à étendre la garantie de cours, consacrée de longue date sur les marchés réglementés, aux marchés simplement "organisés", à l'instar d'Alternext, dont on souhaite, en même temps que la souplesse, garantir l'équité. Non sans un certain intérêt, on relève une fois de plus que cette contrainte ne s'impose qu'à la requête de l'entreprise de marché. S'agissant d'Alternext, dont le cadre juridique se dessine peu à peu, nul doute que cette requête sera formulée par Euronext, qui impose déjà une telle contrainte dans les conditions d'admission de sa nouvelle plate-forme électronique (34).

C - L'intégrité du marché

La crédibilité de la protection des investisseurs reposant largement sur l'efficacité du dispositif répressif, le législateur se préoccupe, pour finir, de réorganiser le droit français des manquements administratifs, sacrifiant par là aux obligations communautaires issues de la directive "abus de marché", mais aussi, dans une moindre mesure cependant, des délits pénaux. Au nombre des changements notables apportés par l'article 30 de la loi CME, on retiendra :

- la rationalisation de la répartition des domaines respectifs des délits pénaux et des manquements administratifs : les premiers, plus sévèrement réprimés, réservés aux agissements sur les marchés réglementés (35) ; les seconds, sanctionnés par l'AMF, étendus à l'ensemble des titres émis par une personne faisant APE ou dont les titres sont cotés sur un marché d'instruments financiers, réglementé ou non (C. mon. fin., art. L. 621-14 N° Lexbase : L6267DIX et L. 621-15 N° Lexbase : L8010HBB) ;

- le déplacement du délit pénal de diffusion d'informations fausses ou trompeuses de l'article L. 465-1 à l'article L. 465-2, réprimant la manipulation de cours, conformément à la définition qu'en retient la directive "abus de marché" ;

- l'objectivation des manquements administratifs, avec, toutefois, un sort particulier fait au délit d'initié (C. mon. fin., art. L. 621-14 et L. 621-15) ;- la possibilité de sanctionner administrativement la simple tentative de délit d'initié (C. mon. fin., art. L. 621-15) ;

- la nouvelle délimitation de la compétence territoriale de l'AMF, laquelle peut désormais, en application du double critère retenu par la directive "abus de marché", faire usage de son pouvoir de sanction :

• à titre principal, à l'encontre de tout auteur d'un manquement/opérations d'initié (ou tentatives) ; manipulations de cours ; diffusion d'une fausse information, ou tout autre manquement "de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché" -accompli en France ou à l'étranger dès lors qu'il intéresse des instruments financiers émis par une personne ou une entité faisant APE ou admis à la négociation sur un marché français- (C. mon. fin., art. L. 621-14, I, al. 1er et L. 621-15, II, c) ;
• à titre secondaire, et de manière plus restrictive, à l'encontre de tout auteur d'un manquement (opérations d'initié ; manipulation de cours ; diffusion d'une fausse information), accompli en France, dès lors qu'il concerne un instrument financier admis aux négociations sur un marché réglementé d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou de l'EEE (C. mon. fin., art. L. 621-14, I, dern. al. et L. 621-15, II, d).

Corrélativement, l'AMF pourra utiliser son pouvoir d'injonction à l'étranger, s'agissant des manquements intéressant des titres émis ou admis sur le marché français ; et en France, pour les manquements y commis, définis plus restrictivement, concernant les titres admis à la négociation sur un marché réglementé d'un autre Etat membre (C. mon. fin., art. L. 621-14, I) ;

- pour terminer, la clarification de l'incrimination et des sanctions des abus de marché susceptibles d'être prononcées par l'AMF à l'encontre des membres des professions réglementées (C. mon. fin., art. L. 621-15, II, c) et d) et III).

Alain Pietrancosta
Agrégé des Facultés de DroitProfesseur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)

---

(1) Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale (N° Lexbase : L5052DZ7).
(2) Loi n° 2003-706, 1er août 2003, de sécurité financière (N° Lexbase : L3556BLB) ; Loi n° 2003-721, 1er août 2003, pour l'initiative économique (N° Lexbase : L3557BLC).
(3) J.O. du 27 juillet 2005, p. 12160.
(4) J.O. n° 179 du 3 août 2005 p. 12639.
(5) J.O n° 175 du 29 juillet 2005 p. 12356.
(6) V. OCDE, Principes directeurs de l'OCDE pour la qualité et la performance de la réglementation, 2005 ; à l'échelle européenne, v. Plan d'action "simplifier et améliorer l'environnement réglementaire".
(7) V. N. Gunningham et P. Grabosky, Smart Regulation, Clarendon Press, Oxford, 1998.
(8) Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché), RD bancaire et financier, mars-avril 2003, p 115 et juillet-août 2004, p. 262, chron. A. Pietrancosta ; Banque et droit 2003, n° 87, p. 38 et n° 89, p. 34, obs. H. de Vauplane et J.-J. Daigre ; Droit des sociétés, août 2003, p. 29, obs. T. Bonneau.
(9) Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation ; directive dont la transposition devait intervenir au 1er juillet 2005 et qu'est venu préciser le Règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission du 29 avril 2004 (N° Lexbase : L2155DYH) mettant en oeuvre la directive n° 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les informations contenues dans les prospectus, la structure des prospectus, l'inclusion d'informations par référence, la publication des prospectus et la diffusion des communications à caractère promotionnel. V. A. Pietrancosta, Directive prospectus et mesures d'application, chron. RD bancaire et financier, juillet-août 2004, p. 266 ; The public offering of securities concept in the new prospectus directive, in G. Ferrarini and E. Wymeersch (eds.), Investor Protection and Capital Markets Integration in Europe, à paraître, 2005 ; B. François, Vers une nouvelle définition de l'appel public à l'épargne, D. 2004, p. 1652 ; I. Le Gris et M.-L. Ossa-Daza, Objectifs et enjeux de la directive n° 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières aux négociations, Bull. Joly Bourse, 2005 § 1 p. 5.
(10) Directive n° 2004/109 du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information au sujet des émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé ; v. RD bancaire et financier, mars-avril 2005, p. 41, chron. A. Pietrancosta.
(11) Pour celle-ci, voir surtout la loi n° 2005-811 du 20 juill. 2005, précitée.
(12) Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (N° Lexbase : L2056DYS), modifiant les directives 85/611/CEE (N° Lexbase : L9653AU3) et 93/6/CEE (N° Lexbase : L7474AUD) du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil (N° Lexbase : L8003AUX) et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil (N° Lexbase : L7726AUP).
(13) V. l'ensemble des lois précitées.
(14) V. le rapport de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions "Construire une Europe entrepreneuriale - Les activités de l'Union en faveur des petites en moyennes entreprises (PME)". Pour la France, cf., en dehors des travaux parlementaires relatifs à la loi préc. du 2 août 2005 en faveur des PME, le rapport dit "Astypalea" du Commissariat général au Plan, Promouvoir un environnement financier favorable au développement de l'entreprise, sous la dir. d'Olivier Passet, Version provisoire du 21 juin 2005. De manière générale, v. C. S. Bradford, Does size matter? An economic analysis of small business exemptions from regulation, 8 J. Small & Emerging Bus. L. 1, Journal of Small and Emerging Business Law, Spring 2004.
(15) V. A. Pietrancosta, Cap sur les valeurs moyennes : la nouvelle cote d'Euronext, RD bancaire et financier, nov.-déc. 2004, n° 6, p. 422-423 ; ANSA, La nouvelle organisation des marchés boursiers : la réforme de la cote, Bull. décembre 2004, p. 1-6 ; J.-J. Daigre, Restructurations des marchés français, Bull. Joly Bourse, 2005/1, p. 83 ; T. Cotty et M. Aubert, La réforme de la cote d'Euronext, Lamy Droit du Financement, Bull. n° 164, juin 2005, p. 1 ; T. Bonneau, Adieu à la Bourse de Paris et au Nouveau Marché : Eurolist est né !, Dr. sociétés, mai 2005, p. 27 ; J.-B. Lenhof, Alternext, marché organisé : vers un nouveau "syndrome du hors cote" ?, Lexbase Hebdo, n° 175  du 7 juillet 2005 - édition Affaires (N° Lexbase : N6336AII).
(16) Pour un exposé complet, v. A. Pietrancosta in Ingénierie financière, Dalloz Action, 2005 (à paraître).
(17) V. le Rapport n° 2342 fait par G. Carrez au nom de la Commission des finances de l'Assemblée nationale, 30 mai 2005.
(18) La loi française a délibérément choisi de n'opérer aucune distinction entre ces instruments, alors que la directive "prospectus" s'était contentée de déclarer son inapplicabilité à de telles opérations, à l'exception de celles portant sur des titres de capital (Dir. n° 2003/71, art. 1er § 2 b), c), d)).
(19) V. P. Marini, Rapport n° 438 (2004-2005), fait au nom de la commission des finances, déposé le 29 juin 2005.
(20) J.O. du 25 août 2005.
(21) V. P. Marini, Rapport n° 438 préc.
(22) V. A. Pietrancosta, Appel public à l'épargne, Dict. Joly Sociétés, n° 44 et s.
(23) C. mon. et fin., art. D. 411-2, mod. décret n° 2005-1007 du 2 août 2005.
(24) Proportion retenue dans la consultation publique lancée par l'AMF.
(25) V. Rapport n° 2342 fait par G. Carrez au nom de la Commission des finances de l'Assemblée nationale, 30 mai 2005.
(26) G. Carrez, Rapport n° 2342 fait au nom de la Commission des finances de l'Assemblée nationale, 30 mai 2005.
(27) V. A. Pietrancosta, Directive prospectus et mesures d'application, chron. RD bancaire et financier, juill.-août 2004, p. 266 et Ingénierie financière, op. cit.
(28) Pour un commentaire, v. RD bancaire et financier, mars-avril 2005, p. 41, chron. A. Pietrancosta.
(29) A noter cependant que les obligations que les obligations prévues à l'article L. 451-1-2 ne s'appliquent pas à certains grands émetteurs publics et plus généralement aux émetteurs dont des titres de créance ont une valeur nominale supérieure ou égale à 50 000 euros et dont aucun autre instrument financier mentionné aux I et II de l'art. L. 451-1-2 n'est admis aux négociations sur un marché réglementé.
(30) G. Carrez, Rapport n° 2342 préc.
(31) V. A. Pietrancosta, in Ingénierie financière, op. cit.
(32) Une société est désormais considérée comme en contrôlant une autre : "4° Lorsqu 'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société".
(33) V. A. Pietrancosta, in Ingénierie financière, op. cit.
(34) V. Règles d'Alternext, n° 2005-0001, 9 mai 2005, Règle 3.1.
(35) V. à cet égard la restriction apportée au domaine d'application de la manipulation de cours sanctionnée à l'article L. 465-2 du Code monétaire et financier.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 prévoit de nombreuses mesures sociales en faveur des petites et moyennes entreprises, en particulier des entreprises artisanales et commerciales, aux fins de favoriser leur création, reprise et transmission. Elle comporte, également, d'importantes dispositions modifiant le Code du travail, non seulement pour les petites et moyennes entreprises, mais pour l'ensemble des entreprises, quelle que soit leur taille. Elle a été validée par le Conseil Constitutionnel dans une décision du 29 juillet 2005 (Cons. const., décision n° 2005-523 DC, du 29 juillet 2005, loi en faveur des petites et moyennes entreprises N° Lexbase : A1644DK4).
1. Prolongation des mandats des élus du personnel (article 96 de la loi)

• Durée des mandats des représentants élus

La durée des mandats de l'ensemble des représentants du personnel est portée de 2 à 4 ans.

Ces dispositions s'appliquent à la durée des mandats des membres élus du comité d'entreprise et aux délégués du personnel ainsi qu'aux mandats des membres élus du comité d'établissement, du comité central et aux représentants désignés au comité de groupe.

Néanmoins, un accord de branche, un accord de groupe ou un accord d'entreprise peut fixer une durée du mandat comprise entre 2 et 4 ans.

Ces dispositions s'appliquent à compter des élections intervenant après le 3 août 2005. En d'autres termes, ces nouvelles dispositions n'ont pas d'effet sur les mandats en cours à la date de publication de la loi, lesquels expireront donc à l'issue de leur durée de 2 ans.

• Elections partielles

L'article 96 de la même loi impose à l'employeur d'organiser des élections partielles des délégués du personnel :

- si un collège électoral n'est plus représenté ;
- si le nombre de délégués titulaires est réduit de moitié ou plus ;
- à l'exception de l'hypothèse où ces évènements interviendraient moins de 6 mois avant le terme du mandat des délégués du personnel.

Cette mesure, rendue nécessaire du fait du doublement de la durée des mandats, n'existait jusqu'à présent que pour les membres élus du comité d'entreprise et non pour les délégués du personnel.

2. Extension du forfait en jours à certains salariés non cadres (article 95 de la loi)

L'accord collectif prévoyant la conclusion de convention individuelle de forfait en jours pour les cadres autonomes peut, désormais, préciser que ces conventions seront applicables à certains salariés non cadres.

Il est à noter que l'ordonnance ne fait pas référence à la seule catégorie de salariés non cadres itinérants, ce qui ouvre de larges possibilités pour l'avenir.

En effet, il semble opportun de rappeler que jusqu'à l'adoption de cette ordonnance, les conventions de forfait en jours étaient exclusivement réservées aux cadres dits "autonomes" et coexistaient avec un principe de convention de forfait en heures sur l'année, pour les salariés itinérants non cadres.

L'ordonnance prévoit donc désormais, à l'égard de tous salariés non cadres (et pas seulement itinérants), des dispositions flexibles, en termes d'organisation du temps de travail.

Ces salariés, qui devront individuellement donner leur accord par écrit, sont ceux dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Dans sa décision du 29 juillet 2005 faisant suite au recours dirigé contre la loi en faveur des PME, le Conseil constitutionnel a estimé, concernant cette possibilité d'extension à certains salariés non cadres des dispositions relatives au forfait en jours, que le législateur pourrait "étendre à certains salariés non cadres le régime des conventions de forfait en jours défini par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 (N° Lexbase : L0988AH3) relative à la réduction négociée du temps de travail, sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles relatives au droit à la santé et au droit au repos de ces salariés".

Or, le Conseil constitutionnel a jugé que ces garanties légales résultent de l'ensemble des conditions posées par le législateur concernant le recours au forfait jours pour des personnels non cadres :

- la conclusion de ces conventions de forfait en jours doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par un accord d'entreprise, lequel détermine notamment les catégories de salariés concernées ;
- ces conventions de forfait en jours ne pourront être conclues avec des salariés non cadres que s'ils disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur travail et si la durée de leur temps de travail ne peut être prédéterminée ;
- ces salariés doivent bénéficier du repos quotidien de 11 heures et du repos hebdomadaire de 35 heures prévus par le Code du travail ;
- le nombre de jours travaillés ne peut dépasser le plafond de 218 jours par an.

Le Conseil constitutionnel a précisé, enfin, que le législateur pouvait "laisser aux employeurs et aux salariés ou à leurs organisations représentatives le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte".

En d'autres termes, la loi peut donc renvoyer les modalités d'application du forfait en jours pour les salariés non cadres, aux accords collectifs de branche ou d'entreprise.

3. Travail à temps partagé (articles 22 et 23 de la loi)

La loi crée neuf nouveaux articles du Code du travail (articles L. 124-24 N° Lexbase : L7801HBK à L. 124-32 N° Lexbase : L7806HBQ), dont l'objectif principal est de confier à une nouvelle catégorie d'entreprises la possibilité de mettre à disposition d'entreprises clientes, du personnel qualifié.

Ce nouveau dispositif emprunte de nombreuses règles préexistantes relatives au travail temporaire.

La loi rappelle qu'une entreprise de travail à temps partagé est destinée à mettre à disposition d'entreprises clientes du personnel qualifié qu'elles ne peuvent recruter elles-même en raison de leur taille ou de leurs moyens.

Pour chaque mise à disposition individuelle de salariés, un contrat est signé entre l'entreprise de travail à temps partagé et l'entreprise cliente. Ce contrat doit préciser le contenu, la durée estimée de la mission, la classification, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail, des fonctions occupées et du montant de la rémunération y afférent.

Toute clause tendant à interdire l'embauchage par l'entreprise cliente à l'issue de la mission sera interdite.

Un contrat de travail à durée indéterminée sera signé entre le salarié mis à disposition et l'entreprise de travail à temps partagé. Sera insérée au contrat une clause de rapatriement du salarié, à la charge de la société de travail à temps partagé, dans le cas où la mise à disposition s'effectuerait hors du territoire métropolitain.

La rémunération versée au salarié mis à disposition ne pourra être inférieure à celle du salarié du niveau de qualification identique ou équivalent occupant le même poste ou les mêmes fonctions dans l'entreprise cliente. Les entreprises de travail temporaire pourront exercer l'activité de travail à temps partagé sans que cela ne contrevienne à la notion d'exclusivité à laquelle elles sont tenues.

Au même titre que pour ce qui est exigé dans le travail temporaire, l'entreprise à temps partagé sera tenue de justifier d'une garantie financière suffisante et ce, dans un souci de sécurité juridique accrue.

4. Groupement d'employeurs (article 20 de la loi)

Les dispositions des articles L. 127-1 et suivants du Code du travail (N° Lexbase : L7689HBE) sont modifiées.

L'article 20 de la loi prévoit la possibilité pour les groupements d'employeurs de se constituer en sociétés coopératives, élargit leurs champs de compétences, et aménage des conditions de fonctionnement des groupements d'employeurs multi-sectoriels.

S'agissant des missions dévolues aux groupements, l'article 20-1 de la loi modifie donc l'article L. 127-1 alinéa 1er du Code du travail afin d'élargir leurs compétences, au-delà de la seule mise à disposition de salariés, notamment par l'aide et le conseil qu'ils peuvent prodiguer à destination de leurs membres, en matière d'emploi et de gestion des ressources humaines.

Enfin, l'article 20-3 de la loi rétablit dans le Code du travail l'article L. 127-8 (N° Lexbase : L7699HBR), qui vise à autoriser la conclusion d'accords collectifs de travail portant sur la polyvalence, la mobilité et le travail à temps partagé des salariés desdits groupements. Il s'agit là de la création d'un nouveau niveau de négociation affichant clairement la volonté actuelle du législateur de privilégier le dialogue social, à son office.

5. Détachement transnational de travailleurs (article 89 de la loi)

Un nouveau chapitre du Code du travail, consacré au détachement transnational des travailleurs, est prévu aux articles L. 342-1 (N° Lexbase : L7847HBA) à L. 342-6 (N° Lexbase : L7852HBG) du Code du travail.

Ces dispositions s'appliquent à l'égard des salariés exerçant pendant une durée limitée une activité sur le territoire national pour le compte d'un employeur exerçant son activité hors de France.

Les employeurs sont alors soumis aux dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche d'activité, établies en France, en matière de législation du travail, pour ce qui concerne un certain nombre de dispositions limitativement énumérées par les nouvelles dispositions légales :

- libertés individuelles et collectives dans la relation de travail, exercice du droit de grève ;
- durée du travail, repos compensateurs, jours fériés, congés annuels payés, congés pour évènements familiaux, congés de maternité, congés de paternité, conditions d'assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
- salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires ;
- conditions de mise à disposition et garanties dues aux travailleurs par les entreprises exerçant une activité de travail temporaire ;
- règles relatives à la sécurité, la santé, l'hygiène au travail et la surveillance médicale ;
- discrimination et égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, protection de la maternité, âge d'admission au travail, emploi des enfants, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ;
- travail illégal.

Ces dispositions s'appliquent à partir de la publication d'un décret et, en tout état de cause, au plus tard le 1er janvier 2007.

6. Apprentissage (articles 78, 83, 84 et 85 de la loi)

Jusqu'à présent, les apprentis de moins de 18 ans ne pouvaient en aucun cas travailler les dimanches et jours de fêtes. La nouvelle loi apporte des assouplissements à ces principes.

• Travail les dimanches et jours fériés

- L'article L. 221-3 du Code du travail (N° Lexbase : L7720HBK) relatif à l'interdiction du travail dominical pour les apprentis mineurs est modifié afin de prévoir des dérogations à cette règle, dans les secteurs pour lesquels les caractéristiques particulières de l'activité le justifient et dont la liste sera fixée par décret.

Aux termes des articles L. 221-9 (N° Lexbase : L5884ACW) et L. 221-16 (N° Lexbase : L5891AC8) du Code du travail, il est probable que cette liste fera figurer les 14 catégories d'établissements d'ores et déjà autorisés à accorder aujourd'hui aux apprentis un repos hebdomadaire par roulement.

- Les apprentis mineurs pourront, également, travailler les jours fériés légaux dans les secteurs pour lesquels, encore une fois, les caractéristiques particulières de l'emploi de l'activité le justifient. Une liste doit également être fixée par décret au Conseil d'Etat.

A noter qu'une convention ou une accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, pourrait définir les conditions d'application de cette dérogation au chômage d'un jour férié, sous réserve du bénéfice impératif des dispositions relatives au repos hebdomadaire.

• Rupture du contrat

L'article 85 prévoit qu'en cas de rupture du contrat d'apprentissage, fondée sur l'obtention du diplôme ou du titre de l'enseignement technologique préparé, le contrat d'apprentissage peut prendre fin à l'initiative du salarié avant le terme fixé initialement à la condition d'en avoir informé l'employeur par écrit, au minimum 2 mois auparavant.

Cette dernière condition de délai n'existait pas dans les dispositions antérieures du Code du travail : elles accordent une flexibilité certaine à l'apprenti.

• Cotisations patronales de sécurité sociale

L'exonération des cotisations sociales patronales liées au contrat d'apprentissage reste aujourd'hui acquise jusqu'à la fin du contrat d'apprentissage.

La disposition introduite par la loi de finance pour 2005 (loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004, de finances pour 2005 N° Lexbase : L5203GUA), qui limitait cette exonération jusqu'à l'obtention du diplôme, est désormais supprimée.

Ainsi, le dispositif qui visait à limiter dans le temps la prise en charge par l'Etat des cotisations sociales patronales et qui aurait dû être effectif au 1er janvier 2005 n'a, en définitive, jamais été mis en place.

• Médiation

Dans les entreprises attachées à des chambres consulaires, un médiateur pourra être sollicité par l'apprenti, sa famille, son ou ses employeurs, pour résoudre les litiges naissant de l'exécution ou de la résiliation du contrat.

• Exonération de taxes sur les salaires

La nouvelle loi introduit une exonération de la taxe sur les salaires pour les rémunérations qui serons versées aux enseignants des centres de formation d'apprentis, applicable à compter du 1er janvier 2006.

7. Lutte contre le travail illégal (article 86)

Aux termes de l'article 86 de la loi, destiné à assurer la répression du travail illégal, les agents de contrôle pourront se communiquer tout renseignement et tout document utile à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal.

Sont agents de contrôle : les officiers et agents de police judiciaire, les agents de la direction générale des impôts et de la direction générale des douanes, les agents agréés à cet effet et assermentés des organismes de Sécurité sociale et des caisses de mutualité sociale agricole, les inspecteurs du travail, les contrôleurs du travail et fonctionnaires de contrôle assimilés au sens de l'article L. 611-10 (N° Lexbase : L6652ACD), les officiers et les agents assermentés des affaires maritimes, les fonctionnaires des corps techniques de l'aviation civile commissionnés à cet effet et assermentés ainsi que les fonctionnaires ou agents de l'Etat chargés du contrôle des transports terrestres placés sous l'autorité du ministre chargé des transports.

Les agents de la direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes seront habilités à leur transmettre tout renseignement et document nécessaire à cette mission.

A partir du moment où l'autorité compétente aura eu connaissance d'une infraction constitutive de travail illégal, elle pourra, en appréciant la gravité des faits qu'elle aura constatés, refuser d'accorder pendant une durée maximale de 5 ans les aides publiques à l'emploi et à la formation professionnelle à la personne physique ou morale qui aura fait l'objet de la verbalisation.

La nature des aides et subventions concernées sera fixée par décret.

Le législateur entend donc aujourd'hui renforcer le dispositif répressif attaché au travail illégal. Pour ce faire, il renforce la coordination des opérations administratives de constatation de ce type d'infractions et crée de nouvelles sanctions financières, pouvant être lourdes de conséquences pour certaines structures.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'objectif général de la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie est de "lever un certain nombre de blocages, en modernisant les règles de fonctionnement des entreprises". Cette ambition structurelle se double d'une ambition conjoncturelle, qui est de soutenir la croissance de l'économie française. La loi définitivement adoptée le 26 juillet (après l'ajout de plusieurs amendements parlementaires et gouvernementaux) concerne évidemment principalement le droit des sociétés, mais elle comporte également de nombreuses dispositions intéressant le droit du travail. La loi complète et améliore, notamment, certains dispositifs du Code du travail relatifs à l'épargne salariale. Ces mesures concernent le plan d'épargne d'entreprise (1), mais aussi l'intéressement (2) et la participation (3). 1. Plan d'épargne d'entreprise

• Information des salariés sur l'existence du plan d'épargne d'entreprise

Selon l'article L. 443-1 du Code du travail (N° Lexbase : L7776HBM), lorsque l'entreprise est dotée d'un délégué syndical ou d'un comité d'entreprise, le plan d'épargne d'entreprise est obligatoirement négocié avec le personnel. Il convient d'observer que, même si les négociations échouent et que l'employeur met unilatéralement en place le plan d'épargne, l'intervention des représentants du personnel garantit l'information des salariés.

Mais, dans les entreprises non soumises à l'obligation de négocier, l'information n'est pas toujours transmise et certains salariés ne peuvent, du fait de cette carence d'information, bénéficier du dispositif (et de l'éventuel abondement de l'employeur).

C'est pourquoi la loi du 26 juillet 2005 complète l'article L. 443-1 en précisant que, lorsque le plan d'épargne est établi unilatéralement, l'organisme teneur de compte se voit communiquer la liste nominative de l'ensemble des salariés, et doit adresser un courrier à chaque salarié afin de le tenir informé de la création du plan. Ces dispositions ne s'appliquent cependant pas lorsque l'entreprise a remis à l'ensemble de ses salariés une note d'information individuelle sur l'existence et le contenu du plan prévu par le règlement du plan d'épargne d'entreprise.

• Evaluation des titres proposés aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise

L'article R. 443-8-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8917ATG) énonce que, lorsqu'une entreprise non cotée propose ses titres aux adhérents de son plan d'épargne, elle est en principe tenue de procéder à une évaluation de ces titres, notamment en recourant à un expert.

L'article L. 443-5 (N° Lexbase : L7759HBY) précise que le prix de cession des titres des sociétés non cotées doit être évalué "conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise".

La loi du 26 juillet 2005 a pour objectif de permettre la sanction des entreprises qui ne respecteraient pas ces règles relatives à l'évaluation du prix de cession. Elle introduit, dans ce but, un alinéa supplémentaire à l'article L. 443-3 du Code du travail (N° Lexbase : L7758HBX). Celui-ci pose la règle selon laquelle les entreprises qui dérogent à l'article R. 443-8-1 seront privées des avantages fiscaux et sociaux prévus aux articles L. 443-5 (N° Lexbase : L7759HBY) et L. 443-8 (N° Lexbase : L6522ACK).

• Transfert collectif des avoirs inscrits à un plan d'épargne

La loi du 26 juillet 2005 institue un article L. 444-9 nouveau (N° Lexbase : L7721HBL) qui regroupe, en son sein, toutes les différentes possibilités de transfert (éparpillées dans le Code du travail) des sommes détenues au titre de la réserve de participation ou placées dans un plan d'épargne salariale. Mais, l'article L. 444-9 institue également un nouveau cas de transfert collectif spécifique aux plans d'épargne d'entreprise.

Aux termes du cinquième alinéa du nouvel article L. 444-9 du Code du travail (N° Lexbase : L7721HBL), "en cas de modification survenue dans la situation juridique d'une entreprise ayant mis en place un plan d'épargne mentionné à l'article L. 443-1, notamment par fusion, cession, absorption ou scission, rendant impossible la poursuite de l'ancien plan d'épargne, les sommes qui y étaient affectées peuvent être transférées dans le plan d'épargne de la nouvelle entreprise, après information des représentants du personnel dans des conditions prévues par décret".

2. Intéressement

• Intéressement des dirigeants d'entreprise

L'article L. 441-1 du Code du travail (N° Lexbase : L7694HBL) relatif à l'intéressement ne concernait jusqu'alors que les salariés. La loi du 26 juillet 2005 complète cet article et pose le principe selon lequel "dans les entreprises dont l'effectif habituel comprend au moins un et au plus cent salariés, les chefs de ces entreprises ou, s'il s'agit de personnes morales, leurs présidents, directeurs généraux, gérants ou membres du directoire, ainsi que le conjoint du chef d'entreprise s'il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé peuvent également bénéficier des dispositions de l'accord d'intéressement. Un tel accord ne peut être conclu dans une entreprise dont l'effectif est limité à un salarié si celui-ci a également la qualité de président, directeur général, gérant ou membre du directoire".

Il convient de préciser que, lorsque l'intéressement est réalisé en proportion des salaires, la rémunération des dirigeants prise en compte est plafonnée à hauteur du salaire versé au salarié le mieux rémunéré. Cette limitation permettra d'éviter que le chef d'entreprise ne bénéficie d'une part trop importante du produit de l'intéressement dans l'hypothèse où sa rémunération serait très élevée.

• Prime exceptionnelle d'intéressement

La loi du 26 juillet 2005 permet aux entreprises qui le souhaitent de verser à leurs salariés, soit par voie d'accord, soit sur décision unilatérale de l'employeur, une prime exceptionnelle d'intéressement liée aux résultats ou aux performances enregistrés en 2004.

Le dispositif distingue plusieurs hypothèses, selon que l'entreprise est dotée d'un plan d'épargne ou non et selon que ce plan a été ou non adopté avant le début de l'exercice 2005. Si l'accord était déjà en vigueur au titre de l'exercice 2004, la prime versée aux salariés, qui bénéficie du régime social et fiscal normalement applicable aux primes d'intéressement, est au maximum de 200 euros ou de 15 % du montant de l'intéressement versé au titre de l'exercice 2004. Si l'accord a été adopté en 2005 seulement, la prime est nécessairement limitée à 200 euros. Enfin, s'il n'existe pas d'accord, il est possible d'attribuer cette prime (qui est au maximum de 200 euros) par accord spécifique ou par décision unilatérale mais à condition d'engager la négociation d'un accord d'intéressement.

3. Participation

• Traitement du reliquat de participation

Selon l'article R. 442-6 du Code du travail (N° Lexbase : L8822ACQ), les droits à participation susceptibles d'être versés à un salarié au titre d'un exercice donné ne peuvent excéder les trois quarts du plafond annuel moyen de Sécurité sociale. La conséquence de cette règle est que l'intégralité de la participation n'est pas toujours versée. Les sommes sont alors transférées dans la réserve spéciale de participation et ne sont réparties que lors de l'exercice ultérieur.

L'accord de participation en vigueur dans l'entreprise peut, cependant, prévoir que le reliquat sera distribué aux salariés ayant perçu des sommes inférieures au plafond. La loi du 26 juillet 2005 complète l'article L. 442-4 du Code du travail (N° Lexbase : L7690HBG) pour faire de cette faculté une obligation : les sommes non distribuées font désormais l'objet d'une nouvelle répartition, immédiate, entre tous les salariés ayant perçu une somme inférieure au plafond, sans que cette nouvelle répartition ne puisse leur permettre de dépasser eux-mêmes le plafond.

• Déblocage de la participation

Dans un souci de favoriser la croissance, la loi du 26 juillet 2005 autorise les salariés à débloquer, d'ici le 31 décembre 2005, de manière exceptionnelle, les sommes qui leur auront été versées pendant l'année au titre de la participation aux résultats de l'entreprise dégagés pour 2004.

Elle permet, ainsi, de déroger à l'article L. 442-5 du Code du travail (N° Lexbase : L7761HB3) qui énonce que les sommes perçues au titre de la participation peuvent être affectées à l'acquisition d'actions, de titre émis par des Sicav, de parts de fonds communs de placement ou d'autres instruments financiers ou affectés à un plan d'épargne d'entreprise et que ces sommes sont, en principe, bloquées pour une durée de 5 ans, portée à 8 ans dans certains cas, en vertu des articles L. 442-7 (N° Lexbase : L7762HB4) et L. 442-12 (N° Lexbase : L6510AC4) du Code du travail. Le texte prévoit que les droits ainsi acquis seront négociables ou exigibles avant l'expiration des délais, sur simple demande du bénéficiaire, pour leur valeur au jour du déblocage. Les salariés ne peuvent procéder qu'une seule fois au déblocage des sommes.

Il convient de préciser, d'une part, que le déblocage anticipé ne peut concerner les droits à participation affectés à un plan d'épargne pour la retraite collectif et, d'autre part, que les sommes ainsi débloquées ne bénéficient pas des exonérations d'impôts sur le revenu habituellement applicables en matière de participation.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'article 1er de la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale introduit 17 nouveaux articles dans le Code du travail, dont l'un, l'article L. 129-3 (N° Lexbase : L7736HB7) reprend les deux avantages fiscaux accordés dans le cadre de fournitures de services à la personne par des associations ou des entreprises. 1. Condition d'octroi des avantages

Les deux avantages fiscaux, taux réduit de TVA et réduction d'impôt pour l'emploi d'un salarié à domicile sont réservés au bénéfice des associations et des entreprises qui auront été agrées. En principe, les associations et entreprises effectuant des taches ménagères ou familiales ne sont pas tenus d'être agréées, à moins que leur activité concerne les publics "fragiles" mentionnés à l'article 129-1 du Code du travail (N° Lexbase : L7734HB3), c'est-à-dire les enfants, les personnes âgées et les personnes dépendantes. Elles doivent, donc, être également agréées si elles souhaitent bénéficier, et faire bénéficier, des avantages fiscaux prévus à l'article L. 129-3 du même code.

2. Les avantages fiscaux

2.1. Aménagement du champ d'application du taux réduit de TVA pour les  services d'aide à la personne (art. 8, 5°)

L'article 279, i, du CGI prévoit le bénéfice du taux réduit de TVA, soit 5,5 %, pour les services d'aide à la personne fournis par les entreprise agréées. Initialement prévu jusqu'au 31 décembre 2002, l'application de ce taux réduit a été prorogée par la loi de finances pour 2004 (n° 2003-1311, du 30 décembre 2003 N° Lexbase : L6348DM3). L'autorisation communautaire nécessaire a été donnée par une directive du 10 février 2004 (Directive (CE) n° 2004/15 du Conseil du 10 février 2004, modifiant la directive 77/388/CEE en vue de proroger la faculté d'autoriser les Etats membre à appliquer des taux réduits de TVA pour certains services à forte intensité de main-d'oeuvre N° Lexbase : L2405DQ7). La prorogation de ce dispositif est temporaire, jusqu'au 31 décembre 2005.

2.2. Réduction d'impôt prévue à l'article 199 sexdecies du CGI

Cette réduction est égale à 50 % des dépenses engagées pour l'emploi d'un salarié à domicile. Elle s'applique selon les conditions suivantes depuis l'entrée en vigueur de la loi de finances pour 2005 (loi n° 2004-1484, 30 décembre 2004, de finances pour 2005 N° Lexbase : L5203GUA) : d'une part, les dépenses prise en compte sont plafonnées à 12 000 euros dans le cas général ou 20 000 euros pour les personnes invalides ou ayant à leur charge une personne invalide vivant sous leur toit ou un enfant donnant droit au complément d'allocation d'éducation spéciale. Le plafond de 12 000 euros est majoré de 1 500 euros par enfant à charge, le plafond total ne pouvant excéder 15 000 euros.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La loi du 20 juillet 2005 (1) complète la transposition de la directive communautaire sur les abus de marché (2) ainsi que ses textes d'application (4), en particulier la directive 2004/72/CE (5) qui aurait dû être déjà transposée depuis le 12 octobre 2004. La transposition partielle de ces directives par le règlement général de l'AMF a suscité des réserves sur le plan de la légalité comme de la méthode (6). Par ailleurs, la loi autorise le Gouvernement à prendre les ordonnances nécessaires pour transposer la directive 2004/39/CE "MIF" (7) remplaçant notamment la directive 93/22/CEE "DSI" (8). Enfin, elle ratifie l'ordonnance du 12 novembre 2004 relative à la surveillance des conglomérats financiers (9) et, à une réserve près, l'ordonnance du 31 mars 2005 en matière de transfert de propriété des instruments financiers (10). Dans l'attente de la réforme majeure du droit des marchés financiers qui résultera de la transposition de la directive 2004/39/CE, la loi du 20 juillet 2005 retiendra pour l'heure essentiellement l'attention par le nouveau dispositif visant à prévenir les abus de marché. La loi du 20 juillet 2005 est d'application immédiate, sous réserve des mesures d'application devant en particulier être prises par l'AMF. A cet égard, le 2 août 2005, l'AMF a soumis à la consultation deux projets de modification de son règlement général concernant l'obligation d'établir des listes d'initiés (11) et les opérations des dirigeants, autres hauts responsables et personnes liées (12).

La prévention des abus de marché est assurée par une déclaration de soupçon (I), une déclaration des opérations effectuées par les initiés (II), ainsi que par la tenue d'une liste des initiés (III).

I - La déclaration de soupçon

Analogie. La loi du 20 juillet 2005 crée une nouvelle sous-section dans le Code monétaire et financier (13) relative à la déclaration d'opérations suspectes. Cette déclaration de soupçon rappelle incontestablement la réglementation en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux (14). Elle s'en distingue, toutefois, sur la question des sanctions. La déclaration de soupçon d'un abus de marché est obligatoire, mais aucune sanction spécifique, administrative, civile ou pénale, n'est expressément prévue.

Domaine (15). La réforme crée une obligation de déclarer à l'AMF les opérations pour lesquelles il existerait des raisons de suspecter qu'elles constituent une opération d'initié ou une manipulation de cours au sens des dispositions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Cette obligation déclarative pèse sur les prestataires de services d'investissement, à savoir les établissements de crédit, les entreprises d'investissement, mais, également, les autres membres d'un marché réglementé d'instruments financiers (16). Les prestataires de services d'investissement agréés dans un autre Etat membre de la Communauté, mais ayant ouvert une succursale ou exerçant au titre de la prestation de services sont également soumis à cette réglementation (17). Sont concernées par la déclaration de soupçon, non seulement les opérations sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé, mais également les opérations portant sur des instruments financiers ayant fait l'objet d'une demande d'admission aux négociations sur un marché réglementé. Sont, par ailleurs, concernées par la déclaration de soupçon, non seulement les opérations effectuées pour compte propre, mais également et surtout les opérations effectuées pour compte de tiers. Lorsque l'opération ayant fait l'objet de la déclaration relève de la compétence de l'autorité d'un autre Etat (18), l'AMF lui transmet la déclaration (19).

Il convient d'observer que l'obligation de déclaration de soupçon est prévue par la directive 2003/6/CE (N° Lexbase : L8022BBQ) imposant aux personnes, effectuant des opérations sur instruments financiers à titre professionnel, d'avertir l'autorité de marché si ces personnes ont des raisons de suspecter une opération d'initié ou une manipulation de marché (20). Son contenu est détaillé par la directive 2004/72/CE (21). La directive précise, à cet égard, que la déclaration de soupçon doit intervenir sur la base d'un examen "au cas par cas permettant d'apprécier si l'opération peut raisonnablement être suspectée". Les professionnels devront, donc, non seulement mettre en place des procédures leur permettant de détecter automatiquement les comportements de nature à caractériser un abus de marché, mais, ensuite, procéder à une analyse des résultats ainsi obtenus, afin d'établir la pertinence des alertes mises en place. Il a été reconnu, lors des débats parlementaires, que la mise en oeuvre concrète des mécanismes d'alerte, de filtre et d'organisation de la procédure globale de déclaration de soupçon des abus de marché se traduira par une certaine complexité des systèmes d'information des intermédiaires financiers. Le CESR a, néanmoins, adopté des guides d'application de la directive (22).

Par ailleurs, il est possible de s'interroger sur la conformité au droit communautaire du second article de la loi précisant que la déclaration de soupçon s'applique aux professionnels agissant dans le cadre l'article L. 532-18 du Code monétaire et financier. En effet, ce texte concerne, non seulement les prestataires de services d'investissement agréés dans un autre Etat membre qui souhaitent "établir des succursales" en France, mais également les prestataires qui souhaitent "intervenir en libre prestation de services". La réforme soumet ces prestataires agréés dans un autre Etat membre à une déclaration de soupçon auprès de l'AMF. Pourtant, la directive 2004/6/CE prévoit que "les personnes qui effectuent des opérations à titre professionnel sont soumises aux règles de notification de l'Etat membre dans lequel elles ont leur siège social ou leur administration centrale ou, dans le cas d'une succursale, de l'Etat membre où celle-ci est située. La notification est adressée à l'autorité compétente de cet Etat membre (23)". Ainsi, à la différence du droit communautaire, le droit français soumettrait également le prestataire de services d'investissement agréés dans un autre Etat membre à une déclaration de soupçon auprès de l'AMF. Il n'est pas certain qu'un renforcement des exigences de la directive, ayant pour effet de soumettre le prestataire de services d'investissement agissant au titre de la libre prestation de service, non seulement à la réglementation de son pays d'origine, mais également à la réglementation du pays d'accueil, soit conforme avec le droit communautaire. Toutefois, cette différence entre le droit français et le droit communautaire paraît s'expliquer par la lecture faite du champ d'application de l'article L. 532-18 du Code monétaire et financier lors des travaux parlementaires à l'origine de la réforme du 20 juillet 2005. Selon ces débats parlementaires, l'article L. 532-18 du Code monétaire et financier serait limité à la création d'une succursale, et non à l'exercice de la libre prestation de service (24). La lettre du texte ne comporte pourtant pas une telle limitation.

Concernant la transmission de la déclaration de soupçon par l'AMF à l'autorité d'un autre Etat membre, il convient de se référer au droit communautaire pour préciser les hypothèses visées. Il ressort; ainsi, de l'article 10 de la directive 2003/6/CE que les Etats concernés sont ceux sur le territoire desquels les instruments financiers sont admis à la négociation sur un marché réglementé ou sont en cours d'admission, ainsi que ceux où ont été accompli de tels actes.

Modalités (25). La loi renvoit au règlement général de l'AMF pour préciser les conditions de la déclaration de soupçon. Cette déclaration peut être verbale, bien que, dans ce cas, elle doive, néanmoins, être confirmée par écrit. La déclaration doit comporter une description des opérations suspectes (26), les raisons du soupçon, et les moyens permettant l'identification des personnes pour le compte desquelles les opérations ont été réalisées, ainsi que, plus généralement, de toute autre personne impliquée, et enfin, l'indication permettant de savoir si l'opération a été effectuée pour compte propre ou pour compte de tiers. Si l'ensemble de ces informations n'est pas disponible au moment de la déclaration de soupçon, elles pourront faire l'objet d'une déclaration complémentaire, dès que l'auteur de la déclaration initiale en aura connaissance. Seule les motifs du soupçon doivent être communiqués lors de la déclaration initiale. A cette liste d'information, l'auteur de la déclaration pourra communiquer toute autre information pertinente.

Il ressort de la directive 2004/72/CE que la déclaration écrite peut être effectuée par lettre, courrier électronique ou encore par la télécopie. La directive prévoit que, dans l'hypothèse d'une déclaration verbale, une confirmation écrite puisse être exigée par l'autorité compétente, mais le législateur français a décidé de rendre obligatoire la confirmation écrite d'une déclaration orale. On peut s'interroger sur la différence entre une déclaration écrite et une déclaration verbale obligatoirement confirmée par écrit. Une telle différence existe cependant, en particulier du point de vue de la date à laquelle il sera possible de considérer que la déclaration sera valablement effectuée. La date d'une telle déclaration peut jouer un rôle important au regard des immunités dont bénéfice le déclarant.

Confidentialité (27). La confidentialité de la déclaration de soupçon est assurée par une série de dispositions. En premier lieu (28), la déclaration de soupçon ne figure pas dans le dossier de la procédure qui est communiqué par l'AMF au Procureur de la république. En second lieu (29), l'existence, comme les suites d'une déclaration de soupçon, sont couvertes par le secret professionnel. Les dirigeants comme les salariés des entreprises à l'origine d'une déclaration ne peuvent en révéler l'existence comme les suites. Cette interdiction s'applique, tout particulièrement, à l'égard des personnes suspectées. La violation de ces obligations est punie par les peines relatives à la violation du secret professionnel. Il en est de même à l'égard des personnes agissant pour l'AMF. Le régulateur, ses membres, experts, et personnes déléguées (30), comme leurs salariés doivent également conserver la confidentialité de la déclaration de soupçon. La violation de ces obligations est pénalement sanctionnée (31). Cette confidentialité s'exerce à l'égard des membres de l'AMF, sans préjudice des obligations incombant aux autorités publiques et aux fonctionnaires (32) et des pouvoirs et obligations d'information de l'AMF (33).

Il a été observé, au cours des débats parlementaires (34) que le fait que la déclaration de soupçon ne figure pas dans le dossier transmis au procureur de la République permettra d'éviter que les personnes suspectées qui auront accès au dossier puissent ainsi prendre connaissance de l'existence et de l'auteur de la déclaration.

Immunités (35). L'immunité de l'auteur de la déclaration de soupçon, ainsi que de ses dirigeants ou salariés, est assurée, autant sur le plan pénal et, en particulier, de la violation du secret professionnel, que sur le plan civil, dans le mesure, toutefois, où cette déclaration est effectuée de bonne foi. Cette immunité joue même si la preuve du caractère fautif ou délictueux des faits à l'origine de la déclaration n'est pas rapportée ou si ces faits font l'objet d'une décision de non-lieu ou de relaxe et n'ont donné lieu à aucune sanction. Par ailleurs, sauf concertation frauduleuse avec l'auteur de l'opération ayant fait l'objet de la déclaration, la déclaration de soupçon dégage son auteur, ses dirigeants et salariés, de toute responsabilité pénale ou administrative au titre des opérations effectuées (36).

Ces immunités sont conformes à la directive 2004/6/CE prévoyant, à son article 11, que la déclaration de soupçon ne peut exposer le déclarant de bonne foi à des sanctions. Elles conduisent, cependant, à s'interroger sur l'hypothèse d'une déclaration effectuée de mauvaise foi. La possibilité de mettre en oeuvre la responsabilité civile du déclarant suppose que le secret puisse être levé. Rien n'est prévu à cet égard, sauf à considérer que la déclaration de soupçon faite de mauvaise foi ne bénéficie pas du secret. Une telle interprétation est, toutefois, improbable.

En définitive, la principale observation suscitée par cette obligation de déclaration concerne les sanctions d'une absence de déclaration. L'obligation de déclarer s'impose au professionnel, mais aucune sanction n'est expressément prévue. Certes, aucune sanction administrative, civile ou pénale en particulier pour délit d'initié ou manipulation de cours ne pourra être encourue par le déclarant. A contrario, de telles sanctions pourraient être encourues en cas de défaut de déclaration. Toutefois, la réforme ne prévoit aucune automaticité des sanctions dans l'hypothèse d'une absence de déclaration. La réforme ne paraît donc pas devoir modifier l'état du droit positif à cet égard. Les éléments constitutifs des infractions devront être caractérisés à l'égard des professionnels concernés afin d'engager leur responsabilité.

II - Déclaration des opérations effectuées par les initiés

Situation issue de la loi sur la sécurité financière. La loi de sécurité financière du 1er août 2003 (N° Lexbase : L3556BLB) a obligé les dirigeants, et les personnes ayant des liens personnels étroits avec les dirigeants, à déclarer les opérations réalisées sur les titres de leurs entreprises faisant appel public à l'épargne. Selon cette loi, la communication de ces opérations à l'AMF devait émaner de l'émetteur qui devait également se charger de les rendre publiques (37).

La situation issue de la loi sur la sécurité financière n'était que partiellement conforme au droit communautaire et, en particulier, à la directive 2003/6/CE (38) et à la directive 2004/72/CE, qui vise également les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d'un émetteur, c'est-à-dire un membre des organes d'administration, de gestion ou de surveillance de l'émetteur, mais aussi tout autre responsable de haut niveau qui dispose d'un accès régulier à des informations privilégiées concernant directement ou indirectement l'émetteur et du pouvoir de prendre des décisions de gestion concernant l'évolution future et la stratégie d'entreprise de cet émetteur, et, enfin, tout personne étroitement liée à une personne exerçant des responsabilités dirigeantes au sein de l'émetteur.

Extension du champ d'application (39). La réforme étend principalement le champ d'application du dispositif issu de la loi de sécurité financière. Désormais, la déclaration s'applique également aux personnes qui, au sein de l'émetteur, ont le pouvoir de prendre des décisions de gestion concernant son évolution et sa stratégie. La définition de ces personnes relève du règlement général de l'AMF. Elle s'applique, par ailleurs, aux personnes qui ont un accès régulier à des informations privilégiées concernant directement ou indirectement l'émetteur.

Il a été observé, lors des débats parlementaires, que le terme de responsable de haut niveau prévu par la directive n'est pas directement repris (40). Toutefois, le champ plus large de toute personne exerçant un pouvoir de décision sur l'évolution et la stratégie de l'émetteur, ou disposant d'un accès régulier à des informations privilégiées, recoupe le domaine prévu par la directive. Le projet de modification du règlement général de l'AMF reprend les précisions de la directive (41), en incluant, notamment parmi les initiés, le directeur financier et le responsable de l'information financière.

Modalités d'application (42). Désormais, la communication à l'AMF des déclarations relatives aux opérations réalisées doit émaner directement des personnes concernées et non de l'émetteur. Par ailleurs, l'AMF se charge désormais de rendre ces opérations publiques. Ces personnes concernées communiquent seulement à l'émetteur une copie de la déclaration effectuée à l'AMF. Par ailleurs, les conditions dans lesquelles l'assemblée générale des actionnaires de l'émetteur sera informée des opérations réalisées seront déterminées par le règlement général de l'AMF et non par un décret en Conseil d'Etat.

Lors des débats parlementaires, le destinataire de la communication a fait l'objet de discussions (43). Il a finalement été décidé que la communication devait être adressée directement par les personnes concernées à l'AMF et non à l'émetteur. En effet, l'extension à des tiers à l'émetteur de l'obligation de communication rend moins légitime la centralisation de l'information par l'émetteur. Surtout, cette centralisation de l'information aurait fait peser sur l'émetteur un "risque important dans le cas de défaillance dans la collecte des informations portant sur les transactions de personnes très diverses et sur lesquelles il ne peut exercer qu'un contrôle très variable".

III - Liste des initiés

Tenue et mise à jour d'une liste (44). La réforme impose la création d'une liste des personnes ayant accès aux informations privilégiées d'un émetteur. L'obligation concerne, non seulement, les émetteurs dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, mais également, ceux dont les instruments financiers ont fait l'objet d'une demande d'admission aux négociations sur un marché réglementé. Cette liste doit mentionner les personnes travaillant au sein de l'émetteur qui ont directement ou indirectement accès aux informations privilégiées. Cette liste doit, également, mentionner les tiers ayant accès à ces informations dans le cadre de leurs relations professionnelles avec l'émetteur. Cette liste, régulièrement mise à jour, doit être tenue à la disposition de l'AMF dans des conditions déterminées par son règlement général. Dans les mêmes conditions, ces tiers disposant d'informations privilégiées doivent établir une liste des personnes travaillant en leur sein et ayant accès aux informations privilégiées concernant directement ou indirectement l'émetteur, ainsi que des tiers ayant accès aux mêmes informations dans le cadre de leurs relations professionnelles avec eux. Cette liste doit, également, être mise à jour et tenue à la disposition de l'AMF.

Cette liste prévue par le droit communautaire a pour objectif de faciliter, à l'occasion d'enquêtes, l'identification des personnes susceptibles d'avoir commis un délit d'initié. L'article 5 de la directive 2004/72/CE précise que les listes d'initiés incluent les personnes qui ont accès à des informations privilégiées concernant directement ou indirectement l'émetteur, de manière régulière ou occasionnelle et mentionnent l'identité de toute personne ayant accès à des informations privilégiées, le motif pour lequel elle est inscrite sur la liste, les dates de création et d'actualisation de la liste d'initiés. Il est également précisé que la liste doit être rapidement actualisée en cas de changement du motif pour lequel une personne a été inscrite sur la liste, lorsqu'une nouvelle personne doit être ajoutée à la liste en mentionnant si et quand une personne inscrite sur la liste cesse d'avoir accès à des informations privilégiées. Ces listes doivent être conservées pendant au moins cinq ans après leur établissement ou leur actualisation. Le projet de modification du règlement général de l'AMF (45) reprend les précisions de la directive, en offrant, notamment, la possibilité de créer une liste des initiés permanents et une liste des initiés occasionnels.

Concernant les tiers, les débats parlementaires ont été l'occasion de préciser que sont visés, en particulier, les prestataires de conseil tels que les avocats, les commissaires aux comptes ou les banques de financement et d'investissement. En revanche, les débats parlementaires excluent de cette liste les analystes, les collaborateurs des agences de notation et les journalistes financiers qui ne sont pas réputés disposer d'informations privilégiées.

Frédéric Leplat, Avocat au barreau de Lille, Maître de conférences à l'Université de Rouen
Yves Brulard, Avocat au barreau de Bruxelles, associé Hoche. 

---

(1) Loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers.
(2) Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (N° Lexbase : L8022BBQ).
(3) La directive cadre sur les abus de marché est complétée par quatre textes d'application : directive 2003/124/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché (N° Lexbase : L0340DMK) ; directive 2003/125 /CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d'investissement et la mention des conflits d'intérêts (N° Lexbase : L0341DML) ; règlement (CE) n° 2273/2003 de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations prévues pour les programmes de rachat et la stabilisation d'instruments financiers (N° Lexbase : L0410DNI) ; directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de l'information privilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, l'établissement de listes d'initiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des opérations suspectes.(N° Lexbase : L1873DYZ).
(4) Directive 2004/72/CE, précitée. 
(5) Th. Bonneau, Droit des sociétés, nov. 2004 ; F. Leplat, Le règlement général de l'AMF et les opérations d'initié, Lexbase Hebdo n° 148 du 23 décembre 2004 - Edition affaires (N° Lexbase : N3969ABM).
(6) Rapport n° 309 (2004-2005) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des Finances, déposé le 27 avril 2005 : "les dispositions réglementaires de transpositions précèdent donc en partie celles législatives, qui font l'objet du présent projet de loi. Cette chronologie ne correspond pas à la logique normative".
(7) Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (N° Lexbase : L2056DYS), modifiant les directives 85/611/CEE (N° Lexbase : L9653AU3) et 93/6/CEE du Conseil (N° Lexbase : L7474AUD) et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil (N° Lexbase : L8003AUX) et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 (N° Lexbase : L7726AUP).
(8) Directive 93/22/CEE, précitée.
(9) Ordonnance n° 2004-1201 du 12 novembre 2004 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier (N° Lexbase : L3924GUU), prise en application de l'article 1er de la loi n° 2004-237 du 18 mars 2004 (N° Lexbase : L1996DPM).
(10) Ordonnance n° 2005-303 du 31 mars 2005 portant simplification des règles de transfert de propriété des instruments financiers admis aux opérations d'un dépositaire central ou livrés dans un système de règlement et de livraison (N° Lexbase : L1146G8X), prise en application de l'article 34 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit (N° Lexbase : L4734GUU).
(11) Projet de modification du règlement général de l'AMF sur la finalisation de la transposition de la directive "abus de marché" -obligation d'établir une liste d'initiés-.
(12) Projet de modification du règlement général de l'AMF sur la finalisation de la transposition de la directive "abus de marché" -obligation faite aux dirigeants et assimilés et à leurs proches de déclarer-.
(13) Sous-section 5 de la section 4 du chapitre unique du titre II du livre VI du Code monétaire et financier.
(14) V. notamment sur le aspects européens de cette réglementation, F. Leplat, Les frontières du droit financier européen, PA, à paraître.
(15) C. mon. fin., art. L. 621-17-2 (N° Lexbase : L1936HBC).
(16) Par renvoi à l'article L. 421-8 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2754G9U).
(17) C. mon. fin., art. L. 532-18 (N° Lexbase : L1934HBA).
(18) Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen.
(19) Cette transmission s'effectue dans les conditions prévues à l'article L. 621-21 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3121G9H).
(20) Directive 2004/72/CE, art. 6, 9°.
(21) Directive 2004/72/CEArt. 7 et suiv.
(22) Pour plus d'informations sur le Comité régulateur des valeurs mobilières.
(23) Art. 7 de la directive.
(24) Rapport n° 309 (2004-2005) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des Finances, déposé le 27 avril 2005. Adde rapport n° 456 (2004-2005) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des Finances, déposé le 6 juillet 2005.
(25) C. mon. fin., art. L. 621-17-4 (N° Lexbase : L1938HBE).
(26) La description doit préciser, en particulier le type d'ordre et le mode de négociation utilisés.
(27) C. mon. fin., art. L. 621-17-3 (N° Lexbase : L1937HBD), L. 621-17-5 (N° Lexbase : L1939HBG) et L. 621-17-6 (N° Lexbase : L1940HBH).
(28) C. mon. fin., art. L. 621-17-3, précité.
(29) C. mon. fin., art. L. 621-17-5, précité.
(30) C. mon. fin., art. L. 621-9-2 (N° Lexbase : L6292DIU).
(31) Les peines applicables sont celles prévues à l'article L. 642-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L6258DIM).
(32) L'article 40 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L5531DYI) prévoyant la communication à l'autorité judiciaire de toute information sur un crime ou délit.
(33) C. mon. fin., art. L. 621-15-1 (N° Lexbase : L3131G9T), L. 621-17-3, L. 621-20-1.
(34) Ph. Marini, op. cit.
(35) C. mon. fin., art. L. 621-17-7 (N° Lexbase : L1941HBI).
(36) Aucune poursuite pénale ne peut être engagée contre ses dirigeants ou ses préposés par application de l'article L. 465-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7995HBQ) et du premier alinéa de l'article L. 465-2 du même code (N° Lexbase : L7996HBR) et des articles 321-1 et suivants du Code pénal (N° Lexbase : L1940AMS), ni aucune procédure de sanction administrative à leur encontre pour des faits liés à une opération d'initié ou à une manipulation de cours.
(37) C. mon. fin., art. L. 621-18-2 (N° Lexbase : L1944HBM).
(38) Art. 6 de la directive.
(39) C. mon. fin., art. L. 621-18-2, précité.
(40) Ph. Marini, op. cit.
(41) Directive 2004/72/CE, art. 222-14, 222-15, 222-16, 222-17, précitée.
(42) C. mon. fin., art. L. 621-18-2.
(43) Ph. Marini, op. cit.
(44) C. mon. fin., art. L. 621-18-4.
(45) Directive 2004/72/CE, art. 222-19, 222-20, précitée.
(46) Ph. Marini, op. cit.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 est venue instituer, dans les entreprises de 20 salariés et moins, une nouvelle forme de contrat de travail à durée indéterminée (ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005, relative au contrat de travail nouvelles embauches N° Lexbase : L0758HBP). Les causes de ce nouveau contrat trouvent leur source dans un constat : les petites entreprises n'embauchaient pas ou peu par peur d'avoir des difficultés à se séparer ensuite de leurs employés et ce, même si leur plan de charge le leur aurait permis. Ce nouveau contrat est un contrat de travail à durée indéterminée, dérogatoire au droit commun de la rupture pour les premiers 24 mois de sa conclusion. La rupture est ici théoriquement facilitée, à condition toutefois d'éviter les pièges laissés par les textes. Force est de constater que ces derniers sont aussi pervers que nombreux... L'ordonnance vient notamment assouplir les règles du licenciement en instituant une période de consolidation d'emploi au cours de laquelle les parties restent libres de rompre le contrat comme elles l'entendent, sous réserve d'un formalisme minimum et du respect d'un délai de préavis. Evolution ou rétrogradation ? La question se pose lorsque l'on s'aperçoit que la légitimité de la rupture sera garantie par la théorie de l'abus de droit qui dominait avant la loi du 13 juillet 1973, fondatrice du droit du licenciement. La critique trouve un autre écho eu égard à la situation dans laquelle ce contrat vient placer le salarié. On voit, en effet, immédiatement, le problème principal du dispositif : la précarisation de la situation du salarié, non seulement dans son emploi, mais encore dans sa vie personnelle comme, par exemple, pour accéder à un logement : quel bailleur pourrait accepter de louer son bien à un salarié sous "période d'essai" ?

Entré en vigueur le 4 août 2005, ce nouveau contrat devrait pourtant, à n'en pas douter, se développer...

1. Champ d'application

Ce nouveau contrat est applicable en France métropolitaine ainsi que dans les Dom. Il s'applique également à Mayotte, mais son application reste différée au jour de la publication de l'agrément de l'accord de l'indemnisation du chômage (Code local, art. 327-1).

• Employeurs concernés

Tous les employeurs employant 20 salariés et moins peuvent, depuis le 4 août 2005, conclure un contrat nouvelles embauches. Il faut et il suffit qu'ils relèvent du champ d'application de l'article L. 131-2 du Code du travail (N° Lexbase : L6963G9R). Singulièrement, le dispositif est applicable aux entreprises qui entrent dans le champ d'application du droit des conventions et accords collectifs de travail.

Les employeurs particuliers employant une assistante maternelle agréée et les employés de maison se sont vus expressément exclure du dispositif en raison du régime spécifique applicable à ces catégories de salariés.

Presque toutes les entreprises de 20 salariés au plus seront donc éligibles à ce nouveau contrat. L'ordonnance est venue préciser les modalités de prise en compte de cet effectif.

• Détermination de l'effectif de l'entreprise

L'effectif de 20 salariés s'apprécie dans le cadre de l'entreprise. Ceci exclut donc la conclusion de contrats nouvelles embauches dans les établissements appartenant à des entreprises ayant un seuil d'effectif supérieur.

L'article 1, alinéa 1er, de l'ordonnance vient préciser que la condition d'effectif doit s'apprécier compte tenu des règles de calcul des effectifs fixées par l'article L. 620-10 du Code du travail (N° Lexbase : L7732HBY). Singulièrement, les salariés de moins de 26 ans et embauchés à compter du 22 juin 2005 ne seront pas pris en compte pour la détermination du seuil de 20 salariés.

• Emplois concernés

Le contrat nouvelles embauches a une vocation générale à s'appliquer à tout nouveau contrat de travail conclu à compter du 4 août 2005. Le dispositif ainsi verrouillé, aucune requalification de contrat à durée indéterminée conclu avant cette date ne pourra être opérée.

L'article 1er, alinéa 2, de l'ordonnance vient néanmoins expressément exclure du dispositif les emplois mentionnés à l'article L. 122-1-1, 3° du Code du travail (N° Lexbase : L9607GQU). Singulièrement, un contrat nouvelles embauches ne pourra pas être conclu pour pourvoir "un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois".

Rien n'a toutefois été prévu pour les salariés antérieurement embauchés sous contrat de travail à durée déterminée. Ces derniers pourront-ils user de la faculté -que leur reconnaît désormais le législateur- de rompre le contrat de travail à durée déterminée pour conclure un contrat nouvelles embauches (C. trav., art. L. 122-3-8, alinéa 2 N° Lexbase : L5457AC4) ?

A priori tout semble aller en ce sens. La lettre de l'article L. 122-3-8, alinéa 2, dispose, à cet effet, par dérogation à l'alinéa 1er, que le contrat à durée déterminée peut être rompu à l'initiative du salarié lorsque "celui-ci justifie d'une embauche pour une durée indéterminée". Le contrat nouvelles embauches se présentant comme un contrat de travail à durée indéterminée, aucune distinction ne semble devoir être faite dans ce cas et le salarié reste libre de rompre son contrat à durée déterminée pour conclure le contrat nouvelles embauches qui lui a été proposé.

2. Embauche

• Egalité des droits

Le salarié sous contrat nouvelles embauches sera entièrement soumis aux prescriptions légales et conventionnelles applicables aux autres salariés de l'entreprise dans laquelle il se trouve embauché. L'employeur devra ainsi respecter les mêmes obligations en matière de Smic ou de minimum conventionnel, les règles relatives aux congés, à la durée du travail...

Une précision s'impose toutefois. En cas de rupture d'un contrat nouvelles embauches au cours des deux premières années, il ne peut être conclu de contrat nouvelles embauches qu'entre même employeur et même salarié avant que ne se soit écoulé un délai de 3 mois à compter du jour de la rupture du précédant contrat.

La seule chose qui distingue ce contrat des autres contrats à durée indéterminée concerne les modalités de rupture. Alors que le contrat de travail à durée indéterminée de droit commun est, sauf exception, entièrement soumis aux règles du licenciement, le contrat nouvelles embauches déroge à ces règles pour les deux premières années de sa constitution.

• Forme

Le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée qui peut être conclu à temps complet ou à temps partiel.

Le Gouvernement impose la rédaction d'un écrit (ord. art. 2, alinéa 1). Il n'impose, en revanche, aucune clause obligatoire. Aucune sanction particulière n'est prévue en l'absence d'écrit mais, traditionnellement, dans ce cas, le contrat sera requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun, non soumis à l'exigence de l'écrit. Cette présomption de qualification sera certainement simple, l'employeur pouvant rapporter la preuve, par tous moyens, que les parties entendaient se placer dans le cadre de ces nouvelles dispositions.

Pour entrer dans le champ d'application du contrat nouvelles embauches, le contrat conclu devra ainsi expressément préciser qu'il s'agit d'un contrat nouvelles embauches pris en application de l'ordonnance du 2 août 2005. A défaut, les risques de requalification du contrat en un contrat de travail de droit commun sont grands.

Bien que découlant de cette nouvelle forme d'emploi, il ne sera pas inutile de préciser les modalités et conditions entourant la rupture de ce type de contrat. La prudence recommande ainsi d'indiquer expressément que, pendant les deux premières années, la rupture du contrat de travail ne sera pas soumise au droit commun du licenciement, mais pourra être menée dans les conditions prévues à l'article 2 de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005. Le contrat peut, également, préciser qu'à l'expiration des 2 ans, la rupture du contrat est soumise aux règles du droit commun du licenciement légal et conventionnel.

Lorsque le contrat est à temps partiel, l'employeur ne doit pas oublier qu'il reste, dans la forme, soumis au droit commun. Il devra, ainsi, insérer dans le contrat conclu les mentions obligatoires prescrites par l'article L. 212-4-3 du Code du travail (N° Lexbase : L7888HBR).

Dans la mesure où le législateur n'a pas précisé de mention obligatoire, il y a lieu de considérer que les mentions traditionnelles figurant dans les contrats de travail devront se retrouver ici. Une question se pose alors : est-il possible de faire figurer dans un contrat nouvelles embauches une période d'essai ? Le contrat nouvelles embauches est traditionnellement présenté comme un contrat de travail assorti d'une "période d'essai" de 2 ans, mais cette période n'est pas à proprement parler une période d'essai. L'employeur a, en outre, tout intérêt à insérer une période d'essai puisque, dans cette hypothèse, il se trouve dégagé de son obligation de verser au salarié l'indemnité de 8 % prévue en cas de rupture du contrat nouvelles embauches au cours des deux premières années. Dans la mesure où cette faculté n'a pas été interdite par le législateur, rien ne s'oppose à l'insertion d'une période d'essai dans le contrat du salarié.

En outre, aucune formalité particulière n'étant prescrite, il reste de ce point de vue soumis aux règles du droit commun. Il devra donc faire l'objet d'une déclaration unique d'embauche.

3. Rupture

3.1. Principe de la rupture libre

L'intérêt du contrat nouvelles embauches réside dans la faculté donnée aux parties de rompre sans justification le contrat de travail avec des formalités simplifiées au cours des deux premières années de sa constitution. Il s'agit donc, de ce point de vue, d'un contrat de travail à durée indéterminée, assorti d'une sorte de période d'essai de 2 ans, même si les règles applicables à la période d'essai semblent désormais plus protectrices du salarié et que la rupture de la période d'essai n'est pas soumise à la formalité de la lettre recommandée.

L'ordonnance soustrait ainsi le contrat nouvelles embauches à l'application des articles L. 122-4 (N° Lexbase : L5554ACP) à L. 122-11 (N° Lexbase : L5561ACX) du Code du travail, L. 122-13 (N° Lexbase : L5564AC3) à L. 122-14-4 (N° Lexbase : L8990G74) du Code du travail et L. 321-1 (N° Lexbase : L8921G7K) à L. 321-17 (N° Lexbase : L8932G7X) du Code du travail. Les règles protectrices du salarié ayant trait à la procédure de licenciement pour motif personnel et à la procédure de licenciement pour motif économique, ainsi que celles relatives à l'indemnisation de cette rupture, ne sont pas applicables pour les deux premières années de conclusion du contrat.

L'employeur qui souhaitera, au cours des deux premières années de conclusion du contrat, rompre le contrat de travail du salarié devra lui notifier la rupture par lettre recommandée avec avis de réception. Ces règles ne sont pas applicables au salarié dont le contrat est rompu pour faute grave ou, simplement, pour un motif disciplinaire. Dans cette hypothèse, il semble que l'employeur reste tenu de mener la procédure disciplinaire, laquelle l'emporte dans la mesure où cette procédure n'a pas été expressément écartée dans le cadre du contrat nouvelles embauches.

Le contenu de la lettre est allégé par rapport au droit commun puisque l'employeur n'est pas tenu d'y faire figurer un quelconque motif.

Ceci ne signifie pas que la rupture puisse avoir lieu sans motif ou pour un motif illicite. Toute rupture intervenue en violation de l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L1417G9D) relatif à la discrimination ou de l'article L. 122-25-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5495ACI) relatif à la protection de la femme enceinte, reste prohibée. C'est ici l'abus de droit qui permettra au salarié de faire sanctionner, devant le conseil de prud'hommes, l'employeur qui aura rompu sans raison ou pour une raison difficilement avouable.

On retrouve ici les difficultés antérieures au régime mis en place s'agissant des motifs du licenciement et, notamment, l'absence de concours susceptible de guider les juges en charge de déterminer si l'employeur avait ou non le droit de rompre le contrat... On connaît les difficultés de preuve dans ce cas et cela risque, encore une fois, de se retourner contre le salarié, placé dans l'impossibilité de prouver que la rupture est abusive.

Une autre difficulté procède de la durée du délai pour contester la rupture. L'ordonnance donne au salarié 12 mois à compter de l'envoi de la lettre recommandée pour contester la rupture. L'application de ce bref délai est, toutefois, subordonnée à une mention dans la lettre recommandée notifiant la rupture. Le cas échéant, c'est la prescription de droit commun qui devra s'appliquer.

• Exception des salariés protégés titulaires d'un mandat

Les droits des salariés protégés titulaires d'un mandat syndical ou de représentation sont, en revanche, préservés (ord. art. 2, alinéa 9). Les suppléants voient a priori leur situation se dégrader puisque la lettre de l'article 2, alinéa 9, de l'ordonnance ne vise que les titulaires.

• Dispositions propres aux salariés embauchés compris dans un licenciement collectif pour motif économique

Les droits des salariés dont le contrat est rompu pour un motif économique restent partiellement protégés. Les salariés embauchés sous contrat nouvelles embauches compris dans un licenciement collectif devront, en effet, être décomptés dans l'effectif de l'entreprise pour la détermination des obligations de l'employeur en matière d'information et de consultation des représentants du personnel.

3.2. Préavis en cas de rupture à l'initiative de l'employeur

Les parties doivent uniquement respecter un délai de préavis. En l'absence de faute grave ou de force majeure, le salarié dont le contrat est rompu à l'initiative de l'employeur et qui justifie au moins d'un mois de travail dans l'entreprise au jour de la rupture bénéficiera d'un préavis.

Ce préavis est de 2 semaines pour un contrat conclu depuis moins de 6 mois à compter de la présentation de la lettre recommandée. Il est porté au double, soit un mois, pour un contrat conclu depuis au moins 6 mois (donc 6 mois et plus) (ord., art. 2, alinéa 5).

Le salarié qui rompra son contrat ne sera, semble-t-il, tenu au respect d'aucun délai ; rien n'est, en tous cas, prévu dans ce cas...

3.3. Indemnités versées par l'employeur

Lorsque le contrat sera rompu, l'employeur sera tenu de verser au salarié une indemnité égale à 8 % de la rémunération brute due au salarié depuis la conclusion de son contrat (ord., art. 2, alinéa 6). Cette indemnité devra être versée au salarié au plus tard à l'expiration du préavis.

Cette indemnité a la nature de l'indemnité de licenciement et en suit le régime. Elle n'est pas imposable sur le revenu, exclue de l'assiette de la CSG et de la CRDS et n'est pas soumise au paiement des cotisations de sécurité sociale.

En plus de cette indemnité, l'employeur devra verser aux Assedic une contribution de 2 % de la rémunération brute du salarié à compter du début de son contrat de travail, destinée à financer les actions d'accompagnement renforcé du salarié par le service public de l'emploi.

4. Assouplissement des droits à chômage (article 3 de l'ordonnance)

• Allocation forfaitaire

En cas de rupture du contrat nouvelles embauches avant le délai de 2 ans, l'ordonnance prévoit un dispositif de garantie pour le salarié. Deux situations doivent être distinguées : soit le salarié remplit les conditions pour prétendre aux allocations chômages et il sera indemnisé, soit il ne remplit pas les conditions pour en bénéficier et, dans cette hypothèse, il pourra sous conditions prétendre à une allocation forfaitaire pour une durée limitée.

Cette allocation forfaitaire pourra être attribuée aux salariés involontairement privés d'emploi aptes au travail et justifiant d'une recherche d'emploi. Son montant journalier est de 16,40 euros.

Cette allocation sera versée au salarié qui pourra justifier d'une période d'activité continue de 4 mois en contrat nouvelles embauches mais n'aura pas de référence suffisante pour bénéficier des droits à chômage (ord., art. 3, I, alinéa 1). Le salarié concerné devra alors s'inscrire comme demandeur d'emploi dans les 3 mois suivant la fin du contrat nouvelles embauches, sous peine de se voir écarter du dispositif.

• Non-cumul avec l'ASS

L'allocation forfaitaire ne peut se cumuler avec l'ASS. Si le demandeur d'emploi a droit à l'ASS à la date de la rupture de son contrat, ses droits sont reportés à la date à laquelle le versement de l'allocation forfaitaire prend fin.

L'allocataire peut toutefois renoncer à l'allocation forfaitaire au profit de l'ASS si cela lui est plus favorable.

• Accompagnement

Le salarié dont le contrat nouvelles embauches aura été rompu avant la fin de la période de 2 ans bénéficiera d'un accompagnement renforcé comparable au dispositif de la convention de reclassement personnalisé.

L'article 2 in fine de l'ordonnance précise, à ce titre, que le salarié titulaire d'un contrat nouvelles embauches pourra bénéficier d'un congé de formation. Lorsque son contrat de travail aura été rompu au cours de la première année de sa formation, il pourra prétendre à un droit individuel à la formation dans les conditions prévues à l'article L. 931-20-2 du Code du travail (N° Lexbase : L4719DZS).

Ces travailleurs devraient donc, lorsque leur contrat de travail sera rompu, bénéficier de la convention de reclassement personnalisé prévue par l'article L. 321-4-1 du Code du travail ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 5284348, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-textedeloi", "_title": "L321-4-1", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: L8926G7Q"}}), pour les salariés, embauchés dans les entreprises de 50 salariés et plus, compris dans un licenciement collectif pour motif économique concernant au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours. Cette convention de reclassement est, en effet, originairement intégrée au plan de sauvegarde de l'emploi. Force est ici de constater qu'en l'absence de décret, aucun salarié sous contrat nouvelles embauches ne peut encore s'en prévaloir.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable