La lettre juridique

Comment concilier les impératifs de santé publique et le respect des libertés individuelles en matière de tabagisme ? Au vu d'un arrêt de la Cour de cassation rendu le 29 juin 2005, il semble que la question ne se pose plus en ces termes et que prime, désormais, par dessus tout, la protection des non-fumeurs. En effet, la Cour de cassation impose désormais à l'employeur une "obligation de sécurité de résultat vis-à-vis de ses salariés en ce qui concerne leur protection contre le tabagisme dans l'entreprise". L'apposition de panneaux d'interdiction de fumer dans le bureau ne suffit pas. Il faut qu'effectivement, l'exposition des travailleurs aux fumées de tabac cesse. Peu importent, alors, les mesures utilisées par l'employeur pour parvenir à cet objectif : de l'interdiction totale de fumer dans l'entreprise à la mise en oeuvre d'un plan d'aménagement, en passant par les aides psychologiques à l'arrêt du tabac, on peut tout imaginer pourvu que les non-fumeurs soient effectivement à l'abri des fumées de tabac. En négligeant cette obligation, l'employeur commet une faute justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié. Cette solution s'inscrit dans le cadre d'une jurisprudence très protectrice des non-fumeurs. La cour d'appel de Rennes avait déjà considéré, le 16 mars 2004, que le salarié pouvait exercer son droit de retrait, prévu par l'article L. 231-8 du Code du travail, dès lors que les mesures prises pour aménager des espaces non fumeurs dans l'entreprise étaient nettement insuffisantes. Le tabac constitue donc bel et bien un "danger grave et imminent pour la vie ou la santé". Aujourd'hui sanctionné parce qu'il n'avait pas efficacement répondu aux demandes d'une salariée, l'employeur pourrait demain être poursuivi parce qu'il n'aurait pas pris les devants pour prévenir le tabagisme passif, indépendamment même de toute réclamation d'un de ses employés. Et si l'on allait plus loin, on pourrait imaginer, un jour, voir un employeur condamné au titre de la législation sur les maladies professionnelles s'il n'avait pas protégé les salariés, atteints de pathologies liées au tabac, contre les émanations toxiques de leurs collègues fumeurs... Les éditions juridiques Lexbase vous proposent de lire, cette semaine, le point de vue de Nicolas Mingant, Ater en droit privé à l'Université Montesquieu Bordeaux IV.

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Le titre IV de l'ordonnance du 8 juin 2005 n° 2005-655, relative au logement et à la construction, apporte d'importantes modifications à la police du changement d'affectation des immeubles. Tant le champ d'application de l'interdiction du changement d'affectation (1ère partie), objet du présent commentaire, que les dérogations et les tempéraments à cette interdiction (2ème partie), ont été réformés. En revanche, les sanctions du changement d'affectation prohibé n'ont fait, pour l'essentiel, l'objet d'aucune retouche. I - Modification du champ d'application de la police d'affectation

L'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation a été modifié par l'article 24 de l'ordonnance du 8 juin 2005 :

• Anciennes dispositions (N° Lexbase : L7693ABK)

"Dans les communes définies à l'article 10, 7° de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 modifiée (N° Lexbase : L3873AHW) :

1° Les locaux à usage d'habitation ne peuvent être, ni affectés à un autre usage, ni transformés en meublés, hôtels, pensions de famille ou autres établissements similaires dont l'exploitant exerce la profession de loueur en meublé au sens du premier alinéa de l'article 2 de la loi n° 49-458 du 2 avril 1949 modifiée (N° Lexbase : L7091AZN), accordant le bénéfice du maintien dans les lieux à certains clients des hôtels, pensions de famille et meublés ; les présentes dispositions n'étant pas applicables aux locations en meublé mentionnées au deuxième alinéa dudit article 2 ;

2° Les locaux à usage professionnel ou administratif ainsi que les meublés, hôtels, pensions de famille ou établissements similaires ne peuvent, s'ils ne conservent pas leur destination primitive, être affectés à un usage autre que l'habitation ;

3° Les garages et remises mentionnés à l'article 2 de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 (N° Lexbase : L3888AHH) précitée ne peuvent être affectés à un usage commercial, industriel ou artisanal.

Il ne peut être dérogé à ces interdictions que par autorisation administrative préalable et motivée, après avis du maire et, à Paris, Marseille et Lyon, après avis du maire d'arrondissement.

Le représentant de l'Etat dans le département peut autoriser l'exercice, sous certaines conditions, dans une partie d'un local d'habitation, d'une profession qui ne puisse à aucun moment revêtir un caractère commercial si ce local constitue en même temps la résidence du demandeur.

Ces dérogations et autorisations sont accordées à titre personnel. Cependant, les bénéficiaires membres d'une profession libérale réglementée, qui rendent à l'habitation le local qui était devenu totalement ou partiellement professionnel, peuvent être autorisés à transformer un autre local d'habitation en local professionnel pour une surface équivalente.

La dérogation et l'autorisation cessent de produire effet lorsqu'il est mis fin, à titre définitif, pour quelque raison que ce soit, à l'exercice professionnel du bénéficiaire.

Sont nuls de plein droit, tous accords ou conventions conclus en violation du présent article. Toutefois, le locataire ou occupant d'un local d'habitation irrégulièrement transformé en meublé et réaffecté à la location nue bénéficie de plein droit, quelle que soit la date de son entrée dans les lieux, du maintien dans les lieux dans les conditions prévues aux chapitres Ier et II du titre Ier de la loi précitée du 1er septembre 1948 (N° Lexbase : L4772AGT)".

• Nouvelles dispositions (N° Lexbase : L6472G9L)

"Dans les communes de plus de 200 000 habitants et dans les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne, le changement d'usage des locaux destinés à l'habitation est soumis à autorisation préalable.

Constituent des locaux destinés à l'habitation toutes catégories de logements et leurs annexes, y compris les logements-foyers, logements de gardien, chambres de service, logements de fonction, logements inclus dans un bail commercial, locaux meublés donnés en location dans les conditions de l'article L. 632-1 (N° Lexbase : L6983G7R).

Pour l'application du présent chapitre, un local est réputé à usage d'habitation s'il était affecté à cet usage au 1er janvier 1970. Cette affectation peut être établie par tout mode de preuve. Les locaux construits postérieurement au 1er janvier 1970 sont réputés avoir l'usage pour lequel la construction a été autorisée.

Toutefois, lorsqu'une autorisation administrative subordonnée à une compensation a été accordée après la date de référence pour changer l'usage d'un local mentionné à l'alinéa précédent, le local autorisé à changer d'usage et le local ayant servi de compensation sont réputés avoir l'usage résultant de l'autorisation.

Sont nuls de plein droit tous accords ou conventions conclus en violation du présent article.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux locaux appartenant à une personne publique, affectés à un autre usage que l'habitation à la date de leur cession et dont le produit de la cession donne lieu au versement d'une recette non fiscale au profit du budget de l'Etat. Elles demeurent inapplicables aux locaux qui auront fait l'objet d'une telle cession".

1.1 - Champ d'application géographique

Les locaux soumis à la police du changement d'affectation étaient ceux situés dans les communes définies à l'article 10, 7°de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 (N° Lexbase : L3873AHW), soit à Paris, dans un rayon de 50 kilomètres de l'emplacement des anciennes fortifications de Paris et dans les communes dont la population municipale est égale ou supérieure à 10 000 habitants.

Le champ d'application géographique est désormais limité aux communes de plus de 200 000 habitants et dans les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne. La jurisprudence de la Cour de cassation, rendue sous l'empire de l'ancienne rédaction de l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation, et aux termes de laquelle il faut prendre en considération la population permanente à l'époque de la transformation, devrait continuer à trouver application (Cass. civ. 3, 7 novembre 1979, n° 78-10.980, Corneille c/ Candresse, Ets Pierrot Boutiques, Crouzet N° Lexbase : A6245AYX).

Par ailleurs, l'ancien article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation pouvait être rendu applicable à d'autres communes que celles qu'il visait par arrêté du ministre chargé de la construction et de l'habitation après avis du maire et du préfet (CCH, art. L. 631-9 N° Lexbase : L7698ABQ et R. 631-5 N° Lexbase : L9403ABU), dont la liste avait été annexée à la circulaire n° 72-158 du 3 octobre 1972 relative aux changements d'affectation et de démolitions de locaux. La possibilité d'une extension du champ d'application géographique de l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation reste toujours possible, les dispositions de l'article L. 631-9 du même code (N° Lexbase : L7698ABQ) n'ayant pas été abrogées.

En revanche, les dispositions de l'article L. 631-8 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L6476G9Q) ont été remplacées, par l'article 28 de l'ordonnance du 8 juin 2005, par des dispositions relatives aux effets de la demande d'un permis de construire ou d'une déclaration de travaux quant à la procédure de changement d'affectation (voir la deuxième partie). Les anciennes dispositions de cet article, qui prévoyaient que "les dispositions de l'article [CCH, art. L. 631-7] ne sont pas applicables dans les stations balnéaires, climatiques ou thermales, classées ou en voie de classement, aux locaux qui, avant le 2 septembre 1939, étaient habituellement affectés à la location saisonnière ou occupés pendant la saison par leur propriétaire" sont donc implicitement abrogées.

Enfin, les dispositions de l'article L. 631-10 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L7699ABR), aux termes desquelles "les dispositions de l'article L. 631-7 ne sont pas applicables dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire (N° Lexbase : L4249AHT)" ont été maintenues.

1.2 - Le champ d'application matériel - la notion de logement à usage d'habitation

Les anciennes dispositions de l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation ne définissaient pas la notion de local d'habitation. Le nouvel article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation, en son troisième alinéa, est plus disert sur cette notion de local destiné à l'usage d'habitation et édicte deux présomptions qui faciliteront les opérations de qualification.

1.2.1 - La détermination des locaux à usage d'habitation

La catégorie des locaux à usage d'habitation, aux termes des nouvelles dispositions, est large.

Le texte précise, en effet, que constituent des locaux destinés à l'habitation toutes catégories de logements et leurs annexes, y compris les logements-foyers, logements de gardien, chambres de service, logements de fonction, logements inclus dans un bail commercial, locaux meublés donnés en location dans les conditions de l'article L. 632-1 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L6983G7R).

1.2.1.1 - Toutes catégories de logement et leurs annexes

Les nouvelles dispositions incluent expressément dans leur champ d'application les annexes de locaux à usage d'habitation.

Faute de précision, et au regard des dispositions anciennement applicables, la question se pose de savoir s'il convient d'intégrer dans cette catégorie les garages et les remises attenants à un local à usage d'habitation.

La Cour de cassation avait jugé que l'interdiction du changement d'affectation ne concernait pas des garages situés en sous-sol d'une maison à usage d'habitation (Cass. civ. 3, 14 janvier 1976, n° 74-14473, Consorts Rosa c/ Procureur Général près la Cour d'Appel de Paris N° Lexbase : A3818CHU ; voir, contra, CE 6 mai 1957, min. reconst., Rec. CE, p. 954, cité par G. Liet-Veaux, Changement d'affectation des immeubles, J.-Cl. Construction-Urbanisme, Fasc. 30, n° 25).

Il existait, cependant, une exception textuelle, l'ancien article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation intégrant, dans son champ d'application, les garages et remises visés à l'article 2 de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 (N° Lexbase : L3888AHH), c'est-à-dire, des garages et remises loués accessoirement aux logements visés par l'article 1er de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 (N° Lexbase : L3887AHG) et situés dans un immeuble collectif. Cette exception n'a pas été reprise par l'ordonnance du 8 juin 2005.

Désormais, si les garages et remises attenants à un local destiné à l'habitation devaient être qualifiés d'annexes au sens du nouveau texte, ce que la jurisprudence devra préciser, ils seront automatiquement soumis à la prohibition du changement d'affectation.

1.2.1.2 - Logement inclus dans un bail commercial

Ce texte tranche, tout d'abord, la question de savoir s'il convenait, en présence d'un bail mixte, commercial et d'habitation, d'exclure les locaux objet d'un tel bail de la prohibition du changement d'affectation, le local étant réputé commercial pour le tout, ou s'il était nécessaire de distinguer la partie affectée à un usage commercial de celle affectée à un usage d'habitation, cette dernière étant soumise à l'interdiction du changement d'affectation (sur ce point, voir G. Liet-Veaux, Changement d'affectation des immeubles, J.-Cl. Construction-Urbanisme, Fasc. 30, n° 37 et ss.).

La jurisprudence, consacrant une approche pragmatique, s'en tenait à l'usage effectif des locaux et opérait une ventilation entre les surfaces affectées à un usage commercial et celles affectées à l'habitation, la violation de l'interdiction de changement d'affectation n'étant caractérisée que lorsque la partie des locaux à usage d'habitation avait cessé de servir effectivement à cet usage (en ce sens, Cass. civ. 3, 28 avril 1971, n° 69-14.208, Epoux Miquel c/ Compagnie d'Assurances La Vigilance N° Lexbase : A4635AYC, Cass. civ. 3, 23 mai 1973, n° 72-11.785, SA Ets Cunow c/ C/ Lifschitz, Rodriques-Henriques, Société Financière et agricole de France N° Lexbase : A4632AY9 et CA Paris, 16ème ch., sect. A, 3 février 1999, n° 1996/86915, SARL Secri c/ SARL Anciens Ets Fleuret N° Lexbase : A5937A4N).

La solution est consacrée par le nouveau texte qui intègre expressément dans la catégorie des locaux destinés à l'habitation les logements inclus dans un bail commercial.

1.2.1.3 - Logements-foyers, chambres de service, logements de fonction

Le nouvel article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation vise expressis verbis certains logements affectés à l'habitation : les logements-foyers, les chambres de services et les logements de fonction (pour ces derniers, voir, déjà, Cass. civ. 3, 23 mai 1973, n° 72-11.785, précité).

D'une manière générale, l'ordonnance du 8 juin 2005 entretient une approche matérielle et concrète de la notion d'habitation consacrée par la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne rédaction de l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation, un local étant reconnu à cet usage quel que soit le titre en vertu duquel cette occupation s'exerce : en tant que propriétaire (CE Contentieux , 23 octobre 1998, n° 180241, Ministre de l'Equipement, des Transports et du Logement c/ Chermet-Carroy N° Lexbase : A8418ASL) ou en tant que locataire, en vertu d'un bail d'habitation ou d'un bail mixte à usage d'habitation et commercial (Cass. civ. 3, 23 mai 1973, précité).

1.2.1.4 - Les locaux meublés donnés en location, les hôtels, les pensions de famille et les établissements similaires

Entre les locaux à usage d'habitation et les autres, l'ancien article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation traitait de manière spécifique une catégorie de locaux intermédiaires : les locaux meublés donnés en location, les hôtels, les pensions de famille et les établissements similaires. Ces locaux n'étaient, en effet, pas tout à fait des locaux à usage d'habitation dans la mesure où la transformation d'un local dit à "usage d'habitation" en l'un des ces établissements était interdite, lorsque leur exploitant était un loueur professionnel au sens du premier alinéa de l'article 2 de la loi n° 49-458 du 2 avril 1949 (N° Lexbase : L7091AZN), c'est-à-dire, un "bailleur qui loue habituellement plusieurs logements meublés, que la location s'accompagne ou non de prestations secondaires telles que location de linge, nettoyage des locaux, préparations culinaires".

En dehors de cette hypothèse du loueur professionnel, la transformation d'un local à usage d'habitation en meublé restait, a contrario, en principe possible. L'ancien article L. 631-7, 1°, disposait également expressément que cette interdiction ne s'appliquait pas au "bailleur d'une ou plusieurs pièces de sa propre habitation, même isolées, ni le bailleur de moins de quatre pièces dont il a recouvré la disposition en application des articles 1er et 2 de la loi n° 54-781 du 2 août 1954" (loi n° 49 -458 du 2 avril 1949, art. 2, al. 2). Le local restait affecté, en effet, à un usage d'habitation.

L'affectation de ces locaux n'était pas non plus considérée comme commerciale ou professionnelle dans la mesure où, parallèlement, le point 2° de l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation, dans son ancienne rédaction, disposait que les meublés, hôtels, pensions de famille ou établissements similaires, s'ils ne conservaient pas leur destination primitive, ne pouvaient être affectés à une autre destination que celle d'habitation. L'interdiction était générale et ne concernait pas seulement les établissements exploités par un loueur professionnel.

Les nouvelles dispositions de l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation ignorent cette catégorie intermédiaire de locaux.

Elles incluent, dans la liste des locaux à usage d'habitation, les locaux meublés donnés en location dans les conditions de l'article L. 632-1 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L6983G7R), c'est-à-dire, à tout type de location d'un logement meublé qui s'accompagne ou non de prestations secondaires, dès lors que le logement loué constitue la résidence principale du locataire.

Par conséquent, la transformation d'un local à usage d'habitation en meublé semble devenir possible, même lorsqu'il s'agit d'une location d'un meublé par un loueur professionnel, dans la mesure où le local reste, aux termes de la définition du nouveau texte, un local à usage d'habitation. La deuxième phrase du 6ème alinéa de l'ancien article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation, qui accordait un droit au maintien dans les lieux à l'occupant d'un local à usage d'habitation irrégulièrement transformé en meublé, a d'ailleurs été supprimée (voir infra, 2. Les sanctions du changement d'affectation prohibé).

Il est à relever que l'article L. 632-1 du Code de la construction et de l'habitation a été récemment modifié par la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale (N° Lexbase : L6384G49) dans le sens d'une extension du champ d'application des mesures protectrices des occupants de meublés puisque désormais, ces dernières s'appliquent à tout type de location en meublé, dès lors que le locataire y a sa résidence principale et non plus seulement en présence d'un bailleur louant habituellement plus de quatre logements meublés.

Le nouveau texte est, par ailleurs, muet sur les hôtels, pensions de famille ou autres établissements similaires, à l'exception des foyers-logements expressément qualifiés par le texte de local à usage d'habitation. Doivent-ils, par conséquent, être qualifiés de locaux à usage d'habitation, auquel cas la transformation d'un local d'habitation, au sens de l'ancien texte, en hôtel ou pensions de famille devrait être possible ? Une réponse certainement négative doit être apportée, au moins en ce qui concerne les hôtels pour lesquels cette qualification est difficilement envisageable. Dans ce cas, ce type d'établissement devrait pouvoir être affecté ou transformé en tout type de local à usage commercial.

1.2.1.5 - Les locaux à usage professionnel ou administratif

L'article L. 631-7, 2°, du Code de la construction visait également, à côté des meublés, hôtels, pensions de famille et établissements similaires, les locaux à usage professionnel ou administratif. Ces derniers, à l'instar des premiers, s'ils ne gardaient pas leur usage primitif, ne pouvaient être affectés à un usage autre que l'habitation.

Ce texte semblait distinguer l'activité professionnelle et l'activité commerciale, un local affecté à la première ne pouvant, en principe, être affecté à la seconde.

Cependant, la Cour de cassation, dans un arrêt du 20 décembre 1995 (Cass. civ. 3, 20 décembre 1995, n° 94-12.897, Cabinet ASPE c/ Société Savoie Gascogne N° Lexbase : A8500ABG) a précisé que la notion de local professionnel devait s'entendre comme s'agissant du local où s'exerce régulièrement une profession qu'elle soit ou non commerciale, le changement de nature de l'activité professionnelle n'entraînant pas changement de destination au sens de l'article L 631-7 du Code de la construction et de l'habitation.

La distinction devait donc porter entre l'activité professionnelle, qui pouvait englober une activité commerciale, et celle qui ne l'était pas. Sur ce point, les commentateurs de cette décision avaient précisé que si la notion de local professionnel incluait les bureaux commerciaux, elle excluait les boutiques et les surfaces de vente, ces dernières posant, en outre, un problème de qualification (voir, par exemple, G. Liet-Veaux, JCP éd. G. 1996, II, 22637).

Les nouvelles dispositions de l'ordonnance du 8 juin 2005 ignorent la notion d'usage professionnel. Par conséquent, il semble que le local affecté à un tel usage puisse être librement transformé ou affecté à tout usage commercial, c'est-à-dire, être utilisé en tant que surface de vente.

Enfin, dans son ancienne rédaction, l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation disposait également que les locaux administratifs ne pouvaient, en cas de changement d'affectation, être affectés à un autre usage que celui d'habitation. La notion de local administratif n'avait fait l'objet d'une définition que par la circulaire du 27 juin 1962 abrogée (G. Liet-Veaux, J.-Cl. Construction-Urbanisme, Changement d'affectation des immeubles, Fasc. 30, n° 42). Cette dernière indiquait que les locaux à usage administratif étaient les locaux utilisés par un organisme administratif privé que son caractère juridique et le régime fiscal auquel il est soumis ne permettaient pas de considérer comme présentant un caractère commercial (syndicat professionnel, associations régies par la loi du 1er juillet 1901, société civile, etc.) et par ceux occupés par les administrations publiques sous réserve des locaux commerciaux occupés par des services ou organismes à caractère industriel ou commercial.

Cette catégorie des locaux administratifs n'a pas été reprise dans le nouveau texte.

En revanche, l'ordonnance du 8 juin 2005 a créé une disposition spécifique qui soustrait à la police de l'affectation, à certaines conditions, les locaux appartenant à une personne publique qui ont fait l'objet d'une cession.

1.2.1.6 - L'exclusion de certains locaux appartenant à une personne publique

L'ordonnance du 8 juin 2005 a ajouté un nouvel alinéa à l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation, aux termes duquel "les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux locaux appartenant à une personne publique, affectés à un autre usage que l'habitation à la date de leur cession et dont le produit de la cession donne lieu au versement d'une recette non fiscale au profit du budget de l'Etat. Elles demeurent inapplicables aux locaux qui auront fait l'objet d'une telle cession".

L'article 81 de la loi de finances rectificative pour 2003 n° 2003-1312 du 30 décembre 2003 (N° Lexbase : L6330DME) avait déjà rendu les dispositions de l'article L. 631-7, 2°, du Code de la construction et de l'habitation inapplicables aux locaux appartenant à une personne publique affectés à un autre usage que l'habitation et dont le produit de la cession avait donné lieu au versement d'une recette non fiscale au profit du budget de l'Etat et cédés à compter du 1er janvier 2004.

1.2.2 - Les présomptions

L'ordonnance du 8 juin 2005 introduit un système de présomption dans la détermination de l'affectation d'un local.

Ces présomptions seront précieuses, d'autant que les dispositions de l'ancien article L. 631-7-2 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L7695ABM) qui imposaient au préfet de délivrer, sur requête de tout intéressé, un certificat d'affectation, ont été implicitement abrogées.

Par ailleurs, le nouvel article L. 631-7-1, alinéa 3, du Code de la construction et de l'habitation  (N° Lexbase : L6473G9M) rejette expressément le jeu de la prescription trentenaire sur l'affectation du local. La question avait fait l'objet de divergences doctrinales et jurisprudentielles (sur ce point, voir, G. Liet-Veaux, Changement d'affectation des immeubles, J.-Cl. Construction-Urbanisme, Fasc. 30, n° 52 et ss.).

1.2.2.1 - Les présomptions générales

Est réputé entrer dans la catégorie de local à usage d'habitation, le local affecté à cet usage depuis le 1er janvier 1970. Cette affectation peut être établie par tout mode de preuve. En pratique, il pourra s'agir, par exemple, d'une chaîne de baux commerciaux.

Cette date correspond à l'année au cours de laquelle la déclaration d'affectation des locaux par les propriétaires a été obligatoire.

En outre, les locaux construits postérieurement au 1er janvier 1970 sont réputés avoir l'usage pour lequel la construction a été autorisée.

1.2.2.2 - La modification de la présomption générale à la suite d'une compensation

Une exception à ces présomptions est néanmoins prévue. En effet, lorsqu'une autorisation administrative, subordonnée à une compensation, a été accordée après la date de référence, vraisemblablement le 1er janvier 1970, pour changer l'usage d'un local à usage d'habitation, le local autorisé à changer d'usage et le local ayant servi de compensation sont réputés avoir l'usage résultant de la compensation (CCH, art. L. 631-7, al. 4 ).

Une circulaire du 27 juin 1962 subordonnait l'octroi des autorisations préfectorales au changement d'affectation à des conditions strictes, notamment celle de la compensation de toute perte de logement résultant d'une transformation ou d'une démolition par la construction de nouveaux locaux d'habitation. Ce mécanisme de compensation a été repris et détaillé dans la circulaire n° 72-158 du 3 octobre 1972 (voir également, à Paris, la circulaire n° 89-69 du 3 novembre 1989) et aménagé par cette dernière sous deux formes : investissement direct (construction de logement, remise de locaux commerciaux à l'habitation, etc.) ou indirect (versement de sommes d'argent à des organismes construisant des logements sociaux), cette dernière forme de compensation ayant été jugée illégale par le Conseil d'Etat (voir, par exemple, CE Contentieux, 6 mars 1992, n° 69902, Sieurs Mérand et Morvan N° Lexbase : A5401ARH).

Le nouvel alinéa 4 de l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation reconnaît in fine le mécanisme de la compensation directe et cristallise les situations qui en sont résultées : le local nouvellement affecté à l'habitation et celui affecté en échange à un autre usage en vertu à la suite d'une compensation sont réputés être affectés chacun à ce nouvel usage. Là encore, le texte emploi le terme "réputé", ce qui laisse présager la possibilité d'apporter une preuve contraire si la situation a évolué depuis le changement résultant de la compensation.

Le nouvel article L. 631-7-1 du Code la construction et de l'habitation reconnaît, également, expressément, le mécanisme de la compensation et y accorde un effet important puisque, lorsqu'elle aura lieu, l'autorisation ou la dérogation au changement d'affectation devient attachée au local et non à la personne. L'article 2, II, de l'ordonnance du 8 juin 2005 rend cette solution applicable aux autorisations définitives accordées avant son entrée en vigueur et qui ont donné lieu à compensation (voir la deuxième partie).

2. Les sanctions du changement d'affectation prohibé

Les sanctions du changement d'affectation prohibé n'ont fait, pour l'essentiel, l'objet d'aucune modification.

Les dispositions de l'article L 631-7 du Code de la construction et de l'habitation selon lesquelles "sont nuls de plein droit, tous accords ou conventions conclus en violation du présent article" ont été maintenues.

La jurisprudence, qui avait précisé que cette nullité était d'ordre public (Cass. com., 2 juillet 1963, n° 61-11.486, Epoux O'Donovan c/ Veuve Martin N° Lexbase : A2829AUC), pouvant être invoquée par quiconque, y compris par le bailleur (Cass. civ. 3, 24 juin 1992, n° 90-21.276, Société L'Immobilier Rationnel Lira et autre c/ Epoux Markovic N° Lexbase : A4323ABQ) ou par le syndicat des copropriétaires (Cass. civ. 3, 15 janvier 2003, n° 01-03.076, FS-P+B N° Lexbase : A6822A4G) devrait continuer à s'appliquer.

En revanche, les dispositions de l'ancien article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation qui prévoyaient que, en dépit de cette nullité, "le locataire ou occupant d'un local d'habitation irrégulièrement transformé en meublé et réaffecté à la location nue [bénéficiait] de plein droit, quelle que soit la date de son entrée dans les lieux, du maintien dans les lieux dans les conditions prévues aux chapitres Ier et II du titre Ier de la loi [...] du 1er septembre 1948" n'ont pas été reprises. En effet, désormais, l'affectation d'un local "à usage d'habitation", au sens de l'ancien texte, en local meublé, est toujours possible, la catégorie du local meublé ayant été intégrée dans celle du local à usage d'habitation (cf. supra).

Enfin, la violation du seul article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation reste sanctionnée par une amende civile de 22 500 euros et le contrevenant devra réaffecter les locaux à leur usage antérieur ou dans le délai imparti par le juge, l'administration pouvant procéder d'office, au-delà de ces délais, à l'expulsion des occupants et à l'exécution des travaux nécessaires aux frais de celui-ci (CCH, art. L. 651-2 N° Lexbase : L7746ABI).

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L'ordonnance n° 2005-731 du 30 juin 2005 relative à la simplification et à l'adaptation du droit dans les domaines de la formation professionnelle et de l'emploi s'inscrit dans le prolongement de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit (N° Lexbase : L4734GUU), autorisant le Gouvernement à prendre par ordonnance différentes mesures spécifiques de simplification en faveur des entreprises, notamment dans le champ de la formation professionnelle et de l'emploi. Les objectifs poursuivis sont de développer l'accès à la formation professionnelle, de rendre le droit plus effectif et d'alléger les contraintes pesant sur les entreprises, les organismes paritaires collecteurs agréés (OPCA) et les organismes de formation. Cette ordonnance n'a pas été bien accueillie par la doctrine qui, de manière générale, déplore le recours à la technique de l'ordonnance (B. Teyssié, JCP-S 2005, n° 1, p. 3), même si le pouvoir réglementaire tenait de la loi elle-même le pouvoir d'édicter des normes. En effet, la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 autorisait le Gouvernement à modifier par ordonnance le Code du travail pour alléger les formalités d'acquisition des prestations de formation, aménager les règles applicables aux prestataires de formation, adapter et harmoniser les procédures de contrôle et les sanctions applicables en matière d'actions de formation professionnelle et adapter les dispositions relatives à la définition des mesures destinées à anticiper et accompagner l'évolution des emplois et des compétences et organiser leur mise en oeuvre (art. 53). Et ce, dans un délai de 9 mois à compter de la promulgation de la loi du 9 décembre 2004 (art. 92). 1. Nouveau régime juridique de l'activité des organismes dispensateurs de formation

L'ordonnance n° 2005-731 du 30 juin 2005 (N° Lexbase : L6339G9N) s'inscrit dans la continuité de la loi du 4 mai 2004 (loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social N° Lexbase : L1877DY8), en la complétant (M.A. Rotschild-Souriac, L'articulation des niveaux de la négociation, Dr. Soc. 2004, p. 579 ; J.E. Ray, Les curieux accords dits "majoritaires" de la loi du 4 mai 2004, Dr. Soc. 2004, p. 590 ; P.H. Antonmattéi, La consécration législative de la convention et de l'accord de groupe : satisfaction et interrogations, Dr. Soc. 2004, p. 601 ; G. Borenfreund, La négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, Dr. Soc. 2004, p. 606).

1.1. Achat des prestations de formation

Le pouvoir réglementaire, par l'ordonnance du 30 juin 2005, modifie l'article L. 920-1 du Code du travail (N° Lexbase : L4772DZR). On sait que les entreprises, les organismes paritaires agréés pour collecter et gérer les fonds de la formation professionnelle et les pouvoirs publics acquièrent, pour les salariés et les demandeurs d'emplois, des actions de formation auprès de prestataires sur la base d'un contrat dénommé "convention de formation" (C. trav., art. L. 920-1), conclu par les parties en amont de toute réalisation.

Or, la réalité des pratiques d'acquisition des prestations de formation ne correspond plus à ce recours aux conventions de formation. En effet, les entreprises achètent des actions modularisées dont les durées sont courtes, pour répondre aux besoins d'adaptation. Le recours à l'émission de bons de commande ou à des fiches d'inscription à un stage et à des factures acquittées est devenu le principe, et la convention formalisée, l'exception.

C'est pourquoi, dans un souci de simplification des procédures et d'adaptation du droit aux pratiques du marché de la formation, l'ordonnance du 30 juin 2005 a modifié l'article L. 920-1 du Code du travail, en prévoyant la possibilité de recourir aux bons de commande et factures comme pièces susceptibles de formaliser l'achat entre les entreprises et les organismes de formation. Ce procédé a l'avantage de permettre des achats rapides, ponctuels et renouvelables et d'éviter ainsi la lourdeur qu'impliquent nécessairement la rédaction puis la conclusion de conventions.

Selon l'ordonnance du 30 juin 2005, réécrivant l'article L. 920-1 du Code du travail, les actions de formation professionnelle, mentionnées à l'article L. 900-2 (N° Lexbase : L4630DZI), doivent être réalisées conformément à un programme préétabli qui, en fonction d'objectifs déterminés, précise les moyens pédagogiques, techniques et d'encadrement mis en oeuvre ainsi que les moyens permettant de suivre son exécution et d'en apprécier les résultats.

Les conventions et, en l'absence de convention, les bons de commande ou factures, établis pour la réalisation de ces actions, précisent leur intitulé, leur nature, leur durée, leurs effectifs, les modalités de leur déroulement et de sanction de la formation ainsi que leur prix et les contributions financières éventuelles de personnes publiques.

1.2. Fonctionnement des prestataires de formation

• Publicité

Le pouvoir réglementaire a réécrit l`article L. 920-6 du Code du travail (N° Lexbase : L4780DZ3) dont l'objet est de soumettre la publicité à laquelle peuvent recourir les prestataires de formation à diverses restrictions : indication obligatoire des prérequis pour suivre une formation, de la nature de celle-ci, de sa durée et de sa sanction. La publicité écrite doit comporter la mention des moyens pédagogiques, des titres et qualités des formateurs ainsi que les tarifs applicables, les modalités de règlement et les conditions financières en cas d'abandon.

Or, la surabondance de ces mentions rend très difficile toute promotion conforme de l'offre de formation. C'est pourquoi, l'ordonnance du 30 juin 2005 abroge les dispositions jusque-là en vigueur, pour instituer une protection spécifique adaptée et aisément applicable aux organismes de formation. Désormais, lorsque la publicité réalisée par un organisme de formation fait mention de la déclaration prévue à l'article L. 920-4 (N° Lexbase : L4775DZU), elle doit l'être sous la seule forme "Enregistrée sous le numéro...".

Mais cet enregistrement ne vaut pas agrément de l'Etat. La publicité ne doit pas faire état du caractère imputable des dépenses afférentes aux actions dont elle assure la promotion sur l'obligation de participer au financement de la formation professionnelle, édictée par l'article L. 950-1 (N° Lexbase : L4751DZY). La publicité ne doit comporter aucune mention de nature à induire en erreur sur les conditions d'accès aux formations proposées, leurs contenus, leurs sanctions ou leurs modalités de financement.

• Démarchage

Enfin, l'article L. 920-7 (N° Lexbase : L4781DZ4) interdisait le démarchage pour le compte d'un dispensateur de formation lorsqu'il est rémunéré par des commissions. Or, 42 % des organismes de formation sont des personnes morales à but lucratif (SA, SARL). Le démarchage est, selon le pouvoir réglementaire, un facteur de développement intégré à la politique commerciale de ces structures. Son interdiction paraît aujourd'hui antinomique avec les règles élémentaires qui gouvernent le commerce. Aussi, le pouvoir réglementaire a abrogé l'article L. 920-7 du Code du travail (N° Lexbase : L4781DZ4).

1.3. Contrôle et sanctions

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social avait modifié en profondeur le régime du contrôle des formations dispensées aux salariés. L'ordonnance du 30 juin 2005 entend adapter et harmoniser les procédures de contrôle et les sanctions applicables en matière de formation professionnelle.

Ainsi, la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale (N° Lexbase : L1304AW9) a introduit les actions permettant de faire valider les acquis de l'expérience (VAE, dans le champ de la formation professionnelle continue, C. trav., art. L. 900-1, dernier alinéa N° Lexbase : L4629DZH). En conséquence, le champ du contrôle a été modifié de telle façon que les organismes qui assistent les candidats à la VAE soient soumis au contrôle de l'Etat . Le vocable "assistent" ne couvre pas toute l'amplitude de l'action de validation des acquis de l'expérience, dans la mesure où celle-ci est constituée d'un accompagnement et de l'acte de validation proprement dit. Cette ambiguïté est levée par une modification technique. L'article L. 991-4 est ainsi modifié en profondeur par l'ordonnance du 30 juin 2005.

L'article L. 991-2 du Code du travail (N° Lexbase : L4816DZE) confère à l'administration la possibilité de cibler son contrôle sur l'exécution d'une convention passée par l'Etat avec un organisme dispensateur de formation et en prévoit la sanction et la résiliation. Ce type de contrôle débouche souvent sur une extension du contrôle à toute l'activité de l'organisme. De fait, le contrôle de convention se confond avec le contrôle d'activité prévu à l'article L. 991-1 .

Par mesure de simplification des procédures, pour améliorer la célérité de l'action publique et alléger les contraintes que font peser les opérations de contrôle sur les entreprises, les organismes collecteurs et les dispensateurs de formation (mobilisation sur plusieurs jours de dirigeants, de responsables de formation, de comptables, etc.), l'ordonnance du 30 juin 2005 (art. 3-2°) introduit la faculté de mener des contrôles ciblés portant sur une partie d'activité, une catégorie de dépenses, un type particulier d'actions.

2. Politique contractuelle de l'Etat

2.1. Politique contractuelle de l`Etat, au titre du livre III (Emploi)

• Ordonnance du 30 juin 2005

La politique contractuelle entre l'Etat et les partenaires sociaux repose sur des textes de 1984 qui décrivent les engagements de développement de la formation comme une possibilité, pour les entreprises, de s'acquitter de tout ou partie de l'obligation légale de formation des salariés.

Or, ces dispositifs ont sensiblement évolué, au cours des années, vers la contractualisation de politiques de développement des compétences avec les branches professionnelles et les entreprises, dans une logique d'anticipation et de prévention des mutations économiques. Ils contribuent aux politiques de l'emploi et se situent dans le champ des responsabilités de l'Etat en visant l'anticipation, la prévention des crises et le renforcement du dialogue social.

L'ordonnance du 30 juin 2005 entend clarifier cette politique contractuelle et définir les engagements de développement de l'emploi et des compétences qui se substitueront aux actuels engagements de développement de la formation et contrats d'études prospectives. Ces dispositifs de la politique de l'emploi constituent à la fois le cadre d'une approche globale du dialogue avec les partenaires sociaux en matière d'anticipation et le point d'articulation avec les interventions de l'Etat en matière d'anticipation et d'accompagnement des mutations économiques, sociales et démographiques. C'est pourquoi, assez logiquement, les dispositions relatives à la politique contractuelle entre l'Etat et les partenaires sociaux sont ainsi transférées du livre IX (Formation professionnelle) du Code du travail au livre III (Emploi).

En application de l'ordonnance du 30 juin 2005, l'Etat peut apporter une aide technique et financière à des organisations professionnelles de branche ou à des organisations interprofessionnelles par le moyen de conventions, dénommées "engagements de développement de l'emploi et des compétences", qui ont pour objet d'anticiper et d'accompagner l'évolution des emplois et des qualifications des actifs occupés. Ces engagements sont annuels ou pluriannuels.

Ils déterminent :
- le champ de l'accord (branches professionnelles ou territoires) ;
- son objet (étude prospective, diagnostic sectoriel ou territorial, actions de développement des compétences) ;
- la durée d'application de l'accord ;
- les objectifs à atteindre au terme de l'exécution de l'accord au regard, notamment, de la prévention des risques d'inadaptation à l'emploi et du maintien dans l'emploi des salariés en seconde partie de carrière ;
- les moyens techniques et financiers de mise en oeuvre ;
- les modalités de suivi et de contrôle en cours d'exécution et au terme de l'engagement .

• Loi 4 mai 2004

La loi du 4 mai 2004 avait inséré, au chapitre II du titre II du livre III du Code du travail, une section 2 ter, intitulée "Aides de l'Etat au développement de l'emploi et des compétences". Afin d'assurer le remplacement d'un ou plusieurs salariés en formation, dans les entreprises de moins de 50 salariés, le législateur, dans le cadre de la loi du 4 mai 2004, a prévu que l'Etat accorde aux employeurs une aide calculée sur la base du Smic pour chaque personne recrutée dans ce but ou mise à leur disposition par des entreprises de travail temporaire ou des groupements d'employeurs (définis au chapitre VII du titre II du livre Ier) (C. trav., art. L. 322-9 N° Lexbase : L4675DZ8).

Ce dispositif s'inspire des conventions de coopération, instituées par accord du 8 juin 1994 (loi n° 95-116, 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, art. 92 N° Lexbase : L3000AIX). Ces conventions de coopération étaient conclues localement entre organisateurs d'actions de reclassement (employeurs, groupements d'employeurs, organismes...) et Assédic, services de l'ANPE et DDTEFP. L'adhésion, une fois validée par l'Assédic, permettait de leur verser une aide payée mensuellement. L'adhésion est l'acte par lequel un employeur accepte d'embaucher un allocataire du régime d'assurance chômage pour aider à son reclassement. L'employeur adhérent s'engageait à recruter un allocataire par contrat de travail à durée indéterminée ou à durée déterminée (C. trav., art. L. 122-2-1 N° Lexbase : L5458AC7) et devait avoir la volonté de maintenir, dans la mesure du possible, l'emploi de la personne recrutée au-delà de la période couverte par l'aide au reclassement. Les sommes perçues par le salarié pendant la période de reclassement ne pouvaient être inférieures à l'allocation nette qu'il aurait perçue s'il avait continué à être indemnisé par le régime d'assurance chômage, et même si l'engagement avait lieu à temps partiel. Seuls les allocataires admis à l'allocation unique dégressive depuis 8 mois et indemnisés au moment de leur embauche par l'assurance chômage pouvaient être embauchés dans le cadre d'une convention de coopération.

Les conventions de coopération sont devenues, depuis la convention d'assurance chômage du 1er janvier 2001, l'aide dégressive à l'employeur.

2.2. Politique contractuelle de l`Etat, au titre du livre IX (Formation professionnelle)

L'aide financière de l'Etat porte sur les formations dispensées au titre du Livre IX du Code du travail. Cette contribution financière de l'Etat porte sur les dépenses de fonctionnement des stages ainsi que sur les dépenses de construction ou d'équipement des centres. Le pouvoir réglementaire passe, en application de l'article L. 920-1 (N° Lexbase : L4772DZR), des conventions, qui tiennent compte des publics accueillis, des objectifs poursuivis et des résultats obtenus, notamment en matière d'insertion professionnelle.

Lorsque ces conventions concernent des centres de formation gérés par une ou plusieurs entreprises, elles font, avant leur conclusion, l'objet d'une consultation du (ou des) comité(s) d'entreprise. L'Etat participe, en outre, aux dépenses de rémunération des stagiaires de la formation professionnelle (C. trav., art. L. 941-1 N° Lexbase : L1726GUH ; loi n° 91-1 du 3 janvier 1991, tendant au développement de l'emploi par la formation dans les entreprises, l'aide à l'insertion sociale et professionnelle et l'aménagement du temps de travail, pour l'application du troisième plan pour l'emploi, art. 4 I N° Lexbase : L0093BIB ; loi quinquennale n° 93-1313 du 20 décembre 1993 relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle, art. 73 N° Lexbase : L7486AI4 ; loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, art. 1 N° Lexbase : L1877DY8 ; loi n° 2004-809 du 13 août 2004, relative aux libertés et responsabilités locales, art. 8 IV, art. 14 II N° Lexbase : L0835GT4).

Ces dispositions n'ont pas été modifiées par l'ordonnance du 30 juin 2005.

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Le sujet est banal et la solution n'a rien d'original. Un employeur a commis une irrégularité de procédure en ne respectant pas le délai minimum de 5 jours imposé par le législateur entre la convocation et la tenue de l'entretien préalable au licenciement. La question se pose alors : pourquoi une telle publicité (décision FS-P+B+R+I) ? Plus que le sujet, c'est le contexte dans lequel était survenue cette irrégularité qui est ici intéressant. Le délai n'avait pas été respecté parce que le salarié y avait renoncé. Pouvait-il le faire ? Non, répond la Cour de cassation, parce que le délai de 5 jours est un délai impératif auquel le salarié ne peut renoncer. Partant, elle vient indirectement affirmer le caractère minimal et donc d'ordre public social de ce texte. Bien que n'étant pas une surprise, cette solution a le mérite de confirmer la réalité et l'effectivité du principe de faveur en droit du travail. La décision rendue doit en tous points être approuvée.

Décision Cass. soc., 28 juin 2005, n° 02-47.128, Mme Nadia Dumazeau c/ Mme Laurence Jeanson-Leclercq, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8385DIE) Cassation partielle sans renvoi (CA Bordeaux, Chambre sociale Section B, 3 avril 2002) Texte visé : C. trav., art. L. 122-14 (N° Lexbase : L9576GQQ) Mots-clefs : licenciement ; convocation à l'entretien préalable ; délai de 5 jours ouvrables entre la convocation et l'entretien ; caractère d'ordre public social du délai ; impossibilité pour le salarié de renoncer au délai. Lien bases :

Résumé Un salarié ne peut renoncer au délai minimum de 5 jours imposé par le législateur entre la réception de la convocation à l'entretien préalable et la tenue de cet entretien.

Faits Un employeur n'avait pas respecté le délai de 5 jours entre la réception de la convocation à l'entretien préalable et la tenue de l'entretien, se prévalant d'un accord de sa salariée. Il souhaitait voir reconnue la régularité de la rupture. La cour d'appel avait fait droit à la demande de l'employeur. Elle avait relevé que la salariée avait renoncé au délai de 5 jours et que, pour cette raison, l'employeur pouvait la convoquer dans un délai plus court.

Solution 1. Cassation partielle sans renvoi. 2. "Encourt la cassation, l'arrêt qui a décidé qu'il était loisible à la salariée de renoncer au délai de cinq jours ouvrables entre la convocation et la date de l'entretien préalable à un éventuel licenciement, délai qui en l'espèce n'avait pas été respecté par l'employeur".

Observations 1. Affirmation du caractère d'ordre public du délai entre la convocation et l'entretien préalable au licenciement Délai de 5 jours francs L'article L. 122-14 du Code du travail (N° Lexbase : L9576GQQ) dispose que "l'employeur, ou son représentant, qui envisage de licencier un salarié doit avant toute décision convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre". La convocation du salarié est toujours obligatoire en présence d'un licenciement pour motif personnel et ce, quel que soit le motif du licenciement envisagé et quelle que soit la taille de l'entreprise. L'employeur doit, cependant, respecter un délai minimal de 5 jours francs après la présentation de la lettre ou sa remise en main propre, sous peine de tomber sous le coup d'une irrégularité de procédure. Objet Ce délai est destiné à permettre au salarié de préparer sa défense et, notamment, de trouver une personne pour l'assister. Avant l'ordonnance du 24 juin 2004 (ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004, relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle N° Lexbase : L5050DZ3), le législateur distinguait selon qu'il existait (assistance par un représentant) ou qu'il n'existait pas de représentants du personnel dans l'entreprise (assistance par une personne extérieure à l'entreprise : conseiller de salarié). La liste des conseillers de salariés n'étant disponible que dans chaque section de l'inspection du travail ou dans chaque mairie, il fallait que le salarié soit mis matériellement en mesure d'aller consulter les listes et de contacter les personnes habilitées. Ces contingences matérielles expliquaient donc que ce dernier bénéficie d'un temps minimum. Cette distinction n'est désormais plus de droit positif, puisque le législateur fait du délai minimal de 5 jours un délai applicable à tous les salariés dont le licenciement pour motif personnel est envisagé (C. trav., art. L. 122-14 alinéa 1). Ce délai est un délai franc, général et impératif. Caractère impératif du délai La jurisprudence s'est toujours montrée particulièrement stricte en la matière. Elle a, par exemple, relevé une irrégularité de procédure lorsque le délai n'a pas été respecté et ce, même si le salarié était assisté lors de l'entretien préalable (Cass. soc., 7 octobre 1998, n° 96-43.276, M. Frédéric Vernier c/ Société Perli Ecomarché, société anonyme, inédit N° Lexbase : A3482CPN). Le non-respect du délai est ainsi à lui seul déterminant de l'irrégularité de procédure, indépendamment des modalités et de l'effectivité de la tenue de l'entretien préalable. Il s'agit donc bien d'un délai impératif dont l'inobservation doit être sanctionnée. Espèce C'est donc logiquement que la Haute juridiction est venue casser l'arrêt de la cour d'appel qui, pour déclarer la procédure régulière, avait retenu l'accord du salarié. La Cour de cassation affirme, dans un attendu de principe sans équivoque, que "le salarié ne peut renoncer au délai institué par l'article L. 122-14 du Code du travail". Cette solution doit être approuvée, même si l'on peut regretter son manque de précision. 2. Conséquences du caractère d'ordre public social du délai entre la convocation et l'entretien préalable au licenciement Caractère minimum du délai En refusant de reconnaître au salarié la faculté de renoncer au délai de 5 jours entre la convocation et l'entretien préalable, la Haute juridiction confirme l'impérativité absolue de ce délai minimum. Il convient de s'en féliciter. Comment les juges peuvent-ils savoir si le salarié a effectivement renoncé au délai ou si l'employeur est à l'origine de sa décision ? La production par l'employeur d'une lettre émanant du salarié n'est pas démonstrative de l'effectivité de sa volonté, surtout lorsque ce dernier vient ensuite contester la régularité de la procédure qui lui a été appliquée. Mais, plus que d'impérativité stricte, c'est d'impérativité a minima dont il était ici question. Le délai entre la convocation et la tenue de l'entretien préalable est, en effet, un délai minimum. Dans cette mesure, l'interdiction de renoncer ne vaut que pour la partie inférieure à 5 jours. Le salarié pourra, en revanche, valablement renoncer au délai de 5 jours pour un délai plus long. Caractère d'ordre public social du délai La présence d'un caractère minimum attaché aux dispositions légales est la marque de l'ordre public social. Ce caractère, propre au droit du travail, sert à qualifier les normes semi-dispositives. Ceci signifie qu'elles sont absolument impératives a minima -ce qui interdit d'y déroger-, et qu'elles sont, en revanche, à la disposition des parties pour ce qui va au-delà de la loi, ce qui leur permet de les améliorer. Elles sont donc à la fois impératives et non-impératives.  Toute convention individuelle ou collective qui aurait pour objet d'aller en-dessous de ce minimum devrait immédiatement être annulée ou, en tout état de cause, serait inapplicable. Dans cette mesure, seule la convention qui aurait pour objet d'allonger le délai entre la convocation et l'entretien pourrait être considérée comme valable, car plus favorable. Egalisation des droits des salariés La présence de ce minimum est une source d'égalité. Tous les salariés peuvent, ainsi, également assurer leur défense. La généralité de cette solution, pourtant rendue dans une espèce où il était fait application de la loi antérieure à l'ordonnance du 24 juillet 2004, n'est pas douteuse. En premier lieu, la Haute juridiction vient, sans autre distinction, affirmer l'impossibilité pour le salarié de renoncer au délai de 5 jours ouvrables. La reprise de ce minimum par le législateur pour l'ensemble des salariés, et donc le caractère d'ordre public social qui y est attaché, imposent de faire de cette solution le droit positif en la matière (C. trav., art. L. 122-14). Il nous semble, toutefois, impératif de la préciser. Aux lieu et place de la formule générale consistant à dire que le salarié ne peut renoncer au délai, il faudrait plutôt retenir la formule spéciale précisant que le salarié ne peut renoncer au délai minimum prévu par la loi. Aucune raison ne peut justifier d'aller en-dessous de ce minimum ; il est toutefois possible d'aller au-dessus. Le fait que le salarié considère que cela est plus avantageux ou plus pratique pour lui ne permet pas de justifier la dérogation. On voit ici les limites de l'ordre public social et d'un trop haut degré de protection qui peut parfois se retourner contre le salarié... qui se retournera contre l'employeur !

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La mention des textes sur lesquels se fondent les redressements constitue une obligation pour l'administration en matière de droits d'enregistrement. Cependant, cette obligation ne vise que les textes concernant la cause et le fondement des redressements. En effet, nul n'ignore que la loi impose à l'administration fiscale, lorsqu'elle envisage un redressement, d'adresser au redevable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de faire connaître son acceptation ou de formuler ses observations et d'ouvrir, ainsi, le dialogue, qui est de l'essence même de la procédure contradictoire (LPF, art. L. 57 N° Lexbase : L5567G4X). Ainsi, à peine de nullité de la procédure, la proposition de rectification doit obligatoirement comporter l'indication des motifs de droit et de fait sur lesquels se fondent les redressements. Ces motifs peuvent être exposés succinctement, mais de manière à éclairer suffisamment le contribuable pour qu'il puisse prendre position en toute connaissance de cause (Doc. adm. 13 L 1513, 1er avril 1995, n° 18). S'agissant très précisément de la nécessité de mentionner les textes sur lesquels les redressements sont fondés, il existe une divergence entre les Sages du Palais Royal et la Haute juridiction, les premiers adoptant une position pragmatique et la seconde une position plus rigoriste. 1. Conseil d'Etat : la compréhension des redressements

Le juge administratif considère que la mention des textes qui fondent les redressements n'est pas obligatoire. Autrement dit, l'explication du redressement au contribuable prend le pas sur la mention de l'article du Code. En effet, le juge considère, en s'appuyant sur l'article L. 57 du LPF, que la loi fiscale impose uniquement une motivation qui permette au contribuable, destinataire d'une proposition de rectification, de participer utilement à la procédure contradictoire et n'impose pas la mention systématique des textes (CE, Contentieux, 21 janvier 1991, n° 74287, Andrieu c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A0907AIG ; CE, Contentieux, 21 mai 1976, n° 94052, Sieur X c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A1516AXG). Ainsi, a été considérée comme suffisamment motivée une notification, concernant des revenus distribués, qui mentionnait les motifs de droit et de fait du redressement, son montant en base, la catégorie de revenus et l'année d'imposition concernée, même si les articles du CGI qui le fondait n'y étaient pas expressément cités. Cette absence de mention n'empêchait pas les contribuables, à la fois associés et dirigeants sociaux, de comprendre la portée du redressement (CAA Nantes, 1ère ch., 19 juin 2002, n° 99NT00400, M. Raymond Denis c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A5306AZK). Cette jurisprudence pourrait, cependant, connaître un infléchissement. En effet, dans un litige examiné en 1998 (CE, Contentieux, 8 avril 1998, n° 157508, M. Renucci c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A7166AS9), selon le commissaire du Gouvernement, Jacques Arrighi de Casanova, il faut réserver l'hypothèse où l'indication du texte serait nécessaire pour éclairer le contribuable sur les considérations de droit fondant les redressements. Autrement dit, citer les dispositions du CGI qui justifient les redressements serait impératif si cette mention expresse était nécessaire à la compréhension de ces redressements par le contribuable.

2. Cour de Cassation : la mention expresse du texte, fondement légal

2.1. La mention expresse...

S'agissant des droits d'enregistrement pour lesquels le juge judiciaire est compétent, la Haute juridiction fait obligation aux services de mentionner les textes sur lesquels s'appuient les redressements (Cass. com., 15 décembre 1987, n° 86-15.872, Société Strugo et Cie - résidence le grand lièvre c/ Directeur général des impôts, publié N° Lexbase : A3005AXL ; lire Daniel Faucher, Dans quel cas le service fiscal doit-il citer le texte du CGI dont il est fait application dans la notification de redressements ?, Lexbase Hebdo n° 1, du 5 Décembre 2001 - édition fiscale N° Lexbase : N1415AAN). Mais l'obligation ne va pas jusqu'à préciser la teneur des textes cités dans la notification (Cass. com., 3 octobre 995, n° 93-19.015, Mme Joëlle Emard, née Guinde c/ M. le directeur général des impôts, inédit au bulletin, Cassation sans renvoi N° Lexbase : A9965CLN). Autrement dit, le simple visa des textes suffit et il n'est pas nécessaire d'effectuer leur transcription littérale. La Cour de cassation adopte, donc, une position plus rigoriste que le Conseil d'Etat. Ainsi, en l'absence de mention du texte, fondement légal du redressement, cette mention étant considérée comme une formalité substantielle, la procédure est irrégulière.

2.2. ...des textes qui concernent la cause et les conséquences des redressements

L'exigence de citer les textes qui autorisent les redressements se limite à ceux qui concernent "la cause et les conséquences des redressements". Ainsi, la notification par laquelle sont réintégrés à l'actif de succession des dons manuels non déclarés n'a pas à viser l'article 777 du CGI N° Lexbase : L5128AA8) relatif aux taux d'imposition, dès lors que l'application de cet article, dont il était fait état dans la déclaration de succession déposée spontanément, n'était pas remise en cause par le redressement (Cass. com., 25 avril 2001, n° 98-14.375, Directeur général des impôts c/ Mme Murielle Bertrand N° Lexbase : A2809AT9). De même, les textes relatifs à la solidarité entre héritiers n'ont pas à être cités (Cass. com., 24 juillet 1997, n° 1689 D). En revanche, lorsque le défunt, marié sous un régime de séparation de biens, a alimenté seul un compte joint avec son épouse, l'administration, lorsqu'elle réintègre à sa succession le solde du compte dans son intégralité doit se fonder nécessairement sur l'article 753 du CGI . Si la notification concerne la valeur d'un bien, ayant, par exemple, fait l'objet d'une donation, sa régularité n'est pas contestable, dès lors que sont cités, d'une part, l'article L. 17 du LPF (N° Lexbase : L5557G4L) (relatif au pouvoir de rectification des évaluations), d'autre part, l'article 790 du CGI (relatif aux réduction de droits) quand bien même elle ne mentionnerait pas l'article 666 du CGI qui énonce le principe de l'assiette des droits de mutation (Cass. com., 16 décembre 1997, n° 95-20.712, Directeur général des impôts c/ M Gilles N° Lexbase : A2028AC4). On remarquera que, dans cette exigence limitée, le juge impose, parfois, au destinataire d'une proposition de rectification un "jeu de piste". En effet, il n'impose pas la retranscription littérale du texte relatif au mode de calcul des taux applicables au droit départemental d'enregistrement, dès lors que l'article qui concerne les conséquences du redressement, en l'occurrence l'article 683 du CGI , qui, lui, était cité, renvoie à ce texte (Cass. com., 5 décembre 2000, n° 97-20.591, M. Mabrouk El Amri c/ Directeur général des impôts N° Lexbase : A8736AY9, repris dans l'instruction du 26 février 2001, BOI n° 13 L-5-01 N° Lexbase : X8096AA4). De même, en cas de litige sur la valeur d'un immeuble successoral, nul n'est besoin de mentionner l'article 761 du CGI concernant l'assiette des droits (Cass. com., 4 décembre 2001, n° 98-20.120, F-D N° Lexbase : A5593AXG). C'est encore cette notion de cause et de conséquences des redressements qui vient de permettre à la Haute juridiction de casser une décision d'appel qui, pour déclarer nulle une notification de redressement, avait retenu l'absence de visa de l'article 762 du CGI , concernant la valeur de la nue propriété, dans une procédure de rehaussement de valeur de biens donnés en nue propriété. Le litige ne portait pas sur la détermination de la valeur de cette nue propriété par rapport à la valeur en plein propriété, mais sur la valeur globale des biens (Cass. com., 31 mai 2005, n° 03-19.018, F-D N° Lexbase : A5116DIC). Signalons, enfin, que, concernant l'intérêt de retard qui ne constitue pas, selon la doctrine administrative, une pénalité, la mention du texte qui l'institue n'est pas requise (Cass. com., 9 octobre 2001, n° 98-20.119, M. Le Directeur général des impôts c/ M. Jean-Luc Burgart N° Lexbase : A2084AW4).

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