La lettre juridique

Tout employeur qui a déjà licencié un salarié sait ô combien il est laborieux de rédiger une lettre de notification de licenciement : les mentions obligatoires sont nombreuses et, de surcroît, fluctuent au gré des textes. Pourtant, au moindre faux pas, les juges n'hésitent pas à sanctionner l'employeur. Or, si le formalisme de la lettre de licenciement constitue aujourd'hui un danger pour les employeurs, il représente une protection exorbitante pour les salariés qui peuvent facilement tirer profit de la moindre défaillance formelle. C'est pour pallier les dangers de cette montée en puissance du "formalisme à outrance" que la Cour de cassation est intervenue dans un sens un peu plus favorable à l'employeur. L'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour suprême le 10 novembre dernier, à propos de la rédaction de la lettre de licenciement d'un salarié malade, dont la ou les absences sont devenues impossibles à gérer pour l'employeur, en est un exemple probant. Alors que la Cour de cassation exigeait traditionnellement des entreprises qu'elles mentionnent, dans la lettre de licenciement, la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié, elle se montre désormais plus souple puisque, dorénavant, est suffisamment motivée la lettre de licenciement qui mentionne la nécessité du remplacement du salarié absent en raison de son état de santé. Feu la nécessité de préciser par écrit le caractère définitif de ce remplacement ! Mais attention, les employeurs ne devront pas s'y méprendre, cet assouplissement n'est que formel et les juges seront tenus de leur côté, de vérifier, en pratique, le caractère définitif du remplacement. Il n'en reste pas moins que, en acceptant de dissocier le fond et la forme, la Cour a marqué des points auprès des employeurs... Sur cet arrêt, vous retrouverez cette semaine, dans Lexbase Hebdo - édition sociale, la chronique de Christophe Radé, Licenciement du salarié malade et motivation de la lettre de licenciement : une hirondelle fera-t-elle le printemps ?

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Les éditions du JurisClasseur organisent le 7 décembre 2004, une journée d'étude consacrée à l'actualité du droit de l'environnement.

• Thèmes abordés

- La charte de l'environnement, frein ou moteur du développement du droit de l'environnement ?
- Droit interne / droit communautaire : les raisons d'être d'un décalage
- Le droit de l'environnement à l'épreuve du droit international : le droit à l'information et la Convention d'Aarhus ; les problèmes liés à l'environnement dans le cadre du commerce international ; mutation et élargissement des instruments de politique environnementale au niveau communautaire et international
- Implication, en termes de responsabilité, de la nouvelle directive communautaire
- Déclinaison de la responsabilité environnementale en droit national

• Intervenants

Corinne Lepage, Ancien Ministre de l'Environnement, Avocat à la Cour
Matthieu Wemaere, Avocat à la Cour
Laurence Graff, DG Environnement Bruxelles
Marie-Pierre Maitre, Docteur en droit
David Grimeaud, Juriste SCP Huglo-Lepage
Marie-Odile Bertella Geffroy, Juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris
Guy Trebulle, Professeur à l'Université de Caen (confirmation en attente)

• Date

Mardi 7 décembre 2004
9h00 - 17h45

• Lieu

Paris

• Tarifs

790 euros HT

• Renseignements

Les journées d'étude du Juris-Classeur
Reed Business Information
2, rue Maurice Hartmann, BP62
92133 Issy Les Moulineaux
Tél: 01 46 29 23 15
Fax: 01 46 29 68 29
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Par un arrêt du 8 juillet 2004, la cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé qu'une société d'exploitation d'un supermarché réalise un acte normal de gestion, lorsqu'elle abandonne une créance sur une filiale constituée en vue d'éviter que ne s'implante, dans la même zone commerciale, un "hard discounter".

En l'espèce, la société requérante exploitait un supermarché. En 1994, elle a consenti des avances à une société civile immobilière dont elle détenait 49 % des parts, afin que celle-ci aménage, à proximité de son magasin, des locaux vacants appartenant à une entreprise tierce. Une fois transformés en magasin de hard discount, ces locaux devaient être donnés à bail à une filiale de la société requérante chargée de créer, dans ces derniers, un magasin de produits d'alimentation à très bas prix. Mais, à la suite de l'échec de cette opération, la filiale ainsi que la SCI ont été mises en liquidation judiciaire. Cette dernière ne disposant d'aucun patrimoine, la requérante fut dans l'obligation d'abandonner les avances qu'elle lui avait consenties.

Sans contester le caractère irrécouvrable de la créance justifiant l'abandon de celle-ci, l'administration fiscale a considéré que ces avances constituaient néanmoins un acte anomal de gestion.

A l'occasion de l'appel interjeté par la société redressée, les juges ont estimé qu'un abandon de créance accordé par une société au profit d'une entreprise tierce ne relève pas, en général, d'une gestion commerciale normale, à moins que, en consentant un tel avantage, la société ait agi dans son propre intérêt.

Cette solution résulte à la fois de la combinaison des dispositions des articles 38 et 209 du CGI, selon lesquelles le bénéfice imposable s'entend du bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, ainsi que de la théorie de l'acte anormal de gestion.

Cette théorie de l'acte anormal de gestion est une pure construction prétorienne forgée par la jurisprudence au fil des cas d'espèces. En effet, par principe, l'administration fiscale n'est pas habilitée à s'immiscer dans la gestion des entreprises (il convient de remarquer que ce principe de non-immixtion de l'administration fiscale dans la gestion des entreprises n'a jamais été consacré explicitement par un texte ou par la jurisprudence. Seule est citée, classiquement, une décision du Conseil d'Etat de 1958, selon laquelle le contribuable n'est jamais tenu de tirer des affaires qu'il traite, le maximum de profit que les circonstances lui auraient permis de réaliser (CE 8° s-s, 7 juillet 1958, n° 35977, M. Dupont c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie), et pourtant la Haute assemblée reconnaît à cette dernière le droit d'apprécier si l'acte consistant à prendre en charge une dépense ou à renoncer à une recette procède ou non d'une gestion commerciale normale (CE Contentieux, 21 juin 1995, n° 132531, SA Sofige c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A4488ANK).

Il n'existe pas de définition précise d'un acte anormal de gestion et il est ardu d'essayer d'en dresser une liste exhaustive, dès lors que de tels actes résultent de l'imagination fertile des contribuables et de l'appréciation du juge fiscal. On peut toutefois citer, pour exemple, les libéralités accordées à un associé (CE, 10 juillet 1989, n° 64977, Société Baudry Nutchey et Cie c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A0785AQ7), ou bien encore les prêts ou avances consentis sans intérêts ou assortis d'intérêts réduits à une société (CE 9° et 10° s-s, 26 février 2003, n° 223092, Société Pierre de Reynal et Compagnie c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A3402A77).

Concernant l'abandon de créance, la doctrine administrative estime que celui-ci peut être considéré comme une perte, et non comme une libéralité, lorsqu'il est consenti dans l'intérêt de l'entreprise créancière et que, bien entendu, la créance figure à l'actif de cette dernière. Mais, il convient, au préalable, d'apprécier si l'abandon de créance ou le versement de la subvention constituent un acte de gestion normal (Doc. adm. 4 A 2162, du 9 mars 2001).

L'intérêt de l'exploitation apparaît donc comme le critère incontestable et incontournable de l'acte anormal de gestion.

En l'espèce, la société requérante avait consenti une avance, qu'elle a, par la suite, abandonnée, à une société civile immobilière, afin qu'elle aménage des locaux destinés à accueillir un magasin d'alimentation. Toute la question était donc de déterminer si une telle avance procédait ou non de la gestion normale d'un supermarché, appréciée au regard de son intérêt.

Cependant, la mise en oeuvre de ce critère n'est pas, en pratique, chose aisée. En effet, il a d'abord été considéré par la doctrine que l'acte anormal de gestion était constitué dès lors que l'entreprise ne recherchait pas son intérêt "exclusif" (ex : Th. Lamorlette, Les actes anormaux de gestion, Economica, 1985, 2ème éd., p. 16). Par la suite, le Conseil d'Etat a estimé, dans deux arrêts adoptés en section le 10 juillet 1992 (CE, 10 juillet 1992, n° 110213, Musel SBP c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A7494ARY et n° 110214, M. Brunner c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A7495ARZ), que le critère de l'exploitation peut tenir compte des cas dans lesquels un acte de gestion unique est susceptible de servir des intérêts tiers, tout en satisfaisant aussi l'intérêt de l'entreprise. L'acte anormal de gestion est alors constitué, si la charge litigieuse résulte d'une opération contraire ou étrangère aux intérêts de la société. Enfin, dans un arrêt du 28 juillet 2000, la Haute assemblée a jugé que l'avantage consenti par une association, soumise à l'impôt sur les sociétés, à certains de ses membres constituait un acte anormal de gestion parce que cet avantage ne comportait aucun contrepartie pour elle (CE, 28 juillet 2000, n° 196129, Association Chambre départementale de la propriété immobilière du Jura c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A9363AGU). Il convient de noter que, dans cet arrêt, le Conseil n'a pas relevé que des intérêts tiers avaient été satisfaits. La Haute juridiction ne recherche donc plus la comptabilité entre l'acte en cause et l'intérêt de l'entreprise, mais plutôt leur conformité.

Une autre évolution semble se dessiner aujourd'hui, à laquelle l'arrêt ici commenté fait écho. En effet, dans une décision du 26 septembre 2001, le Conseil d'Etat retient qu'un abandon de créance et une caution fournie gratuitement à un tiers "ne relèvent pas d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages l'entreprise a agi dans son propre intérêt" (CE, 26 septembre 2001, n° 219825, SA Rocadis c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A4429AWX). Aussi, le Conseil relève l'existence d'un acte anormal de gestion là où la société requérante ne démontre pas qu'elle ait recherché son propre intérêt (CE, 23 novembre 2001, n° 205132, SA Gogedac c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A5996AXD). Plus récemment, dans un arrêt du 26 février 2003, la Haute juridiction a considéré que les prêts sans intérêt ou l'abandon de créances accordé par une entreprise au profit de tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt (CE 9° et 10° s-s, 26 février 2003, n° 223092, Société Pierre de Reynal et Compagnie c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A3402A77). Cette formulation a été reprise dans notre espèce.

Il résulte de ces arrêts que, dorénavant, l'acte normal de gestion ne peut se satisfaire de n'être pas étranger à l'intérêt de l'entreprise, il doit y participer. C'est pourquoi la société doit démontrer qu'elle a recherché son propre intérêt.

En l'espèce, la société requérante soutient que la création, par sa filiale, d'un magasin d'alimentation dit de hard discount, dans ces conditions, était justifiée, d'une part, par la nécessité de lutter contre la baisse de son chiffre d'affaires entraînée par le report d'une partie de la clientèle de son supermarché vers les magasins de ce type récemment implantés par d'autres enseignes dans l'agglomération paloise. D'autre part, cette création répondait au souci d'éviter que ne s'implante dans les locaux pour l'aménagement desquels avait été créée ladite SCI, donc à proximité de son supermarché, un magasin appartenant à une autre enseigne venant concurrencer ce dernier.

Les juges d'appel ont considéré que la société requérante apportait ainsi des explications suffisantes quant à l'intérêt que revêtait pour elle cette création et quant aux raisons pour lesquelles cette création s'était effectuée par l'intermédiaire d'une société civile immobilière. C'est pourquoi, elle doit être regardée comme apportant la justification des contreparties attendues en échange des avances qu'elle a consenties à la SCI, même si l'opération s'est avérée être un échec commercial.

On peut noter qu'en l'espèce, les juges en se limitant à contrôler l'intérêt de la société, ont, non seulement, apprécier le but poursuivi, mais aussi les moyens mis en oeuvre pour l'atteindre, à savoir la gestion proprement dite.

Sabine Dubost
Rédactrice en droit fiscal
DESS de fiscalité internationale, Université de Paris II-Panthéon-Assas
DEA de droit fiscal, Université de Paris I-Panthéon-Sorbonne

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Lire également

- Martin Collet, Contrôle des actes de gestion : pour un retour à l'anormal, Revue de Droit Fiscal, n° 14, 2003, p. 537 et s.

- IS : abandons de créances et prêts sans intérêt non consentis dans l'intérêt social, Lexbase Hebdo n° 65 du 3 avril 2003 - édition fiscale (N° Lexbase : N6747AA7)

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Permettant de réaliser un transfert de fonds, le virement est aussi un mode de paiement. Cette opération, en apparence simple, est néanmoins source de contentieux - quand y a-t-il ordre de virement ? Comment donner un ordre ? Peut-il être implicite ou tacite ? -. En d'autres termes, la question de la preuve de cette opération ne cesse de se poser. Dans l'arrêt concerné, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, par une interprétation en apparence novatrice, pose à nouveau la question de la preuve puis celle de la nature de l'ordre de virement. 

Deux sociétés concluent avec un établissement de crédit des conventions de comptes courants afin de régler ensemble leurs créances. Une clause, annexée aux conventions, prévoit une présomption d'accord du client sur les opérations portées au compte en l'absence de réclamation de sa part dans le délai d'un mois suivant la réception du relevé de compte.
La banque exécute alors, par le biais de son mandat, plusieurs virements sans ordres écrits des clients ou de leurs représentants. Les virements sont contestés par les sociétés et les associés gérants, ces derniers prétendant avoir signé aucun ordre. Ils demandent donc et en toute logique, restitution des sommes correspondantes. Les juges d'appel rejettent leurs demandes. En effet, les titulaires n'ont pas formé réclamation dans le délai imparti et, la banque n'a donc pas commis de faute. La Cour de cassation désapprouve cette décision et casse l'arrêt d'appel. En réalité, la clause n'apporte à la banque qu'une présomption simple d'accord : le titulaire peut donc la combattre dans le délai de prescription légale. Il y a donc lieu à exécution de l'obligation de restitution du fait de la banque.

Cette décision laisse peut être à penser qu'il existe une volonté de la Cour de cassation de conférer une nouvelle nature juridique au virement et ce pour mettre fin aux controverses doctrinales. Classiquement le titulaire d'un compte, en remettant des fonds sur un compte, effectue un dépôt. Le banquier dépositaire doit donc, comme le souligne l'article 1937 du Code civil (N° Lexbase : L2161ABN), exécuter son obligation de restitution lorsque le déposant lui réclame l'objet du dépôt. Les juges de la Haute juridiction confirme ici leur position sur l'ordre de virement, la référence à la cession de créance ayant été abandonnée depuis longtemps (1). Aujourd'hui, la Cour de cassation voit dans cet ordre de paiement l'indication d'un tiers pour la remise d'un dépôt. En l'absence de désignation d'un tiers, le banquier est toujours redevable envers le dépositaire de son obligation de restitution.

• La présomption d'accord du titulaire du compte : une simple présomption

L'ordre de virement est un contrat consensuel. Il n'impose aucune forme et peut être donné oralement ou sous toutes autres formes : "aucune disposition n'impose qu'un ordre de virement, même émanant d'un non-commerçant, soit rédigé par écrit" (2). La preuve de l'ordre de virement obéit donc soit au droit commun, soit aux conventions bancaires.

En pratique, les établissements de crédit adressent à leurs clients des formules écrites permettant d'uniformiser les ordres de virement. Dans un tel cas, le donneur d'ordre devra apposer sa signature pour rendre l'ordre effectif.

Néanmoins, la solution est-elle identique lorsque les parties ont convenu que l'accord du client serait présumé en cas d'absence de réclamation de la part de celui-ci dans le délai d'un mois à compter de la réception de son relevé de compte ? La jurisprudence a déjà eu l'occasion de se prononcer sur le sujet (3).

Ainsi, ne peut-il naître d'une telle clause qu'une présomption simple d'approbation du relevé de compte que le donneur d'ordre peut combattre par tous moyens. Dans l'espèce rapportée, les titulaires des comptes n'avaient pas contesté, à réception des relevés de compte, les opérations de caisse effectuées par la banque.

Et, ils contestent les virements postérieurement au délai conventionnel mais apportent la preuve de l'absence de signature sur les ordres écrits de la banque. Dans le cadre d'une présomption, la jurisprudence admet que le titulaire du compte a la possibilité de l'écarter par des éléments propres à le justifier.

Même si la solution n'est pas nouvelle, il est important de rappeler que la présomption d'accord sans protestation dans le délai conventionnel, n'est "qu'une présomption réfragable".

• L'obligation de restitution du banquier

Mécanisme de transfert de comptes particulièrement pratique et élémentaire, le virement est aujourd'hui apparenté à une transmission de monnaie scripturale (4). En d'autres termes, les sommes portées en compte sont affiliées à de la monnaie.

Il en résulte un simple jeu d'écriture entre deux comptes qui ne peut plus être considéré comme une cession de créance (5). En effet, le virement s'opère sans que le bénéficiaire ait son mot à dire (6). Celui-ci n'est donc pas un cessionnaire puisqu'il ne peut réclamer l'exécution de l'ordre au banquier.

A l'inverse, les rapports entre le donneur d'ordre et l'établissement de crédit s'apparentent bien à un mandat (7). La Cour de cassation nous le rappelle ici. Le donneur d'ordre mandate le banquier d'accomplir une obligation en son nom et pour son compte.

Or, c'est bien cette obligation qui, en l'espèce, est mentionnée à l'article 1937 du Code civil : "le dépositaire ne doit restituer la chose déposée, qu'à celui qui la lui a confiée, ou à celui au nom duquel le dépôt a été fait, ou à celui qui a été indiqué pour le recevoir". Ainsi, lorsque le titulaire du compte effectue son ordre, le banquier doit exécuter son obligation de restitution née du dépôt. Dans l'espèce rapportée, la Cour de cassation s'appuie sur ce raisonnement pour entendre le point de vue des dépositaires.

Le banquier n'a pas, ici, expressément reçu l'ordre de virement, il est donc toujours redevable de son obligation de restitution envers les dépositaires ou leurs mandataires. En réalité, le banquier, en effectuant les virements litigieux, n'a pas suivi la volonté de ses clients. Pourtant, il existait une présomption d'accord... Le débat renaît à nouveau entre la volonté déclarée et la volonté tacite (8). Les titulaires sont donc en droit, tels des dépositaires, de demander au banquier d'effectuer son obligation de restitution.

Et, comme le mentionne l'article 1937 du Code civil, le banquier pourra s'acquitter de son obligation en remettant les fonds soit au déposant lui-même, soit, en l'espèce, à celui qui a été indiqué par le déposant pour le recevoir. En conséquence, il apparaît que les juges de la Cour de cassation, en se fondant sur l'obligation de restitution, cherchent à fonder la jurisprudence de l'ordre de virement litigieux sur le mécanisme même du mandat - l'indication à un tiers - et non sur la nature fondamentale du bien - la monnaie scripturale -.

L'obligation de l'établissement de crédit lors d'un ordre de virement serait alors modifiée : la remise des fonds au tiers indiqué n'est que l'une des modalités d'extinction de l'obligation contractée par le banquier lors de son acceptation du dépôt.

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(1) Cass. com., 27 janvier 1965, n° 60-11.350, Guinot c/ Duprey et autres (N° Lexbase : A9084DDS).
(2) Cass. com., 29 janvier 1985, n° 83-16.482, Epoux Fricou c/ Société Générale (N° Lexbase : A0486AHH).
(3) Cass. com., 26 janvier 1999, n° 96-11.647, M. Philippe Perilhon c/ Banque populaire de Lorraine (BPL) (N° Lexbase : A8159AHN) ; Cass. com., 7 janvier 2004, n° 01-03.223, M. Robert Bordonado c/ Société générale, F-D (N° Lexbase : A6903DAW).
(4) M. Cabrillac, Le chèque et le virement, LGDJ, n° 392.
(5) F. Pérochon et R. Bonhomme, Instrument de crédit et de paiement, LGDJ, n° 856.
(6) F. Grua, Sur les ordre de paiement, D. 1996, Chr., p. 172.
(7) Cass. com., 28 novembre 1995, n° 93-18.968, Société Deléage tertiaire, société anonyme c/ Crédit industriel de l'Ouest (CIO) (N° Lexbase : A8078C4X).
(8) F. Grua, Le dépôt de monnaie en banque, D. 1998, Chron. 259, n° 13.

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Il n'est guère besoin de s'étendre sur la règle -désormais bien connue- selon laquelle un employeur ne peut imposer unilatéralement une modification de son contrat de travail à un salarié. Seul l'accord de ce dernier autorise la novation du contrat de travail. Pour éviter de subordonner toute modification à un accord préalable du salarié, l'employeur peut insérer dans le contrat de travail une clause par laquelle le salarié s'engage, par avance, à accepter une modification de son contrat de travail. Tel est l'effet produit par les clauses de mobilité géographiques ou professionnelles. Nullement réglementées par le Code du travail, ces clauses de mobilité se trouvent, de ce fait et pour l'essentiel, soumises aux règles du droit civil et aux dispositions de l'article L. 120-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5441ACI), lorsqu'elles portent atteinte aux libertés du salarié. Sur le fondement de ces textes d'aspect général, la Cour de cassation a donné aux clauses de mobilité un régime juridique spécifique qui, il faut le relever, n'est pas achevé. Deux arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 3 novembre 2004, confirment la rigueur dont celle-ci fait preuve quant aux conditions de mise en oeuvre de la mobilité (2). Ces deux décisions invitent, en outre, à revenir sur les conditions de validité de ces clauses (1). 1. Conditions de validité des clauses de mobilité

• De l'intérêt des clauses de mobilité

Ainsi qu'il l'a été évoqué en préambule, l'intérêt des clauses de mobilité ne peut se comprendre que si l'on a égard à la délicate distinction des modifications du contrat de travail et des changements des conditions de travail. On sait que si les seconds peuvent être imposés unilatéralement par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction, les premières exigent l'accord des parties pour entrer en vigueur, conformément aux prescriptions de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC). Toute la difficulté est alors de déterminer ce qui relève du contrat de travail et ce qui n'en relève pas.

Lorsque le contrat de travail a fait l'objet d'un écrit, précisant de façon détaillée les droits et obligations des parties, il suffit de se reporter à cet écrit : dès qu'une modification est apportée à l'une des clauses du contrat, il y a modification du contrat (1). Cette règle simple, pour ne pas dire simpliste, n'est cependant pas toujours respectée, singulièrement pour les clauses relatives au lieu de travail qui, seules, nous intéressent ici. En effet, la Cour de cassation a décidé que "la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d'information, à moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise, que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu" (Cass. soc., 3 juin 2003, n° 01-40.376, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A6993CK9 ; Cass. soc., 3 juin 2003, n° 01-43.573, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A6994CKA, voir La simple indication du lieu de travail dans le contrat n'a qu'une valeur d'information, Lexbase Hebdo n° 76 du 18 juin 2003 - édition sociale N° Lexbase : N7795AAX ; Dr. soc., 2003, p. 884, note J. Savatier ; RJS 1/04, chron. 3, J. Pélissier, Clauses informatives et clauses contractuelles du contrat de travail). Dans cette dernière hypothèse, tout changement du lieu de travail du salarié constitue une modification de son contrat. En revanche, lorsque la mention du lieu de travail a valeur d'information, il n'y aura modification que lorsque la mutation interviendra dans un autre secteur géographique (Cass. soc., 4 janvier 2000, n° 97-45.647, Société Volailles coeur de France, société anonyme c/ Mme Marie Dominique Gautier, inédit N° Lexbase : A3150AGR) (2).

En tout état de cause, dès lors que l'on est en présence d'une modification du contrat, l'employeur ne peut que la proposer au salarié concerné, lequel a le choix entre une acceptation ou un refus. La clause de mobilité permet, en quelque sorte, de faire l'économie de cette étape, le salarié acceptant, par avance, les mutations que l'employeur pourra décider dans les limites de la clause de mobilité insérée dans le contrat de travail.

• Conditions de validité des clauses de mobilité

Eu égard aux effets de la clause de mobilité, dont on peut dire qu'elle est stipulée dans l'intérêt de l'employeur, on pourrait penser que sa validité est soumise à de strictes conditions. Tel n'est pas véritablement le cas, la liberté contractuelle ayant ici, comme ailleurs, libre cours. La Cour de cassation ne laisse cependant pas un blanc-seing aux parties.

La Chambre sociale exige, tout d'abord, que la clause de mobilité géographique ne heurte pas une liberté fondamentale du salarié. Ainsi, elle considère qu'est nulle la clause qui porte atteinte au libre choix de son domicile par le salarié (Cass. soc., 12 janvier 1999, n° 96-40.755, M. Spileers c/ Société Omni Pac, publié N° Lexbase : A4618AG7, Dr. soc. 1999, p. 287, obs. J.-E. Ray).

Ensuite, un arrêt récent de la Cour de cassation laisse entendre que la limitation de l'espace géographique, à l'intérieur duquel une mutation est possible, serait désormais une condition de validité de la clause de mobilité géographique (Cass. soc., 19 mai 2004, n° 02-43.252, F-D N° Lexbase : A2013DCK, voir S. Martin-Cuenot, La fin des clauses de mobilité indéterminées, Lexbase Hebdo, n° 123 du 3 juin 2004 - édition sociale N° Lexbase : N1787ABS).

Telles sont, aujourd'hui, les seules conditions de validité des clauses de mobilité géographiques. Par suite, et à la différence des clauses de non-concurrence par exemple, la Cour de cassation ne soumet pas la validité des clauses de mobilité à l'exigence qu'elles soient nécessaires à la protection de l'intérêt de l'entreprise. Pour autant, et les deux arrêts commentés le démontrent, une telle exigence intervient au stade de la mise en oeuvre des clauses de mobilité.

2. Conditions de mise en oeuvre des clauses de mobilité

• Solutions retenues

Dans la première des deux espèces commentées, le contrat de travail de deux salariées d'une entreprise comportait une clause stipulant que "le salarié exercera principalement ses fonctions au sein du siège social ou de tout autre établissement secondaire dépendant de l'employeur". Informées le 7 septembre 1999 par leur employeur de son intention de les muter de Paris à Aix-en-Provence, les deux salariées en cause avaient disposé d'un délai de trois jours pour donner leur réponse. Ayant refusé cette mutation, elles avaient été licenciées pour faute grave. La Cour de cassation approuve les juges d'appel d'avoir considéré que le refus des salariées ne pouvait constituer une faute et rejette le pourvoi formé par l'employeur. Selon la Chambre sociale, en effet, "appréciant les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, après avoir rappelé les termes de la clause contractuelle de mobilité, a relevé que le changement de lieu de travail, qui n'était pas justifié par l'intérêt de l'entreprise, avait été imposé aux salariées de manière brutale et déloyale" (Cass. soc., 3 novembre 2004, n° 02-45.749, F-D N° Lexbase : A7627DDT).

Etait en cause, dans le second arrêt, la même société employeur qui, là encore, souhaitait muter une salariée de Paris à Aix-en-Provence. La clause de mobilité insérée dans le contrat de travail de cette dernière était, en revanche, plus "raffinée", puisqu'elle prévoyait que "le salarié exercera principalement ses fonctions au sein du siège social ou de tout autre établissement secondaire dépendant de l'employeur. Le salarié pourra également être amené à changer le lieu de travail impliquant un changement de résidence". Ayant refusé la mutation au terme du délai de réflexion de quarante-huit heures imparti, la salariée avait été licenciée à son tour pour faute grave. Le licenciement ayant été annulé par la cour d'appel (3), l'employeur a formé un pourvoi en cassation qui a connu le même sort que le précédent. Pour la Chambre sociale, en effet, "la cour d'appel [...] a retenu que l'employeur avait mis en oeuvre la clause de mobilité avec précipitation en impartissant à la salariée un délai de prévenance et de réflexion insuffisant ; qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, elle a relevé que cette mutation avec changement de domicile n'était ni indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ni proportionnée, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé, au but recherché".

Ces deux décisions ne sauraient surprendre. Elles confirment que, nonobstant une clause de mobilité, le salarié dispose du droit de refuser une mutation, au motif que l'employeur a abusé de son droit ou n'a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi.

• Abus de droit

Ainsi que le confirment les deux décisions commentées, la clause de mobilité ne peut être mise en oeuvre que dans l'intérêt de l'entreprise. Par suite, l'employeur qui ne justifie pas une mutation par un motif objectif ne peut pas tirer argument du refus par le salarié de cette mutation pour le licencier, alors même que le contrat contient une clause de mobilité géographique (Cass. soc., 23 janvier 2002, n° 99-44.845, F-D N° Lexbase : A8169AXT). Justifiée par la notion d'abus de droit (V. en ce sens J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, ouvrage préc., p. 368), cette solution pourrait, sans doute, trouver un fondement raisonnable dans la théorie de la cause, étant entendu que celle-ci n'a pas seulement vocation à jouer un rôle au moment de la formation du contrat, mais aussi au stade de son exécution.

Quoi qu'il en soit du fondement de la solution retenue, celle-ci s'exprime clairement : l'employeur doit pouvoir justifier de l'intérêt de l'entreprise lorsqu'il met en oeuvre la clause de mobilité stipulée au contrat de travail. En outre, et ainsi que l'exprime l'un des deux arrêts commentés (Cass. soc., 3 novembre 2004, n° 03-40.158, F-D N° Lexbase : A7773DDA), la mutation avec changement de domicile doit être proportionnée au but recherché, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé. On aura reconnu, ici, les exigences de l'article L. 120-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5441ACI), lorsqu'il est porté atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives. Ce faisant, la Cour de cassation vient strictement encadrer la faculté pour l'employeur d'exiger du salarié qu'il change de domicile consécutivement à une mutation géographique, ce dont on ne peut que se féliciter.

• Exécution de bonne foi

Alors même que l'employeur n'abuserait pas du droit que lui reconnaît une clause de mobilité, il se doit d'exécuter de bonne foi le contrat de travail. Une telle obligation trouve évidemment à s'appliquer lors de la mise en oeuvre d'une clause de mobilité. Par suite, et concrètement, cela implique que l'employeur n'agisse pas brutalement et avec précipitation, en impartissant au salarié tenu par une clause de mobilité un délai de prévenance et de réflexion insuffisant. Les deux arrêts commentés apparaissent, de ce point de vue, parfaitement justifiés, l'employeur n'ayant laissé aux salariées concernées qu'un délai de réflexion de trois jours et de quarante-huit heures, ce qui, avouons-le, est extrêmement réduit.

On peut, en outre, relever que, sur le même fondement, la Cour de cassation a pu décider antérieurement que l'employeur ne pouvait imposer à un salarié, dans une situation familiale critique, un déplacement immédiat dans un poste qui pouvait être pourvu par d'autres salariés (Cass. soc., 18 mai 1999, n° 96-44.315, Société Legrand c/ M. Rochin, publié N° Lexbase : A4654AGH).

En définitive, aux termes de ces développements, on ne peut que prendre acte de la volonté de la Cour de cassation de donner certaines garanties à des salariés qui, pour avoir accepté une clause de mobilité géographique, n'en auront pas toujours mesuré la portée.

Gilles Auzero
Maître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV

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(1) Pour plus de précisions sur cette question et sur l'hypothèse, plus délicate et aussi plus fréquente, où la conclusion du contrat de travail à durée indéterminée n'a pas fait l'objet d'un écrit ou d'un écrit rédigé de façon très sommaire, v. J . Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Précis Dalloz, 22ème éd., 2004 , § 372.

(2) Il n'est guère besoin de s'étendre sur le flou attaché à cette notion de "secteur géographique". On mesure, ce faisant, toute la complexité de la jurisprudence relative à la distinction entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail.

(3) L'annulation du licenciement ne doit pas surprendre. Il convient de préciser qu'en l'espèce la salariée avait été licenciée alors qu'elle était en état de grossesse.

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A l'occasion du débat sur l'adoption du volet "recette" de la loi de finances pour 2005, on nous annoncé un "grand soir fiscal", mais cela n'aura été qu'une discussion parlementaire houleuse au sujet de l'aménagement de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF). Alors, pendant que certains frondent l'opinion publique, en réclamant la réévaluation des tranches du barème de l'ISF, le relèvement de l'abattement sur la valeur de la résidence principale ou encore une réduction d'impôt pour investissement dans les PME, les fondations et les grandes associations (lire Examen en première lecture du projet de loi de finances pour 2005 : la réforme de l'ISF n'aura pas lieu, Lexbase Hebdo n° 143 du 18 novembre 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N3578AB7), d'autres demandent, purement et simplement, la suppression de cet impôt. Cette dernière requête est fondée tantôt sur des considérations économiques d'attractivité du territoire français (voir le rapport "Marini" du 16 juin 2004 et lire Daniel Faucher, Rendre l'ISF plus "supportable" : est-ce possible ?, Lexbase Hebdo n° 127 du 30 juin 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N2146AB4), tantôt sur la légalité de cet impôt qui peut paraître, dans certains cas, proprement confiscatoire. Aussi, c'est en toute légitimité que, le 17 novembre 2004, au travers la Commission fiscale de l'Ordre des avocats de Paris, certains avocats (comme Hugues Letellier, avocat chez Hohl & associés, ou Andreas Sinz, avocat chez German Tax Desk, EY Law) ont posé, à l'orée d'un débat important sur la compétitivité fiscale française, cette simple question : l'ISF est-il légal ?

Nous avons déjà eu l'occasion, dans cette revue, d'aborder l'ensemble des décisions jurisprudentielles permettant de douter de la légalité de cet impôt ; du moins, sous le régime et les conditions d'assiettes qui le caractérisent, aujourd'hui (lire, notamment, L'ISF ou les infortunes de la vertu, Lexbase Hebdo n° 52 du 18 décembre 2002 - édition fiscale N° Lexbase : N5253AAS). Rappelons juste que la Commission européenne des droits l'homme reconnaît que le principe du droit de propriété (CESDH, art. 1er du Protocole additionnel) s'applique à la matière fiscale (Comm. EDDH, 13 mai 1976, req. 6087 /73) et que la perception d'un impôt n'est contraire au respect des biens que si elle impose à celui qui doit le payer une charge intolérable (Comm. EDH, 11 décembre 1986, req. 11036, Svenska Managementgruppen c/ Suède). Conjugué à deux décisions du Conseil constitutionnel (décision du 30 décembre 1981, n° 81-133 DC N° Lexbase : A8033ACI et décision du 29 décembre 1998, n° 98-405 DC N° Lexbase : A8751AC4) énonçant la nécessité que l'impôt sur la fortune soit acquitté en fonction du revenu disponible du contribuable ("l'impôt de solidarité sur la fortune a pour objet de frapper la capacité contributive que confère la détention d'un ensemble de biens et qui résulte des revenus en espèce ou en nature procurés par ces biens ; en effet, en raison de son taux et de son caractère annuel, l'impôt de solidarité sur la fortune est appelé normalement à être acquitté sur les revenus des biens imposables"), on comprend, dès lors, pourquoi certains professionnels et universitaires entendent contester cet impôt sur le patrimoine, notamment, lorsque ce patrimoine ne produit aucun revenu, ou lorsque le paiement de cette imposition oblige le contribuable à aliéner une partie de son patrimoine taxé.

Et, cette contestation est d'autant plus ranimée, qu'aux termes d'un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, du 13 novembre 2003, alors qu'il était demandé, pour la première fois, à la Cour de faire application à l'ISF, des principes fondamentaux de non-discrimination et de proportionnalité contenus tant dans les traités internationaux (Déclaration universelle des droits de l'homme, art. 1er et 7 ; Pacte international relatifs aux droits civils et politiques du 19 décembre 1966, art. 6, 7 et 26 ; CESDH, art. 1er du Protocole additionnel ; Charte sociale européenne du 18 octobre 1961, art. 1er), que nationaux (Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 26 août 1789, art. 2 N° Lexbase : L1366A9H, 4 N° Lexbase : L1368A9K, 13 N° Lexbase : L1360A9A et 17 N° Lexbase : L1364A9E ; Constitution du 4 octobre 1958, art. 55 N° Lexbase : L1320A9R, CGI, art. 885 V bis N° Lexbase : L5250AAP), les juges suprêmes admettent, implicitement, que l'ISF peut revêtir un caractère confiscatoire, notamment lorsque le contribuable est obligé de céder une partie de son patrimoine pour acquitter l'impôt (Cass. com., 13 novembre 2003, n° 01-15.611, F-D N° Lexbase : A1255DAQ). Toutefois, ils limitent la portée de leur décision en rappelant l'appréciation souveraine des juges du fond quant à la réalité de ce caractère confiscatoire ou discriminatoire, ou encore disproportionné de la charge d'impôt supportée par le contribuable (lire Jean-Marc Priol, La courbe de Laffer à l'honneur : le caractère confiscatoire de l'ISF évoqué par le juge fiscal, Lexbase Hebdo n° 99 du 17 décembre 2003 - édition fiscale).

Cette décision a été, selon le rapport Marini précité, portée devant la Cour européenne des droits de l'homme, qui doit se prononcer, en principe, d'ici 2006. Mais, à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne (CEDH, 12 juillet 2001, Req. 44759 /98, Ferrazzini c/ France N° Lexbase : A7683AWH), comme celle récente de la Cour de cassation (Cass. com., 12 juillet 2004, n° 01-11.403, FS-P+B+I N° Lexbase : A0977DDK), il est à craindre que la reconnaissance implicite et putative de l'illégalité de l'ISF perçue par la doctrine et les professionnels, ne soit, en fait, à écarter. En effet, la tendance actuelle vise à limiter l'invocabilité de la Convention européenne dans le cadre du contentieux fiscal, excepté le régime des sanctions fiscales assimilées aux sanctions pénales (lire Jean-Marc Priol, Convention européenne des droits de l'homme et lois fiscales de validation rétroactive : retour à une jurisprudence restrictive, Lexbase Hebdo n° 134 du 15 septembre 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N2802ABE).

Alors reste aux partisans de l'illégalité de l'ISF, ou plutôt de son caractère confiscatoire, à méditer l'exemple allemand. En effet, depuis 1997, l'impôt sur la fortune allemand n'est plus recouvré, car jugé inconstitutionnel par les juges de Karlsruhe. Par une décision "BverfG" du 22 juin 1995, le juge constitutionnel allemand déclare les dispositions de l'impôt sur la fortune incompatibles avec la Constitution allemande, en ce que, d'une part, elles portent atteinte au principe d'égalité constitutionnelle (GG, art. 3 - Grundsatz der GleichmaBigkeit der Besteuerung) et, d'autre part, elles portent atteinte au principe du partage des revenus (GG, art. 2 - Halbteilungsgrundsatz).

Concernant le principe d'égalité : l'impôt sur le patrimoine foncier étant assis sur une valeur fiscale unitaire datant de 1964 et celui sur le patrimoine mobilier assis sur la valeur réelle, des contribuables aux patrimoines à valeur réelle identique étaient imposés différemment ; d'où l'invocabilité d'une rupture d'égalité devant l'impôt.

Ensuite, selon le principe du partage des revenus, les contribuables doivent pouvoir disposer de façon illimitée de 50 %, au minimum, de leurs revenus. Or, le taux d'imposition sur le revenu de l'époque, cumulé à celui de l'impôt sur la fortune, dépassait ce seuil. Aussi, le législateur allemand n'a-t-il pas supprimé cet impôt, mais simplement préconisé son non-recouvrement. En revanche, les juristes allemands, sur le même fondement, envisagent sérieusement de contester l'imposition sur les successions.

A la lumière de cet exemple germanique, nous sommes en droit nous interroger sur la transposition en droit français d'une telle argumentation. Sur le "principe du partage des revenus", seule une décision de la Commission européenne des droits de l'homme (Comm. EDH, 20 décembre 1960, req. 51159) nous éclaire en préconisant qu'un impôt sur le capital ne porte pas atteinte au droit de propriété tant qu'il ne dépasse pas 25 % de la valeur réelle des biens taxés ; or, les taux de l'ISF sont bien loin de ce seuil. Par ailleurs, le plafonnement de l'ISF permet de limiter la somme de cet impôt et des impôts sur les revenus de l'année précédente à 85 % de ces revenus (CGI, art. 885 V bis). Si ce pourcentage est dépassé, l'ISF est réduit de l'excédent ainsi constaté. Toutefois, cette réduction ne peut excéder 50 % du montant de cotisation après réduction pour charge de famille. Ce dispositif n'empêche donc pas l'aliénation d'un bien pour le paiement de l'impôt, notamment, lorsque le contribuable ne perçoit pas des revenus conséquents ou à la hauteur de sa taxation. Mais, ce principe du 50-50 (50 % pour le fisc, 50 % pour le contribuable, dans le cadre des grandes fortunes) s'il est communément admis, n'est inscrit nulle part.

Ensuite, concernant "le principe d'égalité devant l'impôt", il est manifeste que français et allemand n'en donnent pas la même portée. Si le droit allemand lui reconnaît un caractère absolu pouvant conduire à l'inconstitutionnalité d'un impôt, ce principe revêt un caractère tout relatif en droit français : il n'est point besoin de revenir sur le traitement fiscal différentié entre contribuables résident et non-résident, entre un dirigeant social et un simple actionnaire... pourtant dans une situation économique identique. Par conséquent, l'invocabilité de ce principe d'égalité devant la charge publique, contenu dans le préambule de notre Constitution, paraît hasardeuse...

Enfin, on notera qu'avec la baisse du taux d'imposition sur le revenu allemand depuis 1996 et la possible modification du régime d'évaluation des biens immobiliers, par exemple sur la base de leur valeur réelle et non sur la base de la valeur fiscale unitaire de 1964, l'Allemagne pourrait bien, sauf velléité de renforcer son attractivité fiscale, reconduire l'impôt sur la fortune ! En Allemagne, comme en France, il s'agit donc de marcher sur des oeufs...

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La liberté de communication des informations autorise la publication d'images de personnes impliquées dans un événement, sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine : tel est, on le sait, ce qu'avait décidé la première chambre civile de la Cour de cassation il y a quelques années (Cass. civ. 1, 20 février 2001, n° 98-23.471, Société Hachette Filipacchi associés c/ Mme X N° Lexbase : A8929AQR, Bull. civ. I, n° 42, JCP éd. G, 2001, II, 10533, note Ravanas, D. 2001, p. 1199, note Gridel). Et, l'on n'ignore pas davantage, pour y avoir déjà insisté, que la solution a, par la suite, gagné du terrain. Réaffirmée à plusieurs reprises, elle a, en effet, vu ses conditions de mises en oeuvre assouplies et son domaine d'application étendu, la jurisprudence la plus récente allant même jusqu'à autoriser la captation de l'image d'une personne dans le cadre de sa vie privée pour ensuite la reproduire afin de rendre compte de ce qui peut davantage paraître relever d'un "fait d'actualité" que d'un "événement" au sens propre du terme (voir encore Cass. civ. 2, 30 juin 2004, deux arrêts, n° 02-19.599, FS-P+B N° Lexbase : A8956DCP et n° 03-13.416, FS-P+B N° Lexbase : A9101DC3, JCP éd. G, 2004, II, 10160, et notre commentaire L'inquiétant effacement du droit à l'image face à la liberté de communication des informations, Lexbase Hebdo n° 140 du 28 octobre 2004 - édition affaires N° Lexbase : N3317ABH). Certains, il faut le dire, ne semblent pas s'inquiéter de cette évolution, peut être parce que déjà soumis aux diktats de l'image que la société contemporaine cherche tous les jours à nous imposer. D'autres, dont nous faisons partie, dénoncent vigoureusement ce qui semble, à leurs yeux, être une dangereuse dérive. Bien sûr, on ne saurait nier que, dans une société démocratique, le conflit entre la liberté de communication des informations et le droit à l'image appelle quelques aménagements, la rigueur du second devant être assouplie afin de ne pas gêner de façon excessive l'exercice de la première. Aussi bien pouvait-on, bien qu'elle affaiblisse déjà considérablement le niveau de protection de la personne, se résigner à admettre la solution posée en 2001 par la Cour de cassation. En revanche, aller au-delà, comme a pu le faire par la suite la jurisprudence nous paraît tout à fait discutable : permettre la reproduction de l'image d'une personne prise dans la sphère de ce qui relève de sa vie privée pour satisfaire ensuite la curiosité du public plus que pour répondre aux exigences de l'information témoigne d'une dérive inquiétante. On s'en est déjà expliqué. Il n'est donc pas inutile d'y revenir à nouveau. On avouera tout de même, à la lecture d'un nouvel arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 4 novembre dernier, publié au Bulletin, se dire que nos craintes étaient légitimes.

En l'espèce, une cour d'appel avait fait droit à la demande de parents qui avaient assigné une société d'édition pour avoir publié, afin d'illustrer un reportage sur les dangers des accidents de la route, la photographie de leur fils décédé à la suite d'un accident de scooter. Les juges du fond avaient ainsi estimé que "la nécessité d'une illustration pertinente ne pouvait être valablement invoquée dans un tel contexte où l'article ne relatait pas un fait d'actualité mais était consacré à un phénomène de société et que la photographie publiée sans précaution d'anonymat de l'intéressé, qui représentait le fils [...] des intimés, le visage maculé de sang, inanimé, sur un brancard, portait atteinte à la dignité de la victime et nécessairement à l'intimité de la vie privée de sa famille". Si la solution avait de quoi rassurer ceux que la tendance jurisprudentielle récente déroute, l'apaisement n'a pu être, en tout état de cause, que de bien courte durée. La solution est, en effet, cassée, au visa des articles 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4744AQR), 9 (N° Lexbase : L3304ABY) et 16 (N° Lexbase : L1687AB4) du Code civil : "en statuant ainsi alors que le principe de la liberté de la presse implique le libre choix des illustrations d'un débat général de phénomène de société sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'information des lecteurs justifiait la publication de la photographie litigieuse, ni caractérisé l'atteinte portée par celle-ci à la dignité de la victime, n'a pas donné de base légale à sa décision". On pourrait certes, cherchant ainsi à limiter la portée de l'arrêt, relever qu'il s'agit d'une cassation pour manque de base légale, la Cour de cassation reprochant seulement aux juges du fond de ne pas l'avoir mise en mesure d'exercer son contrôle. Il reste que certaines cassations pour manque de base légale en disent long. Trois observations peuvent sans doute, à ce être, être faites ici.

D'abord, on remarquera que, alors que jusqu'à présent, les arrêts indiquaient que "la liberté de communication des informations" justifie la reproduction de l'image d'une personne impliquée dans un événement..., mettant par là-même en avant les exigences tenant à l'information légitime du public - encore que l'on ait parfois pu, en fait, en douter -, l'arrêt commenté parle, de manière plus générale, de la "liberté de la presse", dont il déduit qu'elle "implique le libre choix des illustrations" des propos tenus. Par où l'on ne pourra que se dire que l'emprise de la liberté de la presse sur toute autre considération est décidément considérable.

Ensuite, on notera qu'il n'est plus question, comme en 2001, de sacrifier le droit à l'image pour rendre compte "à chaud" d'un événement empêchant les journalistes, par hypothèse même, d'obtenir l'autorisation des personnes impliquées. Ici, la primauté accordée à la "liberté de la presse" vaut pour tout "débat général de phénomène de société". Encore faudrait-il se mettre d'accord sur ce qui constitue "un phénomène de société" et fait, à ce titre, débat.... On restera assez perplexe.

Enfin, et c'est sans doute le point le plus important, la Cour de cassation a estimé que les juges du fond ne s'étaient pas suffisamment expliqués sur la question de savoir s'il y avait réellement "atteinte à la dignité de la victime" - plus exactement à la dignité de la personne humaine (C. civ., art. 16). Ils avaient pourtant pris soin de relever que la photographie litigieuse reproduisait la victime "le visage maculé de sang, inanimé sur un brancard", constatations qui n'étaient pas sans rappeler les raisons qui avaient conduit la Cour de cassation, dans l'affaire du préfet "Erignac", à considérer qu'il y avait, précisément, atteinte à la dignité de la personne humaine - photographie du préfet gisant dans son sang sur la chaussée - (Cass. civ. 1, 20 décembre 2000, n° 98-13.875, Société Cogedipresse et autre c/ Consorts X et autre N° Lexbase : A2096AIH, Bull. civ. I, n° 341, JCP éd. G, 2001, II, 10488, concl. Sainte-Rose, note Ravanas).

Partant, de deux choses l'une : ou bien, dans l'arrêt aujourd'hui commenté, la Cour de cassation reproche seulement aux juges du fond de ne pas avoir usé des formules - sacramentelles, retenues par elle dans l'arrêt "Erignac", "recherche du sensationnel" et "indécence" - de telle sorte qu'il leur aurait suffit de s'abriter derrières celles-ci pour éviter la censure ; ou bien la Cour de cassation amorce là un recul de la limite que constitue le respect de la dignité de la personne humaine à la liberté de la presse et, par là-même, réduit encore un peu plus la protection de la personne, vivante ou décédée.

Sans faire de prédictions, avec ce que cela comporte d'aléatoire (voir not. N. Molfessis, Les prédictions doctrinales, in Mél. Terré, 1999, p.141), on signalera, tout de même, que c'est la seconde analyse qui nous paraît, hélas, devoir l'emporter, ce qui ne ferait, au demeurant, que conforter l'impression que nous avions déjà eu à la lecture des arrêts du 30 juin 2004 (voir notre note précitée). A suivre donc...

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