La lettre juridique

Chaque gouvernement, pour s'inscrire dans la durée, doit, autant que faire se peut, apaiser le dialogue social. Le Gouvernement actuel le sait tant et si bien qu'il vient de consacrer une loi à la "formation professionnelle tout au long de la vie" et à ce fameux dialogue. Entièrement validée par le Conseil constitutionnel, cette loi publiée au Journal officiel le 5 mai dernier doit désormais créer les conditions d'un nouvel équilibre au sein de la négociation collective, notamment, en généralisant la présence des nouveaux acteurs. En effet, elle introduit une mini-révolution en accordant, notamment, à d'autres acteurs la faculté de négocier et conclure des accords dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux. Ne contestant pas la représentativité des syndicats professionnels, cette loi tire les conséquences du faible engagement syndical des salariés du secteur privé face à un besoin de souplesse dans l'organisation de l'activité professionnelle et, par conséquent, face à un besoin de dialogue social. Dans les starting-blocks, les commentateurs n'en finiront pas de décortiquer et d'éclairer cette réforme ; pour notre part, Lexbase Hebdo - édition sociale, vous propose, dès cette semaine, une édition spéciale consacrée aux différents aspects de la loi.

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Une nouvelle version de l'ouvrage de Dominique Schmidt (1) "Les conflits d'intérêts dans la société anonyme" vient de paraître aux éditions Joly (2). Avant tout, il est important de préciser ce qu'il faut entendre par "conflit d'intérêts".

L'auteur précise que "l'expression 'conflit d'intérêts' vise toute situation dans laquelle un actionnaire ou un dirigeant choisit d'exercer ses droits et pouvoirs en violation de l'intérêt commun soit pour satisfaire un intérêt personnel extérieur à la société, soit pour s'octroyer dans la société un avantage au préjudice des autres actionnaires" (3).

Après une présentation des modes de prévention des conflits d'intérêts, l'ouvrage aborde les sanctions de tels conflits.

Au sein de sa conclusion générale, Dominique Schmidt précise que, selon lui, "il est désormais nécessaire d'instituer au sein des sociétés anonymes un nouvel organe social qui serait, non point seulement un déontologue comme il en existe dans plusieurs professions de la finance, mais un véritable agent de la légalité de l'exercice du pouvoir" (4).

Concernant plus spécifiquement la sanction des conflits d'intérêts, l'auteur préconise notamment la généralisation d'un droit au retrait au profit des actionnaires minoritaires.

M. P.

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(1) D. Schmidt est professeur agrégé des Facultés de droit et Avocat à la Cour.
(2) Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, D. Schmidt, éd. JOLY, 2004, 565 pages, 90 euros.
(3) Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, D. Schmidt, éd. JOLY, 2004, p. 31.
(4) Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, D. Schmidt, éd. JOLY, 2004, p. 451.

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L'épineux débat relatif aux conséquences fiscales de l'imputation de pertes sur la réserve spéciale des plus-values à long terme vient d'être tranché par un arrêt de cassation de la Haute cour administrative en date du 9 avril 2004. Ce dernier s'est plus particulièrement prononcé sur l'interprétation des dispositions du c du 3 de l'article 209 quater du CGI , pour rappeler que les sociétés qui ont décidé d'apurer les pertes inscrites au report à nouveau par prélèvement sur la réserve spéciale peuvent rapporter ce prélèvement au résultat imposable de l'exercice tout en déduisant les pertes en tant que déficit reportable. Au cas particulier, l'assemblée générale de la société IARD, exerçant une activité d'assurance de dommages, absorbée ultérieurement par la société Générali France Assurances, avait décidé d'apurer les pertes des années fiscales de 1984 et de 1985 en les portant dans un compte de report à nouveau débiteur et en débitant ce dernier sur le compte de réserve spéciale des plus-values à long terme en 1985 et 1986. Cette société avait également imputé sur les résultats de 1986 les amortissements réputés différés (ARD) de 1985, ce qui avait d'ailleurs fait apparaître un déficit. Précisons que le compte de report à nouveau débiteur de 1985 comprenait la totalité des ARD. Aux termes d'une vérification de comptabilité, les services fiscaux ont estimé que le résultat fiscal de la société IARD en 1986 restait bénéficiaire et que, par conséquent, la société devait s'acquitter de l'impôt sur les sociétés dont elle croyait s'être soustraite. En effet, l'administration a considéré que l'imputation de la perte sur le compte de la réserve spéciale s'opposait au report du déficit fiscal sur le résultat de l'exercice en cours. La société a donc été redressée et a dû s'acquitter de l'impôt sur les sociétés dont elle croyait ne pas être redevable.

Cette position a été suivie respectivement par le tribunal administratif de Paris, le 4 juillet 1996, et par la cour administrative d'appel de Paris, le 4 avril 2002 (CAA Paris, 1ère ch., 4 avril 2002, n° 97PA00100, Société La France IARD c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A6221AZG), sous le visa de l'article 209 quater du CGI. Ce dernier dispose, en ses 2° et 3°, que "les sommes prélevées sur la réserve spéciale des plus-values à long terme sont rapportées aux résultats de l'exercice en cours lors de ce prélèvement, sous déduction de l'impôt perçu lors de la réalisation des plus-values correspondantes. [Cette disposition] n'est pas applicable [...] en cas d'imputation de pertes sur la réserve spéciale ; les pertes ainsi annulées cessent d'être reportables". L'intérêt majeur de cette disposition réside dans son interprétation variable selon les juges. Il en va ainsi notamment pour la date à partir de laquelle les pertes annulées cessent d'être reportables.

Dans cette affaire, plusieurs positions se dégagent : d'une part, celle selon laquelle les déficits reportables imputés sur la réserve spéciale ne peuvent plus être imputés sur les résultats d'aucun exercice, que ce soit celui au cours duquel l'imputation sur la réserve spéciale a eu lieu ou sur des exercices ultérieurs. Cette position est défendue par l'administration, le tribunal administratif de Paris et par la cour administrative d'appel de Paris (1). D'autre part, certains considèrent que les déficits imputés sur cette réserve ne prohibent pas l'imputation de déficits sur les résultats du même exercice que celui du prélèvement. Cette thèse est partagée par le Conseil d'Etat et par la société requérante (2).

1. De l'impossible double emploi des mêmes déficits...

A l'instar du tribunal administratif de Paris, la cour administrative d'appel de Paris a estimé que les sociétés qui ont décidé d'apurer les pertes inscrites au report à nouveau par prélèvement sur la réserve spéciale ne peuvent rapporter ce prélèvement au résultat imposable de l'exercice tout en déduisant les pertes en tant que déficit reportable.

Ce qui revient à considérer qu'il est impossible d'imputer à la fois une perte sur le compte de réserve spéciale et un déficit sur les résultats du même exercice que celui où le prélèvement sur la réserve spéciale a été opéré.

Le fondement de cette position est le suivant : une société ne saurait bénéficier d'un double emploi des mêmes déficits dans la mesure où cela reviendrait à réduire deux fois la base imposable de la société. Il s'agit donc pour la société de faire le meilleur choix fiscal : soit cette dernière opte pour l'imputation de ses pertes sur le compte de la réserve spéciale, soit elle choisit d'apurer ses déficits sur les résultats de l'exercice. Si cette société a opté pour la première hypothèse, ses pertes cesseront alors d'être reportables. Rappelons que l'imputation de pertes sur la réserve fait partie des trois hypothèses selon lesquelles le prélèvement n'est pas rapporté aux résultats et n'est pas, par conséquent, un complément d'imposition. La société, en l'espèce, ne pouvait donc pas bénéficier de deux avantages fiscaux à savoir l'absence de ce complément d'imposition et la possibilité d'imputer une seconde fois ses pertes sur ses résultats.

C'est ce que soutient la cour administrative d'appel en précisant que l'imputation des déficits n'est plus possible et ce, aussi bien sur les résultats de l'exercice au cours duquel le prélèvement sur la réserve a eu lieu que sur des exercices ultérieurs.

Ainsi, les juges du second degré ont interprété le c du 3° de l'article 209 quater du CGI de la manière suivante : une fois que l'imputation des pertes a été opérée sur le compte de la réserve spéciale, les pertes cessent d'être reportables. Autrement dit, cela revient à considérer qu'à compter de ce prélèvement, plus aucune perte n'est susceptible d'être apurée et ce, même avant la clôture de l'exercice au cours duquel l'imputation a été effectuée. La société ne pouvait donc pas contester la position de l'administration et du juge de l'impôt. Elle devait s'acquitter de l'impôt sur les sociétés dans la mesure où elle ne pouvait pas en même temps rapporter le prélèvement aux résultats et déduire les pertes en tant que déficits.

Cette position, largement contestée par la société requérante, a été cassée par le Conseil d'Etat pour erreur de droit.

2.... à la possibilité d'imputer des pertes sur la réserve spéciale sans perdre le bénéfice d'apurement des déficits sur les résultats du même exercice

La société Générali France Assurances, venant aux droits de la société IARD en cassation, estimait que les pertes annulées en raison de leur imputation sur la réserve spéciale ne cessaient d'être reportables qu'à compter de la clôture de l'exercice au cours duquel le prélèvement a été effectué. Ainsi, la société avait la possibilité d'imputer, d'une part, les pertes de 1985 sur le compte de la réserve spéciale en 1986 et, d'autre part, de procéder à l'imputation des déficits sur les résultats de 1986.

Cette thèse n'ayant pas reçu approbation de la part des juges du fond, elle s'est ensuite prévalue d'une erreur dans la déclaration de résultats de l'année 1985. Elle aurait malencontreusement reporté le montant des pertes résorbées par prélèvement sur la réserve spéciale en tant que pertes comptables et non en tant que pertes fiscales, ce qui conduit inexorablement à un complément d'imposition. Elle aurait également continué d'imputer les déficits sur les résultats de l'exercice de 1986.

Le Conseil d'Etat, en dépit de cet argument irrecevable, a tout de même cassé l'arrêt de la cour administrative d'appel, le 9 avril 2004, mais pour erreur de droit. Il rappelle explicitement l'article 209 du CGI qui dispose en son 3ème alinéa que sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies , en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté sur les exercices suivants.

Implicitement, la Haute Cour souligne l'importance de la distinction entre pertes comptables et pertes fiscales (QE n° 40551 de M. Dubernard Jean-Michel, JOANQ 1er juillet 1996, p. 3478, min. Bud., réponse publ. 16 décembre 1996, p. 6595, 10e législature N° Lexbase : L2061DYY). En effet, seules les pertes comptables qui sont apurées par prélèvement sur la réserve spéciale entraînent un supplément d'imposition. Le Conseil d'Etat précise que "les pertes mentionnées au c) de l'article 209 quater du CGI sont constituées des seuls déficits fiscaux reportables tels qu'ils sont mentionnés au I de l'article 209 du CGI". L'imputation de ces dernières sur le compte de réserve spéciale n'entraîne pas de complément d'imposition.

La différence de nature juridique entre déficits fiscaux et déficits comptables s'avère donc fondamentale. En effet, si ce sont des pertes comptables qui sont absorbées par prélèvement sur la réserve, il y a une imposition complémentaire. La société n'obtient pas véritablement d'avantage fiscal sauf si elle décide d'apurer également ses pertes sur les résultats du même exercice. Le Conseil d'Etat précise que la société qui souhaite absorber ses déficits ne doit pas omettre de le mentionner dans sa déclaration de résultats.

En revanche, si elle impute sur ce compte de réserve des pertes fiscales, elle n'est pas redevable de ce complément d'imposition et ne saurait par conséquent réduire à nouveau sa base imposable par imputation de ses déficits sur les résultats du même exercice.

Au cas particulier, la cour administrative a commis, selon le Conseil d'Etat, une erreur de droit, en omettant de rechercher si cette imputation comptable sur la réserve spéciale avait été accompagnée, dans sa déclaration de résultats, d'une imputation de déficits fiscaux.

La Haute cour a donc estimé que les sociétés qui ont décidé d'apurer les pertes inscrites en report à nouveau par prélèvement sur la réserve spéciale peuvent rapporter ce prélèvement au résultat imposable de l'exercice tout en déduisant les pertes en tant que déficit reportable.

L'intérêt de cet arrêt est double. D'une part, cette jurisprudence vient contredire la décision de la cour administrative d'appel concernant la date à partir de laquelle les pertes cessent d'être reportables. L'imputation de ces dernières n'est plus possible qu'à partir de la clôture de l'exercice et non à compter du prélèvement sur la réserve. D'autre part, il est possible d'utiliser deux fois les mêmes déficits au cours d'un même exercice contrairement à ce que soutenaient les juges du fond. Ainsi, cette décision met en avant une interprétation plus souple de l'article 209 quater du CGI que celle des juges du fond, profitant par conséquent aux intérêts de la société requérante.

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L'article L. 145-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L5737AIC) prévoit que les baux des locaux professionnels ne cessent que par l'effet d'un congé donné au moins six mois à l'avance. Pour sa part, l'article L. 145-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L5740AIG) s'intéresse au renouvellement du bail. Son alinéa 3 évoque un "nouveau bail" qui "prend effet à compter de l'expiration du bail précédent, où, le cas échéant, de sa reconduction [...]". L'article L. 621-28 du Code de commerce (N° Lexbase : L6880AIN), enfin, permet à l'administrateur judiciaire d'opter pour la continuation des contrats en cours. Une délicate question de délimitation se pose lorsque, au jour du jugement d'ouverture, le contrat de bail est en cours, mais qu'un congé a été délivré pour un terme antérieur à la décision de l'organe compétent de continuer au non le contrat. En pareil cas, le contrat est-il encore en cours ? C'est à cette question que répond l'arrêt d'Assemblée plénière du 7 mai 2004.

En l'espèce, le bailleur avait délivré congé le 30 juin 1993 pour le 31 décembre 1993, en proposant le renouvellement avec un loyer d'un montant supérieur. Le locataire est déclaré en redressement judiciaire le 22 décembre 1993. Le 31 décembre 1993, le bailleur met en demeure l'administrateur judiciaire d'avoir à opter sur la continuation du contrat de bail. Le 11 février 1994, l'administrateur judiciaire répond qu'il entend poursuivre le bail, mais aux conditions initiales. C'est dans ces conditions que le bailleur assigne le locataire et son administrateur judiciaire en résiliation du bail et en expulsion. Les juges du fond vont faire droit à sa demande en relevant d'une part que le congé n'avait pas mis fin au contrat de bail initial et, d'autre part, que le défaut de réponse dans le délai du mois de l'administrateur judiciaire, avait entraîné une présomption irréfragable de renonciation à la poursuite du contrat. La Cour de cassation avait cassé, par décision de sa Chambre commerciale du 17 février 1998 (Cass. com., 17 février 1998, n° 95-13.296, M. Pozzoli, ès qualités d'administrateur judiciaire du redressement c/ Société Dumas N° Lexbase : A2355AC9, Bull. civ. IV, n° 72 ; Gaz. Pal. 1er-3 nov. 1998, somm. p. 13, obs. J.-P. Brault ; JCP éd. E 1998, jur. 1361, note J.-P. Brault.) cet arrêt.

La cour d'appel de renvoi (CA Chambéry, 1er février 2002) avait entendu résister et s'était rangé à l'opinion de la première cour d'appel. C'est dans ce contexte que l'Assemblée plénière devait être saisie. Elle va, confirmant la solution proposée par la Chambre commerciale, énoncer par un principe que "le bail commercial renouvelé après délivrance d'un congé est un nouveau bail, le précédent cessant par l'effet du congé. Il en résulte qu'il ne constitue pas un contrat en cours dont l'administrateur du redressement judiciaire du preneur peut exiger l'exécution".

L'Assemblée plénière rend sa décision au triple visa des articles L. 145-9 du Code de commerce, L. 145-12 du même code et de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction (N° Lexbase : L6667AHE) applicable aux faits de l'espèce.

Il ne fait d'abord pas de difficulté, au regard du libellé de l'article L. 145-12 du Code de commerce, que le bail renouvelé est un nouveau bail. Ce sont très exactement les termes employés par l'alinéa 3 de cette disposition. Puisque le bail renouvelé est un nouveau bail, il apparaît avec évidence qu'il ne s'agit plus d'un contrat de bail "en cours" au sens de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985, aujourd'hui de l'article L. 621-28 du Code de commerce. La difficulté qui pouvait se présenter, en l'espèce, tenait au fait que le contrat de bail apparaissait en cours au jour du jugement d'ouverture car, à cette date, certes, le congé avait été donné, mais le bail n'était pas encore résilié. En effet, le congé avait pour date le 31 décembre 1993, date postérieure à la date du jugement d'ouverture du 22 décembre 1993 (sur ce principe de maintien du contrat pendant le congé, Droit et pratique des baux commerciaux, Dalloz 2004, n° 36.500). Le contrat de bail était donc en cours au jour du jugement d'ouverture. Cependant, il n'échappera pas à l'interprète qu'il n'est pas énoncé par l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 (devenu C. com., art. L. 621-28) que le contrat doive être en cours au jour du jugement d'ouverture. Il est seulement énoncé qu'il doit "être en cours". Ainsi que nous l'avions déjà noté (Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action n° 43.21), il ne suffit donc pas que le contrat soit en cours au jour du jugement d'ouverture. Encore faut-il qu'il soit en cours au jour de l'option. Cette solution avait été explicitement posée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans la présente affaire (Cass. com., 17 févr. 1998, précité). Cette solution nous semble s'imposer. L'arrivée du terme du contrat au jour de l'option empêche naturellement sa continuation.

On notera en l'espèce la maladresse du bailleur qui n'avait nullement à se soumettre au dispositif de l'article L. 621-28 du Code de commerce. Il ne devait pas prendre l'initiative de la mise en demeure sur la continuation d'un contrat qui, par hypothèse, arrivait à terme neuf jours après l'ouverture de la procédure collective. Or, sous cet angle, il est clairement acquis que la relation contractuelle ne peut renaître, fut-ce pour les besoins du redressement de l'entreprise. Il s'agirait là d'une mise à mal du droit des obligations, certes concevable, mais nécessitant en tout cas un texte d'exception qui n'existe pas en l'état du doit positif.

Remarquons aussi - n'hésitons pas à franchir "lapalissade" - que le fait que l'administrateur judiciaire n'ait pas répondu dans le délai légal à une question qui ne devait pas lui être posée reste évidemment indifférent. Chanceux administrateur, tout de même, qui évite ainsi un gravissime reproche, celui de ne pas avoir répondu dans le délai légal à la mise en demeure sur la continuation du contrat. Ce fait était sanctionné, sous l'empire de la législation du 25 janvier 1985, dans sa rédaction d'origine, par une présomption irréfragable de renonciation à la continuation du contrat. Plus radicalement, la loi du 10 juin 1994 l'a transformé en un cas de résiliation de plein droit du contrat. Les rédacteurs du projet de loi de sauvegarde des entreprises ont considéré beaucoup trop dangereuse la solution et envisagent (art. 33), en modifiant l'article L. 621-29 du Code de commerce, de ne plus soumettre le contrat de bail des locaux professionnels au mécanisme de l'option sur la continuation du contrat.

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Par un arrêt en date du 9 avril 2004, le Conseil d'Etat apporte des précisions concernant la délicate question de la dotation de la réserve spéciale, lorsqu'une plus-value nette à long terme est révélée à la suite d'un redressement. Il résulte de cette nouvelle jurisprudence que la plus-value nette à long terme révélée à la suite d'une vérification de comptabilité doit être taxée au taux réduit applicable à ces plus-values (16 % dans les entreprises soumises à l'impôt sue le revenu, 19 % dans les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés). En revanche, en aucun cas l'administration ne peut rapporter aux résultats de l'entreprise le montant de cette plus-value diminuée de l'imposition au taux réduit, sous prétexte qu'elle n'a pas été affectée à la réserve spéciale des plus-values à long terme. Autrement dit, les sévères dispositions de l'article 209 quater-2 du CGI n'ont pas vocation à s'appliquer en pareille hypothèse, étant rappelé qu'elles prévoient que seules les sommes prélevées sur la réserve spéciale "sont rapportés aux résultats de l'exercice en cours lors de ce prélèvement, sous déduction de l'impôt perçu lors de la réalisation des plus-values correspondantes".
Dans la mesure où aucun prélèvement ne peut être opéré sur une réserve non garnie, il est effectivement de bonne logique de considérer que la plus-value à long terme révélée à la suite d'un redressement ne peut être réintégrée dans les résultats taxés au taux normal.

En l'espèce, une société avait constitué à tort des provisions pour dépréciation soumises au régime des moins-values à long terme, qui avaient absorbé ses plus-values. A la suite d'un redressement fiscal, l'administration avait remis en cause la déductibilité de ces provisions, et, mathématiquement, une plus-value nette à long terme taxée au taux réduit était apparue, sans qu'elle fut, bien entendu, affectée à la réserve spéciale. De ce fait, cette plus-value avait été soumise à une imposition au taux de 15 % au titre de l'exercice où elle fut révélée. En outre, se fondant sur l'absence de dotation de cette plus-value à la réserve spéciale au cours de l'exercice suivant celui au cours duquel elle fut révélée, l'administration en avait réintégré le montant dans les résultats imposables au taux de droit commun de cet exercice.

Cependant, le Conseil d'Etat n'a pas suivi cette solution, dans la mesure où la plus-value en cause était restée investie dans l'entreprise et que la société n'avait pu prendre, avant son assujettissement au taux réduit, la décision de porter cette plus-value au compte de réserve spéciale. En effet, les sociétés ne peuvent prendre la décision de porter dans leur bilan, à la réserve spéciale, le montant des plus-values nettes à long terme déclarées dans leurs résultats fiscaux qu'après la clôture de l'exercice au cours duquel ces résultats ont été acquis (CGI, art. 209 quater). Aussi, c'est seulement au cours de l'exercice suivant ce dernier exercice que l'obligation de doter la réserve spéciale peut être regardée comme ayant été, le cas échéant, méconnue. Si, au cours de ce second exercice, la société s'abstient de porter à ce compte de réserve le montant de sa plus-value nette, diminuée de l'impôt correspondant, elle doit être regardée comme ayant pris, au sujet de l'imposition de cette somme, une décision de gestion qui lui permet de rester libre de toute sujétion touchant à la distribution éventuelle de cette somme aux actionnaires et qui est assimilable à un prélèvement sur la réserve spéciale. Cette décision entraîne, par conséquent, l'assujettissement de ce prélèvement à l'impôt sur les sociétés à un taux égal à la différence entre le taux de droit commun et le taux réduit des plus-values à long terme (15 % en l'espèce).

Lorsque, à la suite d'un contrôle, un redressement révèle le caractère imposable d'une plus-value nette à long terme réalisée par une société au cours d'un exercice et que, n'ayant été ni volontairement dissimulée ni distribuée, celle-ci donne lieu à l'imposition au taux réduit au titre de cet exercice, la seule circonstance que la société n'ait pas doté la réserve spéciale au cours de l'exercice suivant la réalisation de la plus-value, ne peut être regardée comme une décision de gestion assimilable à un prélèvement à rapporter aux résultats imposables de cet exercice. Dans cette hypothèse, la société n'est en mesure de porter à ce compte de réserve le montant de la plus-value nette diminué de cette imposition qu'au cours de l'exercice suivant celui au cours duquel l'imposition au taux réduit a été établie Elle ne peut, dès lors, être réputée avoir pris avant la clôture de cet exercice une décision assimilable à un prélèvement sur cette réserve.

Dans cette affaire, le Conseil d'Etat n'a donc fait qu'appliquer les textes, rien que les textes...

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Après le Civis et le Cirma, les partenaires sociaux, le législateur et le pouvoir réglementaire poursuivent les profonds changements qui affectent le droit des contrats de travail spéciaux conclus au titre des politiques de l'emploi (L. Gamet, Les contrats de travail conclus au titre des dispositifs publics de mise à l'emploi, Thèse Lyon II, 2001, LGDJ 2002, préf. J.M. Béraud). Le contrat de professionnalisation représente la dernière étape de cette évolution. Conçu à l'origine par les partenaires sociaux pour remplacer le contrat de qualification (V. art. 10-4 in fine de l'ANI du 20 septembre 2003 N° Lexbase : L5508DLL, "dans tous les accords de branche ou d'entreprise conclus antérieurement à la date d'entrée en vigueur de l'ANI du 20 septembre 2003, les références au contrat de qualification sont remplacées, à compter de cette date, par les références au contrat de professionnalisation"), le législateur a finalement remis en cause non seulement le contrat de qualification, mais aussi les contrats dits de "formation en alternance", c'est-à-dire ce contrat, plus le contrat d'adaptation et le contrat d'orientation (loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, art. 13 N° Lexbase : L1907DYB, abrogeant les articles L. 981-1 à L 981-12 du Code du travail ; C. Gaillard et J. Chérioux, Rapport Assemblée nationale n° 1457 et Rapport Sénat n° 224, 2 mars 2004 ; J.P. Anciaux, Rapport Assemblée nationale n° 1273, 3 décembre 2003 ; A. Bocandé, Rapport Sénat n° 179, 28 janvier 2004). Ce nouveau contrat de travail spécial emprunte largement au régime du contrat de qualification mais s'en écarte sur certains points, qu'il s'agisse de sa formation (1), de son exécution (2) ou de sa rupture (3). 1. Formation du contrat de travail

• Objet

L'objet du contrat de professionnalisation est de favoriser l'insertion ou la réinsertion professionnelle des jeunes et des demandeurs d'emploi (ANI 20 septembre 2003, art. 10 N° Lexbase : L5508DLL). Ce contrat doit permettre à son bénéficiaire d'acquérir une des qualifications prévues à l'article L. 900-3 (N° Lexbase : L7807AIY) et de favoriser leur insertion ou leur réinsertion professionnelle (C. trav., art. L. 981-1, réd. L. 4 mai 2004). Selon l'article L. 900-3 (N° Lexbase : L7807AIY), tout travailleur engagé dans la vie active ou toute personne qui s'y engage a droit à la qualification professionnelle et doit pouvoir suivre, à son initiative, une formation lui permettant, quel que soit son statut, d'acquérir une qualification correspondant aux besoins de l'économie prévisibles à court ou moyen terme. Cette qualification peut soit entrer dans le champ d'application de l'article 8 de la loi nº 71-575 du 16 juillet 1971 (N° Lexbase : L1987DYA), soit être reconnue dans les classifications d'une convention collective nationale de branche, soit figurer sur une liste établie par la commission paritaire nationale de l'emploi d'une branche professionnelle. L'objet du contrat de professionnalisation n'est donc pas très éloigné du contrat de qualification.

• Parties au contrat

- Bénéficiaires contractants

Le contrat de professionnalisation est ouvert aux jeunes de moins de 26 ans sans qualification professionnelle et à ceux qui veulent compléter leur formation initiale, quel qu'en soit le niveau, pour pouvoir accéder aux métiers souhaités. Il est également ouvert aux demandeurs d'emploi, dès leur inscription à l'ANPE, lorsqu'une professionnalisation s'avère nécessaire pour favoriser leur retour vers l'emploi (ANI 20 septembre 2003, art. 10-1 N° Lexbase : L5508DLL) (Pour une rédaction plus approximative des bénéficiaires du contrat de professionnalisation, voir l'article L. 981-1 du Code du travail). Le contrat de professionnalisation vise donc un public plus large que le contrat de qualification.

- Employeurs cocontractants

Les employeurs de droit privé sont visés en premier lieu. Mais, les entreprises de travail temporaire peuvent également embaucher des jeunes, au titre du contrat de professionnalisation, sous le régime d'un contrat à durée déterminée conclu en application de l'article L. 122-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5454ACY). Un accord conclu au niveau de la branche professionnelle entre les organisations professionnelles d'employeurs, les organisations syndicales de salariés représentatives du travail temporaire et l'Etat peut prévoir qu'une partie des fonds recueillis (dans les conditions prévues au quatrième alinéa de l'article L. 951-1 N° Lexbase : L6960ACR et au troisième alinéa de l'article L. 952-1 N° Lexbase : L6976ACD) est affectée au financement d'actions de formation (réalisées dans le cadre de l'article L. 124-21 (N° Lexbase : L5619AC4) et ayant pour objet la professionnalisation des salariés intérimaires ou l'amélioration de leur insertion professionnelle. Enfin, le contrat de professionnalisation est applicable aux personnels navigants des entreprises d'armement maritime, dans des conditions définies par décret (C. trav., art. L. 981-4). Ces deux employeurs n'étaient pas visés par le droit du contrat de qualification.

• Nature du contrat de travail

Le contrat de professionnalisation est un contrat de travail de type particulier, à durée déterminée ou indéterminée (ANI 20 septembre 2003, art. 10-1 N° Lexbase : L5508DLL). L'action de professionnalisation qui fait l'objet d'un CDD ou l'action de professionnalisation qui se situe au début d'un CDI est d'une durée minimale comprise entre 6 et 12 mois (C. trav., art. L. 981-2). C'est ici une différence notable avec le contrat de qualification, qui était nécessairement conclu pour une durée déterminée et au titre d'un CDD.

• Conclusion du contrat

Le contrat de professionnalisation peut donner lieu, dès sa conclusion, à une évaluation du salarié qui a pour objectif de définir les actions d'accompagnement et de formation adaptées au profil du bénéficiaire du contrat. L'employeur détermine avec le titulaire, au cours d'un entretien auquel participe le tuteur et en liaison avec l'organisme de formation, les objectifs, le programme ainsi que les conditions d'évaluation et de validation de la formation (ANI 20 septembre 2003, art. 10-2 N° Lexbase : L5508DLL). C'est là une innovation majeure de la loi du 4 mai 2004, parce que les contrats de formation en alternance ne bénéficiaient pas de ce dispositif d'évaluation.

2. Exécution du contrat

• Durée du contrat

Lorsque le contrat est à durée déterminée, il est conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 122-2 (N° Lexbase : L5454ACY) ou L. 124-21 (N° Lexbase : L5619AC4) du Code du travail, pour une durée de 6 à 12 mois. Lorsque le contrat est à durée indéterminée, la durée de la période de professionnalisation durant laquelle sont mises en oeuvre les actions de professionnalisation est comprise entre 6 et 12 mois. Ces durées peuvent être portées jusqu'à 24 mois pour des publics spécifiques, notamment les jeunes sortis du système éducatif sans qualification professionnelle reconnue (ANI 20 septembre 2003, art. 10-1 N° Lexbase : L5508DLL ; C. trav., art. L. 981-2).

Les contrats de professionnalisation sont renouvelés une fois si le bénéficiaire n'a pu obtenir la qualification envisagée pour cause d'échec aux épreuves d'évaluation de la formation suivie, de maternité, de maladie, d'accident du travail ou de défaillance de l'organisme de formation (C. trav., art. L. 981-7).

• Rémunération

- Les salariés âgés de moins de 26 ans perçoivent, pendant la durée du CDD ou de l'action de professionnalisation du CDI, une rémunération calculée en fonction du Smic et dont le montant est fixé par décret (non paru à ce jour). Ce montant peut varier en fonction de l'âge du bénéficiaire et du niveau de sa formation. Le même décret fixera les conditions de déduction des avantages en nature (C. trav., art. L. 981-5)

- Les titulaires du contrat de professionnalisation âgés de moins de 26 ans perçoivent, pendant la durée du CDD ou de la période de professionnalisation du CDI, une rémunération minimum établie sur une base annuelle qui, à défaut de dispositions de la convention collective fixant un salaire minimum particulier applicable aux bénéficiaires d'un contrat de professionnalisation âgés de moins de 26 ans, ne peut être inférieure à 55 % du Smic pour les bénéficiaires âgés de moins de 21 ans et 70 % du Smic pour les bénéficiaires âgés de 21 ans et plus. Ces rémunérations sont majorées de 10 points dès lors que le bénéficiaire est au moins titulaire d'un baccalauréat professionnel ou d'un titre ou d'un diplôme à finalité professionnelle de même niveau.

Pendant la durée du CDD ou la durée de la période de professionnalisation du CDI, les titulaires du contrat de professionnalisation âgés d'au moins 26 ans perçoivent, sous réserve de la rémunération plancher que représente le Smic, un salaire minimum particulier applicable au contrat de professionnalisation pour les personnes âgées d'au moins 26 ans, salaire qui ne peut être inférieur à 85 % de la rémunération minimale prévue par les dispositions de la convention collective de branche dont relève l'entreprise (ANI 20 septembre 2003, art. 10-3 N° Lexbase : L5508DLL ; C. trav., art. L. 981-5).

Le législateur et les partenaires sociaux ont donc choisi, à l'image du contrat de qualification, le principe d'une dérogation au droit commun du Smic, minimum d'ordre public, dans l'intention de mettre en place un dispositif attractif pour les employeurs. Les réserves émises à cette dérogation, exprimées à propos du contrat de qualification, gardent donc tout leur intérêt (L. Gamet, Les contrats de travail conclu au titre des dispositifs publics de mise à l'emploi, Thèse Lyon II, 2001, LGDJ 2002, préf. J.M. Béraud).

• Objectif : suivi d'une formation

Le contrat de professionnalisation a pour objectif de permettre au jeune contractant d'acquérir un diplôme ou un titre à finalité professionnelle, une qualification professionnelle établie par la CPNE ou une qualification professionnelle reconnue dans les classifications d'une convention collective de branche.

Ce contrat est mis en oeuvre sur la base des principes suivants : une personnalisation des parcours de formation, en fonction des connaissances et des expériences de chacun des bénéficiaires ; une alternance alliant des séquences de formation professionnelle, dans ou hors de l'entreprise, et l'exercice d'une ou plusieurs activités professionnelles, en lien avec la ou les qualification(s) recherchée(s) ; une certification des connaissances, des compétences et des aptitudes professionnelles acquises (ANI 20 septembre 2003, art. 10-1 N° Lexbase : L5508DLL).

Les actions d'évaluation, de personnalisation du parcours de formation, d'accompagnement externe et de formation dont bénéficie le titulaire du contrat, doivent être au minimum d'une durée égale à 15 % de la durée du contrat ou de la période de professionnalisation, sans pouvoir être inférieure à 150 heures. Les actions de formation sont mises en oeuvre par un organisme de formation ou par l'entreprise elle-même lorsqu'elle dispose de moyens de formation identifiés et structurés. Par accord de branche ou, à défaut, par accord conclu entre les organisations représentatives d'employeurs et de salariés signataires de l'accord constitutif d'un OPCA interprofessionnel, cette durée peut être étendue jusqu'à 25 % de la durée du contrat ou de la période de formation pour certains publics et notamment pour les jeunes n'ayant pas achevé un second cycle de l'enseignement secondaire et non titulaires d'un diplôme de l'enseignement technologique ou professionnel. Cet accord peut prévoir des durées de formation supérieures à ce taux de 25 % (ANI 20 septembre 2003, art. 10-2 N° Lexbase : L5508DLL ; C. trav., art. L. 981-3).

La différence avec le contrat de qualification est ici notable, puisque les enseignements généraux, professionnels et technologiques dispensés pendant la durée de ce contrat sont au minimum d'une durée égale à 25 % de la durée totale du contrat. Mais, lorsqu'il existe un accord de branche ou une convention, la durée de ces enseignements est celle fixée par la convention ou l'accord (C. trav., art. L. 981-1).

• Droits et obligations des parties

- Employeur

L'employeur s'engage, pendant la durée du CDD ou la durée de la période de professionnalisation du CDI, à fournir au titulaire du contrat une activité professionnelle en relation avec l'objectif de professionnalisation et à lui assurer une formation qui lui permette d'accéder à une qualification professionnelle.

Mais le contrat de professionnalisation se manifeste surtout par les droits qu'il confère à l'employeur. D'une part, le contrat de professionnalisation ouvre droit à une exonération des cotisations à la charge de l'employeur au titre des assurances sociales, des accidents du travail et des maladies professionnelles et des allocations familiales (C. trav., art. L. 981-6). D'autre part, l'employeur bénéficie d'une aide juridique courante en droit de l'emploi : le calcul des effectifs. Jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée, ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée, les titulaires du contrat de professionnalisation ne sont pas pris en compte dans le calcul de l'effectif du personnel pour l'application des dispositions législatives ou réglementaires qui se réfèrent à une condition d'effectif minimum de salariés, exception faite de celles qui concernent la tarification des risques d'accidents du travail et de maladies professionnelles (C. trav., art. L. 981-8). Les titulaires de ces contrats ne sont pas comptés parmi les bénéficiaires de congés de formation pour l'application des articles L. 931-3 (N° Lexbase : L6913ACZ), L. 931-4 (N° Lexbase : L6914AC3) et L. 951-3 (N° Lexbase : L6964ACW) et des périodes de professionnalisation pour l'application de l'article L. 982-3 (C. trav., art. L. 981-8).

- Salariés

Le titulaire du contrat s'engage à travailler pour le compte de son employeur et à suivre la formation prévue au contrat (ANI 20 septembre 2003, art. 10-2 N° Lexbase : L5508DLL ; C. trav., art. L. 981-3). Il bénéficie de l'ensemble des dispositions applicables aux autres salariés de l'entreprise, dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec les exigences de sa formation. La durée du travail du salarié, incluant le temps passé en formation, ne peut excéder la durée hebdomadaire de travail pratiquée dans l'entreprise ni la durée quotidienne du travail fixée par le second alinéa de l'article L. 212-1 du présent Code (N° Lexbase : L5835AC4) et par l'article L. 713-2 du Code rural (N° Lexbase : L1354ANH). Il bénéficie du repos hebdomadaire dans les conditions fixées au chapitre Ier du titre II du livre II du présent code et au I de l'article L. 714-1 du Code rural (N° Lexbase : L1374AN9). Est nulle et de nul effet toute clause de remboursement par le titulaire du contrat à l'employeur des dépenses de formation en cas de rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 981-7).

2. Rupture du contrat

• Participation aux épreuves de formation

A l'issue du contrat ou de la période de professionnalisation, l'employeur, en liaison avec l'organisme signataire de la convention, s'assure de la présentation du titulaire du contrat aux épreuves prévues. Le titulaire du contrat est tenu de se présenter aux épreuves d'évaluation et de validation de la qualification visée (ANI 20 septembre 2003, art. 10-4 N° Lexbase : L5508DLL).

• Devenir du salarié

Les partenaires sociaux ont exprimé le souhait que soient mis en oeuvre les moyens propres à favoriser l'embauche, dans les entreprises de la branche professionnelle ou du bassin d'emploi concerné, des titulaires d'un contrat de professionnalisation, lorsque la relation contractuelle ne se poursuit pas à l'issue de leur CDD. Les CPNE et les Copire examinent chaque année, dans leur champ de compétence respectif, les moyens mis en oeuvre en application de ces dispositions (ANI 20 septembre 2003, art. 10-4 N° Lexbase : L5508DLL).

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