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L'absence de datation du chèque lors de sa création résultant d'un accord non équivoque entre les parties, le bénéficiaire, en portant le chèque à l'encaissement après qu'il eut été complété par une date, n'a fait que lui conférer l'usage de chèque de garantie qui lui était conventionnellement destiné par les parties, de sorte qu'il y a lieu d'ordonner la mainlevée de l'opposition formée par le tireur pour utilisation frauduleuse. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 septembre 2015 (Cass. com., 22 septembre 2015, n° 14-17.901, F-P+B N° Lexbase : A8197NPB). En l'espèce, en garantie d'un prêt de 500 000 euros, un chèque non daté du même montant a été remis. Le tireur ayant fait opposition au paiement de ce chèque pour utilisation frauduleuse, le bénéficiaire l'a assigné, ainsi que la banque tirée, en mainlevée de l'opposition. La cour d'appel de Versailles ayant ordonné la mainlevée de l'opposition (CA Versailles, 26 mars 2014, n° 13/05283 N° Lexbase : A9769MHB), le tireur a formé un pourvoi en cassation. Enonçant le principe précité, la Haute juridiction retient que la cour d'appel a légalement justifié sa décision et rejette, en conséquence, le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E4856AEL).

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L'action civile, en remboursement de la créance que la remise du chèque est destinée à éteindre, ne peut être dirigée que contre le débiteur lui-même. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 22 septembre 2015 (Cass. crim., 22 septembre 2015, n° 14-83.787, F-P+B N° Lexbase : A8281NPE ; dans le même sens, cf. Cass. crim., 7 octobre 1991, n° 90-87.210 N° Lexbase : A3562ACW). En l'espèce, en règlement d'une cession de parts sociales, une société a émis un chèque de 54 000 euros, sous la signature de sa gérante. A la suite de l'opposition qu'elle a formée, le chèque a été présenté à l'encaissement le 2 mai 2006 et est revenu impayé. Après que le président du tribunal de commerce, saisi en référé, eut ordonné la mainlevée de l'opposition, le chèque, présenté une seconde fois à l'encaissement, est à nouveau revenu impayé, la gérante de la société cessionnaire des parts en ayant bloqué la provision, placée sur un compte CARPA. Elle a alors été citée par le cédant impayé, partie civile, sur le fondement de l'article L. 163-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3527APC), la société cessionnaire ayant été citée en qualité de civilement responsable. Le tribunal, après avoir retenu la culpabilité de la gérante de la cessionnaire, l'a condamnée solidairement avec cette dernière au paiement de la somme de 54 000 euros. La cour d'appel, pour condamner la gérante de la société cessionnaire à payer la somme de 54 000 euros, énonce que les dispositions civiles du jugement sont confirmées à l'encontre de cette dernière seule, la société n'ayant plus d'existence légale depuis la clôture de la liquidation judiciaire et ne pouvant faire l'objet d'une condamnation en tant que civilement responsable. La Cour de cassation énonçant le principe précité censure l'arrêt d'appel : en condamnant la gérante au paiement d'une somme égale au montant du chèque litigieux en remboursement de la créance contractuelle résultant de la convention initialement conclue entre les deux sociétés cédante et cessionnaire, ce dont il résultait que cette dernière, placée postérieurement en liquidation judiciaire, était la seule débitrice de ladite créance, la cour d'appel a méconnu les article L. 163-9 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9864DYY), 2 (N° Lexbase : L9908IQZ) et 3 (N° Lexbase : L9886IQ9) du Code de procédure pénale et le principe ci-dessus énoncé (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E2321AG3).

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Le jugement de curatelle renforcée ne faisant l'objet d'aucune mesure de publicité, il appartient au curateur désigné, qui exerce un mandat de gestion sous le contrôle du juge, d'exécuter le jugement et de mettre en place la mesure en effectuant les diligences nécessaires pour bloquer les comptes de la personne protégée, récupérer ses moyens de paiement et de payer ses dépenses. Il est donc nécessaire qu'elle informe la banque de la mesure de protection et des pouvoirs qui lui sont conférés. Aussi, la banque ne commet pas de faute dans la tenue des comptes d'une personne sous curatelle dès lors qu'elle ignorait qu'elle faisait l'objet d'une curatelle renforcée qui n'a jamais été mise en place par la curatrice et l'a laissée disposer de son argent, comme elle le voulait, pour payer ses dépenses. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 3 septembre 2015 (CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 3 septembre 2015, n° 12/14590 N° Lexbase : A3843NNN). En l'espèce, la cliente d'une banque a été placée sous curatelle renforcée sa qualité étant nommé curatrice dès l'origine. Celles-ci, faisant valoir que la personne protégée ne pouvait plus recevoir ou disposer de ses capitaux sans l'assistance de sa curatrice, ont assigné la banque soutenant qu'elle avait commis une faute en laissant sa cliente disposer à sa guise de ses avoirs sans en informer sa curatrice, ni obtenir son accord. Enonçant la solution précitée, la cour d'appel de Paris rejette ces demandes, faute pour la curatrice d'avoir clairement informé la banque de la mise sous curatelle renforcée de sa mère (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E8722AUL).

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, le chronique de droit des baux commerciaux de Julien Prigent, Avocat à la cour d'appel de Paris, Directeur scientifique de l’Ouvrage "baux commerciaux". Celui-ci a sélectionné deux arrêts rendus par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 16 septembre 2015 et promis aux honneurs du Bulletin. Dans le premier arrêt, la Haute juridiction revient sur l'application de la notion d'activité incluse (Cass. civ. 3, 16 septembre 2015, n° 14-18.708, FS-P+B). Dans le second arrêt, elle énonce, à la manière d'un principe, que l'acceptation de principe du renouvellement du bail résultant de l'absence de réponse du bailleur à une demande de renouvellement formée par son locataire ne présente qu'un caractère provisoire et ne fait pas obstacle à l'exercice ultérieur du droit d'option du bailleur qui refuse le renouvellement du bail en offrant le paiement d'une indemnité d'éviction (Cass. civ. 3, 16 septembre 2015, n° 14-20.461, FS-P+B).

• Sur l'application de la notion d'activité incluse (Cass. civ. 3, 16 septembre 2015, n° 14-18.708, FS-P+B N° Lexbase : A3749NPK ; cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E6410A8W)

Solution

Est incluse dans l'activité de bar-restaurant autorisée par le bail, la vente de billets d'accès à un château, cette activité offrant un service de proximité correspondant à l'évolution des usages locaux commerciaux aux abords de ce château.

Faits

En l'espèce, dénonçant l'adjonction, sans autorisation, d'une activité de vente de billets d'entrée au château, connexe et complémentaire à celle autorisée par le contrat de bail commercial, le bailleur avait sommé, le 18 mai 2011, le locataire de mettre fin à cette activité. Après protestation du locataire, le bailleur a saisi le tribunal de grande instance d'une demande d'acquisition de la clause résolutoire et d'expulsion. Débouté par les juges du fond (CA Versailles, 8 avril 2014, n° 13/00643 N° Lexbase : A7195MIC), le bailleur s'est pourvu en cassation. La question se posait de savoir si l'activité litigieuse était incluse ou non dans l'activité expressément stipulée au bail. A défaut, l'infraction du locataire aurait pu conduire à la résiliation du bail.

Observations

Le preneur est tenu de deux obligations principales, dont celle "d'user de la chose louée raisonnablement, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail" (C. civ., art. 1728 N° Lexbase : L9302I3W). La violation de la destination du bail peut justifier sa résiliation (Cass. civ. 3, 28 mai 2003, n° 02-11.155, FS-P+B N° Lexbase : A6867CKK) ou un refus de renouvellement pour motif grave et légitime (Cass. civ. 3, 24 octobre 1990, n° 88-18.644 N° Lexbase : A7839AGG). L'article L. 145-47 du Code de commerce (N° Lexbase : L5775AIQ) prévoit, toutefois, que le locataire peut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Il doit, au préalable, demander l'accord du bailleur et, en cas de refus de ce dernier, il pourra saisir le juge.

A côté de ces activités connexes ou complémentaires, la jurisprudence a dégagé la notion d'activité incluse. La proximité de cette activité avec l'activité initiale est encore plus grande que celle des activités connexes ou complémentaires. Il en résulte que le preneur n'a pas à suivre la procédure de déspécialisation. Il pourra donc exercer cette activité sans l'accord préalable du bailleur sans encourir les sanctions inhérentes à la violation de la destination du bail.

La question de savoir si une activité est incluse dépend non seulement des usages commerciaux mais aussi de leur évolution.

Il a pu ainsi être jugé que les usages commerciaux incluaient dans l'activité de débit de tabac, l'activité de vente de carte téléphonique pour cabines téléphonique et qu'eu égard à l'évolution normale des usages commerciaux, cette activité incluait désormais la vente de cartes de recharge pour téléphones mobiles, étant précisé "qu'il s'agit d'un même commerce qui s'adresse à la même clientèle avec le même but, celui de rendre un service de proximité au public" (Cass. civ. 3, 6 janvier 2009, n° 07-21.057, F-D N° Lexbase : A1587ECR).

Dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt rapporté, le bail autorisait l'activité de "café, bar, salon de thé, restauration incluant la vente à emporter". La question se posait de savoir si la vente de billets d'entrée au château de Versailles était incluse ou non dans cette activité. La Cour de cassation approuve les juges du fond d'avoir répondu par l'affirmative en relevant que "la vente de billets d'accès au château de Versailles était un service offert à leur clientèle par l'ensemble des bars restaurants situés à proximité et que cette activité offrait un service de proximité correspondant à l'évolution des usages locaux commerciaux aux abords du château".

Est donc, ici, repris le critère des usages commerciaux dont le périmètre géographique d'appréciation peut ainsi être très localisé (les abords du château).

Plus curieux est le critère du "service de proximité", qui apparaît également dans l'arrêt du 6 janvier 2009 précité (Cass. civ. 3, 6 janvier 2009, n° 07-21.057). Si, dans ce dernier arrêt, il avait été recouru à la notion de service de proximité, c'était pour établir une analogie entre l'objectif de l'activité initialement incluse et la nouvelle activité, qui bien que différente, s'inscrivait dans la continuité de la précédente. Dans l'arrêt du 16 septembre 2015, le caractère de service de proximité de l'activité litigieuse n'est pas relevé pour établir un parallèle avec une activité préexistante, sauf à se référer à l'activité principale. Il est difficile de justifier le recours à cette notion de service de proximité pour elle-même, à moins de vouloir favoriser le service de proximité, ce qui est louable, mais pas nécessairement juridiquement justifiable.

• Portée de l'acceptation de la demande de renouvellement (Cass. civ. 3, 16 septembre 2015, n° 14-20.461, FS-P+B N° Lexbase : A3963NPH ; cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E6410A8W)

Solution

L'acceptation de principe du renouvellement du bail résultant de l'absence de réponse du bailleur à une demande de renouvellement formée par son locataire ne présente qu'un caractère provisoire et ne fait pas obstacle à l'exercice ultérieur du droit d'option du bailleur qui refuse le renouvellement du bail en offrant le paiement d'une indemnité d'éviction.

Faits

En l'espèce, divers locaux avaient été donnés le 1er octobre 1979 à bail commercial. Les locataires avaient notifié au bailleur, le 11 avril 2006, une demande de renouvellement du bail à effet du 1er octobre 2006. Le bailleur n'avait pas répondu à cette demande de renouvellement. Par acte du 5 décembre 2007, il avait fait délivrer au locataire, une sommation, visant la clause résolutoire figurant au bail, d'effectuer divers travaux de remise en état et de mettre fin à une activité qu'il estimait contraire à la destination du bail. Le bailleur avait ensuite délivré, le 30 janvier 2008 un congé déniant, en raison de la persistance des manquements visés à la sommation, tout droit du locataire au renouvellement du bail échu le 30 septembre 2006 et à une indemnité d'éviction. Il invoquait la possibilité, tant qu'une décision judiciaire définitive n'était pas acquise concernant le renouvellement du bail, de notifier un congé avec refus de renouvellement du bail. Il a alors demandé que le congé trouve effet à la date du 1er août 2008, sans être tenu à verser une indemnité d'éviction au locataire eu regard de la gravité des motifs invoqués. La cour d'appel de Reims, le 8 avril 2014 (CA Reims, 8 avril 2014, n° 12/01909 N° Lexbase : A8178MIQ), le déboute de cette demande au motif que le congé du 30 janvier 2008 ne pourrait prendre effet qu'au 30 septembre 2015 et que le bail se poursuivrait jusqu'à cette date aux conditions antérieures. La question se posait, en conséquence, de la portée des effets de l'acceptation tacite par le bailleur d'une demande de renouvellement.

Observations

Un bail commercial ne cesse, fût-ce pour être renouvelé, que par l'effet d'un congé ou d'une demande de renouvellement (C. com., art. L. 145-9 [LXB=L2009KG]). Le preneur qui souhaite obtenir le renouvellement de son bail doit notifier une demande de renouvellement (C. com., art. L. 145-10 N° Lexbase : L2008KGH). Le bailleur dispose, à compter de la notification de la demande de renouvellement, d'un délai de trois mois pour faire connaître au locataire s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus (C. com., art. L. 145-10). A défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le "principe" du renouvellement du bail précédent (C. com., art. L. 145-10).

La jurisprudence est venue préciser les conséquences d'une telle acceptation qui ne porte pas sur le montant du loyer. Le bailleur, qui est réputé avoir accepté le principe du renouvellement, peut en effet demander la fixation d'un nouveau loyer (Cass. civ. 3, 4 mai 2011, n° 10-15.473, FS-P+B N° Lexbase : A2543HQA). Cette règle découle, notamment et implicitement, de l'article L. 145-11 du Code de commerce (N° Lexbase : L5739AIE) qui prévoit que, si le bailleur n'a pas fait connaître le loyer qu'il propose dans une demande de renouvellement, le nouveau prix ne sera toutefois dû qu'à compter de la demande qui en est faite ultérieurement.

Il a également été jugé que l'acceptation du principe du renouvellement n'a qu'un caractère provisoire et qu'elle n'interdit pas au bailleur de refuser par la suite le renouvellement s'il établi que la location litigieuse n'entre pas dans le champ d'application du statut des baux commerciaux (Cass. com., 16 mai 1962, n° 58-10.643, publié N° Lexbase : A7874NR3), étant rappelé que le bailleur peut aussi dénier au locataire le droit au statut, alors même qu'il aurait préalablement offert le renouvellement (Cass. civ. 3, 5 mars 2008, n° 05-20.200, FS-P+B N° Lexbase : A3216D7A).

La Cour de cassation a aussi précisé que l'acceptation de principe du renouvellement du bail n'a qu'un caractère provisoire et qu'elle n'interdit pas au bailleur de refuser ensuite le même renouvellement pour un motif grave et légitime (Cass. civ. 3, 7 décembre 1977, n° 75-15.462 N° Lexbase : A7182AG4), sauf si ce motif était connu lors de l'acceptation du renouvellement (Cass. civ. 3, 4 mai 1982, n° 80-16.305 N° Lexbase : A7514AGE).

En l'espèce, la cour d'appel avait estimé que les motifs invoqués par le bailleur à l'appui de son refus de renouvellement sans indemnité d'éviction n'étaient pas fondés (CA Reims, 8 avril 2014, n° 12/01909, préc.). En principe, le bailleur qui a initialement refusé le renouvellement pour un motif grave qui s'avère infondé peut toujours, ensuite, refuser le renouvellement en payant une indemnité d'éviction (Cass. civ. 3, 25 novembre 2009, n° 08-21.029, FS-P+B N° Lexbase : A1636EPB). Cette solution n'était pas transposable s'agissant de la décision rapportée puisque le bailleur avait initialement accepté (tacitement) le renouvellement.

Si la cour d'appel a refusé de valider le congé, c'est au motif que si le bailleur a accepté le principe du renouvellement, il ne pourrait plus exercer son droit d'option. Toutefois, ce droit, en principe, permet au bailleur qui a initialement accepté le renouvellement de le refuser en payant une indemnité d'éviction (C. com., art. L. 145-57 N° Lexbase : L5785AI4).

Pour justifier sa solution, la cour d'appel s'est fondée sur les dispositions de l'article L. 145-11 du Code de commerce qui précisent que si le bailleur est d'accord sur le principe du renouvellement, il doit faire connaître le loyer qu'il propose s'il veut obtenir une modification du prix du bail. L'acquiescement vaudrait pour le tout, selon les juges du fond, à défaut d'une telle demande. Le raisonnement de la cour semble reposer sur l'idée que le droit d'option ne pourrait être exercé qu'en cas de désaccord sur le montant du loyer. Or, à défaut de demande de modification du loyer, il n'y aurait pas désaccord et le droit d'option ne pourrait être exercé. Il faudrait donc, pour que le droit d'option puisse être exercé, que le bailleur forme une demande de modification du loyer et ce, a priori, dans le délai de trois mois. Cette solution est contraire au caractère provisoire de l'acceptation et impliquerait en outre l'accomplissement de formalités que la loi ne prévoit pas.

La décision des juges du fond est donc à juste titre censurée par la Cour de cassation qui précise que "l'acceptation de principe du renouvellement du bail résultant de l'absence de réponse du bailleur à une demande de renouvellement formée par son locataire ne présente qu'un caractère provisoire et ne fait pas obstacle à l'exercice ultérieur du droit d'option du bailleur qui refuse le renouvellement du bail en offrant le paiement d'une indemnité d'éviction".

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Des travaux entrepris dans des locaux donnés à bail commercial peuvent constituer une modification notable des caractéristiques du local justifiant la fixation du loyer de renouvellement à la valeur locative, peu important l'absence d'augmentation de l'assiette du bail. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 16 septembre 2015 (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 16 septembre 2015, n° 09/01582 N° Lexbase : A1735NPX). En l'espèce, suivant acte sous seing privé du 1er juillet 1999, un bail commercial a été consenti pour une durée de neuf années, moyennant un loyer de 22 867,35 euros par an en principal. Les lieux loués étaient à usage exclusif de café, bar, brasserie, restaurant, traiteur, plats à emporter. Le loyer révisé s'élevait à la somme de 27 017 euros par an en principal à compter du 1er juillet 2005. Les propriétaires ont donné congé au preneur pour le 30 juin 2008 et lui ont offert le renouvellement de son bail pour une nouvelle durée de neuf années à compter du 1er juillet 2008 moyennant un loyer de 66 000 euros par an en principal. Par mémoire en demande du 29 août 2008, les bailleurs ont demandé la fixation du montant du loyer du bail renouvelé, à compter du 1er juillet 2008, à la somme de 71 200 euros par an, hors taxes et hors charges. Ils ont saisi le juge des loyers commerciaux en réitérant leur demande de déplafonnement. La cour d'appel de Paris énonçant la solution précitée fait droit à cette demande. En effet, il résulte du rapport de l'expert que les travaux ont modifié sensiblement les caractéristiques du local exploité conformément à la destination contractuelle en café, bar, brasserie, restaurant, traiteur, plats à emporter. Ils ont modifié la configuration de la cuisine, pièce essentielle à l'exploitation, qui a été déplacée pour être mieux adaptée aux besoins du restaurant au fond des locaux avec condamnation de la baie vitrée sur cour et possibilité d'utilisation de la porte ouvrant sur la cour facilitant l'accès aux poubelles ; ils ont affecté les conditions de la réception de la clientèle par le déplacement de l'emplacement de l'ancienne cuisine et par la suppression de l'usage d'une arrière-salle faiblement éclairée sur cour ou sans jour, la réduction de la longueur du bar participant également à un meilleur accueil de la clientèle du restaurant et de la brasserie. La cour relève, en outre, que le preneur invoque en vain qu'à l'exception des travaux de la chambre froide et de la mise en place d'un extracteur, ces travaux constitueraient des travaux de mise aux normes dont le rapport d'expertise ne fait pas état (cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E2981A48).

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L'article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce (N° Lexbase : L1769KGM) ne s'applique pas à la rupture des relations commerciales de transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants lorsque le contrat-cadre liant les parties se réfère expressément au contrat type institué par la loi n° 86-1153 du 30 décembre 1982, d'orientation des transports intérieurs (N° Lexbase : L6771AGU, dite la "LOTI"), qui prévoit en son article 12.2 la durée des préavis de rupture. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 septembre 2015 (Cass. com., 22 septembre 2015, n° 13-27.726, FP-P+B N° Lexbase : A8448NPL). En l'espèce, une société a confié, depuis 1986, des prestations de transport de marchandises à une autre société selon des contrats de sous-traitance successifs. Les sociétés ont conclu, le 22 avril 2008, un contrat-cadre. Par lettre recommandée du 6 mars 2009, l'entrepreneur principal a mis fin au contrat-cadre avec un préavis de trois mois. Estimant ce délai de préavis insuffisant au regard de la durée de la relation commerciale établie entre les parties, le transporteur l'a assigné en paiement de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce. La cour d'appel de Grenoble ayant débouté le transporteur de sa demande (CA Grenoble, 26 septembre 2013, n° 11/00278 N° Lexbase : A1564KSQ), il a formé un pourvoi en cassation que la Haute juridiction, énonçant le principe précité, rejette. Au préalable, la Cour prend le soin de rappeler qu'un contrat type, institué sur le fondement de l'article 8, II de la "LOTI", règle pour l'avenir, dès l'entrée en vigueur du décret qui l'établit, les rapports que les parties n'ont pas définis au contrat de transport qui les lie.

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La réduction de créance consentie dans le cadre d'un plan de sauvegarde n'est définitivement acquise au débiteur qu'après versement, au terme fixé, de la dernière échéance prévue par le plan pour son paiement. Tel n'est pas le cas lorsque la dernière échéance a été versée à une date postérieure à celle prévue au plan, et ce peu important que l'ensemble des échéances ait été honoré et que le créancier ait été ainsi intégralement réglé du montant prévu par le plan. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 septembre 2015 (Cass. com., 22 septembre 2015, n° 14-16.920, F-P+B N° Lexbase : A8360NPC). Aux termes du plan de sauvegarde d'une société (la débitrice) arrêté le 1er juin 2011, une banque a consenti une réduction de 80 % de sa créance, le solde de 20 % devant être réglé en deux versements les 30 novembre 2011 et 31 mars 2012. Les deux dividendes ont été adressés les 28 décembre 2011 et 24 juillet 2012. Le 5 décembre 2012, le tribunal a constaté la cessation des paiements de la débitrice, prononcé la résolution du plan de sauvegarde et ouvert une procédure de liquidation judiciaire. La banque a déclaré la totalité de sa créance, diminuée du montant des dividendes perçus. Le liquidateur a contesté la créance au motif qu'elle avait été définitivement soldée en exécution du plan. La banque a alors formé appel contre la décision de rejet rendue par le juge-commissaire. La cour d'appel de Paris juge la créance de la banque éteinte, relevant que cette dernière a reçu deux versements, les 28 décembre 2011 et 24 juillet 2012, représentant les 20 % de sa créance, peu important de savoir si le solde avait été reçu le 28 décembre 2011, le dernier paiement étant intervenu avant l'ouverture de la liquidation judiciaire (CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 6 février 2014, n° 13/18449 N° Lexbase : A7613MDC). Mais, rappelant les termes de l'article L. 626-19, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L3414ICG), dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 (N° Lexbase : L2777ICT), la Cour régulatrice censure l'arrêt d'appel sur ce visa. Dès lors, en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la dernière échéance n'avait pas été payée au terme fixé par le plan, la cour d'appel a violé le texte susvisé (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E3852E88).

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Doit être écartée des débats l'attestation remise par le mandataire ad hoc à la caution de la société débitrice, dans laquelle, au mépris de l'obligation de confidentialité qui le liait par application de l'article L. 611-15 du Code de commerce (N° Lexbase : L4119HB8), il stigmatise l'attitude de la banque lors des négociations. Par ailleurs, un créancier appelé à négocier dans le cadre d'une procédure de mandat ad hoc n'est pas tenu d'accepter les propositions du mandataire ad hoc, de sorte que la caution ne peut lui reprocher d'avoir refusé la proposition du mandataire. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 22 septembre 2015 (Cass. com., 22 septembre 2015, n° 14-17.377, F-P+B N° Lexbase : A8343NPP). En l'espèce, par ordonnance du 20 avril 2007, le président d'un tribunal de commerce a désigné un administrateur judiciaire en qualité de mandataire ad hoc, avec mission de négocier des délais de paiement entre une société et ses établissements de crédit, dont l'un d'eux (la banque) lui avait consenti un découvert, garanti par un cautionnement. Une procédure de redressement judiciaire ayant été ouverte à l'égard de la société le 8 septembre 2009, puis convertie en liquidation judiciaire le 12 mars 2011, la banque a assigné la caution en paiement. Cette dernière ayant été condamnée par les juges du fond (CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 6 mars 2014, n° 12/20288 N° Lexbase : A2757MG9), elle a formé un pourvoi en cassation. La caution soutenait que la confidentialité à laquelle est tenue le mandataire ad hoc dans le cadre d'une procédure de conciliation peut être levée à la demande de l'entreprise bénéficiaire ou de la caution sans que le créancier puisse s'opposer à la production d'une attestation du mandataire ad hoc par laquelle il rapporte la preuve que la banque s'était opposée à tort au moratoire qu'il avait proposé, tandis que tous ses autres créanciers y avaient donné leur accord, et qu'elle avait ainsi précipité la déconfiture de la société. Enfin, la caution faisait également valoir que le créancier est tenu envers la caution d'un devoir de loyauté, de sorte que la cour d'appel aurait dû recherche si la banque a commis une faute en refusant la proposition du mandataire ad hoc d'apurer le passif bancaire par un premier acompte de 50 % de la créance assorti d'un moratoire sur le solde. Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation rejette ainsi le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E9031EP8).

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Depuis le 1er juillet 2014, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 (N° Lexbase : L7194IZH), l'article L. 624-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L7295IZ9) précise, notamment, qu'en l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission. Il n'appartient pas au juge-commissaire, statuant en matière d'admission des créances, de se prononcer sur la validité d'un contrat conclu avec un créancier, sur l'éventuelle faute commise par ce dernier dans ce cadre susceptible de donner droit à l'allocation de dommages-intérêts, ou sur la validité d'un nantissement consenti par un tiers à la procédure collective. Cependant, il lui appartient d'examiner si la contestation élevée par le débiteur sur ces fondements est susceptible d'impliquer le rejet de la créance déclarée ou à tout le moins un sursis à statuer dans l'attente de la décision d'un juge du fond. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Douai le 24 septembre 2015 (CA Douai, 24 septembre 2015, n° 13/07143 N° Lexbase : A7350NPW). En l'espèce, une banque a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire d'une société au titre du solde débiteur du compte courant et au titre d'un contrat de prêt. Le liquidateur a partiellement contesté la créance au titre du prêt et a proposé son admission pour un montant inférieur. Le créancier a accepté cette contestation, mais, par la suite, le liquidateur a contesté de nouveau la créance, cette fois-ci dans son intégralité, invoquant la nullité du contrat de prêt et, à titre subsidiaire, la mise en cause de la responsabilité de la banque. Le juge-commissaire ayant admis la créance de la banque pour le montant initialement proposé par le liquidateur, ce dernier a interjeté appel. Enonçant le principe précité, la cour d'appel relève qu'en l'espèce, pour s'opposer à l'admission de la créance, le liquidateur, sans contester la remise des fonds objet du prêt, soutiennent que le contrat de prêt est nul et qu'en outre la responsabilité de la banque est engagée. Cependant, si le contrat de prêt est nul, le montant devra être restitué à la banque, ce qui justifie davantage encore qu'elle déclare sa créance. Par ailleurs, si cette dernière devait effectivement engager sa responsabilité, elle peut éventuellement être condamnée à payer des dommages-intérêts qui pourront venir se compenser avec la créance déclarée par elle. Dès lors, les motifs développés par le liquidateur ne permettent pas de rejeter la créance déclarée, ni ne nécessitent de surseoir à statuer dans l'attente d'une décision du juge du fond, qui n'est manifestement pas encore saisi par le débiteur malgré l'ancienneté de sa contestation (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E3287E4I).

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Une société, représentée par sa dirigeante, ouvre un compte courant auprès d'un établissement bancaire. Ce dernier lui consent une facilité de caisse par découvert en compte courant et une ligne de crédit de trésorerie permanente, qualifiée de crédit de campagne, de 100 000 euros sous la forme d'un effet de commerce à échéance à un mois, à chaque fois renouvelé. La dirigeante de la société garantit cet effet de commerce par le biais d'un aval. La banque dénonce les conventions et clôture le compte de la société. Elle assigne ensuite l'avaliste en paiement du dernier effet émis par la société.
En appel, la cour de Paris déclare l'engagement de la dirigeante valable, et la condamne à payer la somme de 100 000 euros à la banque (1). La cour fonde sa décision sur un processus intellectuel assez intéressant. Elle commence par relever que l'effet de commerce litigieux n'était pas valable : ne comportant aucune signature du tireur, l'acte ne valait pas lettre de change. Par voie de conséquence, il n'y avait pas d'aval cambiaire valable. Pour autant, la dirigeante a rédigé la mention manuscrite d'aval, et a signé. Selon la cour, cet aval irrégulier constitue un engagement personnel de la part de sa signataire, par lequel elle promettait à la banque que sa société paierait à l'échéance convenue. La cour en déduit que la dirigeante de la société s'est portée fort de l'engagement de cette dernière. Un tel engagement n'étant soumis à aucun formalisme particulier, il était valable. Le résultat promis, c'est-à-dire le remboursement par la société, n'étant pas atteint, la dirigeante doit indemniser la banque.
Ce raisonnement est censuré par la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 8 septembre 2015, qui estime au visa des articles L. 512-1 (N° Lexbase : L6735AIB) et L. 512-2 (N° Lexbase : L6736AIC) du Code de commerce, et 1120 (N° Lexbase : L1208ABD) du Code civil que "l'aval d'un effet de commerce irrégulier en raison d'un vice de forme est lui-même nul et ne vaut pas promesse de porte-fort". Cette solution, même si elle n'est pas expliquée outre mesure par la Cour de cassation (la formule est assez lapidaire), se justifie tant par le recours à la théorie des nullités (I) que par le droit des sûretés (II).

I - La justification de cette solution par la théorie des nullités

Les faits illustrent parfaitement les nullités par voie accessoire, parfois dénommée nullités en cascade. L'effet de commerce était nul, en raison d'une irrégularité de forme. Le tireur n'avait, en effet, pas signé l'effet litigieux, contrairement à ce qu'impose l'article L. 511-1 du Code de commerce au sujet de la lettre de change, et l'article L. 512-1 du même Code pour le billet à ordre.

L'une des particularités du droit cambiaire est que la nullité de l'effet de commerce n'entraîne pas systématiquement celle de l'aval qui le garantit, contrairement au cautionnement. L'aval est valable alors même que l'obligation garantie serait nulle, pour toute cause autre qu'un vice de forme (C. com., art. L. 511-21, al. 7 N° Lexbase : L6674AIZ).

En l'espèce, il s'agissait précisément d'une nullité pour vice de forme, à savoir une absence de signature du tireur. Dès lors, en application des textes, l'aval litigieux ne pouvait lui-même être valable, ainsi que le remarquent fort justement la cour d'appel et la Cour de cassation.

La question est alors celle de savoir s'il est possible de tirer des conséquences de cet aval nul. La réponse semble aisée : Quod nullum est, nullum producit effectum (ce qui est nul ne produit aucun effet). L'acte nul étant censé n'avoir jamais existé, il semble difficile d'en dégager la moindre conséquence.

Il faut, cependant, reconnaître que cette position, aussi cohérente soit-elle, n'a pas toujours été appliquée par la Cour de cassation. Ainsi, par exemple, dans un arrêt de 1997, elle a estimé que le cautionnement solidaire de l'épouse, bien que nul, valait consentement exprès au sens de l'article 1415 du Code civil (N° Lexbase : L1546ABU) à l'engagement de caution de son conjoint (2).

En outre, dans les faits ayant donné lieu à l'arrêt commenté, l'aval est nul par ricochet, en raison de la nullité pour vice de forme de l'effet de commerce qu'il garantissait. En d'autres termes, l'acte n'était pas nul pour une cause intrinsèque. A partir de là, il aurait été possible de considérer que la manifestation de volonté de l'avaliste de garantir l'engagement était claire et non viciée; et qu'il était donc envisageable d'en tirer des conséquences juridiques. Un tel raisonnement est inconcevable lorsque la garantie est annulée pour un défaut intrinsèque ; il devient moins saugrenu lorsque l'acte annulé ne l'est que par voie accessoire, puisqu'il est parfait en lui-même.

La fiction liée à la rétroactivité de la nullité, qui aboutit à considérer que l'acte annulé est censé n'avoir jamais existé, doit cependant conduire à lui refuser toute conséquence.

La solution est également justifiée par le droit des sûretés.

II - La justification de cette solution par le droit des sûretés

L'idée de la cour d'appel de Paris de requalifier l'aval nul en porte-fort s'inscrivait dans une jurisprudence déjà ancienne, qui considère que lorsque l'effet de commerce est nul, son aval peut être requalifié en cautionnement de la promesse subsistante (3). La difficulté provient du fait que si l'aval doit alors être regardé comme un cautionnement, il faut évidemment qu'il en respecte les conditions de validité. Plus particulièrement, s'il est conclu par une personne physique au profit d'un créancier professionnel, l'acte devra alors comporter les mentions manuscrites exigées par les articles L. 341-2 (N° Lexbase : L5668DLI) et L. 341-3 (N° Lexbase : L6326HI7) du Code de la consommation. La Cour de cassation a ainsi considéré que "l'aval porté sur un billet à ordre irrégulier [...] peut constituer un cautionnement ; qu'à défaut de répondre aux prescriptions [des articles L. 341-2 et L. 341-3], un tel cautionnement est nul" (4).

En l'espèce, l'aval, signé par une personne physique au profit d'un créancier professionnel, ne comportait pas les mentions manuscrites prescrites par ces textes. Demander la requalification en cautionnement ne servait donc pas les intérêts du créancier, puisque l'acte aurait été nul. C'est la raison pour laquelle le créancier, suivi en cela par la cour de Paris, invoquait une requalification de l'aval en promesse de porte-fort. Cette dernière n'est, en effet, soumise à aucun formalisme spécifique.

En retenant que "l'aval d'un effet de commerce irrégulier en raison d'un vice de forme est lui-même nul et ne vaut pas promesse de porte fort", la Cour de cassation rejette cette argumentation, et exprime clairement une idée fondamentale : le porte-fort ne se présume pas. Le donneur d'aval avait consenti un aval, et non une promesse de porte-fort. Il est impossible de déduire du consentement à l'un le consentement à l'autre.

Ce faisant, la Cour calque cet aspect de la promesse de porte-fort sur le cautionnement, qui, lui non plus, ne se présume pas (C. civ., art. 2292 N° Lexbase : L1121HID).

A ce sujet, qu'il nous soit permis de critiquer la jurisprudence initiée par l'arrêt précité du

24 avril 1990, et qui voit dans l'aval de l'effet de commerce nul un cautionnement. Puisque le cautionnement ne se présume pas, cette solution est juridiquement infondée. Elle pouvait encore se justifier lorsque la jurisprudence avait tendance à assimiler l'aval au cautionnement. Mais depuis que la Cour de cassation distingue nettement les deux garanties (5), il n'est guère soutenable que l'aval d'un effet nul puisse être perçu comme un cautionnement. De ce point de vue, la solution qui consiste à imposer les mentions manuscrites exigées par le Code de la consommation doit être défendue : si le garant a recopié les mentions telles qu'elles sont prévues par les articles L. 341-2 et L. 341-3, il y a incontestablement consentement exprès à conclure un cautionnement.

Toujours est-il que la Cour de cassation semble élaborer, progressivement, un régime juridique du porte-fort d'exécution (6). En considérant que, à l'instar du cautionnement, la promesse de porte-fort ne se présume pas, on en vient à espérer que la Cour construise un droit commun, un régime primaire, des sûretés personnelles.

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(1) CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 9 janvier 2014, n° 12/10185 (N° Lexbase : A1340KTS), JCP éd. G, 2014, doctr. 635, obs. Ph. Simler ; RD bancaire et fin. 2014, n° 2, p. 49, obs. A. Cerles.
(2) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 95-14.500, JCP éd. E, 1999, p.1583, obs. Ph. Simler.
(3) Cass. com., 24 avril 1990, n° 88-15.114 (N° Lexbase : A3717AH7).
(4) Cass. com., 5 juin 2012, n° 11-19.627, FS-P+B (N° Lexbase : A3795INU), D., 2012, p. 1604, obs. X. Delpech ; RTDCom., 2012, p. 603, obs. D. Legeais ; Droit & patrimoine, 2013, n° 222, p. 76, obs. Ph. Dupichot, Gaz. Pal. 19 et 20 sept. 2012, p. 17, note M.-P. Dumont-Lefrand, Banque et droit, 2012, n° 145, p. 16, obs. Th. Bonneau.
(5) Cass. civ. 1, 19 décembre 2013, n° 12-25.888, F-P+B (N° Lexbase : A7415KSG), D., 2014, p. 518, note J. Lasserre-Capdeville et G. Piette ; F. Julienne, L'aval n'est pas soumis au principe de proportionnalité, Lexbase Hebdo n° 367 du 23 janvier 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N0318BUC).
(6) Sur ce point, v. notre étude, Le porte-fort d'exécution : bilan et perspectives, Lexbase Hebdo n° 426 du 4 juin 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N7644BUN).

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Selon l'article L. 341-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L5668DLI), toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même". Si les dispositions ne précisent pas la manière dont la durée de l'engagement de caution doit être exprimée dans la mention manuscrite, deux arrêts, l'un rendu par la Cour de cassation le 9 juillet 2015, l'autre par la cour d'appel de Paris le 3 juillet 2015 sont venus nous éclairer sur cette question... Sans grande surprise, toutefois ! Dans l'arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, les mentions manuscrites portées sur les actes de cautionnement litigieux étaient ainsi rédigées : "En me portant caution de la SARL [...] dans la limite de la somme de 69 000 euros (soixante neuf mille euros) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de l'opération garantie + deux ans [...]".
Ainsi, la banque créancière, demanderesse au pourvoi, soutenait que le formalisme imposé par l'article L. 341-2 du Code de la consommation vise à assurer l'information complète de la caution quant à la portée de son engagement. Or, ces dispositions légales ne fixent pas la manière dont la durée de l'engagement doit être mentionnée dans l'acte de cautionnement et il suffit, selon la banque, que la caution ait, au travers des mentions portées, une parfaite connaissance de l'étendue et de la durée de son engagement. En outre, en énonçant que la durée de l'engagement de caution devait être précisée clairement dans la mention manuscrite sans qu'il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l'acte, et qu'en conséquence l'imprécision de cette mention affectait la compréhension de la durée des engagements de caution et par suite leur validité quand bien même la durée de l'opération garantie, en l'occurrence 84 mois, était indiquée en première page des actes de cautionnement, la cour d'appel de Montpellier, qui avait prononcé la nullité du cautionnement (1), aurait violé l'article L. 341-2 du Code de la consommation.
La Cour de cassation rejette le pourvoi énonçant que, si les dispositions de l'article L. 341-2 du Code de la consommation ne précisent pas la manière dont la durée de l'engagement de caution doit être exprimée dans la mention manuscrite, il n'en demeure pas moins que, s'agissant d'un élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement, cette mention devait être exprimée sans qu'il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l'acte ; la cour d'appel en a exactement déduit que les engagements de caution litigieux encouraient la nullité.

Dans l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris, la caution a indiqué, dans chacun des actes litigieux (trois), qu'elle s'engageait, quant à la mention "pour la durée de" : "jusqu'au 31 janvier 2014 ou toute autre date reportée d'accord partie entre le [créancier] et le [débiteur]". Les créanciers soutenaient que les actes de caution comportent une durée d'engagement clairement déterminée en ce qu'ils précisent qu'en l'absence d'accord, la date de fin d'engagement est le 31 janvier 2014, que les actes de caution comprennent toutes les mentions obligatoires et manuscrites requises, enfin, que cette option quant à la date n'a pas été mise en oeuvre et qu'elle a été accordée au bénéfice de la société débitrice dont la caution est le principal associé et le dirigeant. Les juges parisiens annulent les actes de cautionnement litigieux : la mention visée dans les trois actes de caution en ce qu'elle ne prévoit pas une durée d'engagement déterminée ne répond pas aux exigences des dispositions de l'article L. 341-2 du Code de la consommation.

En définitive, il ressort de ces deux arrêts que la mention manuscrite doit contenir (i) elle-même la durée de l'engagement qui doit être (ii) précise et déterminée.

En imposant, dans la mention manuscrite de la caution personne physique envers un créancier professionnel, une durée de l'engagement, le législateur de 2003 (2) a, semble-t-il, évacuer la possibilité des cautionnements à durée illimitée. On rappellera que le "droit commun" du cautionnement autorise de tels engagements, dès lors que la caution a la possibilité de révoquer unilatéralement le cautionnement à durée indéterminée. Ainsi la clause qui tend à priver d'effet l'exercice par la caution d'une telle faculté est nulle, mais, ne pouvant recevoir application, elle n'est pas pour autant de nature à affecter la validité du cautionnement (3). Il en va donc différemment pour les cautionnements soumis au Code de la consommation dont la mention doit préciser la durée de l'engagement de caution.

Depuis quelques années, la Cour de cassation fait preuve de moins de rigorisme en admettant que la mention apposée par la caution puisse diverger quelque peu du modèle imposé par les articles L. 341-2 et L. 341-3 (N° Lexbase : L6326HI7, mention manuscrite spécifique au cautionnement solidaire) du Code de la consommation dès lors que les omissions ou substitutions constituent de simples erreurs matérielles et n'affectent pas la portée des mentions manuscrites conformes pour le surplus aux dispositions légales. Ainsi, par exemple, ni l'omission d'un point, ni la substitution d'une virgule à un point entre la formule caractérisant l'engagement de caution et celle relative à la solidarité, ni l'apposition d'une minuscule au lieu d'une majuscule au début de la seconde de ces formules, n'affectent la portée des mentions manuscrites (4). Il a encore été jugé que l'évocation du caractère "personnel et solidaire" du cautionnement, d'une part, la substitution du terme "banque" à ceux de "prêteur" et de "créancier", d'autre part, n'affectent ni le sens, ni la portée des mentions manuscrites prescrites (5).

Il importe, par conséquent, que les altérations de la mention manuscrite ne puissent remettre en question la pleine connaissance qu'a la caution de la portée de son engagement. Or, la durée du cautionnement est assurément, comme le relève la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté du 9 juillet 2015, un élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement. Ainsi, pour s'assurer qu'elle a pleinement connaissance de cette durée, celle-ci doit être expressément portée dans la mention manuscrite, sans qu'il soit nécessaire de se reporter aux clauses de l'acte. Ajoutons que, lorsqu'il existe une contradiction sur la durée de l'engagement entre la mention manuscrite et les clauses du contrat, la première l'emportera, et ce, même si la durée du cautionnement indiquée dans la mention manuscrite est moins favorable à la caution que celle portée dans l'acte. La Cour de cassation a jugé, en effet, que le formalisme imposé par l'article L. 341-2 du Code de la consommation vise à assurer l'information complète de la caution quant à la portée de son engagement et que les mentions manuscrites conformes à ce formalisme l'emportent nécessairement sur les clauses imprimées de l'acte de caution, de sorte que la mention portée de la main de la caution dans l'acte litigieux exprime, sans équivoque, son engagement de se rendre caution pour une durée de trois ans et qu'il n'y a pas lieu d'interpréter cette mention au regard de la clause stipulant un engagement d'une durée d'un an (6). C'est donc sans surprise que la Cour de cassation annule, dans l'arrêt rapporté du 9 juillet 2015, l'engagement de caution dont la mention manuscrite indique une durée correspondante à "l'opération garantie + deux ans".

Si la durée de l'engagement doit être portée clairement dans la mention manuscrite, cette durée doit aussi être précise. Or, tel n'est pas le cas des indications de "durée" portées par la caution dans le second arrêt rapporté, rendu par la cour d'appel de Paris le 3 juillet 2015. En effet, il est prévu, dans les trois actes de caution une alternative entre le 31 janvier 2014 ou toute autre date reportée d'accord entre le créancier et le débiteur principal. Ceci ne permet donc pas à la caution de connaître au moment de son engagement la date limite de celui-ci. En outre, la durée des cautionnements est susceptible de dépendre de la volonté commune du débiteur et du créancier et non d'une date précise comme l'exige l'article L. 341-2 du Code de la consommation. La nullité du cautionnement est là aussi prononcée sans surprise.

Enfin, lorsqu'elle n'indique pas la durée d'engagement comme cela est prévu par l'article L. 341-2 du Code de la consommation ("pour la durée de..."), mais comporte bien la date d'échéance du cautionnement, l'imperfection de la mention manuscrite requise ad validitatem par les textes ne doit pas, à notre sens, entraîner la nullité de l'acte. La cour d'appel de Lyon en a bien jugé ainsi et nous ne pouvons que souscrire à cette solution dans la mesure où la caution a parfaitement conscience de la durée de l'engagement qu'elle prenait, et l'imperfection de forme n'affectait, ni le sens, ni la portée de la mention manuscrite puisque la date butoir donne la limite dans le temps de l'engagement, sans équivoque (7).

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(1) CA Montpellier, 25 mars 2014, n° 13/00251 (N° Lexbase : A8193MHW).
(2) Loi n° 2003-721 du 1er août 2003 (N° Lexbase : L3557BLC), dite loi "Dutreil".
(3) Cass. civ. 1, 7 mars 2006, n° 04-12.914, FS-P+B (N° Lexbase : A4967DNB).
(4) Cass. civ. 1, 11 septembre 2013, n° 12-19.094, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1490KLR), G. Piette, Mentions manuscrites dans le cautionnement : la Cour de cassation tiraillée entre pointillisme et pragmatisme, Lexbase Hebdo n° 354 du 10 octobre 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N8835BTE).
(5) Cass. civ. 1, 10 avril 2013, n° 12-18.544, F-P+B+I (N° Lexbase : A0814KC7), D., 2013, p. 1460, note J. Lasserre-Capdeville et G. Piette.
(6) Cass. com., 11 juin 2014, n° 13-18.118, F-D (N° Lexbase : A2204MR3).
(7) CA Lyon, 2 avril 2015, n° 13/06706 (N° Lexbase : A9084NE8).

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La proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie. Par ailleurs, pour apprécier le caractère manifestement disproportionné de l'engagement aux biens et revenus de la caution, il convient de prendre en compte ses diverses participations dans des sociétés. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 septembre 2015 (Cass. com., 22 septembre 2015, n° 14-22.913, FP-P+B N° Lexbase : A8340NPL). En l'espèce, les 30 novembre 2006 et 23 décembre 2008, une personne s'est rendue caution solidaire envers une banque de deux prêts consentis à deux sociétés dont elle était dirigeante, l'un à concurrence de 71 500 euros, l'autre à concurrence de 156 000 euros. Les sociétés débitrices ayant été mises en redressement puis liquidation judiciaires, les 23 mai et 30 septembre 2011, la banque a assigné en exécution de ses engagements la caution, qui s'est prévalue de leur disproportion. Pour condamner cette dernière au titre du premier prêt de 71 500 euros, la cour d'appel a retenu que son endettement n'apparaît pas manifestement disproportionné à ses revenus et patrimoine compte tenu du succès escompté de l'opération commerciale financée (CA Limoges, 6 mai 2014, n° 13/00435 N° Lexbase : A7527MKY). La Cour de cassation censure, sur ce point l'arrêt, des seconds juges, au visa de l'article L. 341-4 du Code de la consommation (N° Lexbase : L8753A7C). Elle énonce qu'en statuant ainsi, alors que la proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie, la cour d'appel a violé ce texte (cf. déjà dans le mêmes sens, Cass. com., deux arrêts, 4 juin 2013, n° 12-18.216, FS-D N° Lexbase : A3259KGS et n° 12-15.518, FS-D N° Lexbase : A3171KGK). Par ailleurs, pour rejeter la demande en paiement de la banque au titre du second prêt de 156 000 euro, la cour d'appel a retenu que la caution rapporte la preuve que son engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus. La Cour régulatrice censure également sur ce point l'arrêt d'appel, au visa de l'article 455 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6565H7B) : en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la banque qui se prévalait de la détention par la caution de diverses participations dans des sociétés, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences dudit texte (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E8923BXR).

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de droit des sociétés de Bastien Brignon, Maître de conférences - HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre de l'Institut du droit des affaires et du Centre de droit économique (EA 4224). L'auteur a sélectionné l'ordonnance du 10 septembre 2015 diminuant le nombre d'actionnaires minimum dans les SA non cotées à deux (ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015, portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées), trois arrêts et un avis du CCRCS. Le premier arrêt concerne le caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts et l'abus de majorité en raison d'un report systématique des bénéfices (Cass. civ. 3, 8 juillet 2015, n° 13-14.348, FS-P+B). Le deuxième porte également sur un abus de majorité, dans le cadre d'un conflit familial, abus non caractérisé toutefois (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-18.705, F-D). Le troisième fixe les conditions procédurales de la révocation du liquidateur amiable (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-13.195, FS-P+B). Enfin, l'avis du CCRCS n° 2015-012 du 30 juin 2015 indique les pièces justificatives à fournir en cas de remplacement d'une personne ayant le pouvoir d'engager une société commerciale étrangère en France.

• Réduction du nombre d'actionnaires minimum dans les SA non cotées à deux (ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015, portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées N° Lexbase : L3146KHY ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E6628AUZ)

Par une ordonnance en date du 10 septembre 2015, publiée au Journal officiel du 11 septembre 2015, le nombre minimal d'actionnaires pour constituer une SA non cotée est passé de sept à deux, modifiant ainsi l'article L. 225-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3177KH7) dont la dernière phrase ("le nombre des associés ne peut être inférieur à sept") de l'alinéa 1er a été supprimée, et un alinéa second a été ajouté : "Elle est constituée entre deux associés ou plus. Toutefois, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le nombre des associés ne peut être inférieur à sept". 

Depuis le 12 septembre 2015, il est donc possible de constituer en France une SA non cotée avec seulement deux actionnaires. Les raisons qui ont poussé à cette modification sont loin d'être nouvelles. Elles sont fort bien expliquées dans le Rapport au Président de la République relatif à ladite ordonnance. En substance, la France était le seul pays de l'Union européenne à poser une telle exigence qui ne se justifiait plus. Si l'exception française était vraie, pour autant le minimum de sept actionnaires pouvait s'expliquer dans certaines structurations, si bien que la mesure divise la doctrine (2).

Pour notre part, nous relevons que l'exigence de sept actionnaires perdure dans les SA cotées, que dans les sociétés d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA) il faut toujours un minimum de trois actionnaires et que, ce minimum de trois, se retrouve également au niveau des administrateurs dans les SA monistes. De sorte que la mesure, issue initialement de la loi de simplification du 20 décembre 2014 (loi n° 2014-1545 N° Lexbase : L0720I7S) ayant habilité à cet effet le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance (3), n'est peut-être pas si opportune que cela. Quoi qu'il en soit, il est désormais possible de constituer certaines SA avec seulement deux actionnaires (mais toujours un capital minimum de 37 000 euros). Quant aux SA constituées antérieurement à cette réforme, elles ne risquent plus d'être dissoutes si d'aventure leur nombre d'actionnaires passent en dessous de l'ancien seuil de sept, sauf bien entendu s'il s'agit de sociétés cotées. La nouvelle rédaction de l'article L. 225-247, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L6118AIG), pose en effet que le tribunal de commerce peut, à la demande de tout intéressé, prononcer la dissolution de la société, si le nombre des actionnaires est réduit à moins de sept depuis plus d'un an pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. On aurait souhaité, pour plus de cohérence, que soit maintenue la sanction du non-respect du nombre minimal d'actionnaires dans les SA non cotées, ramené à deux à présent. Or, il semblerait que plus aucun texte du Code de commerce ne sanctionne la violation de l'article L. 225-1 du même code. C'est regrettable et assez incompréhensible car nombre de dispositions ont été coordonnées, telles par exemple celles sur la société européenne, afin de tenir compte de la possibilité de constituer une SA non cotée avec deux actionnaires minimum (4). Au demeurant, comme cela a été parfaitement souligné, toutes ces coordinations n'étaient pas nécessaires (5).

On notera enfin que le Gouvernement n'a pas pleinement utilisé l'habilitation dont il bénéficiait du législateur puisque la loi de simplification du 20 décembre 2014 prévoyait d'adapter également les règles d'administration, de fonctionnement et de contrôle des SA non cotées, ce que l'ordonnance du 10 septembre ne fait pas. Même si le rapport au Président de la République s'en explique, et que l'on comprend aisément que l'on ne réforme pas une société vieille de plus d'un siècle à la hâte comme on en diminue simplement le nombre minimal d'actionnaires, la non-utilisation de l'entière habilitation témoigne d'une question plus épineuse, à savoir la réforme en profondeur de la SA, société que plus personne n'utilise, sauf sous la contrainte de la cotation boursière qui continue à poser comme exigence la forme de la SA (ou de la SCA).

Lorsque demain la SAS pourra être cotée en bourse, si tant est que cela soit envisageable, ce que les dernières réformes sur le financement peuvent parfois laisser entrevoir, la SA sera à coup sûr menacée d'extinction. Il faudra bien alors se pencher sur son cas.

• Caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts, report systématique des bénéfices et abus de majorité (Cass. civ. 3, 8 juillet 2015, n° 13-14.348, FS-P+B N° Lexbase : A7710NMI ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E8293CDI et N° Lexbase : E7930AGS)

L'arrêt du 8 juillet 2015, publié au Bulletin, possède une double portée (6). Il concerne, d'abord, la violation des règles statutaires et la sanction de cette violation. Il a trait ensuite à l'abus de majorité.

En l'occurrence, une SCI a été constituée pour acquérir et exploiter un immeuble. Une société (le majoritaire) a acquis les deux tiers des parts sociales de la SCI, le fondateur (le minoritaire) en détenant un tiers. Une assemblée générale a voté, le 15 janvier 2009, une augmentation de capital social, destinée à financer le coût de travaux à entreprendre avant de remettre l'immeuble en location. Cette augmentation de capital, réalisée avec droit préférentiel de souscription et sans prime d'émission, a été souscrite en totalité par l'associé majoritaire. Une assemblée générale, réunie le 30 mars 2009, a modifié l'objet social pour que la gestion de "tous immeubles et biens immobiliers" et que la "cession" d'immeubles y soient explicitement prévues. Le 15 avril 2009, la SCI a signé une promesse synallagmatique de vente de l'immeuble et les assemblées générales des 21 juin 2010, 23 juin 2011 et 10 juillet 2012 ont affecté la totalité du résultat en réserves. L'associé minoritaire a alors demandé l'annulation de certaines décisions collectives et la liquidation de la société.

La cour d'appel ayant fait droit aux demandes du minoritaire (7), l'associé majoritaire a formé un pourvoi en cassation, reprochant notamment à l'arrêt de prononcer la nullité de la résolution de l'assemblée générale relative à la modification de l'objet social.

En effet, l'article 23 des statuts stipulait que les modifications statutaires "ne pourront être réalisées que si l'assemblée générale extraordinaire réunit un quorum non dégressif des ¾ des associés et statuant à une majorité des ¾ des associés". Or, selon le majoritaire, la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du titre X du livre III du Code civil ou de l'une des causes de nullité des contrats en général. Ainsi, ne serait pas nulle la délibération prise en violation des règles statutaires relatives aux conditions de majorité requise dérogeant, tel qu'il l'autorise, à l'article 1836 du Code civil (N° Lexbase : L2007ABX) qui ne serait donc, pas selon lui, impératif.

Concernant le caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts, l'article 1836 du Code civil précise que les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par l'accord unanime des associés (alinéa 1er) et qu'en aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci (alinéa 2). De plus, l'article 1844-10 alinéa 2 du Code civil (N° Lexbase : L2030ABS) dispose que : "la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent titre ou de l'une des causes de nullité des contrats en général". S'il a déjà été jugé que l'alinéa 2 de l'article 1836 précité était d'ordre public (8), il a également été jugé que ce même alinéa était applicable aux sociétés civiles immobilières comme aux autres sociétés, mais ne réglait pas les conditions auxquelles doivent satisfaire les décisions modificatives des statuts, et non celles relatives aux décisions prises conformément aux statuts, en vue de la réalisation de l'objet social (9). La question se posait de savoir si l'alinéa 1er était également d'ordre public, permettant la mise en oeuvre de l'alinéa 2 de l'article 1844-10. Dans l'arrêt annoté, la Cour de cassation a estimé que oui : le principe d'unanimité, sauf clause contraire, pour modifier les statuts, posé par l'article 1836 du Code civil relève des dispositions impératives du titre visé par l'article 1844-10 du même code, de sorte que la méconnaissance des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts est sanctionnée par la nullité. En principe, le non-respect des stipulations statutaires n'est pas sanctionné par la nullité, sauf lorsqu'il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci (10). Or, le caractère impératif de l'article 1836, alinéa 1er, du Code civil ne fait pas réellement de doute compte tenu des termes restrictifs dans lesquels le principe qu'il contient est rédigé. La solution, prise ici en matière de SCI, est certainement transposable à la violation des règles statutaires de majorité posées pour l'adoption des décisions collectives de société en nom collectif. En effet, l'article L. 221-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L5802AIQ) applicable à cette forme sociale et relatif aux décisions excédant les pouvoirs du gérant (11) semble lui aussi revêtir un caractère impératif. Toutes les dispositions du droit des sociétés n'étant pas impératives, on comprend néanmoins la stratégie en défense des majoritaires qui ne pouvait au final pas tenir car, même s'il est possible de ne pas respecter des statuts de société (12), c'est à la condition que tous les associés soient d'accord (13). Il est impossible d'imposer à un associé une augmentation de ses engagements sans son accord. Or, en l'espèce, par définition, majoritaires et minoritaires s'opposaient sur plusieurs points.

Il y avait par ailleurs des divergences également sur la distribution des bénéfices. Classiquement le majoritaire thésaurise, alors que le minoritaire souhaite une distribution. Cette attitude est-elle pour autant constitutive d'un abus de majorité ? Oui, si elle est contraire à l'intérêt social, au détriment des minoritaires et dans l'unique dessein des majoritaires (14). La mise en réserve n'est pas en elle-même abusive sauf si elle est systématique (15), comme dans l'arrêt commenté, jugeant donc que doit être annulée précisément pour abus de majorité, la délibération décidant une augmentation de capital dès lors qu'elle se trouve sans cause légitime et n'a pour seul objet que de diluer la participation et est ainsi contraire à l'intérêt social. Il en est de même, ajoute la Cour de cassation, des décisions systématiques de report de la totalité du bénéfice qui privent sur plusieurs exercices l'associé minoritaire de la perception de tout dividende et qui ne peuvent s'autoriser ni de l'objet social, ni des perspectives financières de la société civile, ces décisions ayant eu pour seul objet d'affecter la totalité de la trésorerie de la société à des avances au bénéfice des sociétés de l'associé majoritaire, au détriment de l'associé minoritaire. On notera que la sanction de l'abus de majorité est la nullité de la délibération (16), aucunement la décision par le juge qui n'est pas un organe social de distribuer les bénéfices.

• Cession des actifs immobiliers au sein d'une société familiale, assemblée irrégulièrement convoquée et abus de majorité (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-18.705, F-D N° Lexbase : A7558NMU ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E7883AG3)

L'arrêt du 7 juillet 2015, bien que non publié au Bulletin, mérite d'être relevé.

Il mettait aux prises une société civile d'exploitation agricole (SCEA) constituée entre des époux et leurs quatre enfants. La mère de famille décédant, le conjoint survivant (le père), fait donation de ses parts sociales, de manière égalitaire, à ses enfants. Par la suite, lors d'une assemblée, la majorité des associés décide de céder les actifs immobiliers de la société et de désigner un expert afin de procéder à leur évaluation. Faisant valoir que ces décisions avaient été prises par une assemblée irrégulièrement convoquée et qu'en outre, elles étaient constitutives d'un abus de majorité, l'un des associés demande l'annulation de ces délibérations, qu'il n'obtiendra pas.

S'agissant d'abord du caractère irrégulier de la convocation, la Cour de cassation rappelle, selon une jurisprudence établie, que l'annulation des décisions de l'assemblée des associés d'une société civile en raison d'une irrégularité affectant les modalités de la convocation des associés est subordonnée à la démonstration d'un grief par celui qui s'en prévaut. Dès lors, après avoir relevé que l'associé qui contestait la régularité de sa convocation à l'assemblée litigieuse, au motif que l'auteur de cette convocation n'était pas en mesure de justifier de sa désignation en qualité de gérant, avait signé la feuille de présence à cette assemblée et y avait voté, et constaté que cet associé ne justifiait pas du grief que lui aurait causé l'irrégularité invoquée, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'en avoir exactement déduit que la demande d'annulation des décisions litigieuses devait être rejetée.

S'agissant ensuite de l'abus de majorité, dans la mesure où les décisions des associés de procéder à la cession des actifs immobiliers de la société et de recourir à un expert chargé d'en déterminer objectivement la valeur vénale ne manifestaient aucunement, de la part des majoritaires, une volonté de nuire à l'associé minoritaire ou de le spolier de ses droits, et n'étaient pas contraires à l'intérêt de la société, dont le fonctionnement normal était à l'évidence rendu impossible par le conflit familial persistant entre les parties en raison des procédures de toute nature, y compris pénales, que se proposait d'engager ou avait engagées l'associé récalcitrant, et où le conflit aigu entre ce dernier et ses frère et soeurs justifiait de prendre des décisions de nature à y mettre un terme, dans l'intérêt même de la société, l'abus est considéré comme n'étant pas caractérisé.

On retiendra de cet arrêt d'espèce qu'un abus de majorité ne peut être constitué dès lors que la décision prise par les majoritaires, quand bien même serait-elle favorable aux majoritaires et défavorable aux minoritaires, sert l'intérêt social, soit dans le cas particulier d'un conflit familial, soit en dehors de ce cas. L'abus de majorité en droit des sociétés doit réunir trois conditions cumulatives et non pas deux. Ici, la contrariété à l'intérêt social n'était pas démontrée, d'où le rejet du pourvoi du minoritaire. La solution, prise dans une SCEA, est transposable aux autres sociétés civiles, dont les SCI, ainsi qu'aux sociétés commerciales.

• Révocation du liquidateur amiable d'une société commerciale (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-13.195, FS-P+B N° Lexbase : A7837NM9 ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E3706A8R)

Pour demander la révocation du liquidateur amiable, défaillant dans l'établissement et la présentation des comptes, est-il nécessaire de suivre au préalable la procédure d'injonction consistant pour le juge à enjoindre l'intéressé de respecter ses obligations ? On aurait pu le penser compte tenu de la rédaction du dernier alinéa de l'article L. 237-25 du Code de commerce (N° Lexbase : L5766ISD). Selon ce texte en effet, à défaut d'accomplir certaines diligences -les trois premiers alinéas dudit texte précisent que le liquidateur, (i) dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, établit les comptes annuels au vu de l'inventaire qu'il a dressé des divers éléments de l'actif et du passif existant à cette date et un rapport écrit par lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l'exercice écoulé ; (ii) sauf dispense accordée par décision de justice, le liquidateur convoque selon les modalités prévues par les statuts, au moins une fois par an et dans les six mois de la clôture de l'exercice l'assemblée des associés qui statue sur les comptes annuels, donne les autorisations nécessaires et éventuellement renouvelle le mandat des contrôleurs, commissaires aux comptes ou membres du conseil de surveillance ; (iii) si l'assemblée n'est pas réunie, le rapport prévu au premier alinéa ci-dessus est déposé au greffe du tribunal de commerce et communiqué à tout intéressé-, le liquidateur peut être déchu de tout ou partie de son droit à rémunération pour l'ensemble de sa mission par le président du tribunal saisi en application de l'article L. 238-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L5769ISH). Il peut, en outre, être révoqué selon les mêmes formes. Précisément, l'article L. 238-2 dispose que : "tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au liquidateur de remplir les obligations prévues aux articles L. 237-21 (N° Lexbase : L6395AIP), L. 237-23 (N° Lexbase : L5765ISC) et L. 237-25".

Mais la Cour de cassation cassant la décision des juges du fond ne valide pas cette thèse. Dans son arrêt du 7 juillet 2015, publié au Bulletin, elle estime que la recevabilité de la demande de révocation du liquidateur formée sur le fondement de l'article L. 237-25 du Code de commerce n'est pas subordonnée à la saisine préalable, aux fins d'injonction, du président du tribunal statuant en référé en application de l'article L. 238-2 du même code (17). La précision, apparemment sans précédent en jurisprudence, est utile d'un point de vue pratique puisque se trouvent fixées les modalités procédurales de la révocation du liquidateur amiable non-diligent.

• CCRCS avis n° 2015-012 du 30 juin 2015, relatif aux sociétés commerciales étrangères en France dont le chef d'établissement est remplacé (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E6046ADB)

Selon un avis du CCRCS du 30 juin 2015 (18), qu'il nous semble intéresser de signaler, ici, en cas de remplacement d'une personne ayant le pouvoir d'engager une société commerciale étrangère en France, seules les pièces justificatives suivantes doivent être produites :

- soit une copie de la carte nationale d'identité ou du passeport en cours de validité pour les français, les ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen ou d'un Etat avec lequel ont été conclus des accords particuliers, soit une copie du titre ou du récépissé du titre de séjour ou une copie de la carte de résident pour les étrangers non visés ci-dessus ;

- dans tous les cas, une attestation sur l'honneur, sur papier libre, relative à l'absence de condamnation ou de sanction civile ou administrative de nature à interdire l'exercice d'une activité commerciale, faisant apparaître la filiation ;

- le cas échéant, la copie de l'autorisation provisoire ou définitive du diplôme ou titre conformément à l'article R. 123-95 du Code de commerce (N° Lexbase : L9848HYE).

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(1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) V., contre la diminution à deux actionnaires : Ph. Merle, SVP, surtout pas de société anonyme à deux actionnaires !, Bull. Joly sociétés, 2014, p. 480 ; et en faveur de la réduction du nombre d'actionnaires : R. Mortier, Des sociétés unipersonnelles conçues pour faire des ravages Dr. sociétés, 2014, repère 6.
(3) M. Roussille, Loi de simplification de la vie des entreprises : dispositions relatives au nombre minimum d'actionnaires dans les SA, Dr. sociétés, n° 3, mars 2015, comm. 49 ; B. Brignon, Présentation du projet de loi de simplification en droit des sociétés, Lexbase Hebdo n° 390 du 17 juillet 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N3171BUY).
(4) V. l'article très complet et très bien fait de X. Delpech, La société anonyme peut désormais ne compter que deux actionnaires, D. actualité, 18 septembre 2015.
(5) B. Dondero, L'ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015, portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées, JCP éd. E, 2015, act. 712, spéc. n° 11. Bruno Dondero est, par ailleurs, plutôt favorable à cette diminution, voire à une SA unipersonnelle.
(6) Navis affaires, actu. 26 août 2015 ; D. actualité, 14 septembre 2015, obs. S. Prévost ; cf. in Lexbase Hebdo n° 433 du 23 juillet 2015 - édition affaires, Caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts (N° Lexbase : N8606BUB) et Augmentation de capital et report systématique de la totalité des bénéfices : abus de majorité (N° Lexbase : N8607BUC)
(7) CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 22 janvier 2013, RG n° 11/22141 (N° Lexbase : A6368I3A).
(8) Cass. com., 13 novembre 2003, n° 00-20.646, FS-P (N° Lexbase : A1193DAG), Bull. civ. IV, n° 171; R., p. 390 ; D., 2004, Somm. 2033, obs. B. Thullier ; D., 2004, p. 2927, obs. J.-C. Hallouin; JCP éd. E, 2004, 601, n° 7, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker ; Defrénois, 2004, 901, obs. H. Hovasse ; Dr. et patr., mars 2004, p. 107, obs. D. Poracchia ; RTDCom., 2004, p. 118, obs.M.-H. Monsèrié-Bon ; Rev. sociétés, 2004, 97, note B. Saintourens ; RTDCiv., 2004, p. 283, obs. J. Mestre et B. Fages.
(9) Cass. civ. 1, 8 novembre 1988, n° 87-10.514, publié (N° Lexbase : A4004AGE), Bull. civ. I, n° 313 ; Rev. sociétés, 1989, p. 473, note Y. Chartier.
(10) Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14.855, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A3869EXL), J.-B. Lenhof, Nullité des délibérations du conseil d'administration d'une SAS, un coup d'arrêt à la thèse de la "société-contrat" ?, Lexbase Hebdo n° 398 du 10 juin 2010 - édition privée (N° Lexbase : N3079BPQ), RJDA, 8-9/2010, n° 850 ; Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-14.283, F-P+B (N° Lexbase : A7014KCR), RJDA, 6/2013, n° 533.
(11) Ces décisions "sont prises à l'unanimité des associés. Toutefois les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu'ils fixent".
(12) Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-17.649, F-P+B (N° Lexbase : A5465NMD), JCP éd. E, 2015, act. 604 ; D. actualité, 28 juillet 2015, obs. X. Delpech ; BRDA 14/2015, inf. 1, D. Gibirila, L'impossibilité pour les tiers de se prévaloir de la clause organisant les modalités de prorogation d'une société, Lexbase Hebdo n° 435 du 10 septembre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N8822BUB).
(13) Cass., com., 12 mai 2015, n° 14-13.744, F-D (N° Lexbase : A8754NHP), JCP éd. E, 2015, 1338, note B. Dondero.
(14) Cass. com., 28 avril 1961, n° 57-12.658, publié (N° Lexbase : A3035CKM), D., 1961, p. 661.
(15) Cass. com., 6 juin 1990, n° 88-19.420 (N° Lexbase : A4387ACH), Bull. civ., IV, n° 171 ; Bull. Joly Sociétés, septembre 1990, p. 782, n° 233, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1990, p. 606, note Y. Chartier. V. égal. Cass. com., 22 avril 1976, n° 75-10.735 (N° Lexbase : A3166AGD), Bull. civ., IV, n° 131 ; Rev. sociétés, 1976, p. 479, note D. Schmidt (abus de majorité caractérisé au regard des réserves qui avaient atteint 2/3 du chiffre d'affaires de sorte qu'elles traduisaient une " thésaurisation pure et simple)
(16) Cass. com., 9 mars 1993, n° 91-14.685, publié (N° Lexbase : A5690ABD) arrêt "Flandin", Bull. civ., IV, n° 101 ; Bull. Joly Sociétés, mai 1993, p. 537, n° 152, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1993, p. 403, note P. Merle ; D., 1993, p. 363, note Y. Guyon ; JCP éd. G, 1993, II, n° 22107, note Y. Paclot ; JCP éd. E, 1993, II, n° 448, note A. Viandier ; JCP éd. N, 1993, II, n° 293, note J.-F. Barbièri. Dans le même sens : Cass. com., 5 mai 1998, n° 96-15.383 (N° Lexbase : A2732AC8), Bull. civ., IV, n° 149 ; Bull. Joly Sociétés, juillet 1998, p 755, n° 245, note L. Godon ; Rev. sociétés, 1999, p. 344, note M. Boizard. Contra Cass. com., 14 janvier 1992, n° 90-13.055 (N° Lexbase : A4145AB7), arrêt "Vitama", Bull. civ., IV, n° 19 ; Bull. Joly Sociétés, mars 1992, p. 273, n° 81, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1992, p. 44, note P. Merle.
(17) JCP éd. E, 2015, act. 622; D. actualité, 21 juillet 2015, obs. X. Delpech ; Condition de la demande de révocation du liquidateur défaillant dans l'établissement et la présentation des comptes, Lexbase Hebdo n° 433 du 23 juillet 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N8602BU7).
(18) JCP éd. E, 2015, act. 713 ; Remplacement du responsable du premier établissement en France d'une société ayant son siège social à l'étranger : inscription modificative au RCS, Lexbase Hebdo n° 437 du 24 septembre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N9113BU3).

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de droit des sociétés de Bastien Brignon, Maître de conférences - HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre de l'Institut du droit des affaires et du Centre de droit économique (EA 4224). L'auteur a sélectionné l'ordonnance du 10 septembre 2015 diminuant le nombre d'actionnaires minimum dans les SA non cotées à deux (ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015, portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées), trois arrêts et un avis du CCRCS. Le premier arrêt concerne le caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts et l'abus de majorité en raison d'un report systématique des bénéfices (Cass. civ. 3, 8 juillet 2015, n° 13-14.348, FS-P+B). Le deuxième porte également sur un abus de majorité, dans le cadre d'un conflit familial, abus non caractérisé toutefois (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-18.705, F-D). Le troisième fixe les conditions procédurales de la révocation du liquidateur amiable (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-13.195, FS-P+B). Enfin, l'avis du CCRCS n° 2015-012 du 30 juin 2015 indique les pièces justificatives à fournir en cas de remplacement d'une personne ayant le pouvoir d'engager une société commerciale étrangère en France.

• Réduction du nombre d'actionnaires minimum dans les SA non cotées à deux (ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015, portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées N° Lexbase : L3146KHY ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E6628AUZ)

Par une ordonnance en date du 10 septembre 2015, publiée au Journal officiel du 11 septembre 2015, le nombre minimal d'actionnaires pour constituer une SA non cotée est passé de sept à deux, modifiant ainsi l'article L. 225-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3177KH7) dont la dernière phrase ("le nombre des associés ne peut être inférieur à sept") de l'alinéa 1er a été supprimée, et un alinéa second a été ajouté : "Elle est constituée entre deux associés ou plus. Toutefois, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le nombre des associés ne peut être inférieur à sept". 

Depuis le 12 septembre 2015, il est donc possible de constituer en France une SA non cotée avec seulement deux actionnaires. Les raisons qui ont poussé à cette modification sont loin d'être nouvelles. Elles sont fort bien expliquées dans le Rapport au Président de la République relatif à ladite ordonnance. En substance, la France était le seul pays de l'Union européenne à poser une telle exigence qui ne se justifiait plus. Si l'exception française était vraie, pour autant le minimum de sept actionnaires pouvait s'expliquer dans certaines structurations, si bien que la mesure divise la doctrine (2).

Pour notre part, nous relevons que l'exigence de sept actionnaires perdure dans les SA cotées, que dans les sociétés d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA) il faut toujours un minimum de trois actionnaires et que, ce minimum de trois, se retrouve également au niveau des administrateurs dans les SA monistes. De sorte que la mesure, issue initialement de la loi de simplification du 20 décembre 2014 (loi n° 2014-1545 N° Lexbase : L0720I7S) ayant habilité à cet effet le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance (3), n'est peut-être pas si opportune que cela. Quoi qu'il en soit, il est désormais possible de constituer certaines SA avec seulement deux actionnaires (mais toujours un capital minimum de 37 000 euros). Quant aux SA constituées antérieurement à cette réforme, elles ne risquent plus d'être dissoutes si d'aventure leur nombre d'actionnaires passent en dessous de l'ancien seuil de sept, sauf bien entendu s'il s'agit de sociétés cotées. La nouvelle rédaction de l'article L. 225-247, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L6118AIG), pose en effet que le tribunal de commerce peut, à la demande de tout intéressé, prononcer la dissolution de la société, si le nombre des actionnaires est réduit à moins de sept depuis plus d'un an pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. On aurait souhaité, pour plus de cohérence, que soit maintenue la sanction du non-respect du nombre minimal d'actionnaires dans les SA non cotées, ramené à deux à présent. Or, il semblerait que plus aucun texte du Code de commerce ne sanctionne la violation de l'article L. 225-1 du même code. C'est regrettable et assez incompréhensible car nombre de dispositions ont été coordonnées, telles par exemple celles sur la société européenne, afin de tenir compte de la possibilité de constituer une SA non cotée avec deux actionnaires minimum (4). Au demeurant, comme cela a été parfaitement souligné, toutes ces coordinations n'étaient pas nécessaires (5).

On notera enfin que le Gouvernement n'a pas pleinement utilisé l'habilitation dont il bénéficiait du législateur puisque la loi de simplification du 20 décembre 2014 prévoyait d'adapter également les règles d'administration, de fonctionnement et de contrôle des SA non cotées, ce que l'ordonnance du 10 septembre ne fait pas. Même si le rapport au Président de la République s'en explique, et que l'on comprend aisément que l'on ne réforme pas une société vieille de plus d'un siècle à la hâte comme on en diminue simplement le nombre minimal d'actionnaires, la non-utilisation de l'entière habilitation témoigne d'une question plus épineuse, à savoir la réforme en profondeur de la SA, société que plus personne n'utilise, sauf sous la contrainte de la cotation boursière qui continue à poser comme exigence la forme de la SA (ou de la SCA).

Lorsque demain la SAS pourra être cotée en bourse, si tant est que cela soit envisageable, ce que les dernières réformes sur le financement peuvent parfois laisser entrevoir, la SA sera à coup sûr menacée d'extinction. Il faudra bien alors se pencher sur son cas.

• Caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts, report systématique des bénéfices et abus de majorité (Cass. civ. 3, 8 juillet 2015, n° 13-14.348, FS-P+B N° Lexbase : A7710NMI ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E8293CDI et N° Lexbase : E7930AGS)

L'arrêt du 8 juillet 2015, publié au Bulletin, possède une double portée (6). Il concerne, d'abord, la violation des règles statutaires et la sanction de cette violation. Il a trait ensuite à l'abus de majorité.

En l'occurrence, une SCI a été constituée pour acquérir et exploiter un immeuble. Une société (le majoritaire) a acquis les deux tiers des parts sociales de la SCI, le fondateur (le minoritaire) en détenant un tiers. Une assemblée générale a voté, le 15 janvier 2009, une augmentation de capital social, destinée à financer le coût de travaux à entreprendre avant de remettre l'immeuble en location. Cette augmentation de capital, réalisée avec droit préférentiel de souscription et sans prime d'émission, a été souscrite en totalité par l'associé majoritaire. Une assemblée générale, réunie le 30 mars 2009, a modifié l'objet social pour que la gestion de "tous immeubles et biens immobiliers" et que la "cession" d'immeubles y soient explicitement prévues. Le 15 avril 2009, la SCI a signé une promesse synallagmatique de vente de l'immeuble et les assemblées générales des 21 juin 2010, 23 juin 2011 et 10 juillet 2012 ont affecté la totalité du résultat en réserves. L'associé minoritaire a alors demandé l'annulation de certaines décisions collectives et la liquidation de la société.

La cour d'appel ayant fait droit aux demandes du minoritaire (7), l'associé majoritaire a formé un pourvoi en cassation, reprochant notamment à l'arrêt de prononcer la nullité de la résolution de l'assemblée générale relative à la modification de l'objet social.

En effet, l'article 23 des statuts stipulait que les modifications statutaires "ne pourront être réalisées que si l'assemblée générale extraordinaire réunit un quorum non dégressif des ¾ des associés et statuant à une majorité des ¾ des associés". Or, selon le majoritaire, la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du titre X du livre III du Code civil ou de l'une des causes de nullité des contrats en général. Ainsi, ne serait pas nulle la délibération prise en violation des règles statutaires relatives aux conditions de majorité requise dérogeant, tel qu'il l'autorise, à l'article 1836 du Code civil (N° Lexbase : L2007ABX) qui ne serait donc, pas selon lui, impératif.

Concernant le caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts, l'article 1836 du Code civil précise que les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par l'accord unanime des associés (alinéa 1er) et qu'en aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci (alinéa 2). De plus, l'article 1844-10 alinéa 2 du Code civil (N° Lexbase : L2030ABS) dispose que : "la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent titre ou de l'une des causes de nullité des contrats en général". S'il a déjà été jugé que l'alinéa 2 de l'article 1836 précité était d'ordre public (8), il a également été jugé que ce même alinéa était applicable aux sociétés civiles immobilières comme aux autres sociétés, mais ne réglait pas les conditions auxquelles doivent satisfaire les décisions modificatives des statuts, et non celles relatives aux décisions prises conformément aux statuts, en vue de la réalisation de l'objet social (9). La question se posait de savoir si l'alinéa 1er était également d'ordre public, permettant la mise en oeuvre de l'alinéa 2 de l'article 1844-10. Dans l'arrêt annoté, la Cour de cassation a estimé que oui : le principe d'unanimité, sauf clause contraire, pour modifier les statuts, posé par l'article 1836 du Code civil relève des dispositions impératives du titre visé par l'article 1844-10 du même code, de sorte que la méconnaissance des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts est sanctionnée par la nullité. En principe, le non-respect des stipulations statutaires n'est pas sanctionné par la nullité, sauf lorsqu'il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci (10). Or, le caractère impératif de l'article 1836, alinéa 1er, du Code civil ne fait pas réellement de doute compte tenu des termes restrictifs dans lesquels le principe qu'il contient est rédigé. La solution, prise ici en matière de SCI, est certainement transposable à la violation des règles statutaires de majorité posées pour l'adoption des décisions collectives de société en nom collectif. En effet, l'article L. 221-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L5802AIQ) applicable à cette forme sociale et relatif aux décisions excédant les pouvoirs du gérant (11) semble lui aussi revêtir un caractère impératif. Toutes les dispositions du droit des sociétés n'étant pas impératives, on comprend néanmoins la stratégie en défense des majoritaires qui ne pouvait au final pas tenir car, même s'il est possible de ne pas respecter des statuts de société (12), c'est à la condition que tous les associés soient d'accord (13). Il est impossible d'imposer à un associé une augmentation de ses engagements sans son accord. Or, en l'espèce, par définition, majoritaires et minoritaires s'opposaient sur plusieurs points.

Il y avait par ailleurs des divergences également sur la distribution des bénéfices. Classiquement le majoritaire thésaurise, alors que le minoritaire souhaite une distribution. Cette attitude est-elle pour autant constitutive d'un abus de majorité ? Oui, si elle est contraire à l'intérêt social, au détriment des minoritaires et dans l'unique dessein des majoritaires (14). La mise en réserve n'est pas en elle-même abusive sauf si elle est systématique (15), comme dans l'arrêt commenté, jugeant donc que doit être annulée précisément pour abus de majorité, la délibération décidant une augmentation de capital dès lors qu'elle se trouve sans cause légitime et n'a pour seul objet que de diluer la participation et est ainsi contraire à l'intérêt social. Il en est de même, ajoute la Cour de cassation, des décisions systématiques de report de la totalité du bénéfice qui privent sur plusieurs exercices l'associé minoritaire de la perception de tout dividende et qui ne peuvent s'autoriser ni de l'objet social, ni des perspectives financières de la société civile, ces décisions ayant eu pour seul objet d'affecter la totalité de la trésorerie de la société à des avances au bénéfice des sociétés de l'associé majoritaire, au détriment de l'associé minoritaire. On notera que la sanction de l'abus de majorité est la nullité de la délibération (16), aucunement la décision par le juge qui n'est pas un organe social de distribuer les bénéfices.

• Cession des actifs immobiliers au sein d'une société familiale, assemblée irrégulièrement convoquée et abus de majorité (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-18.705, F-D N° Lexbase : A7558NMU ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E7883AG3)

L'arrêt du 7 juillet 2015, bien que non publié au Bulletin, mérite d'être relevé.

Il mettait aux prises une société civile d'exploitation agricole (SCEA) constituée entre des époux et leurs quatre enfants. La mère de famille décédant, le conjoint survivant (le père), fait donation de ses parts sociales, de manière égalitaire, à ses enfants. Par la suite, lors d'une assemblée, la majorité des associés décide de céder les actifs immobiliers de la société et de désigner un expert afin de procéder à leur évaluation. Faisant valoir que ces décisions avaient été prises par une assemblée irrégulièrement convoquée et qu'en outre, elles étaient constitutives d'un abus de majorité, l'un des associés demande l'annulation de ces délibérations, qu'il n'obtiendra pas.

S'agissant d'abord du caractère irrégulier de la convocation, la Cour de cassation rappelle, selon une jurisprudence établie, que l'annulation des décisions de l'assemblée des associés d'une société civile en raison d'une irrégularité affectant les modalités de la convocation des associés est subordonnée à la démonstration d'un grief par celui qui s'en prévaut. Dès lors, après avoir relevé que l'associé qui contestait la régularité de sa convocation à l'assemblée litigieuse, au motif que l'auteur de cette convocation n'était pas en mesure de justifier de sa désignation en qualité de gérant, avait signé la feuille de présence à cette assemblée et y avait voté, et constaté que cet associé ne justifiait pas du grief que lui aurait causé l'irrégularité invoquée, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'en avoir exactement déduit que la demande d'annulation des décisions litigieuses devait être rejetée.

S'agissant ensuite de l'abus de majorité, dans la mesure où les décisions des associés de procéder à la cession des actifs immobiliers de la société et de recourir à un expert chargé d'en déterminer objectivement la valeur vénale ne manifestaient aucunement, de la part des majoritaires, une volonté de nuire à l'associé minoritaire ou de le spolier de ses droits, et n'étaient pas contraires à l'intérêt de la société, dont le fonctionnement normal était à l'évidence rendu impossible par le conflit familial persistant entre les parties en raison des procédures de toute nature, y compris pénales, que se proposait d'engager ou avait engagées l'associé récalcitrant, et où le conflit aigu entre ce dernier et ses frère et soeurs justifiait de prendre des décisions de nature à y mettre un terme, dans l'intérêt même de la société, l'abus est considéré comme n'étant pas caractérisé.

On retiendra de cet arrêt d'espèce qu'un abus de majorité ne peut être constitué dès lors que la décision prise par les majoritaires, quand bien même serait-elle favorable aux majoritaires et défavorable aux minoritaires, sert l'intérêt social, soit dans le cas particulier d'un conflit familial, soit en dehors de ce cas. L'abus de majorité en droit des sociétés doit réunir trois conditions cumulatives et non pas deux. Ici, la contrariété à l'intérêt social n'était pas démontrée, d'où le rejet du pourvoi du minoritaire. La solution, prise dans une SCEA, est transposable aux autres sociétés civiles, dont les SCI, ainsi qu'aux sociétés commerciales.

• Révocation du liquidateur amiable d'une société commerciale (Cass. com., 7 juillet 2015, n° 14-13.195, FS-P+B N° Lexbase : A7837NM9 ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E3706A8R)

Pour demander la révocation du liquidateur amiable, défaillant dans l'établissement et la présentation des comptes, est-il nécessaire de suivre au préalable la procédure d'injonction consistant pour le juge à enjoindre l'intéressé de respecter ses obligations ? On aurait pu le penser compte tenu de la rédaction du dernier alinéa de l'article L. 237-25 du Code de commerce (N° Lexbase : L5766ISD). Selon ce texte en effet, à défaut d'accomplir certaines diligences -les trois premiers alinéas dudit texte précisent que le liquidateur, (i) dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, établit les comptes annuels au vu de l'inventaire qu'il a dressé des divers éléments de l'actif et du passif existant à cette date et un rapport écrit par lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l'exercice écoulé ; (ii) sauf dispense accordée par décision de justice, le liquidateur convoque selon les modalités prévues par les statuts, au moins une fois par an et dans les six mois de la clôture de l'exercice l'assemblée des associés qui statue sur les comptes annuels, donne les autorisations nécessaires et éventuellement renouvelle le mandat des contrôleurs, commissaires aux comptes ou membres du conseil de surveillance ; (iii) si l'assemblée n'est pas réunie, le rapport prévu au premier alinéa ci-dessus est déposé au greffe du tribunal de commerce et communiqué à tout intéressé-, le liquidateur peut être déchu de tout ou partie de son droit à rémunération pour l'ensemble de sa mission par le président du tribunal saisi en application de l'article L. 238-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L5769ISH). Il peut, en outre, être révoqué selon les mêmes formes. Précisément, l'article L. 238-2 dispose que : "tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au liquidateur de remplir les obligations prévues aux articles L. 237-21 (N° Lexbase : L6395AIP), L. 237-23 (N° Lexbase : L5765ISC) et L. 237-25".

Mais la Cour de cassation cassant la décision des juges du fond ne valide pas cette thèse. Dans son arrêt du 7 juillet 2015, publié au Bulletin, elle estime que la recevabilité de la demande de révocation du liquidateur formée sur le fondement de l'article L. 237-25 du Code de commerce n'est pas subordonnée à la saisine préalable, aux fins d'injonction, du président du tribunal statuant en référé en application de l'article L. 238-2 du même code (17). La précision, apparemment sans précédent en jurisprudence, est utile d'un point de vue pratique puisque se trouvent fixées les modalités procédurales de la révocation du liquidateur amiable non-diligent.

• CCRCS avis n° 2015-012 du 30 juin 2015, relatif aux sociétés commerciales étrangères en France dont le chef d'établissement est remplacé (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E6046ADB)

Selon un avis du CCRCS du 30 juin 2015 (18), qu'il nous semble intéresser de signaler, ici, en cas de remplacement d'une personne ayant le pouvoir d'engager une société commerciale étrangère en France, seules les pièces justificatives suivantes doivent être produites :

- soit une copie de la carte nationale d'identité ou du passeport en cours de validité pour les français, les ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen ou d'un Etat avec lequel ont été conclus des accords particuliers, soit une copie du titre ou du récépissé du titre de séjour ou une copie de la carte de résident pour les étrangers non visés ci-dessus ;

- dans tous les cas, une attestation sur l'honneur, sur papier libre, relative à l'absence de condamnation ou de sanction civile ou administrative de nature à interdire l'exercice d'une activité commerciale, faisant apparaître la filiation ;

- le cas échéant, la copie de l'autorisation provisoire ou définitive du diplôme ou titre conformément à l'article R. 123-95 du Code de commerce (N° Lexbase : L9848HYE).

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(1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) V., contre la diminution à deux actionnaires : Ph. Merle, SVP, surtout pas de société anonyme à deux actionnaires !, Bull. Joly sociétés, 2014, p. 480 ; et en faveur de la réduction du nombre d'actionnaires : R. Mortier, Des sociétés unipersonnelles conçues pour faire des ravages Dr. sociétés, 2014, repère 6.
(3) M. Roussille, Loi de simplification de la vie des entreprises : dispositions relatives au nombre minimum d'actionnaires dans les SA, Dr. sociétés, n° 3, mars 2015, comm. 49 ; B. Brignon, Présentation du projet de loi de simplification en droit des sociétés, Lexbase Hebdo n° 390 du 17 juillet 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N3171BUY).
(4) V. l'article très complet et très bien fait de X. Delpech, La société anonyme peut désormais ne compter que deux actionnaires, D. actualité, 18 septembre 2015.
(5) B. Dondero, L'ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015, portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées, JCP éd. E, 2015, act. 712, spéc. n° 11. Bruno Dondero est, par ailleurs, plutôt favorable à cette diminution, voire à une SA unipersonnelle.
(6) Navis affaires, actu. 26 août 2015 ; D. actualité, 14 septembre 2015, obs. S. Prévost ; cf. in Lexbase Hebdo n° 433 du 23 juillet 2015 - édition affaires, Caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts (N° Lexbase : N8606BUB) et Augmentation de capital et report systématique de la totalité des bénéfices : abus de majorité (N° Lexbase : N8607BUC)
(7) CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 22 janvier 2013, RG n° 11/22141 (N° Lexbase : A6368I3A).
(8) Cass. com., 13 novembre 2003, n° 00-20.646, FS-P (N° Lexbase : A1193DAG), Bull. civ. IV, n° 171; R., p. 390 ; D., 2004, Somm. 2033, obs. B. Thullier ; D., 2004, p. 2927, obs. J.-C. Hallouin; JCP éd. E, 2004, 601, n° 7, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker ; Defrénois, 2004, 901, obs. H. Hovasse ; Dr. et patr., mars 2004, p. 107, obs. D. Poracchia ; RTDCom., 2004, p. 118, obs.M.-H. Monsèrié-Bon ; Rev. sociétés, 2004, 97, note B. Saintourens ; RTDCiv., 2004, p. 283, obs. J. Mestre et B. Fages.
(9) Cass. civ. 1, 8 novembre 1988, n° 87-10.514, publié (N° Lexbase : A4004AGE), Bull. civ. I, n° 313 ; Rev. sociétés, 1989, p. 473, note Y. Chartier.
(10) Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14.855, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A3869EXL), J.-B. Lenhof, Nullité des délibérations du conseil d'administration d'une SAS, un coup d'arrêt à la thèse de la "société-contrat" ?, Lexbase Hebdo n° 398 du 10 juin 2010 - édition privée (N° Lexbase : N3079BPQ), RJDA, 8-9/2010, n° 850 ; Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-14.283, F-P+B (N° Lexbase : A7014KCR), RJDA, 6/2013, n° 533.
(11) Ces décisions "sont prises à l'unanimité des associés. Toutefois les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu'ils fixent".
(12) Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-17.649, F-P+B (N° Lexbase : A5465NMD), JCP éd. E, 2015, act. 604 ; D. actualité, 28 juillet 2015, obs. X. Delpech ; BRDA 14/2015, inf. 1, D. Gibirila, L'impossibilité pour les tiers de se prévaloir de la clause organisant les modalités de prorogation d'une société, Lexbase Hebdo n° 435 du 10 septembre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N8822BUB).
(13) Cass., com., 12 mai 2015, n° 14-13.744, F-D (N° Lexbase : A8754NHP), JCP éd. E, 2015, 1338, note B. Dondero.
(14) Cass. com., 28 avril 1961, n° 57-12.658, publié (N° Lexbase : A3035CKM), D., 1961, p. 661.
(15) Cass. com., 6 juin 1990, n° 88-19.420 (N° Lexbase : A4387ACH), Bull. civ., IV, n° 171 ; Bull. Joly Sociétés, septembre 1990, p. 782, n° 233, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1990, p. 606, note Y. Chartier. V. égal. Cass. com., 22 avril 1976, n° 75-10.735 (N° Lexbase : A3166AGD), Bull. civ., IV, n° 131 ; Rev. sociétés, 1976, p. 479, note D. Schmidt (abus de majorité caractérisé au regard des réserves qui avaient atteint 2/3 du chiffre d'affaires de sorte qu'elles traduisaient une " thésaurisation pure et simple)
(16) Cass. com., 9 mars 1993, n° 91-14.685, publié (N° Lexbase : A5690ABD) arrêt "Flandin", Bull. civ., IV, n° 101 ; Bull. Joly Sociétés, mai 1993, p. 537, n° 152, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1993, p. 403, note P. Merle ; D., 1993, p. 363, note Y. Guyon ; JCP éd. G, 1993, II, n° 22107, note Y. Paclot ; JCP éd. E, 1993, II, n° 448, note A. Viandier ; JCP éd. N, 1993, II, n° 293, note J.-F. Barbièri. Dans le même sens : Cass. com., 5 mai 1998, n° 96-15.383 (N° Lexbase : A2732AC8), Bull. civ., IV, n° 149 ; Bull. Joly Sociétés, juillet 1998, p 755, n° 245, note L. Godon ; Rev. sociétés, 1999, p. 344, note M. Boizard. Contra Cass. com., 14 janvier 1992, n° 90-13.055 (N° Lexbase : A4145AB7), arrêt "Vitama", Bull. civ., IV, n° 19 ; Bull. Joly Sociétés, mars 1992, p. 273, n° 81, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1992, p. 44, note P. Merle.
(17) JCP éd. E, 2015, act. 622; D. actualité, 21 juillet 2015, obs. X. Delpech ; Condition de la demande de révocation du liquidateur défaillant dans l'établissement et la présentation des comptes, Lexbase Hebdo n° 433 du 23 juillet 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N8602BU7).
(18) JCP éd. E, 2015, act. 713 ; Remplacement du responsable du premier établissement en France d'une société ayant son siège social à l'étranger : inscription modificative au RCS, Lexbase Hebdo n° 437 du 24 septembre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N9113BU3).

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En matière de surendettement, le juge du tribunal d'instance ne peut connaître d'une demande de restitution formulée au titre d'une clause de réserve de propriété. Tel est le principe énoncé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 septembre 2015 (Cass. civ. 2, 24 septembre 2015, n° 13-20.996, FS-P+B+I N° Lexbase : A5976NPZ). En l'espèce, une commission de surendettement, après avoir déclaré deux époux (les débiteurs) recevables en leur demande de traitement de leur situation, a orienté la procédure vers un rétablissement personnel. Un créancier, qui avait financé l'acquisition d'un véhicule au profit des débiteurs, a formé un recours contre cette décision d'orientation et, indiquant être subrogée dans les droits du vendeur, a demandé la restitution du véhicule en invoquant la clause de réserve de propriété prévue au contrat de vente. Le juge du tribunal d'instance, après avoir déclaré recevable mais mal fondé le recours contre la décision d'orientation, a rejeté la demande de restitution, au motif que la clause de réserve de propriété n'était pas juridiquement valable pour n'avoir pas fait l'objet d'un acte notarié. Sur pourvoi, la Cour de cassation, énonçant la solution précitée, censure ce jugement au visa de l'article L. 330-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6173IXW) retenant qu'en statuant ainsi, le juge d'instance a excédé ses pouvoirs et violé le texte susvisé (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E2717E4E).

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Saisi le 23 juin 2015 (Cass. QPC., 23 juin 2015, n° 15-40.012, F-D N° Lexbase : A5716NLB) d'une QPC posée par les sociétés Uber France SAS et UberBV, relative à la conformité aux droits et libertés du premier alinéa de l'article L. 3124-13 du Code des transports (N° Lexbase : L3396I4K), le Conseil constitutionnel vient de déclarer conformes à la Constitution les dispositions de cet article (Cons. const., décision n° 2015-484 QPC du 22 septembre 2015 N° Lexbase : A4510NPQ). L'alinéa premier de l'article L. 3124-13 du Code des transports (N° Lexbase : L3396I4K) réprime de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fait d'organiser un système de mise en relation de clients avec des personnes qui, sans pouvoir légalement s'y livrer en application du code des transports, faute d'être, par exemple, taxis ou VTC, effectuent pourtant des prestations de transport routier de personnes à titre onéreux. Les sociétés requérants faisaient valoir, notamment, que ces dispositions portent atteinte aux principes de légalité des délits et des peines en ce qu'elles incrimineraient toute organisation d'un système de réservation proposant des services de transport de personnes, y compris ceux dans lesquels les conducteurs demandent une simple indemnisation pour couvrir leurs frais de carburant et d'utilisation du véhicule. Le Conseil constitutionnel a, toutefois, écarté l'ensemble des griefs soulevés par les sociétés requérantes et déclaré les dispositions contestées conformes à la Constitution. Il retient en particulier que les dispositions contestées n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire les systèmes de mise en relation des personnes souhaitant pratiquer le covoiturage tel qu'il est défini par le Code des transports et, qu'en conséquence, il n'y a pas d'atteinte au principe de légalité des délits et des peines.

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