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Les délibérations par lesquelles la CNIL, sur le fondement des dispositions du III de l'article 8 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (N° Lexbase : L8794AGS), qui définissent les possibilités de dérogation à l'interdiction de principe posée au I du même article, autorise, compte tenu de leurs finalités, certaines catégories de traitement de données sensibles, sont au nombre des actes devant obligatoirement être motivés en vertu de l'article 2 de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 (N° Lexbase : L8803AG7). Telle est la solution d'une décision rendue par le Conseil d'Etat le 26 mai 2014 (CE 9° et 10° s-s-r., 26 mai 2014, n° 354903, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7898MNT). La délibération litigieuse vise l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires applicables au traitement qu'elle autorise et énumère de manière détaillée les finalités de ce traitement, les données traitées, ainsi que les caractéristiques particulières du traitement, au nombre desquelles figurent les modalités d'anonymisation des données contenues dans les feuilles de soins électroniques. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, elle comporte l'énoncé de l'ensemble des considérations de droit et de fait qui constituent son fondement. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 2 de la loi du 11 juillet 1979 doit être écarté.

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Refusant de consacrer un principe général du droit d'opportunité des poursuites disciplinaires, le Conseil d'Etat a jugé légale l'instauration, par un décret du 24 juin 2011, d'une obligation faite aux chefs d'établissement scolaire d'engager des poursuites disciplinaires contre les élèves auteurs de violences verbales à l'égard d'un membre du personnel, ou d'actes graves à l'encontre d'un membre du personnel ou d'un autre élève, dans un arrêt rendu le 6 juin 2014 (CE, Ass., 6 juin 2014, n° 351582, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0230MQL). Il était saisi d'une demande d'annulation de certaines dispositions du décret n° 2011-728 du 24 juin 2011, relatif à la discipline dans les établissements d'enseignement du second degré (N° Lexbase : L6418IQR), lequel prévoit le déclenchement automatique de la procédure disciplinaire dans ces deux cas : lorsque l'élève est l'auteur de violence verbale à l'égard d'un membre du personnel de l'établissement scolaire et lorsque l'élève commet un acte grave à l'égard d'un membre du personnel ou d'un autre élève. Le Conseil d'Etat a, en premier lieu, rappelé que, dans le silence des textes, l'autorité administrative compétente apprécie en effet l'opportunité des poursuites disciplinaires. Mais il a également jugé, en deuxième lieu, qu'un texte réglementaire peut prévoir que, dans certaines hypothèses, des poursuites disciplinaires doivent obligatoirement être engagées. Ce faisant, l'Assemblée du contentieux a refusé de consacrer le principe général du droit disciplinaire invoqué par les requérantes. Enfin, le Conseil d'Etat a précisé que l'obligation faite par le décret aux chefs d'établissement scolaire d'engager des poursuites disciplinaires à l'encontre des élèves auteurs de violences verbales ou d'actes graves trouve sa limite dans les autres intérêts généraux dont ils ont la charge. Si l'engagement de poursuites allait à l'encontre de ces intérêts généraux, les chefs d'établissements ne seraient ainsi, par exception, pas tenus d'y procéder.

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Le mécanisme du Fonds de solidarité des communes de la région Ile-de-France n'est pas conforme à la Constitution, indique le Conseil constitutionnel dans un arrêt rendu le 6 juin 2014 (Cons. const., décision n° 2014-397 QPC, du 6 juin 2014 N° Lexbase : A0198MQE). Le Conseil constitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du b) du 2° (devenu 3°) du paragraphe II de l'article L. 2531-13 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L0984IZH). Le paragraphe II de l'article L. 2531-13 définit les modalités selon lesquelles les communes de la région d'Ile-de-France contribuent au fonds de solidarité des communes de cette région, créé par la loi n° 91-429 du 13 mai 1991. Le 2° de ce paragraphe institue des mécanismes de plafonnement du prélèvement opéré sur les ressources des communes au titre de ce fonds. En application des dispositions contestées, à compter de l'année 2012, les communes contributrices au fonds en 2009 voient la croissance annuelle de leur prélèvement limitée en proportion du montant acquitté en 2009. Le Conseil constitutionnel a relevé que la différence de traitement ainsi instituée entre les communes repose uniquement sur la date à laquelle elles ont commencé à contribuer au fonds. Une telle différence de traitement, instituée de façon pérenne, porte atteinte à l'égalité devant les charges publiques entre les communes contributrices au fonds. Le Conseil constitutionnel a donc déclaré contraires à la Constitution les dispositions contestées mais a reporté au 1er janvier 2015 la date de cette abrogation. Les montants prélevés au titre du fonds de solidarité des communes de la région d'Ile-de-France pour les années 2012, 2013 et 2014 ne peuvent donc être contestés sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

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La sanction de nullité est la conséquence de l'irrégularité du contrat administratif. Ce dogme n'a jamais coïncidé avec la réalité. En effet, la nullité n'est pas tant une sanction qu'un remède à l'irrégularité du contrat. De plus, la conséquence de l'irrégularité du contrat n'a jamais été la seule nullité et s'apparente plutôt à l'inefficacité juridique. Ainsi, la catégorie de l'inefficacité juridique recouvre l'ensemble des remèdes à l'irrégularité du contrat. Les causes de l'irrégularité du contrat sont nombreuses. Toutefois, les classifications actuelles, très inspirées des causes de nullité du contrat civil, sont inadaptées. Pour faire le point sur cette thématique, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Pierre Bourdon, Maître de conférences à l'Ecole de droit de la Sorbonne, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, et auteur d'un ouvrage de référence sur le sujet (1). Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler quelles sont les causes de l'irrégularité du contrat administratif ?

Pierre Bourdon : Les causes de l'irrégularité du contrat administratif doivent être distinguées de celles du contrat civil. En droit civil, l'article 1108 du Code civil (N° Lexbase : L1014AB8) prévoit "quatre conditions [...] essentielles pour la validité d'une convention". Il s'agit de la capacité de contracter, du consentement des parties au contrat, de l'objet et de la cause du contrat. En droit administratif, comme l'a rappelé le rapporteur public Bertrand Dacosta dans ses conclusions sur la décision "Tarn-et-Garonne" (2) rendue le 4 avril 2014 par le Conseil d'Etat : "le contrat est soumis, comme tout acte administratif, fût-il bilatéral, au respect du principe de légalité". Mais les causes d'irrégularité du contrat administratif se distinguent, non seulement du contrat civil, mais aussi d'autres actes administratifs, tels que les actes unilatéraux. Il existe trois grandes catégories d'irrégularités du contrat administratif.

(i) L'irrégularité du contrat administratif peut concerner l'habilitation de l'administration ou de son cocontractant. Cette première catégorie recouvre les incapacités du contrat civil et les incompétences au sens large de l'acte administratif unilatéral. Une irrégularité d'habilitation récurrente est l'absence d'une délibération de l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale autorisant la signature du contrat administratif (3).

(ii) L'irrégularité peut toucher le consentement des parties au contrat. L'erreur (4), le dol (5) ou la contrainte (6) qui affecte le consentement d'un cocontractant constitue une irrégularité du contrat. Leur définition est plus large en droit administratif qu'en droit civil. A titre d'illustration, le dol permet au juge administratif de sanctionner les actes anticoncurrentiels commis par un cocontractant au détriment de l'administration (7).

(iii) L'irrégularité peut concerner, enfin, la méconnaissance de règles qui découlent du principe d'égalité. C'est sur ce point que le contrat administratif se distingue le mieux du contrat civil et des autres actes administratifs. D'autant plus que ces règles ont tendance à se multiplier. D'un côté, l'attribution du contrat administratif est soumise à des règles de publicité et de mise en concurrence qui protègent l'égalité entre les candidats à l'attribution du contrat. La plupart de ces règles seront regroupées dans un Code de la commande publique annoncé pour 2015. De l'autre, le contenu du contrat administratif est lui-même soumis à des règles qui protègent l'égalité au profit des cocontractants et des tiers. En particulier, le juge administratif veille à ce que les clauses du contrat concernant la rémunération, la responsabilité et les pénalités ne soient pas source de déséquilibre entre les parties au contrat.

Lexbase : De quelle manière est constatée l'irrégularité du contrat administratif ?

Pierre Bourdon : De manière a priori surprenante, la seule existence d'une cause d'irrégularité du contrat administratif ne suffit pas à rendre le contrat illégal. L'irrégularité doit être "constatée" par le juge et, pour cela, elle doit remplir des conditions très précises. Elle doit être "substantielle" (i), "préjudiciable" (ii), "indissociable du contrat" (iii) et "injustifiable au regard de l'intérêt général" (iv).

(i) L'irrégularité substantielle a été définie par le Conseil d'Etat dans sa décision "Danthony" comme "un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative [...] susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou [ayant] privé les intéressés d'une garantie" (8). Par ce biais, le juge écarte les vices mineurs ou qui ont été compensés par une formalité équivalente au cours de la formation du contrat. Dans sa décision "Tarn-et-Garonne", le Conseil d'Etat a écarté deux irrégularités invoquées par le requérant parce qu'elles n'étaient pas substantielles.

(ii) L'irrégularité préjudiciable est le vice qui lèse le requérant qui l'invoque. Au premier abord, certaines irrégularités invoquées, soit par les parties au contrat, soit par les tiers, devraient être systématiquement écartées par le juge. Ainsi, la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence ne devrait pas léser les parties au contrat puisque ces règles protègent l'égalité entre les candidats à l'attribution du contrat. Toutefois, dans sa décision "Manoukian", le Conseil d'Etat a admis que certaines irrégularités soient considérées comme préjudiciables en raison de la seule gravité de l'irrégularité (9). Dans sa décision "Tarn-et-Garonne", le Conseil d'Etat a ajouté que les irrégularités invoquées par le préfet ou un élu local étaient considérées comme préjudiciables en raison de la seule qualité de ces tiers.

(iii) L'irrégularité de la formation du contrat est en règle générale indissociable du contrat. Toutefois, malgré leur présence dans la sphère du contrat, des irrégularités sont considérées comme n'affectant pas le contrat, soit pour protéger un des cocontractants, soit parce que le lien entre le vice et le contrat est à peine sensible.

Trois irrégularités sont dissociables du contrat en l'état de la jurisprudence :

- l'irrégularité de la déclaration d'utilité publique de l'opération contractuelle (10) ;
- l'irrégularité d'une dépense prévue au contrat (11) ;
- l'irrégularité tirée de la méconnaissance du délai raisonnable entre l'information des candidats évincés sur le rejet de leur offre et la signature du contrat (12).

(iv) Enfin, l'irrégularité doit être injustifiable au regard de l'intérêt général. Le juge administratif applique au contrat la très classique théorie des circonstances exceptionnelles. Ainsi, en cas d'impossibilité d'accomplir une formalité (13), ou en cas d'urgence à conclure le contrat (14), le juge est susceptible de ne pas constater l'irrégularité du contrat.

Lexbase : Quelles sont les conséquences de l'irrégularité sur l'efficacité juridique du contrat ?

Pierre Bourdon : L'irrégularité constatée peut avoir des conséquences sur l'efficacité juridique du contrat administratif. Mais une irrégularité peut aussi rester sans conséquences sur les effets du contrat. Tout dépend du "remède" administré.

L'irrégularité peut entraîner l'inefficacité juridique du contrat. Les deux principaux remèdes tendant à l'inefficacité juridique du contrat sont la résiliation et l'annulation. La résiliation entraîne l'inefficacité prospective du contrat. Elle supprime les effets du contrat pour le futur. L'annulation, que l'on appelle aussi "résolution", est quant à elle rétroactive. Elle supprime les effets du contrat pour le futur, mais aussi pour le passé.

Toutefois, depuis la jurisprudence "Société Tropic" de 2007 (15), le Conseil d'Etat revisite un certain nombre de solutions anciennes conduisant à supprimer la seule irrégularité du contrat et, ce faisant, à préserver le contrat. Parmi les remèdes tendant à l'inefficacité juridique de l'irrégularité, on trouve la validation du contrat, la modification du contrat ou l'indemnisation du tiers lésé par l'irrégularité. C'est tout particulièrement la validation administrative du contrat qui a le vent en poupe. Le Conseil d'Etat a admis dans plusieurs affaires récentes que l'administration prenne un ou plusieurs actes administratifs afin de corriger l'irrégularité d'un contrat (16).

L'observation de la jurisprudence permet de constater que le juge administratif cherche généralement à limiter l'inefficacité juridique du contrat aux irrégularités qu'il considère comme particulièrement graves ou auxquelles il est impossible de remédier autrement. Dans les autres cas, le juge s'en tient à supprimer la seule irrégularité du contrat en appliquant une des mesures qui viennent d'être énoncées (17).

Néanmoins, ce n'est pas la seule irrégularité du contrat qui permet au juge de déterminer le remède à l'irrégularité.

L'appréciation du juge tient compte également d'un certain nombre de variables, dont la liste qui suit ne saurait par définition être exhaustive :
- la voie de recours (les remèdes à la disposition du juge étant fonction du recours exercé par les justiciables) ;
- la demande des justiciables (le juge s'efforçant d'appliquer le remède demandé par les tiers ou les parties au contrat) ;
- la bonne foi des parties au contrat (le juge étant moins attentif à l'égard de la demande du cocontractant de mauvaise foi) ;
- l'intérêt général (le juge cherchant à préserver l'efficacité juridique du contrat dont l'enjeu est important du point de vue de l'intérêt général).

Lexbase : Comment remédier à l'irrégularité du point de vue des tiers ou des parties au contrat ?

Pierre Bourdon : Les tiers et les cocontractants peuvent critiquer la légalité du contrat administratif par le biais d'un recours en contestation de légalité devant le juge du plein contentieux. Les tiers au contrat disposent d'un délai de deux mois pour introduire leur recours à compter des mesures de publicité mentionnant, à la fois, la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation (18). Les parties au contrat peuvent quant à elles introduire leurs recours sans délai, y compris par voie d'exception, c'est-à-dire à l'occasion d'un litige concernant l'exécution du contrat (19).

En outre, les tiers disposent de voies de recours spéciales pour contester la légalité de certains contrats administratifs ou de certaines clauses des contrats. D'une part, les contrats de fonction publique (ou contrats de recrutement d'agent public) ne peuvent être critiqués que par la voie du recours pour excès de pouvoir. Il en va de même, d'autre part, pour les clauses réglementaires des contrats administratifs. Enfin, au titre des articles L. 551-13 (N° Lexbase : L1581IEB) et suivants du Code de justice administrative, les contrats de commande publique peuvent faire l'objet d'un référé contractuel exercé par un concurrent évincé.

Les remèdes à la disposition du juge varient en fonction de la voie de recours mise en oeuvre. En excès de pouvoir, le juge ne peut en principe qu'annuler le contrat ou l'une de ses clauses, à moins de faire jouer la jurisprudence "Association AC !" (20), ce qui permet de moduler les effets de l'annulation pour aboutir à une résiliation (21). En plein contentieux, le juge dispose des pouvoirs les plus étendus pour remédier à l'irrégularité du contrat. En revanche, dans le cas particulier du référé contractuel, les remèdes à la disposition du juge sont prévus par les articles L. 551-18 (N° Lexbase : L1598IEW) et suivants du Code de justice administrative.

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(1) P. Bourdon, Le contrat administratif illégal, Dalloz, 2014.
(2) CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6449MIP).
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 24 novembre 2008, n° 291607, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4464EBX), p. 810.
(4) CE 2° et 7° s-s-r., 26 septembre 2007, n° 259809, n° 263586, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5993DYM), p. 942.
(5) CE 2° et 7° s-s-r., 19 décembre 2007, n° 268918, 269280, 269293, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1460D3H), p. 507.
(6) CE 2° et 7° s-s-r., 11 mai 2009, n° 296919, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9604EGS), p. 191.
(7) CE 2° et 7° s-s-r., 19 décembre 2007, n° 268918, 269280, 269293, publié au recueil Lebon, préc..
(8) CE, Ass., 23 décembre 2011, n° 335033, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9048H8M), p. 650.
(9) CE 2° et 7° s-s-r., 12 janvier 2011, n° 338551, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8777GPR), p. 5.
(10) CE, Ass., 20 février 1998, n° 159517, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6311ASK), p. 57.
(11) CE, 11 février 1955, Régis et autres, n° 13478, mentionné aux tables du recueil Lebon, p. 729.
(12) CE 2° et 7° s-s-r., 19 décembre 2007, n° 291487, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1509D3B), pp. 939, 943.
(13) CE 2° et 6° s-s-r., 18 mars 1981, n° 03799, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2240B8H), p. 785.
(14) CE, Ass., 18 janvier 1980, n° 07636, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2147B8Z), p. 31.
(15) CE, Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4715DXW), p. 360.
(16) Cf. not., CE 2° et 7° s-s-r., 28 janvier 2013, n° 358302, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0151I4D) ; CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2011, n° 348647, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8248H8Y), p. 662 ; CE 2° et 7° s-s-r., 8 juin 2011, n° 327515, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5427HT8), p. 278.
(17) Cf. CE 2° et 7° s-s-r., 10 décembre 2012, n° 355127, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6686IYB), p. 855.
(18) CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994, publié au recueil Lebon, préc..
(19) CE, Ass., 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0493EQC), p. 509.
(20) CE, Ass., 11 mai 2004, n° 255886 à 255892, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1829DCQ), p. 197.
(21) CE 2° et 7° s-s-r., 31 juillet 2009, n° 296964, 297318, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1249EKH), p. 832.

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Le juge de cassation contrôle la qualification juridique des faits opérée par les juges du fond sur les questions de l'existence d'un motif d'intérêt général de nature à justifier la résiliation unilatérale d'un contrat administratif par l'une des personnes publiques entre lesquelles il est conclu et d'un bouleversement de l'équilibre de ce contrat, énonce le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 juin 2014 (CE 2° et 7° s-s-r., 4 juin 2014, n° 368895, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3067MQN). Il estime que c'est à bon droit que la cour administrative d'appel a jugé que, ni la volonté d'une commune d'exploiter directement une source d'eau, ni la dégradation de ses relations avec la communauté d'agglomération ne pouvaient être regardées comme un motif d'intérêt général suffisant pour justifier la résiliation de la convention. En outre, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit, ni entaché son arrêt d'une erreur de qualification juridique, en jugeant que l'accroissement de la population desservie par la source exploitée par la communauté d'agglomération n'était pas de nature à bouleverser l'équilibre de la convention dès lors qu'il n'était pas établi, comme l'a relevé la cour par une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation, que cet accroissement ait pu faire obstacle à la fourniture gratuite en eau de la commune ayant procédé à la résiliation du contrat.

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Dans le cas prévu au 3° du I de l'article L. 511-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L1403I3D), où la décision faisant obligation de quitter le territoire français est prise concomitamment au refus de délivrance d'un titre de séjour, l'obligation de quitter le territoire français découle nécessairement du refus de titre de séjour. Le droit d'être entendu n'implique alors pas que l'administration ait l'obligation de mettre l'intéressé à même de présenter ses observations de façon spécifique sur la décision l'obligeant à quitter le territoire français, dès lors qu'il a pu être entendu avant que n'intervienne la décision refusant de lui délivrer un titre de séjour, précise le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 juin 2014 (CE 2° et 7° s-s-r., 4 juin 2014, n° 370515, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0202MQK). La CJUE a jugé que, si l'obligation de respecter les droits de la défense pèse, en principe, sur les administrations des Etats membres lorsqu'elles prennent des mesures entrant dans le champ d'application du droit de l'Union, il appartient à ces mêmes Etats, dans le cadre de leur autonomie procédurale, de déterminer les conditions dans lesquelles doit être assuré, pour les ressortissants des Etats tiers en situation irrégulière, le respect du droit d'être entendu (CJUE, 10 septembre 2013, aff. C-383/13 PPU N° Lexbase : A5672KKB). La Haute juridiction en profite donc pour préciser la légalité de procédure française d'éloignement confrontée au droit d'être entendu dans toute procédure, consacré par l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Au regard du principe précité, elle en déduit que, pour écarter le moyen tiré de ce que le préfet du Rhône aurait méconnu le droit de M. X d'être entendu, la cour administrative d'appel (CAA Lyon, 4ème ch., 14 mars 2013, n° 12LY02704 N° Lexbase : A9253KAX) a jugé que la seule circonstance que le préfet qui refuse la délivrance ou le renouvellement du titre de séjour sollicité par l'étranger en assortissant cette décision d'une obligation de quitter le territoire français n'a pas, préalablement à l'édiction de la mesure d'éloignement, de sa propre initiative, expressément informé l'étranger qu'en cas de rejet de sa demande de titre de séjour, il serait susceptible d'être contraint de quitter le territoire français en l'invitant à formuler ses observations sur cette éventualité, n'est pas de nature à permettre de regarder l'étranger comme ayant été privé de son droit à être entendu, notamment énoncé au paragraphe 2 de l'article 41 précité .

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Le contrôle judiciaire d'une rétention prolongée doit permettre à l'autorité judiciaire compétente de substituer sa propre décision à celle de l'autorité ayant ordonné la rétention initiale d'un ressortissant d'un pays tiers en situation irrégulière. Par ailleurs, toute prolongation de la rétention doit faire l'objet d'un acte écrit motivé en droit et en fait, cet acte devant faire l'objet d'un contrôle de légalité par le pouvoir judiciaire, précise la CJUE dans un arrêt rendu le 5 juin 2014 (CJUE, 5 juin 2014, aff. C-146/14 PPU N° Lexbase : A0192MQ8). Concernant le point de savoir si une période initiale de rétention peut être prolongée au seul motif que le ressortissant d'un pays tiers n'est pas muni de documents d'identité et que, dès lors, il existe un risque de fuite du ressortissant. A cet égard, la Cour rappelle que le risque de fuite est un élément à prendre en considération dans le cadre de la rétention initiale. Toutefois, s'agissant de la prolongation d'une rétention, le risque de fuite n'est pas au nombre des conditions de prolongation figurant dans la Directive "retour" (Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier N° Lexbase : L3289ICS). Dès lors, ce risque n'est pertinent qu'en ce qui concerne le réexamen des conditions qui ont initialement donné lieu à la rétention. Cela nécessite donc d'apprécier les circonstances factuelles entourant la situation de l'intéressé afin d'examiner si une mesure moins coercitive ne peut pas être appliquée efficacement à son encontre. C'est uniquement en cas de persistance du risque de fuite que l'absence de documents d'identité peut être prise en compte. Il s'ensuit qu'une telle absence ne peut pas, à elle seule, justifier une prolongation de la rétention (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E3922EYW).

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Saisi d'un moyen tiré de ce que l'écart important entre la population de nouveaux cantons et la population moyenne du département, méconnaîtrait l'obligation, posée au a du III de l'article L. 3113-2 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L2162IYQ), de définir les territoires des cantons sur des bases essentiellement démographiques, le juge de l'excès de pouvoir contrôle l'absence de caractère arbitraire des justifications d'un tel écart, indique le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 juin 2014 (CE 2° et 7° s-s-r., 4 juin 2014, n° 377663, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0203MQL). Pour mettre en oeuvre les critères définis au III de l'article L. 3113-2 précité, le décret attaqué a procédé à la délimitation des vingt-sept nouveaux cantons du département de la Moselle en se fondant sur une population moyenne et en rapprochant la population de chaque canton de cette moyenne. Si, comme le soutiennent les requérantes, le canton de Thionville a une population supérieure à la moyenne départementale de 19,29 % et celui du Saulnois a, quant à lui, une population inférieure de 19,21 % à cette moyenne, il ressort des pièces du dossier que ces écarts sont justifiés, dans le premier cas, par un souhait de respecter l'unité territoriale de la commune de Thionville et, dans le second, par celui d'éviter de créer un canton dont la superficie serait trop étendue. Selon le Conseil, de telles considérations, qui sont dépourvues de caractère arbitraire, n'ont pas conduit, en l'espèce, à méconnaître l'obligation, énoncée au a) du III de l'article L. 3113-2, de définir le territoire de chaque canton sur des bases essentiellement démographiques (cf. l’Ouvrage "Droit électoral" N° Lexbase : E1705A8N).

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La condition posée par l'article 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat (N° Lexbase : L7077AG9), selon laquelle le fonctionnaire n'a droit à des congés de maladie que dans le cas où la maladie dûment constatée le met dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions s'applique au congé de longue durée prévu par le 4° de ce même article. Un état anxio-dépressif chronique revêt le caractère d'une maladie mentale au sens des dispositions du 4° de l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984, indique le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 mai 2014 (CE 2° et 7° s-s-r., 26 mai 2014, n° 370123, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6371MPN). Pour rejeter la demande de M. X tendant à l'annulation de la décision par laquelle le recteur de l'académie de Créteil lui a refusé l'octroi d'un congé de longue durée, le tribunal administratif de Melun s'est notamment fondé sur l'absence de tout certificat médical identifiant une maladie de nature à ouvrir droit à un tel congé. Toutefois, il ressort des pièces du dossier qui lui était soumis que le certificat médical établi par le médecin psychiatre qui avait examiné l'intéressé faisait mention d'un état anxio-dépressif chronique faisant obstacle, selon son auteur, à toute reprise du travail. Un tel état revêtant le caractère d'une maladie mentale au sens des dispositions du 4° de l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984, le tribunal a donc inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E1680EQB).

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Les acheteurs publics disposent de la faculté de conditionner l'attribution des contrats publics, et spécialement des marchés publics, au respect de conditions sociales. Si le juge administratif est sensible aux questions de société, cette solution est aussi sérieusement encadrée, le risque d'une utilisation du critère du mieux-disant social dans un sens contraire aux principes généraux de la commande publique étant bien présent. C'est pour cette raison que le Conseil d'Etat prend régulièrement soin d'indiquer que le critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté ne doit pas être discriminatoire et doit permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier objectivement les offres. Cela signifie que l'acheteur public doit être en mesure de fournir des éléments objectifs d'appréciation, comme le rappelle un arrêt rendu le 28 mai 2014. I - L'ordonnance attaquée avait procédé à l'annulation de la procédure de passation du lot d'un marché de nettoyage de locaux de divers bâtiments lancée par une commune, sur la demande de la société qui avait vu son offre rejetée alors qu'elle était précédemment attributaire du lot en question. Parmi les critères d'attribution du lot en question l'on trouvait un critère relatif à l'insertion de personnes en difficulté, décomposé en deux sous-critères, relatifs, l'un au nombre d'heures d'insertion proposées par les candidats avec un minimum de quatre mille heures, l'autre à la formation de ces personnes. Par ailleurs, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) comportait une "clause sociale" détaillant la mise en oeuvre par l'attributaire de l'objectif d'insertion de la commune, en fonction, notamment, de l'obligation de reprise des personnels affectés au précédent marché stipulée par la convention collective applicable à ce secteur. Rappelons que c'est l'article 58 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, de programmation pour la cohésion sociale (N° Lexbase : L6384G49), qui a modifié l'article 53-I du Code des marchés publics (N° Lexbase : L1072IR7), lequel dispose désormais que, "pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1°) soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté [...]".

Constatant qu'un lien existait ainsi entre l'un des critères d'attribution du lot et l'exécution des prestations, le juge des référés du tribunal administratif avait pris en compte les stipulations du marché et les conditions de son exécution, pour apprécier si, ainsi que le soutenait la société, le critère relatif à l'insertion était, ou non, entaché d'incertitudes ou de contradictions. Au vu de ces éléments, le juge des référés avait estimé que, ni les stipulations de l'article 1-5 du CCAP, ni les explications complémentaires du pouvoir adjudicateur ne faisaient clairement apparaître comment s'appliquait l'engagement de l'attributaire relatif au nombre d'heures d'insertion en cas de reprise des personnels du marché précédent. En outre, il en avait déduit que le sous-critère relatif au nombre d'heures de travail réservées à l'insertion professionnelle de personnes en difficulté était entaché d'incertitudes constitutives d'un manquement de la commune aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de léser la société requérante. La Haute juridiction administrative adopte la même position et rejette la demande d'annulation de l'ordonnance. Pour les juges du Palais-Royal, si l'acheteur public peut imposer aux entreprises des exigences en matière sociale lors de l'attribution du marché par la fixation d'un critère (C. marchés publ., art. 53), ou lors de son exécution avec une clause sociale (C. marchés publ., art. 14 N° Lexbase : L2674HPQ), aux termes duquel "les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social [...]"), lorsqu'il conjugue ces deux outils, il doit s'assurer que leur mise en oeuvre reste claire pour les candidats.

II - La jurisprudence administrative a fait preuve d'une extrême rigueur à l'égard du critère du mieux-disant social. Dans un premier temps, le Conseil d'Etat a jugé que le critère du mieux-disant social ne pouvait constituer un critère de sélection des offres, même si une circulaire du 29 décembre 1993 (N° Lexbase : L2757IYR) en avait évoqué la possibilité (CE 7° et 10° s-s-r., 10 mai 1996, n° 159979, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9203AN8). Dans un deuxième temps, le juge administratif a considéré que le critère du mieux-disant social était illégal dès lors qu'il n'était pas justifié par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Dans l'arrêt "Commune de Gravelines" (CE 7° et 5° s-s-r., 25 juillet 2001, n° 229666, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1249AW8), la Haute juridiction administrative a estimé que la collectivité territoriale "ne pouvait pas retenir, pour apprécier les offres présentées à la suite d'un appel à la concurrence pour l'attribution d'un marché négocié ayant pour objet la réhabilitation d'une décharge, un critère additionnel de sélection relatif aux propositions faites par les soumissionnaires en matière de création d'emplois, d'insertion et de formation". En effet, un tel critère additionnel est jugé sans rapport avec l'objet du contrat ou avec ses conditions d'exécution. Comme le soulignait le rapporteur public dans ses conclusions, "le déblaiement d'une douve et le tri de déchets, qui sont des travaux de main-d'oeuvre, se prêtent peut-être assez bien à des objectifs d'embauche de chômeurs ou de réinsertion professionnelle, mais ils ne les visent pas, et ne les impliquent pas nécessairement pour leur exécution".

Et cette approche restrictive mais frappée au coin du bon sens a été confirmée encore récemment. Depuis la modification du Code des marchés publics de 2004 par la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, de programmation pour la cohésion sociale (N° Lexbase : L6384G49), l'article 53 du code admet certes un critère lié aux "performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté", mais il était exigé que "ce critère présente un lien avec l'objet du marché" et, à propos d'un marché "relatif au déménagement, stockage et transfert de mobilier et machines-outils", il était nié "que les prestations attendues présenteraient, par nature, un lien avec les performances en matière d'insertion de publics en difficulté" (CAA Douai, 2ème ch., 29 novembre 2011, n° 10DA01501, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9705IB3). Dans les faits, il apparaissait clairement que la condition relative à l'objet du marché n'était satisfaite que dans de rares hypothèses, celles dans lesquelles l'objet principal du marché à attribuer était de favoriser l'emploi des personnes en situation de détresse. En définitive, le critère du mieux-disant social ne remplissait donc pas la fonction sociale qu'on était en droit d'attendre de lui (1).

Prenant en compte le contexte économique, social, mais aussi juridique, le Conseil d'Etat a fait évoluer sa jurisprudence d'une manière notable dans l'arrêt "Département de l'Isère" du 25 mars 2013 (CE 2° et 7° s-s-r., 25 mars 2013, n° 364950, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3297KBQ). Dans cette décision, il a dit pour droit que, dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté mentionné au 1° du I de l'article 53 du Code des marchés publics, dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres. Il avait donc censuré le juge des référés qui avait annulé l'appel d'offres visant à l'attribution d'un marché portant sur le renouvellement, le renforcement des chaussées, l'entretien des voies vertes et des abords du bâtiment du conseil général, annulation fondée sur le motif que, "par nature et indépendamment des personnels susceptibles d'être concernés par l'exécution du marché, les travaux de renforcement et de renouvellement des chaussées prévus par le marché litigieux ne présentaient aucun lien direct avec l'insertion professionnelles des publics en difficulté".

Après cette décision, le critère d'insertion sociale peut désormais être utilisé dans des marchés n'ayant pas spécifiquement pour objet l'insertion professionnelle de publics en difficulté mais pouvant, néanmoins, indirectement contribuer à celle-ci. Alain Ménéménis, Conseiller d'Etat, avait d'ailleurs estimé qu'elle s'inscrit dans le même mouvement qu'un arrêt de la CJUE du 10 mai 2012 (CJUE, 10 mai 2012, aff. C-368/10 N° Lexbase : A9037IKW), selon lequel le droit de l'Union ne s'oppose pas, en principe, à un marché public pour lequel le pouvoir adjudicateur exige ou souhaite que certains produits à fournir soient issus de l'agriculture biologique ou du commerce équitable, ce dernier devant, toutefois, utiliser des spécifications détaillées plutôt que de se référer à des éco-labels ou à des labels déterminés) et qu'une décision du Conseil d'Etat jugeant que l'article 5 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2665HPE), qui impose au pouvoir adjudicateur de définir ses besoins "en prenant en compte des objectifs de développement durable", l'oblige, en conséquence, à concilier "des objectifs de protection et de mise en valeur de l'environnement, de développement économique et de progrès social" (CE 2° et 7° s-s-r., 23 novembre 2011, n° 351570, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9965HZ4). Cette dernière décision, et celles du juge communautaire, montrent comment il suffit de quelques mots formulant des objectifs en termes très généraux pour apprécier de façon soudain plus souple le lien d'un critère social avec l'objet du marché (2).

Si, parmi les multiples outils qui sont à la disposition des personnes publiques pour lutter contre la crise, le droit de la commande publique occupe une place importante et que cette branche du droit public est un puissant levier d'insertion sociale des personnes en difficulté, les indications données dans le dossier de consultation doivent cependant être suffisantes pour ne pas laisser au pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire.

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(1) F. Brenet, Le droit des marchés publics et la crise : les potentialités et les limites de l'utilisation du critère du mieux disant social, Lexbase Hebdo n° 302 du 25 septembre 2013 - édition publique (N° Lexbase : N8654BTP).
(2) Le Conseil d'Etat assouplit les conditions du critère d'insertion professionnelle - Questions à Maître Philippe Proot, Cabinet Symchowicz Weissberg & Associés, Lexbase Hebdo n° 289 du 22 mai 2013 - édition publique (N° Lexbase : N7095BTX).

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Le moyen tiré de l'erreur de droit commise par les juges du fond à avoir retenu comme fondé un moyen inopérant est d'ordre public en cassation, énonce le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 juin 2014 (CE 2° et 7° s-s-r., 4 juin 2014, n° 368254, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3065MQL, voir dans le même sens CE 3° et 8° s-s-r., 3 août 2011, n° 326754 N° Lexbase : A9282HWP). La cour administrative d'appel (CAA Marseille, 6ème ch., 4 mars 2013, n° 10MA00503 N° Lexbase : A0522KDP) a estimé qu'une commune, en attribuant l'exploitation des lots n° 6 et 7 d'une plage pour une durée de douze ans aux sociétés A et B, avait méconnu les dispositions de l'article L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L7650IMB) limitant la durée des délégations de service public et en a déduit que la décision rejetant les offres de la société X et Y, candidate à l'attribution de ces deux lots, était, par voie de conséquence, entachée d'illégalité. En statuant ainsi, la cour a commis une erreur de droit dès lors que le moyen tiré de l'illégalité de la délégation de service public à raison de sa durée excessive, s'il était opérant à l'encontre de la délibération attribuant la délégation aux sociétés A et B, était, en revanche, inopérant à l'encontre de la décision contestée par laquelle le maire de la commune avait rejeté les offres de la société X et Y relatives aux lots n° 6 et 7, seule en litige devant la cour. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens des pourvois, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué.

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Dans une ordonnance rendue le 23 mai 2014, le juge des référés du Conseil d'Etat a décliné sa compétence pour connaître du référé-liberté introduit par des ressortissants syriens contre la décision du Gouvernement français de s'opposer à ce qu'ils votent sur le sol français à l'élection présidentielle organisée dans ce pays (CE référé, 23 mai 2014, n° 380560, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6398MPN). La requérante demandait au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), de faire cesser l'atteinte grave et manifestement illégale que le ministre des Affaires étrangères et du Développement international aurait portée au droit de vote des ressortissants syriens résidant en France. Par une décision exprimée au travers d'un communiqué de presse du ministère des Affaires étrangères et du Développement international, le Gouvernement français s'est opposé à la tenue sur le territoire français d'opérations permettant aux ressortissants syriens qui résident en France de voter à l'élection présidentielle organisée par les autorités de ce pays. Ce communiqué indique que, "pour la France, seule une solution politique et la mise en place d'un organe de transition doté des pleins pouvoirs exécutifs, conformément au communiqué de Genève" est de nature à permettre à la Syrie de sortir de la grave crise que ce pays traverse. Selon le Conseil d'Etat, eu égard à son objet, une telle décision n'est pas détachable des relations internationales de la France. Elle échappe, dès lors, de manière manifeste à la compétence de la juridiction administrative. La mesure d'urgence sollicitée n'est, en conséquence, pas susceptible de se rattacher à un litige relevant de la compétence du Conseil d'Etat. La requête, doit, par suite, être rejetée selon la procédure prévue par l'article L. 522-3 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3065AL4), selon lequel le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience, lorsqu'il apparaît manifeste que la demande ne relève pas de la juridiction administrative.

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Le tribunal administratif, saisi sur le fondement de l'article R. 541-4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2551AQK) d'une demande de fixation définitive du montant de sa dette par une personne condamnée par le juge des référés au paiement d'une provision, statue sur cette requête en premier et dernier ressort lorsque, eu égard à la nature de l'obligation au titre de laquelle la provision a été allouée, le litige est au nombre de ceux qui, en vertu des dispositions de l'article R. 811-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L0865IYP), relèvent de la compétence de premier et dernier ressort des tribunaux administratifs. Pour l'appréciation du seuil déterminé par les articles R. 222-14 (N° Lexbase : L2820HWD) et R. 222-15 (N° Lexbase : L2804ALG) du Code de justice administrative, il y a lieu de prendre en compte le montant que le bénéficiaire de la provision avait demandé dans sa requête introductive d'instance devant le juge des référés. Dans le cas où le juge des référés a rendu plusieurs décisions accordant une provision avant que le tribunal administratif soit saisi d'une demande de fixation de la dette, le tribunal statue sur cette demande en premier et dernier ressort si aucune des requêtes introductives d'instance devant le juge des référés ne tendait au versement d'une provision excédant 10 000 euros, précise le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 juin 2014 (CE 4° et 5° s-s-r., 4 juin 2014, n° 364445, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3056MQA). En l'espèce, dans le cadre d'un litige relatif à sa situation individuelle comme agent public ne concernant ni l'entrée au service, ni la discipline, ni la sortie du service, Mme X a demandé au juge des référés l'allocation de diverses provisions par plusieurs requêtes distinctes dont aucune ne tend au versement d'une somme excédant 10 000 euros. Par suite, le tribunal administratif a statué en premier et dernier ressort sur la demande présentée par le centre hospitalier, à la suite de sa condamnation par le juge des référés au versement de provisions, afin d'obtenir la fixation définitive de sa dette. Ainsi, le Conseil d'Etat est compétent pour connaître des conclusions de l'intéressée tendant à ce que le jugement attaqué soit annulé en tant qu'il déclare, en réponse aux requêtes du centre hospitalier, que la créance dont elle se prévaut est inexistante (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E4191EXI).

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La question prioritaire de constitutionnalité est à l'origine d'une jurisprudence abondante du Conseil constitutionnel comme du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation. Cette chronique trimestrielle, rédigée par Mathieu Disant, Maître de conférences HDR à l'Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris I), membre du Centre de recherche en droit constitutionnel (CRDC), chercheur associé au Centre de recherche sur les relations entre le risque et le droit (C3RD), s'attache à mettre en exergue les principales évolutions procédurales de la QPC, les apports au fond du droit étant quant à eux traités au sein de chacune des rubriques spécialisées de la revue. Le premier trimestre de l'année 2014 signe, de façon sensible, un nombre ascendant de QPC. Ce regain témoigne, si besoin en était, d'un enracinement profond et durable de la procédure dans notre système juridique. Sur la période considérée, le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ont analysé respectivement plus de cinquante et plus de cent demandes de renvoi. Le Conseil constitutionnel a quant à lui tranché vingt-cinq QPC (dont dix après jonction).

Parmi les affaires qui retiennent l'attention, on notera, car cela est susceptible de concerner par analogie ou par extension de nombreuses professions règlementées, que les peines disciplinaires instituées par l'article 3 de l'ordonnance n° 45-1418 du 28 juin 1945, relative à la discipline des notaires et de certains officiers ministériels (N° Lexbase : L7650IGG), constituent bien des sanctions ayant le caractère d'une punition au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1372A9P) (Cons. const., décision n° 2014-385 QPC du 28 mars 2014 N° Lexbase : A9892MHT). L'interdiction temporaire a indiscutablement une finalité répressive (la suspension provisoire peut quant à elle être analysée comme une mesure de sûreté). Il ressort implicitement de la position du Conseil qu'aucun principe constitutionnel n'impose une durée maximale à cette peine disciplinaire.

La décision n° 2014-375 et autres QPC du 21 mars 2014 (N° Lexbase : A2583MH7) mérite aussi d'être relevée. Il y est fait application de la jurisprudence constitutionnelle relative aux confiscations et aliénations opérées dans le cadre d'une procédure pénale. Cela conduit à une déclaration de non-conformité s'agissant du régime de saisie des navires utilisés pour commettre des infractions en matière de pêche maritime.

Symptomatique des QPC "en chaîne" et de l'importance que revêt le contrôle juridictionnel de constitutionnalité, la décision n° 2013-367 QPC du 14 février 2014 (N° Lexbase : A2429MEP) est la septième décision du Conseil constitutionnel sur l'hospitalisation sans consentement, dont le paysage juridique a été fortement redessiné sous l'empreinte du juge constitutionnel. Cette décision concerne la prise en charge en unité pour malades difficiles des personnes hospitalisées.

Dans le même esprit, on relèvera la multiplication des QPC sur les procédures de saisine d'office d'une juridiction, et l'affinement de la jurisprudence constitutionnelle en la matière. Le Conseil s'est penché sur la saisine d'office du tribunal pour l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire (Cons. const., décision n° 2013-368 QPC du 7 mars 2014 N° Lexbase : A3292MGZ). Il a prononcé la censure, en raison de l'absence de garanties législatives suffisantes, de la saisine d'office du tribunal pour la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire (Cons. const., décision n° 2013-372 QPC du 7 mars 2014 N° Lexbase : A3294MG4).

I - Champ d'application

A - Normes contrôlées dans le cadre de la QPC

Dans sa décision n° 2013-363 QPC du 31 janvier 2014 (N° Lexbase : A3531MD7), le Conseil constitutionnel rappelle que ne peut être contestée devant lui, par la voie d'une QPC, un arrêt rendu par la Cour de cassation qui refuse de renvoyer une QPC. Cette décision s'impose clairement dès lors que les décisions de rejet de la Cour de cassation et Conseil d'Etat ne peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil constitutionnel. A défaut d'être surprenante, cette position conduit à s'interroger sur l'opportunité de maintenir le caractère irrévocable des décisions de non-renvoi, en particulier pour défaut de caractère sérieux. Nous renvoyons sur ce point à nos précédentes chroniques.

La Cour de cassation refuse de renvoyer une QPC qui, "sous couvert d'une prétendue atteinte à la Constitution qui serait portée par un texte de loi ou par son application jurisprudentielle ancienne et constante [...] ne tend qu'à contester l'application de cette jurisprudence à des circonstances particulières de fait" (Cass. civ. 3, 6 février 2014, n° 13-22.073, F-D N° Lexbase : A9200MD4). Cette solution repose sur l'objet et la nature de la QPC : le contrôle abstrait d'une disposition législative, et non le contrôle concret de l'application de la loi. Ce dernier relève de l'office du juge de droit commun.

Une affaire intéressante permet de dissocier inconstitutionnalité négative et contrôle de l'omission de la loi. Est jugée irrecevable une QPC invoquant le fait que l'absence de disposition législative rendant effectif le principe invoqué constituerait une violation de ce principe (Cass. crim., 11 février 2014, n° 13-87.396, F-P+B+I N° Lexbase : A0668MEH). Une telle QPC ne conteste pas une disposition législative, ni même une loi en tant qu'elle ne prévoit pas, mais vise tout bonnement l'absence de loi. Qu'on l'approuve ou non, cette dernière action, en l'état du droit constitutionnel français, ne rentre pas dans le champ de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ).

B - Normes constitutionnelles invocables

1 - Notion de "Droits et libertés que la Constitution garantit"

Alors qu'il a implicitement constitutionnalisé, en décembre dernier, le principe de "confiance légitime" dans le cadre du contrôle a priori (1), le Conseil constitutionnel a admis dans la foulée l'invocabilité de ce principe -plus exactement de cette nouvelle interprétation- dans le cadre de la QPC. Il en a fait une première application dans sa décision n° 2014-386 QPC du 28 mars 2014 (N° Lexbase : A9893MHU). Cette évolution concerne la protection des situations légalement acquises et protection constitutionnelle conférée à l'espérance légitime : "il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions" ; "ce faisant, il ne saurait toutefois priver de garanties légales des exigences constitutionnelles" ; "en particulier, il ne saurait, sans motif d'intérêt général suffisant, ni porter atteinte aux situations légalement acquises ni remettre en cause les effets qui peuvent légitimement être attendus de telles situations".

Plusieurs décisions méritent l'attention en raison de leurs apports, avérés ou potentiels, quant à la protection des droits et libertés garantis par la Constitution.

Dans sa décision n° 2013-360 QPC du 9 janvier 2014 (N° Lexbase : A0728KT7), le Conseil constitutionnel a été saisi pour la première fois de griefs dénonçant l'infériorité de droits reconnus aux femmes. Il a placé son contrôle, non sur l'article 1er de la Constitution (N° Lexbase : L0827AH4), mais sous la double référence à l'article 6 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M) et au troisième alinéa du Préambule de 1946. Ce choix signifie que le contrôle de la conformité à la Constitution des différences de traitement instituées entre les hommes et les femmes ne correspond ni au contrôle habituel en matière de respect du principe d'égalité, opéré sur le seul fondement de l'article 6 de la Déclaration de 1789, ni à l'interdiction des discriminations, laquelle prohiberait absolument toute règle traitant différemment les femmes et les hommes. Il en ressort un contrôle renforcé : non seulement la différence de traitement instaurée par le législateur doit être fondée sur une différence de situation ou doit poursuivre un but d'intérêt général, l'une ou l'autre devant être en lien direct avec l'objet de la loi, mais cette différence ne doit pas être injustifiée au regard des exigences de l'article 6 de la Déclaration de 1789 et du troisième alinéa du Préambule de 1946.

La décision n° 2013-370 QPC du 28 février 2014 (N° Lexbase : A0449MGQ) concernant l'exploitation numérique des livres indisponibles a donné au Conseil constitutionnel l'occasion de retoucher légèrement la rédaction du considérant de principe relatif à la protection de la propriété intellectuelle. Il faut retenir que "les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux et, notamment, à la propriété intellectuelle ; que celle-ci comprend le droit, pour les titulaires du droit d'auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France". Cela étant, la portée de la protection ne paraît pas modifiée par cette retouche.

Dans sa décision n° 2014-386 QPC du 28 mars 2014, à propos de la dotation globale de fonctionnement attachée aux transferts de compétence à la collectivité de Saint-Barthélemy, le Conseil constitutionnel a été appelé à opérer, de façon inédite, un contrôle du respect des exigences constitutionnelles résultant des articles 72 (N° Lexbase : L0904AHX) et 72-2 (N° Lexbase : L8824HBG) de la Constitution pour une collectivité régie par l'article 74 (N° Lexbase : L0906AHZ) de la Constitution.

2 - Normes constitutionnelles exclues du champ de la QPC

Pour la première fois, le Conseil constitutionnel a jugé que le grief tiré de la méconnaissance du domaine du législateur organique pour fixer le statut d'une collectivité de l'article 74 de la Constitution ne peut être invoqué à l'appui d'une QPC (Cons. const., décision n° 2014-386 QPC du 28 mars 2014). Cette solution s'inscrit dans une jurisprudence bien établie qui écarte du champ de l'article 61-1 de la Constitution le grief tiré de l'empiètement par le législateur sur le domaine organique (2). La règle est claire : les règles de compétence ne sont pas en elles-mêmes susceptibles d'être considérées comme des droits ou libertés que la Constitution garantit invocables en QPC. La circonstance que la réserve de compétence organique soit fondée sur l'article 74 est donc sans conséquence sur le plan de la recevabilité du grief en contentieux QPC. Ce qui n'était pas si évident, au fond, compte tenu de la matière en cause : l'équilibre des compétences fiscales et la répartition des ressources financière à l'égard d'une collectivité disposant d'une autonomie renforcée.

Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel a écarté une argumentation habile consistant à s'inspirer du raisonnement retenu dans sa jurisprudence sur l'incompétence négative du législateur. Rappelons que celle-ci est invocable en QPC en tant qu'elle affecte, par elle-même, un droit ou une liberté que la Constitution garantit. Cette construction peut-elle être transposée à l'empiètement du législateur sur le domaine de compétence de la loi organique lorsque cet empiètement porte atteinte au statut d'autonomie d'une collectivité de l'article 74 ? Le Conseil l'a écartée.

II - Procédure devant les juridictions ordinaires

1 - Notion de "question nouvelle"

Indépendamment du fait qu'elle ne retient pas une lecture alternative des critères de la nouveauté et du sérieux, la Cour de cassation a jugé nouvelle deux questions qu'elle a transmises au Conseil constitutionnel.

D'une part, une question portant sur la conformité d'une disposition législative (instituant une servitude légale) au regard du Préambule de la Charte de l'environnement (Cass. civ. 3, 5 mars 2014, n° 13-22.608, FS-P+B N° Lexbase : A1824MGN). Cette QPC, jugée par ailleurs sérieuse sur le terrain des articles 1 à 4 de la Charte, permettra de clarifier un peu plus la portée normative de ces dispositions.

D'autre part, une question portant sur des dispositions issues d'une loi référendaire, en l'occurrence celle du 9 novembre 1998, portant dispositions statutaires et préparatoires à l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie (Cass., soc., 20 février 2014, n° 13-20.702, FS-P+B N° Lexbase : A7751MES). Il s'agit là de permettre au juge constitutionnel de trancher une question de droit et de fixer lui-même son éventuelle compétence sur un sujet relancé, ce qui supposerait un revirement de jurisprudence fort peu probable (3). La démarche de sollicitation du juge constitutionnel authentique via l'appréciation du caractère nouveau doit être approuvée.

2 - Transmission automatique

Le Conseil constitutionnel peut être saisi sans décision de renvoi de l'une des deux juridictions suprêmes visées par l'article 61-1 de la Constitution. Cela s'est produit dans l'affaire n° 2013-363 QPC du 31 janvier 2014 (N° Lexbase : A3531MD7). Il a statué sur la QPC qui lui a été automatiquement transmise, faute pour la Cour de cassation d'avoir respecté le délai de trois mois qui lui était imparti pour se prononcer. Il s'agit d'une application de la dernière phrase du premier alinéa de l'article 23-7 de l'ordonnance du 7 novembre 1958. Il ne s'agit pas d'un cas de figure inédit et plus tout à fait exceptionnel : il s'est déjà produit dans l'affaire n° 2011-206 QPC du 16 décembre 2011 (N° Lexbase : A2902H8Y), à l'occasion de laquelle la Cour de cassation avait, comme dans la présente QPC, constaté son désistement. En outre, dans l'affaire n° 2012-283 QPC du 23 novembre 2012 (N° Lexbase : A4205IXZ), c'est le greffe du Conseil d'Etat qui avait directement transmis, sans que ne soit expressément constaté le dépassement du délai. Cela étant, on relèvera que la QPC n° 2013-363 porte sur une disposition législative (limitant le droit d'appel des jugements correctionnels par la partie civile) que la Cour de cassation avait à plusieurs reprises refusé de soumettre au Conseil constitutionnel, pour défaut de sérieux ! Du coup, par un biais indirect de contrôle du filtre, le Conseil constitutionnel s'est trouvé à examiner une QPC dont la transmission avait été jusqu'alors refusée, il a même opéré pleinement son contrôle en soulevant d'office un grief ! L'honneur est sauf, la disposition ayant été jugée conforme à la Constitution...

III - Procédure devant le Conseil constitutionnel

A - Organisation de la contradiction

1 - Mesures d'instruction

Sans que cela ne soit formellement prévu dans le règlement de procédure, le Conseil constitutionnel peut solliciter une mesure d'instruction de nature à l'éclairer, notamment, sur l'application de la disposition législative contestée (4). C'est une pratique bien acquise du contentieux constitutionnel, qui illustre à la fois son caractère inquisitorial et le besoin d'expertise qu'il requiert. Le Conseil constitutionnel l'inscrit parfaitement dans la logique du contradictoire : la réponse est enregistrée et communiquée à l'ensemble des autorités et parties. Il s'agit le plus souvent de demander au gouvernement des éléments statistiques.

Ainsi, dans l'affaire n° 2013-366 QPC du 14 février 2014 (N° Lexbase : A2428MEN), à la demande du Conseil, ont été produites des évaluations chiffrées afin de déterminer le volume des contentieux en cause et les enjeux financiers ayant motivé la validation législative des délibérations des syndicats mixtes instituant le "versement transport". La réalité et la précision des évaluations -comme elles peuvent toujours l'être dans ce type de matière- ont été discutées par la partie requérante. La suspicion n'épargne que rarement les évaluations effectuées par celui qui est aussi le "défenseur" de la loi. Quoi qu'il en soit, ces documents ne sont pas rendus publics, ni même directement visés dans la décision. Ils intègrent la formule générale "pièces produites et jointes au dossier" mentionnée dans les visas.

A cet égard, la décision n° 2014-375 et autres QPC du 21 mars 2014 mérite une attention particulière. Elle concerne le régime de saisie des navires utilisés pour commettre des infractions en matière de pêche maritime. La mesure ordonnée par le Conseil constitutionnel a permis d'établir que le nombre de saisies de navires ou de cautionnement en cours est très faible. Ce constat a manifestement influencé le choix d'une application immédiate de la censure. En outre, le Conseil semble vouloir entourer ce type de sollicitation d'une transparence minimale. Il a réservé une mention inédite dans ses visas, faisant état des "observations complémentaires produites par le Premier ministre à la demande du Conseil constitutionnel pour les besoins de l'instruction".

2 - Interventions devant le Conseil constitutionnel

Comme souligné lors de précédentes chroniques, les observations en intervention des tiers à l'occasion d'une QPC transmise au Conseil constitutionnel sont de plus en plus courantes, ce qui témoigne du caractère abstrait et d'intérêt collectif de l'examen que le Conseil opère et, dans le même temps, suscite. Il en est ainsi, par exemple, de l'intervention volontaire de l'association "SOS soutien ô sans papiers" dans l'affaire n° 2013-360 QPC du 9 janvier 2014 (N° Lexbase : A0728KT7), concernant la perte de la nationalité française par acquisition d'une nationalité étrangère, ou de l'intervention d'une association dans l'affaire n° 2013-367 QPC du 14 février 2014 (N° Lexbase : A2429MEP), relative à la prise en charge en unité pour malades difficiles des personnes hospitalisées sans leur consentement.

On notera également les nombreuses interventions dans l'affaire n° 2013-363 QPC du 31 janvier 2014 (N° Lexbase : A3531MD7), relative au droit d'appel des jugements correctionnels par la partie civile, et plus encore celles du Groupement des autorités responsables de transport, d'un syndicat mixte de transport, ainsi que de deux sociétés par actions simplifiées dans l'affaire n° 2013-366 QPC du 14 février 2014 (N° Lexbase : A2428MEN). Dans cette dernière affaire, une partie intervenante a invoqué un nouveau grief.

Tout en contestant les mêmes dispositions, l'intervenant admis dans l'affaire n° 2013-361 QPC du 28 janvier 2014 (N° Lexbase : A0538MDB), concernant les droits de mutation pour les transmissions à titre gratuit entre adoptants et adoptés, se trouvait dans une situation différente du requérant. Cette intervention a ainsi permis au Conseil d'examiner sous un autre l'angle la rupture d'égalité invoquée.

B - Réserves d'interprétation

Dans sa décision n° 2013-371 QPC du 7 mars 2014 (N° Lexbase : A3293MG3), le Conseil rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne doit pas dépasser le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues (5). A titre complémentaire, il précise qu'il appartient aux autorités administratives compétentes de veiller au respect de cette exigence. Ce qui l'a conduit à poser une réserve à la conformité d'une disposition concernant la majoration de la contribution supplémentaire à l'apprentissage, dont le caractère de punition a été relevé.

Plus originale est la réserve d'interprétation formulée par le Conseil dans sa décision n° 2013-366 QPC du 14 février 2014. S'agissant d'une loi de validation, le Conseil précise que les dispositions en cause ne sauraient permettre que soient prononcées des sanctions à l'encontre des personnes ayant violé les dispositions validées antérieurement à la publication de la loi de validation. Cette réserve se fonde sur le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions, alors même que la loi de validation produit nécessairement des effets rétroactifs.

C - La décision du Conseil constitutionnel et ses effets

1 - Application immédiate aux instances en cours

Dans sa décision n° 2013-360 QPC du 9 janvier 2014 (N° Lexbase : A0728KT7), concernant la perte de nationalité française par acquisition d'une nationalité étrangère, le Conseil a déclaré contraires à la Constitution les mots "du sexe masculin" figurant à l'article 9 de l'ordonnance n° 45-2441 du 19 octobre 1945, portant code de la nationalité française. Tout en précisant que cette déclaration d'inconstitutionnalité était immédiatement applicable, y compris dans les affaires en cours, le Conseil a limité la portée rétroactive de cette déclaration d'inconstitutionnalité en lui conférant un effet relatif. Le droit d'invoquer l'inconstitutionnalité s'est ainsi trouvée limitée, dans des conditions assez complexes.

Dans sa décision n° 2013-362 QPC du 6 février 2014 (N° Lexbase : A5825MD4), prononçant une censure ciblée d'une disposition relative à la taxe sur les éditeurs et distributeurs de services de télévision, les effets de sa censure se trouvent limités par le caractère récent de la disposition législative. Mais le Conseil a précisé que la déclaration d'inconstitutionnalité ne peut être invoquée à l'encontre des impositions définitivement acquittées et qui n'ont pas été contestées avant la date de la publication de la décision. C'est une limitation sensible de l'effet immédiat. On retrouve ici une préoccupation particulièrement présente en matière fiscale, qui consiste à éviter l'effet d'aubaine susceptible de résulter de la censure (6).

Dans la décision n° 2013-368 QPC du 7 mars 2014 (N° Lexbase : A3292MGZ), le Conseil a jugé que la déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la date de la publication de la décision et qu'elle est applicable à tous les jugements d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire rendus postérieurement à cette date. On retrouve là, dans l'exact prolongement de sa jurisprudence récente, les mêmes limitations que celles qui avaient été retenues dans les déclarations d'inconstitutionnalité de dispositions qui contenait, dans un champ comparable, une règle identique.

On observe une même démarche s'agissant des dispositions concernant les procédures de saisine d'office d'une juridiction. Ainsi, dans l'affaire n° 2013-372 QPC du 7 mars 2014 (N° Lexbase : A3294MG4), le Conseil a jugé que la déclaration d'inconstitutionnalité est applicable à tous les jugements statuant sur la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire rendus postérieurement à la décision. On relèvera, au titre d'une application de la chose interprétée, qu'il n'est plus rare qu'en cette matière les tribunaux fassent une application générale de la jurisprudence constitutionnelle en matière de saisine d'office.

Dans sa décision n° 2014-375 et autres QPC du 21 mars 2014 concernant le régime de saisie des navires utilisés pour commettre des infractions en matière de pêche maritime, le Conseil a estimé que l'application immédiate de la déclaration d'inconstitutionnalité n'était pas de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives. Il a donc fait le choix de faire produire ses effets à la déclaration d'inconstitutionnalité de ces articles à compter de la date de la publication de sa décision. Ce qui signifie qu'elle est applicable aux affaires nouvelles, ainsi qu'aux affaires non jugées définitivement à cette date.

2 - Articulation avec le contrôle de conventionalité de la loi

La décision n° 2013-366 QPC du 14 février 2014 mérite une attention toute particulière. Elle signe un aboutissement de la jurisprudence constitutionnelle en matière de contrôle des validations législatives, dans le sens d'une mise en correspondance avec le contrôle exercé sur le terrain de la Convention européenne des droits de l'Homme. L'influence de la jurisprudence européenne avait conduit à un rapprochement sensible des critères de contrôle sur le terrain de la garantie des droits. L'articulation des contrôles trouve désormais un point de convergence clairement établi par le revirement de jurisprudence que constitue la décision n° 2013-366 QPC. La modification consiste dans le remplacement de la référence à un "intérêt général suffisant" par la référence à l'exigence que l'atteinte aux droits des personnes résultant de la loi de validation soit justifiée par un "motif impérieux d'intérêt général". Ce faisant, le Conseil constitutionnel a entendu expressément souligner l'exigence de son contrôle : le contrôle des lois de validation qu'il assure sur le fondement de l'article 16 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D) a la même portée que le contrôle assuré sur le fondement des exigences qui résultent de la CEDH. Il en résulte que le Conseil renforce son contrôle des lois de validations et, plus largement, sa maîtrise de la validité de la loi. Il prévient également le risque de divergence en la matière à l'égard d'un contrôle de conventionnalité parallèle ou postérieur à la QPC. Derrière les mots, il reste à affiner l'interprétation, qui pourrait être plus ou moins convergente, de ce qui relève d'un "impérieux" motif d'intérêt général... Dans l'affaire n° 2013-366 QPC, celui-ci réside dans la volonté du législateur de mettre fin à une incertitude juridique, source d'un abondant contentieux, et à éviter de nombreuses réclamations.

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(1) Cons. const., décision n° 2013-682 DC du 19 décembre 2013 (N° Lexbase : A6536KRI), cons. n° 14.
(2) Cons. const., décision n° 2012-241 QPC du 4 mai 2012 (N° Lexbase : A5659IKS).
(3) Notre ouvrage, Droit de la question prioritaire de constitutionnalité, Lamy, 2011, spéc. p. 46.
(4) Sur ce point, notre ouvrage, Droit de la question prioritaire de constitutionnalité, op. cit., spéc. pp. 273-274.
(5) Voir not. Cons. const., décision n° 2013-341 QPC du 27 septembre 2013 (N° Lexbase : A8221KL3) et nos obs., QPC : évolutions procédurales récentes : juillet à septembre 2013, Lexbase Hebdo n° 308 du 14 novembre 2013 (N° Lexbase : N9326BTL).
(6) Déjà, voir Cons. const., décision n° 2013-351 QPC du 25 octobre 2013 (N° Lexbase : A4369KN7).

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Le juge administratif, saisi par un détenu ou, en cas de décès, par ses ayants droit, d'un recours indemnitaire dirigé contre l'Etat et tendant à la réparation d'un dommage imputé à une carence fautive dans le suivi médical de l'intéressé à l'intérieur de l'établissement pénitentiaire, ne peut sans erreur de droit rejeter ces conclusions comme étant mal dirigées. Il appartient à l'Etat, s'il s'y croit fondé, d'appeler en garantie l'établissement public hospitalier dont relève l'unité de consultations et de soins ambulatoires dont la faute a pu causer le dommage ou y concourir, énonce le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 juin 2014 (CE 4° et 5° s-s-r., 4 juin 2014, n° 359244, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3039MQM). Les juges d'appel ont rejeté les conclusions indemnitaires des consorts X au double motif que la faute imputée à l'infirmière de l'unité de consultations et de soins ambulatoires de la maison d'arrêt de Rouen ne pouvait engager la responsabilité de l'Etat au titre du service public pénitentiaire et que ce service n'avait eu un comportement fautif ni, en l'état des informations dont il disposait lors de l'incarcération, en s'abstenant de soumettre M. X à un régime particulier pour raison médicale, ni à l'occasion de l'accident cardiaque dont il avait été victime le 10 octobre 2004. Dès lors, selon la Haute juridiction, en rejetant comme mal dirigées les conclusions fondées sur une faute de l'infirmière de l'unité de consultation et de soins ambulatoires, alors qu'une telle faute, à la supposer établie, était imputable à une carence fautive dans le suivi médical de l'intéressé à l'intérieur de l'établissement pénitentiaire, la cour administrative d'appel de Douai (CAA Douai, 3ème ch., 1er décembre 2011, n° 10DA00944 N° Lexbase : A9657IBB) a entaché son arrêt d'une erreur de droit (cf. l’Ouvrage "Droit de la responsabilité" N° Lexbase : E3742EU7).

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Dans une décision rendue le 14 mai 2014, le Conseil d'Etat est venu préciser la nature du contrôle du juge de cassation sur la question de la nécessité de faire précéder ou d'accompagner une demande de permis de construire, d'une demande de permis de démolir, au regard de la consistance des démolitions envisagées. I - Le Conseil d'Etat rappelle les dispositions du Code de l'urbanisme relatives au régime du permis de démolir, telles qu'issues de l'ordonnance n° 2005-1527 du 8 décembre 2005, relative au permis de construire et aux autorisations d'urbanisme (N° Lexbase : L4697HDC) et de son décret n° 2007-817 du 11 mai 2007 (N° Lexbase : L5074HX9).

Il vise d'abord les articles R. 421-27 (N° Lexbase : L7475HZU) et R. 421-28 (N° Lexbase : L7476HZW) du Code de l'urbanisme qui définissent le champ d'application matériel et territorial du permis de démolir.

Quant au champ d'application territorial, l'article R. 421-27 vise la démolition "d'une construction située dans une commune ou une partie de commune où le conseil municipal a décidé d'instituer le permis de démolir".

L'article R. 421-28 vise la démolition d'une construction dans un secteur ou sur des immeubles bénéficiant d'une protection particulière : construction dans un secteur sauvegardé ou dans un périmètre de restauration immobilière, dans une zone inscrite au titre des monuments historiques ou adossée à un immeuble classé, située dans le champ de visibilité d'un monument historique ou dans une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager (ZPPAUP), située dans un site inscrit ou classé, ou en tout ou partie identifiée dans un périmètre délimité par un PLU, ou par délibération du conseil municipal dans une commune non dotée d'un PLU ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu.

Quant au champ matériel, il s'agit, au sens des deux articles précités, des "travaux ayant pour objet de démolir ou de rendre inutilisable tout ou partie d'une construction".

Le Conseil d'Etat rappelle ensuite les termes des articles R. 431-21 (N° Lexbase : L7631HZN) et L. 451-1 (N° Lexbase : L3493HZE) du Code de l'urbanisme. Ces dispositions issues également de la réforme de 2005 ont eu pour objet de simplifier la procédure de délivrance des permis de construire lorsque le projet de construction autorisé impliquait la délivrance d'un permis de démolir.

Antérieurement et lorsqu'un permis de démolir était nécessaire (et n'avait pas été obtenu au préalable), la demande de permis de construire devait nécessairement comprendre la justification du dépôt de la demande de permis de démolir (C. urb., art. R. 421-3-4 abrogé). Les deux autorisations faisaient l'objet d'instructions distinctes et aboutissaient à la délivrance de deux autorisations.

L'article L. 451-1 du Code de l'urbanisme prévoit désormais que la demande de permis de construire peut porter, à la fois, sur la demande de démolition et de construction, le permis de construire délivré valant alors permis de démolir.

L'article R. 431-21 du Code de l'urbanisme en tire les conséquences nécessaires dans le cadre de l'instruction d'une demande de permis de construire en prévoyant deux hypothèses : la première, classique, dans laquelle lorsqu'un permis de démolir a été sollicité, celui-ci doit être joint à la demande de permis de construire ; la seconde, issue de l'ordonnance de 2005, relative au dépôt d'une demande formée à la fois au titre du permis de démolir et de construire.

II - C'est dans ce cadre que s'inscrit la décision rapportée. En l'espèce, une société avait tacitement obtenu un permis de construire pour l'extension et la surélévation d'une maison d'habitation. Annulant le jugement du tribunal administratif de Poitiers (1) ayant rejeté la requête de tiers contre ledit permis, la cour administrative d'appel de Bordeaux (2) avait infirmé la décision contestée au motif que la demande de permis de construire qui impliquait des démolitions soumises à permis de démolir ne portait pas également sur une demande relative à cette autorisation.

Le Conseil d'Etat va confirmer l'analyse du juge du fond et rejeter les moyens de cassation tirés, notamment, de l'erreur de qualification juridique des faits et d'erreur de droit qu'aurait commises la cour administrative d'appel.

Le contrôle de la qualification juridique des faits portait sur le point de savoir si la cour administrative d'appel n'avait pas commis d'erreur en jugeant que l'ampleur des démolitions qui s'inférait de l'analyse du projet autorisé justifiait qu'elles soient préalablement autorisées, au sens du Code de l'urbanisme.

Le contrôle de la qualification juridique des faits est le point central du contentieux du permis du démolir : il s'agit d'apprécier si les démolitions qu'implique un projet commandent qu'ils fassent l'objet d'une autorisation préalable au regard des dispositions légales et réglementaires définissant le champ d'application territorial et matériel du permis de démolir.

Ainsi qu'il a été vu et comme le rappelle le Conseil d'Etat dans la décision commentée, il ressort des articles R. 421-27 et R. 421-28 du Code de l'urbanisme que doivent être précédés d'un permis de démolir des "travaux ayant pour objet de démolir ou de rendre inutilisable tout ou partie d'une construction".

Si dans l'hypothèse d'une démolition totale, la solution s'impose, l'appréciation est plus délicate dans l'hypothèse d'une démolition seulement partielle et/ou de démolitions rendant la construction partiellement inutilisable.

Les juridictions administratives ont eu à maintes reprises l'occasion de définir la notion de démolition pour l'essentiel sous l'égide du droit antérieur à l'ordonnance de 2005 et donc selon un champ d'application matériel quelque peu différent (3). Ainsi, le Conseil d'Etat a jugé qu'une surélévation de toiture qui nécessite une modification de charpente n'a pas porté atteinte au gros oeuvre "en impliquant la démolition partielle de la construction existante" (4). Il en va de même, dans le cadre d'un projet de travaux, de la démolition d'une construction de 14 m² d'emprise au sol en tôle "eu égard à l'absence d'atteinte substantielle au gros oeuvre existant" (5). A l'inverse, des travaux impliquant "la destruction d'une partie de la toiture et des murs de cette habitation" doivent faire l'objet d'un permis de démolir (6). L'appréciation des tribunaux continue d'obéir aux mêmes principes et de faire de l'atteinte au gros oeuvre, d'une part, de l'ampleur de cette atteinte, d'autre part, les éléments d'appréciation principaux de la notion de démolition (7).

Conformément à la jurisprudence et aux dispositions réglementaires susvisées, le Conseil d'Etat juge qu'en l'espèce et dès lors que les travaux autorisés, situés dans une ZPPAUP, "impliquaient", ainsi que l'a retenu la cour administrative d'appel dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation, une atteinte importante au gros-oeuvre (démolition de la charpente, de la toiture et de plusieurs façades), les juges du fond n'ont pas inexactement qualifié les faits en jugeant que "ces travaux devaient être précédés d'un permis de démolir" au sens desdits articles.

La solution retenue n'étonnera guère.

Il est, toutefois, intéressant de constater que le Conseil d'Etat qualifie pour la première fois le contrôle qu'il exerce sur la notion de démolition, lequel porte donc sur la qualification juridique de l'opération en cause, les juges du fond conservant leur pouvoir souverain d'appréciation sur les faits (sous réserve de leur dénaturation).

Le contrôle sur l'erreur de droit portait sur le point de savoir si les juges du fond avaient commis une telle erreur en refusant d'admettre que la demande de permis de construire avait également pu porter sur les démolitions, au sens des articles L. 451-1 et R. 431-21 du Code de l'urbanisme.

Ce contrôle résulte de la nouvelle procédure intégrée des articles R. 431-21 et L. 451-1 du Code de l'urbanisme puisque la question de l'objet de la demande de permis ne pouvait se poser dans le régime antérieur, dès lors que pouvait, alors, seulement être constaté la présence ou l'absence d'un permis de démolir préalable au permis de construire ou de la justification du dépôt d'une demande de permis de démolir dans le cadre du dossier de permis de construire.

La cour administrative d'appel de Bordeaux a récemment eu à connaître de cette question pour considérer, à l'inverse de l'espèce, que la demande d'autorisation portait à la fois sur une demande de construction et de démolition (8) et était donc légale.

Dans la décision commentée, le Conseil d'Etat confirme l'appréciation de la cour administrative d'appel en constatant que la société "avait elle-même précisé, dans le dossier de permis de construire, que le projet n'impliquait aucune démolition".

La solution est là également logique et s'imposait, eu égard à la mention explicite de l'absence de démolition dans le cadre de la demande. On pourrait, toutefois, envisager des hypothèses moins claires quant à l'objet de la demande du pétitionnaire nécessitant une analyse plus poussée des intentions de ce dernier et de l'objet réel de sa demande.

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(1) TA Poitiers, 4 novembre 2010, n° 0900931 (N° Lexbase : A7920II8).
(2) CAA Bordeaux, 1ère ch., 9 mars 2012, n°10BX03188 (N° Lexbase : A6494IID).
(3) Car alors limité à la démolition des seuls "bâtiments" rendant l'utilisation des locaux impossible ou dangereuse (C. urb., art. L.430-2 abrogé).
(4) CE 3° et 8° s-s-r., 4 février 2004, n° 254223, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A2591DBL).
(5) CAA Marseille, 1ère ch., 22 décembre 2003, n° 99MA02078 (N° Lexbase : A3094MQN).
(6) CE 10° s-s., 6 janvier 1995, n° 120266, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1955ANQ).
(7) CAA Nantes, 5ème ch., 25 octobre 2013, n° 11NT02080 (N° Lexbase : A8246MLY).
(8) CAA Bordeaux, 5ème ch., 14 janvier 2014, n° 12BX00698 (N° Lexbase : A3063MP7).

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Le raccordement d'une installation de production d'électricité aux réseaux de distribution et de transport d'électricité, qui incombe aux gestionnaires de ces réseaux, se rattache à une opération distincte de la construction de cette installation et est sans rapport avec la procédure de délivrance du permis de construire autorisant cette construction. La délivrance du permis de construire une éolienne n'est, par suite, par subordonnée, hors l'hypothèse où l'installation serait elle-même implantée, en tout ou en partie, sur le domaine public, à l'obtention préalable d'une autorisation d'occupation du domaine public en application de l'article R. 421-1-1 du Code de l'urbanisme alors applicable (N° Lexbase : L8456AC8), alors même que l'enfouissement des câbles reliant le poste de livraison du parc éolien au réseau électrique nécessiterait l'occupation du domaine public, énonce le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 juin 2014 (CE 1° et 6° s-s-r., 4 juin 2014, n° 357176, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3035MQH). Dès lors, en jugeant que l'enfouissement des câbles électriques reliant le poste de livraison d'un parc éolien aux postes sources du réseau électrique nécessitait une occupation des ouvrages du réseau public de distribution implantés sur le domaine public et que, faute pour la société pétitionnaire de justifier de la délivrance à cette fin d'une autorisation d'occupation du domaine public, elle ne pouvait être regardée comme disposant d'un titre l'habilitant à construire, la cour administrative d'appel (CAA Douai, 1ère ch., 23 décembre 2011, n° 10DA00973 N° Lexbase : A9660IBE) a commis une erreur de droit.

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Des terrains déjà desservis par une autre voie peuvent être regardés comme bénéficiant de la nouvelle desserte au sens des dispositions de l'article L. 332-11-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1512IPP) et entrer, par suite, dans le calcul de l'assiette de la participation pour voirie et réseaux, statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 26 mai 2014 (CE 9° et 10° s-s-r., 26 mai 2014, n° 350472, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6401MPR). En jugeant que les riverains bordant à l'ouest le chemin en cause pouvaient bénéficier de la nouvelle desserte, alors même que leurs terrains, situés en contrebas, étaient déjà desservis par une autre voie, la cour administrative d'appel a porté sur les faits une appréciation souveraine, exempte de dénaturation. Elle a donc pu, sans entacher son arrêt d'erreur de droit au regard des dispositions de l'article L. 332-11-1 du Code de l'urbanisme alors applicables, regarder ces terrains comme bénéficiant de la voie et estimer qu'ils devaient entrer dans l'assiette du calcul de la participation pour voirie et réseaux.

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