Le Quotidien

Mots-clés : contrat de distribution d'eau • sécheresse • restriction d’eau • exécution forcée • réparation en nature • réduction de prix • dommages et intérêts

Dans le cadre d'un contrat de distribution d'eau avec le distributeur unique et exclusif d'eau potable à Mayotte, à la suite de restrictions préfectorales prises en période de sécheresse, imposant des suspensions temporaires de l'accès à l'eau du robinet, la Cour de cassation était amenée à se prononcer sur les différentes sanctions pouvant être appliquées au distributeur à la demande d’un abonné :

- dès lors que l'exécution forcée en nature d'une obligation ne peut être ordonnée si elle est impossible, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de rejeter la demande d'injonction au distributeur de rétablir la livraison d'eau potable au robinet, sans coupures ni interruptions, après avoir constaté que les restrictions dans la distribution de l'eau avaient été décidées par l'autorité préfectorale et s'imposaient au délégataire du service public ;

- il résulte des articles 1103, 1217 et 1221 du Code civil que, si la partie envers laquelle l'engagement contractuel n'a pas été exécuté peut poursuivre une exécution forcée en nature, une telle exécution, distincte d'une réparation en nature du préjudice résultant de l'inexécution contractuelle, ne peut porter que sur l'obligation prévue au contrat ; le demandeur ne peut donc qu’être débouté de sa demande tendant à ordonner au distributeur la livraison de bouteilles d’eau ;

- la réduction du prix peut, en toute hypothèse, être demandée en justice, les conséquences préjudiciables d'un refus injustifié de payer le prix dû pouvant, le cas échéant, être réparées par l'octroi de dommages-intérêts.

Le sort s’acharne parfois. Si, ces dernières semaines, c’est le cyclone Chido qui a ravagé Mayotte, l’archipel connaît depuis des années les crises. À l’été 2023, l’on s’en souvient peut-être, notre collectivité d’outre-mer était frappée par une sécheresse exceptionnelle.

À telle enseigne que le préfet de Mayotte avait dû réglementer à compter de juin 2023, l'accès à l'eau, organisant des suspensions temporaires de l'accès à l'eau du robinet. Pour préserver la ressource, quatre « tours d'eau » étaient organisés par jour, l’eau étant en outre coupée de 17h à 7h du matin plusieurs fois par semaine.

Face à ces restrictions, un abonné de la Société Mahoraise des Eaux (SME), distributeur unique exclusif d’eau potable à Mayotte avait imaginé, non pas de contester les arrêtés préfectoraux, mais d’agir contre la SME pour la contraindre à lui délivrer de l’eau potable ad libitum.

Tirant parti de son contrat de fourniture qui prévoyait que la SME était tenue de mettre à sa disposition de l’eau potable de manière continue, notre abonné sollicitait, à titre principal, qu'il soit enjoint à la SME de rétablir la fourniture d'eau à son domicile, sans aucune restriction.

À titre subsidiaire, il demandait à ce que la SME soit condamnée à lui délivrer de l'eau minérale en bouteilles, à défaut de rétablir l’eau potable sans restriction.

Enfin, à titre infiniment subsidiaire, l’abonné entendait voir prononcer une réduction du prix de son abonnement, motif pris de l’inexécution partielle par la SME de ses obligations. 

D’une coupure d’eau, le demandeur faisait feu de tout bois, offrant à la Cour de cassation l’occasion d’apporter quelque éclaircissement sur ces trois sanctions de l’inexécution, dont l’article 1217 du Code civil N° Lexbase : L1986LKR ne dit pas tout, loin s’en faut.

Exécution forcée. Notre demandeur sollicitait, à titre principal, l’exécution forcée par la SME de ses obligations en termes de continuité de fourniture d’eau potable. À première vue, la sanction demandée paraît peu surprenante. Depuis 2016, le Code civil a rompu avec l’article 1142 ancien N° Lexbase : L1242ABM, qui professait que « les obligations de faire et de ne pas faire se résolvent en dommages-intérêts », ce dont il résultait que l’exécution forcée en nature était par principe exclue en la matière. Il est vrai que la jurisprudence tempérait largement la règle, ordonnant depuis les années 1970 l’exécution forcée en nature, parfois assortie d’une astreinte. Toujours en est-il que l’ordonnance du 10 février 2016 a fait tabula rasa du passé, inversant la perspective. L’ancien droit interdisait par principe l’exécution forcée, une jurisprudence contra legem l’autorisant çà et là ? Le nouveau droit en prend le contrepied. Désormais, l’exécution forcée est de droit, et ce n’est que par exception que le juge peut la refuser. Du reste, la place de l’exécution forcée dans la liste des sanctions de l’article 1217 du Code civil est symbolique : c’est la première des sanctions offertes au créancier, si l’on met de côté l’exception d’inexécution, qui n’est qu’une forme de justice privée offrant une réponse temporaire.

Si l’exécution forcée est de droit, ce droit n’est pas absolu. Au terme de l’article 1221 du Code civil N° Lexbase : L1985LKQ, l’exécution forcée sera refusée si elle est impossible ou en présence d’une disproportion manifeste entre le coût de l’exécution pour le débiteur et l’intérêt du créancier, étant observé que la comparaison entre les deux plateaux de la balance semble bien compliquée, le coût étant chiffré tandis que l’intérêt est plus intangible [1].

Au cas d’espèce, cependant, ce n’est pas sur cette délicate pesée des intérêts que portait le contentieux, mais sur la notion d’impossibilité. L’exécution forcée doit être refusée lorsqu’elle est matériellement ou juridiquement impossible. Ainsi, l’on ne peut contraindre le bailleur d’un appartement détruit dans un incendie à le mettre à disposition du preneur (impossibilité matérielle), de la même manière que l’on ne peut contraindre le vendeur à livrer sa marchandise dans un pays frappé d’embargo (impossibilité juridique).

En l’espèce, l’impossibilité était d’ordre juridique : un arrêté préfectoral interdisait à la SME de distribuer de l’eau de manière continue, et la soumettait à des tours d’eau ainsi qu’à une coupure de 17h à 7h du matin. Quand bien même le débiteur eût voulu s’exécuter, il ne le pouvait. Il n’appartient pas au juge civil de mettre à néant un arrêté préfectoral en ordonnant à la SME d’enfreindre la norme. Il ne paraît donc guère contestable que l’exécution forcée devait être refusée, motif pris de l’impossibilité juridique à laquelle elle se heurtait.

Ce que retient la Cour de cassation : « les restrictions dans la distribution de l'eau avaient été décidées par l'autorité préfectorale et s'imposaient au délégataire du service public », de sorte que – par ces seuls motifs –, la cour d’appel avait justifié son refus d’ordonner l’exécution forcée.

À ce titre, l’argument du pourvoi, qui revenait à confondre l’impossibilité d’exécution au sens de l’article 1221 avec la notion de force majeure est écarté d’un revers de la main. De fait : l’article 1221 exige simplement que l’exécution forcée soit impossible, et non que cette exécution forcée résulte d’un cas de force majeure, c’est-à-dire d’un événement imprévisible, irrésistible et extérieur au débiteur [2]. L’argument du pourvoi ne tenait pas : si l’impossibilité d’exécuter procédait d’un cas de force majeure, alors le contrat serait résolu de plein droit (C. civ., art. 1218 N° Lexbase : L0930KZH) et l’exécution forcée était par construction exclue.

Exit l'exécution forcée en nature.

Réparation en nature ? À titre subsidiaire, le client marri des restrictions d’eau demandait qu’il soit ordonné à la SME, à défaut de rétablir l'eau au robinet, de lui livrer de l'eau en bouteilles. L’idée paraît séduisante : s’il est juridiquement impossible d’exécuter la prestation en nature, n’était-il pas possible d’obtenir une satisfaction indirecte via la livraison d’eau en bouteille ?

Pour séduisante qu’elle puisse sembler, l’idée est desservie par le fondement de la demande. Pour une raison que nous ignorons, le demandeur se prévalait de l’article 1221 précité, texte relatif à l'exécution forcée en nature... et seulement à l’exécution forcée en nature.

Or, comme le relève la Cour de cassation, le contrat ne prévoyait aucune obligation de livraison de bouteilles d'eau. Le débiteur ne peut donc être condamné à l'exécution forcée d'une obligation qui n'existait pas.

La demande était, sur ce fondement, vouée à l’échec.

Une demande ayant le même objet (la livraison de bouteilles d’eau) mais un fondement différent eût sans doute connu un autre destin. Comme le souligne la Cour, « si la partie envers laquelle l'engagement contractuel n'a pas été exécuté peut poursuivre une exécution forcée en nature, une telle exécution, distincte d'une réparation en nature du préjudice résultant de l'inexécution contractuelle, ne peut porter que sur l'obligation prévue au contrat ».

On peut, a contrario, comprendre qu’une demande de livraison de bouteilles d’eau fondée sur le concept de réparation en nature eût été recevable. Il est vrai que la réparation en nature demeure un concept mal connu [3], et qui ne bénéficie pas d’étayage textuel [4]. Elle consiste à condamner le débiteur à accomplir certains actes de nature à faire disparaître le préjudice. En ce sens, il s’agit bien de réparation, et non pas d’exécution. On la dit « en nature » en ce sens qu’elle ne procède pas de dommages-intérêts, mais s’opère en nature. Du fait de sa singularité, la réparation en nature semble, pour l’heure, échapper à la lame de fond que constitue le contrôle de proportionnalité [5], contrôle qui affecte tant l’exécution forcée que la réparation par équivalent.

Réduction du prix. À titre infiniment subsidiaire, le demandeur sollicitait une réduction du prix de son abonnement de 90 %, prenant appui sur l’article 1223 du Code civil N° Lexbase : L1984LKP, selon lequel « En cas d'exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s'il n'a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d'en réduire de manière proportionnelle le prix. L'acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit ».

Le texte ajoute, en son alinéa second : « Si le créancier a déjà payé, à défaut d'accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix ».

L’idée qui sous-tend l’article 1223, fortement inspirée du droit du commerce international, est marquée au coin du bon sens. Plutôt que de payer le prix et de devoir saisir le juge d’une demande de dommages-intérêts, le créancier insatisfait peut se faire justice lui-même en réduisant le prix.

Si l’idée est simple, sa mise en œuvre s’avère plus délicate. La rédaction déficiente de l’article 1223 ne contribue guère, il est vrai, à rassurer les opérateurs économiques, qui ne savent guère comment recourir à la réduction unilatérale du prix.

Si le texte était déjà perfectible en 2016, la loi de ratification du 20 avril 2018 n’a fait qu’empirer les choses. De fait : le même article arrive à énoncer que la réduction du prix est unilatérale (le créancier notifie au débiteur sa « décision » de réduire le prix) mais que cette décision doit faire l'objet d'une « acceptation écrite » de la part du débiteur.

Ajoutons à cela que calculer le montant d’une réduction proportionnelle n’est pas toujours chose aisée, notamment face à une inexécution d’ordre qualitatif et non pas quantitatif.

Au cas d’espèce, le débat ne roulait pas sur le premier aliéna de l’article 1223, mais sur le second, au terme duquel « si le créancier a déjà payé, à défaut d'accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix ».

La règle paraît de bon sens : si le créancier a déjà tout payé au débiteur, il ne peut rien retenir. Il faut alors demander au juge de réduire le prix...mais ce n'est désormais plus une sanction unilatérale, extrajudiciaire.

La question posée à la Cour est la suivante : le juge ne peut-il être saisi que lorsque le prix a déjà été payé au débiteur ou, a contrario, est-il possible de former une demande de réduction du prix sur le fondement de l'article 1223 du Code civil ?

À cette question, la Cour répond, après avoir sondé les travaux parlementaires (ce qui est singulier, puisque le texte initial émane du pouvoir réglementaire), que dès lors que ces débats n'ont pas porté sur la possibilité pour le créancier qui n'a pas payé tout ou partie du prix de saisir le juge d'une demande de réduction de prix, l'hypothèse de l'alinéa 2 ne peut donc être interprétée comme limitant l'accès au juge au seul cas dans lequel le prix a été payé.

On fait dire bien des choses au silence, en somme. Puisque le législateur de 2018 qui, rappelons-le, n’est pas à l’origine de l’article 1223 du Code civil, n’a pas discuté de la possibilité pour le créancier de transformer une sanction extrajudiciaire en action en justice, c’est qu’il ne l’a pas exclue. On pourrait tout aussi bien considérer que le débat n’avait pas lieu d’être, s’agissant d’une sanction unilatérale.

Ensuite, la Cour affirme ex cathedra qu'un créancier qui peut faire usage d'une sanction unilatérale doit pouvoir demander au juge de prononcer cette sanction. D’une formule lapidaire, elle énonce : « un créancier qui peut faire usage d'une sanction unilatérale doit pouvoir demander au juge de prononcer cette sanction », sans qu’aucune motivation ne vienne étayer l’assertion.

La Cour en infère que « la réduction du prix peut, en toute hypothèse, être demandée

en justice, les conséquences préjudiciables d'un refus injustifié de payer le prix dû pouvant, le cas échéant, être réparées par l'octroi de dommages-intérêts ».

La formule n'est pas d'une limpidité absolue. De quels « dommages-intérêts » est-il question ? De quel « refus injustifié de payer le prix dû » ? Faut-il comprendre que le créancier qui a retenu une partie du prix dans l'attente d'une décision de justice pourra, s'il l'a retenue à tort en tout ou partie, être condamné à des dommages-intérêts ?

S'il faut comprendre ainsi l'attendu, alors son intérêt est limité. À l'évidence, l'usage d'une sanction unilatérale se fait aux risques et périls du créancier. C’est toute la logique de l’unilatéralisme : faire confiance aux parties et ne sanctionner que les abus. L'on savait déjà que si le créancier invoque à tort l'article 1223, le débiteur pourra agir contre lui en justice. S'étonnera-t-on que la même limite s'applique lorsque le créancier, après avoir retenu une partie du prix, prend l'initiative de l'action ?
Enfin, que penser de l'affirmation prétorienne selon laquelle « un créancier qui peut faire usage d'une sanction unilatérale doit pouvoir demander au juge de prononcer cette sanction » ? Il faut par-là entendre que toute sanction extra-judiciaire peut également être demandée en justice.

Soulignons tout d’abord qu’aucun texte ne sous-tend cette assertion. On pourrait, certes, tenir un raisonnement a fortiori, selon lequel qui peut le plus, l'extrajudiciaire, peut le moins, le judiciaire. Il n’est pas sûr que cela suffise à emporter la conviction, que le judiciaire soit plus que l’extrajudiciaire. Qu’il existe une différence entre ces deux forums relève de l’évidence. Mais faut-il raisonner selon une logique de gradation ? Nous n’en sommes pas sûrs.

En matière de résolution, si la résolution unilatérale est la règle, l'article 1227 N° Lexbase : L0936KZP prévoit que la résolution peut « en toute hypothèse », être demandée en justice. Rien de tel pour les autres sanctions unilatérales, qu'il s'agisse de l'exception d'inexécution ou de la réduction du prix.

Ensuite, il n'est pas certain qu'une sanction conçue pour être exercée hors des prétoires ait vocation à y être transplantée. Le mécanisme de la réduction unilatérale est conçu comme un moyen de réaction rapide, destiné à éviter une saisine du juge. Est-il si évident qu'il puisse être sollicité devant le juge, à contre-emploi ?

Enfin, il nous semble que l'office du juge est rendu plus délicat. Si, sur le plan théorique, la réduction du prix doit être distinguée d'une action en réparation du préjudice causé par l'inexécution partielle, dans la pratique, comment le juge statuera-t-il ? Quelle différence fera-t-il entre une demande de réduction proportionnelle et une demande de dommages-intérêts ?

L'histoire tourmentée de l'article 1223 n'est pas terminée.

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► Il résulte de l’article L. 2141-5-1 du Code du travail qu’en l’absence de tout salarié relevant de la même catégorie professionnelle au sens de ce texte, l’évolution de la rémunération du salarié titulaire de mandats représentatifs doit être déterminée par référence aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise, y compris lorsque certaines augmentations individuelles résultent d’une promotion entraînant un changement de catégorie professionnelle.

Faits et procédure. Un salarié titulaire de différents mandats représentatifs a saisi la juridiction prud’homale pour demander la fixation de son salaire de référence, pour les années 2018, 2019 et 2020, en application du mécanisme de garantie d’évolution salariale, prévu par l’article L. 2141-5-1 du Code du travail N° Lexbase : L5406KGC ainsi qu’un rappel de salaires. Le litige portait sur les modalités d’application de ce mécanisme lorsque le salarié est le seul de l’entreprise à relever de sa catégorie professionnelle (ingénieur assimilé cadre). Dans son pourvoi, l’employeur reproche aux juges du fond (CA Versailles, 5 juillet 2023, n° 21/02186 N° Lexbase : A95491AW) d’avoir inclus dans les éléments de rémunération pris en compte pour déterminer le montant du rattrapage dû à l’intéressé les promotions accordées aux salariés, alors que l’article L. 2141-5-1 a pour objet d’assurer aux représentants du personnel une évolution salariale, et non une évolution professionnelle ; et que, en conséquence, la moyenne des augmentations individuelles doit tenir compte uniquement des augmentations de salaire à qualification identique, et non des augmentations de salaire consécutives à une promotion professionnelle. Le pourvoi est rejeté.

Solution. Aux termes de l’article L. 2141-5-1 du Code du travail, en l’absence d’accord collectif de branche ou d’entreprise déterminant des garanties d’évolution de la rémunération des salariés investis de mandats représentatifs ou syndicaux au moins aussi favorables que celles mentionnées au présent article, ces salariés, lorsque le nombre d’heures de délégation dont ils disposent sur l’année dépasse 30 % de la durée de travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l’établissement, bénéficient d’une évolution de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3 N° Lexbase : L0799H9H, au moins égale, sur l’ensemble de la durée de leur mandat, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant cette période par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable ou, à défaut de tels salariés, aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise.

Il résulte de texte qu’en l’absence de tout salarié relevant de la même catégorie professionnelle, l’évolution de la rémunération du salarié doit être déterminée par référence aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise, y compris lorsque certaines augmentations individuelles résultent d’une promotion entraînant un changement de catégorie professionnelle.

Observations. Afin que les représentants du personnel et les délégués syndicaux ne soient pas pénalisés par l’exercice de leur mandat, l’article L. 2141-5-1 du Code du travail instaure à leur bénéfice une garantie d’évolution salariale, sous la seule réserve qu’ils disposent sur l’année d’un nombre d’heures de délégation représentant plus de 30 % de la durée de travail fixée dans leur contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l’établissement. La Cour de cassation a été amenée à préciser les modalités de mise en œuvre de cette garantie. Ainsi, dans un arrêt du 20 décembre 2023 (Cass. soc., 20 décembre 2023, n° 22-11.676, FS-B+R N° N° Lexbase : A846619G), cité dans la décision rapportée, elle a décidé, d’une part, que la comparaison de l’évolution de la rémunération des titulaires de mandats par rapport à celle des autres salariés doit être effectuée annuellement, et non à la fin du mandat et, d’autre part, que le panel de salariés « relevant de la même catégorie professionnelle et dont l’ancienneté est comparable », avec lequel la comparaison doit s’opérer, est composé des salariés « qui relèvent du même coefficient dans la classification applicable à l’entreprise pour le même type d’emploi, engagés à une date voisine ou dans la même période ».

L’arrêt du 22 janvier 2015 complète cette solution et se prononce sur le mode de calcul de la garantie d’évolution salariale en l’absence de tout salarié relevant de la même catégorie. La comparaison doit alors se faire par rapport aux augmentations générales et à la moyenne des augmentations individuelles perçues dans l’entreprise, y compris lorsque certaines augmentations individuelles résultent d’une promotion entraînant un changement de catégorie professionnelle. La cour d’appel a fondé cette solution sur les dispositions de l’article L. 3221-3 du Code du travail, auquel renvoie l’article L. 2141-5-1, aux termes duquel « constitue une rémunération […], le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier ».

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► L’article L. 216-13 du Code de l’environnement ne permet pas au JLD, saisi d’un référé environnemental, d’entendre une personne concernée par les mesures qu'il est susceptible d’ordonner sans qu’elle soit informée de son droit de se taire, lorsqu’il apparaît qu’elle est suspectée pénalement pour ces mêmes faits, dès lors que ses déclarations sont susceptibles d’être portées à la connaissance de la juridiction de jugement. 

Un procès-verbal d’infraction a constaté l’utilisation de matériaux polluants sur un chantier. Une enquête préliminaire a été ouverte par le procureur, qui a ensuite saisi le juge des libertés et de la détention (JLD) d’un référé environnemental. Ce dernier a ordonné certaines mesures utiles après avoir entendu le représentant de la société en charge du chantier. Néanmoins, au cours de cette audition, la personne n’a pas été informée de son droit de se taire. 

La Chambre criminelle s’appuie aujourd’hui sur la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel à l’encontre de l’article L. 216-13 du Code de l’environnement N° Lexbase : L6869L7K le 15 novembre 2024 (Cons. const., décision n° 2024-1111 QPC, du 15 novembre 2024 N° Lexbase : A64366GH) pour souligner que les dispositions de ce texte ne sauraient permettre au JLD, saisi d’un référé environnemental, d’entendre une personne concernée par les mesures qu’il est susceptible d’ordonner, sans que celle-ci soit informée de son droit de se taire, lorsqu’il apparaît qu’elle est déjà suspectée ou poursuivie pénalement pour les faits sur lesquels elle est entendue, dès lors que ses déclarations sont susceptibles d’être portées à la connaissance de la juridiction de jugement. 

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Mots clés : commande publique • exclusion • sanction • résiliation • manquements

Une ordonnance de référé précontractuel rendue le 2 décembre 2024 par le tribunal administratif de Marseille précise les frontières du champ d’application du motif d’exclusion facultatif prévu par l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

En l’espèce, un candidat avait été évincé d’une procédure de passation d’un marché public de transport et de traitement de déchets au motif qu’il se trouvait dans le cas d’exclusion prévu par l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4441LRW, lequel dispose, pour rappel, que : « L'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de la commande publique antérieur » [1].

L’opérateur a alors saisi le juge du référé précontractuel afin de faire annuler la décision l’excluant.

À la lecture de l’ordonnance, on comprend que la commune a tenté de justifier cette décision en invoquant plusieurs éléments factuels différents, qu’il s’agisse de manquements contractuels passés révélés dans le cadre d’un reportage de télévision, de sanctions appliquées par le préfet au titre de la police des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE), ou encore de l’ouverture d’une instruction pénale au titre d’agissements commis dans le cadre de l’exécution d’un précédent marché.

Le juge des référés du tribunal administratif de Marseille annule toutefois la décision d’exclusion du requérant, ainsi que la procédure de mise en concurrence au stade de l’analyse des candidatures, après avoir écarté successivement tous les justifications apportées par la commune, au motif qu’aucune d’entre elles ne relève du périmètre de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

Cette décision met en lumière les enjeux qui s’attachent au champ d’application matériel (I.) et organique (II.) de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

I. Le champ d’application matériel de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique

Pour écarter les arguments avancés par la commune, l’ordonnance commentée considère que les faits invoqués ne sont pas de ceux envisagés par l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

1. Premièrement, le juge des référés considère que la commune ne peut pas tenir compte de prétendus manquements contractuels commis au titre d’un marché public conclu avec un acheteur tiers, évoqués dans le cadre d’un reportage de télévision.
2.  
3. Outre que la valeur probante d’une émission de télévision est très discutable, la position du tribunal administratif de Marseille se justifie surtout par le fait que l’article L. 2141-7 du Code de commande publique n’est pas conditionné uniquement à l’existence d’un manquement contractuel, mais encore faut-il que ledit manquement ait été sanctionné par une résiliation, des dommages et intérêts ou toute autre sanction comparable.

Le juge des référés a donc retenu une interprétation stricte de la disposition législative en cause.

A contrario, on rappellera que le juge des référés du tribunal administratif de Nice avait pu retenir, à titre d’exception, une interprétation plus extensive en admettant qu’un acheteur se fonde sur l’existence de manquements contractuels commis au titre d’un marché antérieur mais non sanctionnés, car ils avaient été constatés postérieurement à l’exécution du marché concerné [2].

Le juge des référés niçois avait rattaché sa lecture de l’article L. 2141-7 aux objectifs qui servent de fondement à tous les motifs d’exclusion, c’est-à-dire permettre à l’acheteur de s’assurer de l’intégrité et la fiabilité de chacun des opérateurs économiques qui participent à une procédure de passation d’un marché public.

Dans la décision commentée, le juge des référés n’a pas suivi cette voie et a fait preuve d’une approche plus littérale et objective du texte, en conditionnant l’exclusion à l’existence d’une sanction. 

Deuxièmement, le juge des référés refuse également de prendre en considération le fait qu’une instruction pénale serait en cours à l’encontre de l’entreprise en raison des manquements contractuels évoqués dans l’émission de télévision.

Cette position nous paraît cohérente à double titre.

D’une part, une fois encore, une instruction pénale en cours ne constitue pas une sanction prononcée en raison d’un manquement contractuel grave ou persistant.

Étant précisé que considérer le contraire irait vraisemblablement à l’encontre du principe de présomption d’innocence, inhérent à la procédure pénale.

D’autre part, l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique aurait d’autant moins de raisons d’être appliqué en présence d’une condamnation pénale qu’il existe des motifs d’exclusion spécifiques pour ce motif.

En effet, les articles L. 2141-1 N° Lexbase : L1524MHW et L. 2141-4, 1° N° Lexbase : L1519MHQ du Code de commande publique prévoient des motifs d’exclusion de plein droit lorsqu’une entreprise a fait l’objet d’une condamnation au titre diverses infractions pénales, telles que, par exemple, le délit de favoritisme [3], la prise illégale d’intérêt [4] ou encore la corruption [5].

L’aspect pénal devrait donc être pris en considération dans le cadre des deux dispositions susmentionnées pour justifier une exclusion de la commande publique, de telle sorte que soit l’entreprise est condamnée, et elle est donc exclue de plein droit de la commande publique ; soit l’entreprise est relaxée, et l’existence de poursuites pénales ne peut alors pas justifier une exclusion.

1. Troisièmement, le juge des référés considère que l’application d’une sanction administrative prononcée par le préfet au titre de la police des ICPE ne relève pas du champ d’application de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

En effet, une telle sanction est prise en cas de manquement au droit de l’environnement, notamment en cas de méconnaissance des stipulations d’un arrêté d’exploitation.

Il ne s’agit donc pas d’une sanction prise en raison d’un manquement contractuel au sens de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique

1. Quatrièmement, le juge des référés poursuit son raisonnement en précisant que, « à supposer (…) qu’elle pourrait constituer une sanction » au sens de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique, la sanction administrative de 5 000 euros prononcée par le préfet n’est en tout état de cause pas comparable à une résiliation ou des dommages et intérêts applicables en cas de manquement grave ou persistant à des obligations contractuelles.

Ce dernier point met au jour le caractère éminemment subjectif de la notion de « sanction comparable ».

En effet, si une résiliation ou le versement de dommages et intérêts constituent des éléments factuels objectifs aisément constatables, la notion de « sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant » pose de nombreuses questions :

• d’abord, quel type de sanction est comparable à une résiliation ou des dommages et intérêts ?

Si une exécution aux frais et risques du marché semble pouvoir raisonnablement constituer une « décision comparable », l’analyse est autrement plus complexe s’agissant de pénalités.

Faudrait-il déterminer un seuil, en valeur absolue ou rapportée au montant du marché, au-delà duquel des pénalités seraient comparables à une résiliation ?

• ensuite, la notion de « manquement grave » implique nécessairement une part d’appréciation in concreto, de la même façon que lorsqu’il s’agit d’apprécier le bien-fondé d’une décision de résiliation pour faute.

• enfin, la notion de « manquement (…) persistant » peut donner lieu à de nombreuses interprétations.

S’agit-il d’un manquement qui a perduré pendant un laps de temps donné ? Mais dans ce cas, se pose à nouveau la question d’un seuil au-delà duquel le manquement deviendrait « persistant ».

Ou s’agirait-il d’un manquement qui est toujours caractérisé au moment où l’acheteur prononce l’exclusion sur le fondement de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique ? 

De nombreux éclairages sont donc encore à attendre de la part des juridictions administratives pour l’application des articles L. 2141-7 et L. 3123-7 N° Lexbase : L4365LR4 du Code de la commande publique. 

II. Le champ d’application organique de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique

La décision commentée permet également d'aborder le sujet de l’application organique de l’article L. 2141-7, sans toutefois apporter de réponses certaines.

La sanction administrative de 5 000 euros invoquée par la commune pour justifier sa décision d’exclusion avait été prononcée non pas à l’encontre de la société candidate, mais à l’égard d’une société du même groupe.

La question se posait donc de savoir s’il était possible de tenir compte d’une sanction prononcée à l’encontre d’une entreprise liée au candidat, et non pas directement contre celui-ci.

L’ordonnance commentée contourne le sujet et écarte l’argument en se fondant sur la méconnaissance du champ d’application matériel de l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

Il n’en demeure pas moins que cette question se pose pour l’application de tous les motifs d’exclusion.

D’un côté, le principe de personnalité juridique conduirait à considérer qu’en dépit des liens capitalistiques, chaque société doit être appréhendée comme une entité autonome pour l’application des motifs d’exclusion de la commande publique.

De l’autre, on ne saurait ignorer que certaines filiales ne disposent pas d’une autonomie de gestion, de sorte qu’elles pourraient se confondre avec leur société-mère, ce que le Conseil d’État a déjà pu juger en matière de commande publique [6].

Des précisions mériteront donc d’être apportées par les juridictions administratives également sur ce point.  

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Mots clés : procédure pénale • droit à un recours effectif • droits de la Défense • instruction préparatoire • nullité • purge des nullités • articles 178, 179, 181, 269-1, 305-1 et 385 du Code de procédure pénale

Tirant les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel rendue le 28 septembre 2023, le législateur est venu, par la loi du 26 novembre 2024, sécuriser le mécanisme de purge des nullités en introduisant, en toute matière, la possibilité pour les parties de soulever les irrégularités dont elles n’auraient pu avoir connaissance durant l’instruction.  

Fondamentalisation de la procédure pénale. Transformant, à marche forcée, la procédure pénale, la question prioritaire de constitutionnalité a, depuis 2010, autant participé à la révélation de certains grands principes procéduraux qu’entériné le constat d’une procédure insuffisante à en assurer l’effectivité. De la rencontre entre un législateur penchant résolument, et depuis de nombreuses années, vers l’efficacité répressive et des sages, pourtant parfois bien frileux, veillant aux respects des droits et libertés fondamentaux s’initie, ainsi, un ballet dont la loi du 26 novembre 2024 demeure, en matière de sanction des irrégularités procédurales à la suite d’une instruction préparatoire, le tableau final. 

Censure du premier alinéa de l’article 385 du Code de procédure pénale. Par un arrêt en date du 28 juin 2023, la Chambre criminelle décida de renvoyer, devant le Conseil constitutionnel, une question prioritaire portant sur le mécanisme de purge des nullités en matière correctionnelle. Était alors querellée la conformité de l’article 385 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L6371MRE qui ne prévoyait aucune dérogation à la purge des nullités, prévue à l’article 179 du même code N° Lexbase : L6360MRY, s’agissant des moyens de nullité dont le prévenu ne pouvait avoir connaissance avant la clôture de l’instruction [1]. La Cour avait ainsi jugé sérieuse la question posée en arguant que, faute de prévoir une exception en faveur de la personne prévenue n’ayant pu avoir connaissance du moyen de nullité que postérieurement à la clôture de l’instruction, le mécanisme ne permettait pas à cette dernière de contester la régularité d’un acte de procédure, ce qui était de nature à la priver du droit à un recours juridictionnel effectif et de porter atteinte à l’exercice des droits de la défense [2]. Aussi, sur le fondement de l’article 16 de la Constitution, le Conseil censura une partie du premier alinéa de l’article 385 du Code de procédure pénale assurant, in fine, le mécanisme de purge en matière correctionnelle [3] en différant, toutefois, au 1^er octobre 2024, l’abrogation de la disposition [4].

Réponse tardive du législateur. Il appartenait alors au législateur de tirer toutes les conséquences de cette décision, ce qu’il fit… après l’heure, puisque la loi présentement commentée fut adoptée le 26 novembre 2024 [5], soit près de deux mois après l’abrogation du mécanisme à « sécuriser » et ce malgré le recours à une procédure accélérée [6] (I.). Pour autant, nulle révolution ici quand bien même le législateur prit la peine, cette fois, d’anticiper les éventuelles – et désormais certaines – censures en d’autres matières (II.). 

I. L’adaptation du mécanisme de purge des nullités à la décision du 23 septembre 2023

Système de purge. Afin d’éviter que des parties connaissant l’existence d’un vice attendent, dans un but dilatoire, pour former une requête en nullité [7], la procédure d’annulation est soumise, dans le cadre d’une instruction préparatoire, à des conditions de délai. Ainsi, le législateur soumet la recevabilité de la requête présentée par les parties privées et le témoin assisté à un délai de forclusion de six mois à compter de l’interrogatoire de première comparution ou de première audition pour tous les actes réalisés jusqu’à cet interrogatoire ou cette audition [8]. Il en est de même pour chaque interrogatoire ou audition suivante s’agissant des moyens tirés de la nullité des actes accomplis avant ces derniers ou des actes notifiés en application du Code de procédure pénale [9]. Par ailleurs, au terme de l’instruction préparatoire, l’article 175 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L3229MKS permet aux parties et au témoin assisté, dans un délai d’un mois, si une personne mise en examen est détenue, ou de trois mois après l’envoi de l’avis de fin d’information, de former une requête pour demander l’annulation d’un acte de procédure. Aussi, une fois que la chambre de l’instruction se sera prononcée, tous les vices, évoqués ou non, sont couverts [10]. Du reste, les articles 178 N° Lexbase : L6359MRX, 179 et 181 N° Lexbase : L6361MRZ du Code de procédure pénale – respectivement en matières contraventionnelle, correctionnelle et criminelle [11] – disposent qu’en devenant définitives, les ordonnances de renvoi couvrent, s’il en existe, les vices de procédure. Cet ensemble forme ainsi un système de « purge » ayant, notamment, pour fonction de sécuriser, au fur et à mesure, la procédure et de préserver les débats devant les juridictions du fond de considérations formelles. 

Manquements constatés. Le mécanisme présenté a, pour autant, été mis en péril en matière correctionnelle par la décision 28 septembre 2023. En effet, le Conseil avait abrogé une partie du premier alinéa de l’article 385 du Code de procédure pénale, ce qui, sans intervention du législateur, remettait totalement en cause le mécanisme correctionnel de purge dès lors que les prévenus pouvaient alors, présenter des moyens de nullité alors même qu’ils en auraient eu connaissance au cours de l’information [12] . Il était en effet reproché aux dispositions existantes de ne pas prévoir « d’exception à la purge des nullités dans le cas où le prévenu n’aurait pu avoir connaissance de l’irrégularité d’un acte ou d’un élément de la procédure que postérieurement à la clôture de l’instruction » [13]. La carence du système n’est toutefois pas inédite puisque que le Conseil constitutionnel avait déjà censuré les dispositions combinées des articles 181 et 305-1 N° Lexbase : L6363MR4 du Code de procédure pénale en considérant que ces dernières ne prévoyaient aucune exception à la purge des nullités « en cas de défaut d’information de l’intéressé » ne lui ayant pas permis d’user, utilement, des voies de droit ouvertes pour contester la régularité des actes de la procédure [14].

Aménagements en matière correctionnelle. La proposition de loi présentée par les sénateurs avait ainsi pour but de sauver le mécanisme de purge tout en répondant aux manques mis en exergue par le Conseil. Ce dernier avait, du reste, balisé la voie à emprunter en permettant aux parties de s’affranchir des dispositions inconstitutionnelles de l’article 385 du Code de procédure pénale en présentant, devant la juridiction du fond, les irrégularités de procédure qu’elles n’avaient pu préalablement exciper durant l’information faute d’en avoir eu connaissance avant la clôture de l’instruction [15]. 

Partant, est ajoutée une exception aux dispositions du dernier alinéa de l’article 179 du Code de procédure pénale de sorte que, dorénavant, l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel couvrira les vices de procédures « hors le cas où les parties n’auraient pu les connaître » [16]. Cet ajout ressemble, peu ou prou, aux dispositions de l’article 173-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L5031K8T selon lesquelles l’irrecevabilité de la requête n’est pas encourue si les parties ou le témoin assisté n’avaient pu connaître des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant le point de départ du délai de forclusion. 

Il ne restait donc plus au législateur, pour veiller à la préservation du droit à un recours effectif, qu’à permettre à une juridiction de connaître de ces vices. Le dispositif initial prévoyait un dédoublement de la procédure à la fois devant la chambre de l’instruction et devant le tribunal correctionnel [17]. Était en effet prévu qu’à l’expiration du délai d’un mois ou de trois courant à partir de l’avis de fin d’information, les parties n’étaient plus recevables à formuler ou présenter des demandes ou requêtes devant la chambre de l’instruction « sauf en cas requête en annulation portant sur un moyen de nullité que la partie n’aurait pu connaître, qui reste recevable jusqu’à la clôture de l’information » [18].  De même, le dispositif prévoyait, en modifiant l’article 385 du Code de procédure pénale, la compétence du tribunal correctionnel pour connaître des moyens de nullité « qui n’ont pu être connus par la partie qui les soulève avant la conclusion de l’instruction » [19]. Un amendement fut alors adopté [20] en vue de simplifier le dispositif afin de faire disparaître la compétence de la chambre de l’instruction et de confier pleinement ce contentieux au tribunal correctionnel. Ainsi, les modifications envisagées de l’article 175 du Code de procédure pénale par l’article 1 1° de la proposition de loi furent supprimées et celles apportées à l’article 385 du Code de procédure pénale étendues pour permettre l’invocation, devant la juridiction du fond, des moyens de nullités connus après l’expiration des délais de l’article 175 du même code. 

Cette simplification est à saluer en ce que d’une part, la dilution du contentieux ne fait pas sens à l’heure de la rationalisation de la procédure et, d’autre part, que les délais d’audiencement devant les chambres de l’instruction demeurent, comme le relève d’ailleurs le rapporteur de la loi devant l’Assemblée nationale, « déjà particulièrement élevés » [21]. Reste qu’il est dommage que cette simplification ne se soit pas accompagnée d’une réelle réécriture de la disposition afin d’en limiter la lourdeur – on peine à comprendre l’intérêt de la première négation (« il ne peut connaître que ») sauf à vouloir insister trop lourdement sur le caractère exceptionnel de la dérogation apportée [22] – et la redondance – on peut s’interroger sur la nécessité de faire coexister la référence à la clôture de l’instruction et aux délais de l’article 175 du Code de procédure pénale.

Exception en cas de manœuvre de la partie concernée ou de négligence. Absente de la proposition de loi initiale, une autre modification à l’article 385 du Code de procédure pénale a été apportée par amendement. Son second alinéa dispose, en effet, que lorsque l’ordonnance ou l’arrêt qui saisit le tribunal correctionnel n’est pas porté à la connaissance des parties en respectant les dispositions des articles 183 alinéa 4 ou 217 N° Lexbase : L5558DYI du Code de procédure pénale, ou encore lorsque l’ordonnance n’est pas rendue conformément aux dispositions de l’article 184 du même code, le tribunal renvoie la procédure au ministère public pour lui permettre de saisir à nouveau la juridiction d'instruction afin que la procédure soit régularisée. Aussi, une condition supplémentaire a été consacrée, puisque dorénavant, pour entrainer le renvoi de la procédure à l’instruction, la défaillance ne devra pas procéder d’une manœuvre de la partie concernée ou de sa négligence. Cet amendement était motivé, selon son auteur, par la recherche « d’une harmonisation » de la rédaction de l’article 385 avec celle de l’article 269-1du Code de procédure pénale N° Lexbase : L6362MR3 applicable en matière criminelle [23].

Reste que l’introduction de cet amendement interroge en ce qu’il apparait totalement étranger à « la sécurisation » de la purge de nullité. Or, très rapidement, le questionnement laisse place au scepticisme à la lecture de certaines parties des travaux parlementaires. Qu’il soit fait référence aux propos de la commission d’enquête sur le narcotrafic peut s’entendre en ce qui concerne, uniquement, la mise en péril de la purge devant le tribunal correctionnel dès lors finalement, qu’il s’agit là de l’objet même de la loi [24]. À l’inverse, la reprise in extenso de la suite des propos tenus, à savoir la nécessité d’encadrer de manière plus contraignante la possibilité de recours, la stigmatisation d’une défense dilatoire remettant, systématiquement, en cause les actes accomplis dans les dossiers d’instruction ou encore, des « délinquants (qui) paient très cher une défense qui se bat non pas sur le fond du dossier – souvent accablant –, mais sur la procédure, en multipliant les remises en cause de certains actes d’enquête » [25], laisse pantois. On en oublierait presque que la présente loi n’est que la conséquence du non-respect, par le législateur, du droit à un recours effectif et cela quant à un mécanisme qui pourtant, dans une autre matière, avait déjà fait l’objet d’une déclaration d’inconstitutionnalité. 

II. L’évolution du mécanisme de purge des nullités au-delà de la décision du 23 septembre 2023

La volonté d’apporter une réponse « globale ». Conscients, comme du reste la doctrine [26], que la décision du Conseil constitutionnel du 28 septembre 2023, circonscrite au mécanisme de purge en matière correctionnelle, provoquerait, par analogie, l’inconstitutionnalité prochaine du même mécanisme dans d’autres champs, les sénateurs prirent la peine de traiter, « globalement » [27], de la difficulté. Certes, ils y furent plus qu’invités [28] puisque le Conseil constitutionnel considéra, dans une décision en date du 29 novembre 2024, que le mécanisme de purge des nullités prévu à l’article 181 du Code de procédure pénale méconnaissait le droit à un recours et les droits de la défense [29]. Pour autant, il est heureux que les promoteurs de la loi aient décorrélé la difficulté du champ où elle fut, en premier lieu, révélée, pour la traiter, également, dans d’autres domaines. Il est en effet peu satisfaisant d’attendre, au coup par coup, les déclarations d’inconstitutionnalité pour mettre la loi en conformité avec la Constitution. Ce constat est d’autant plus prégnant en l’espèce que le législateur était déjà intervenu sur cette question à la suite d’une décision du Conseil [30] en répondant, avec la plus grande des précautions, à la seule hypothèse se présentant à lui [31] sans réellement envisager, et donc traiter, le problème de fond qui sous-tendait la décision du 23 avril 2021 [32].

Aménagement en matière contraventionnelle. Le législateur a d’abord pris la peine de modifier l’article 178 du Code de procédure pénale traitant de l’ordonnance de renvoi devant le tribunal de police. Ainsi, l’ordonnance ne couvrira pas les vices de procédure dans le cas où les parties n’auraient pu les connaître [33]. Du reste, le dernier alinéa de l’article 522 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1887LGY précisant que les dispositions des articles 383 à 387 N° Lexbase : L4377AZ7 sont applicables devant le tribunal de police, ce dernier sera compétent pour connaître des moyens de nullité n’ayant pu être connus par la partie qui les soulève avant la clôture de l'instruction ou avant l'expiration des délais d'un mois ou de trois mois prévus à l'article 175.

Aménagements en matière criminelle. La sécurisation de la purge des nullités en matière criminelle a nécessité une série de modifications. Le législateur est, premièrement, intervenu pour modifier l’article 181 du Code de procédure pénale en précisant dorénavant que « lorsqu'elle est devenue définitive, l'ordonnance de mise en accusation couvre, s'il en existe, les vices de la procédure, sous réserve de l'article 269-1 et hors le cas où les parties n'auraient pu les connaître ». Deuxièmement, le dernier alinéa de l’article 269-1 du Code de procédure pénale a, également, été modifié par amendement [34]. Cette disposition prévoyait qu’à défaut d’avoir exercé le recours prévu devant le président de la chambre de l’instruction, l’ordonnance de mise en accusation couvrait les vices de procédure. Est, dès lors, consacrée une exception lorsque les parties n’auraient pu connaître les éventuelles irrégularités de la procédure d’information [35]. Enfin, le législateur a, troisièmement, modifié l’article 305-1 du Code de procédure pénale afin de donner compétence à la juridiction de jugement pour trancher des nullités n’ayant pu être connues avant la date à laquelle la décision de mise en accusation est devenue définitive. 

Aussi, on s’interroge sur l’utilité de préserver un système dual donnant compétence tantôt au président de la chambre de l’instruction, tantôt à la juridiction de jugement. Certes, les champs de compétence sont distincts. Pour autant, il peut sembler inutile de conserver deux séries d’exceptions. L’inopportunité d’un tel doublon est d’autant plus visible qu’une solution similaire fut, un temps, envisagée en matière correctionnelle dans la proposition de loi avant d’être abandonnée. Certes, on peut comprendre l’intérêt, en matière criminelle, de tenter « d’économiser » le temps d’audience des juridictions du fond, a fortiori s’agissant de la Cour d’assises. Pour autant, on se demande, pour reprendre la formule du garde des Sceaux nouvellement en poste, qui travaille le plus efficacement à l’embolie du système judiciaire et de la chambre de l’instruction [36] : un législateur résolument sans idée ou des avocats prétendument sans vergogne ?

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