Le Quotidien

Mots clés : drapeau • pavoisement • mairie • neutralité • édifices publics

Le jugement ici commenté considère que la présence d’un drapeau d’une puissance étrangère à la France sur la façade d’une mairie ne contrevient pas au principe de neutralité des services publics et en particulier, de neutralité des édifices publics. Le tribunal administratif de Versailles, auteur de ce jugement, juge également que, à cet effet, une délibération du conseil municipal est préalablement requise, règle de compétence qui, en l’espèce, n’avait pas été respectée. Pour ce motif, il annule la décision que le maire avait prise.

I. Faits et normes de référence

A. Les faits

Le maire de la commune de Saint-Germain-en-Laye avait pris la décision d’apposer le drapeau ukrainien sur la façade principale de l’hôtel de ville, aux côtés des drapeaux français et de l’Union européenne.

Un de ses concitoyens saisit le tribunal administratif de Versailles d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de cette décision, assorti d’une demande d’injonction au maire de procéder sans délai au retrait du drapeau sous astreinte.

En défense, la commune de Saint-Germain-en-Laye avait soutenu que la requête était irrecevable, d’une part, en ce que son auteur ne disposait pas d’un intérêt lui donnant qualité pour agir et d’autre part, du fait de la prétendue inexistence de la décision contestée.

Sur le fond, le requérant invoquait la méconnaissance, tant du principe de la neutralité des édifices publics, que du champ de compétence matérielle de la commune, la décision querellée relevant, selon lui, de l’action diplomatique du seul ressort de l’État.

En outre, il contestait le fondement juridique que la commune aurait donné à la décision du maire, à savoir une réponse du ministre de l’Intérieur figurant sur une foire aux questions.

Par jugement en date du 20 décembre 2024, le tribunal administratif de Versailles fit droit à la demande d’annulation, motif pris de ce que la décision à lui soumise aurait dû émaner du conseil municipal et non pas du maire.

B. Les normes de référence

Il doit être précisé qu’aucun texte ne régit le pavoisement des façades des hôtels de ville et bâtiments municipaux. C’est donc au regard du respect du principe général de neutralité des services publics que le juge se prononça.

Étaient en cause, en outre, sur le plan de la compétence des organes municipaux, les articles L. 2121-29 N° Lexbase : L8543AAN et L. 2122-21 N° Lexbase : L7945K97 du Code général des collectivités territoriales.

***

À titre liminaire, il y a lieu de souligner que le tribunal administratif de Versailles jugea recevable la requête.

En effet, d’une part, il retint que le requérant, en sa qualité d’habitant de la ville de Saint-Germain-en-Laye disposait d’un intérêt lui donnant qualité pour agir, confirmant ainsi une jurisprudence solidement établie [1] et d’autre part, il considéra que la décision du maire était révélée par le pavoisement de la façade de l’hôtel de ville aux couleurs de l’Ukraine, ce qui rendait irrecevable le moyen soulevé tendant à y voir une décision inexistante, le moyen relatif à l’inexistence d’un acte administratif étant d’ordre public [2].

II. La non-méconnaissance du principe de neutralité des services publics, plus particulièrement des édifices publics

Le tribunal administratif rappela (cf. § 4 du jugement commenté) la portée du principe de neutralité des services publics appliqué aux édifices publics.

Ce principe s’oppose à ce que sur ces édifices, soient apposés symbolisant la revendication d’opinions politiques, religieuses ou philosophiques.

En la matière - le pavoisement d’un hôtel de ville par l’apposition d’un drapeau - ce sont des usages constitutifs de traditions qui s’imposent, contrairement au droit applicable au pavoisement par le drapeau français et le drapeau de l’Union européenne des façades des écoles et des établissements d’enseignement du second degré publics et privés sous contrat, puisque, à leur égard, l’article L. 111-1-1 du Code de l’éducation N° Lexbase : L7616L79 impose un tel pavoisement. Aussi est-il difficile de dégager des solutions générales et universelles.

C’est ainsi qu’aucune règle écrite ne prescrit l’apposition du drapeau national à la façade d’une mairie [3]. C’est l’usage, répété et généralisé, qui fonde cette pratique [4]. Et lors de la fête nationale ou des jours de commémoration ou de célébration officielles, le Gouvernement donne des directives aux communes.

Dans ce même ordre d’idées, il n’existe aucune règle relative à l’apposition du drapeau de l’Union européenne aux frontispices des hôtels de ville. L’usage veut que si la commune décide qu’il en soit ainsi, le drapeau français doit également être érigé. Le choix de la commune est donc entier en la matière [5].

Évidemment, le pavoisement aux couleurs d’un État étranger présente un caractère différent. En toute hypothèse, l’usage veut qu’il s’agisse alors d’un hommage particulier à cet État et il est fortement recommandé que ce drapeau soit apposé en présence du drapeau national et non en lieu et place de celui-ci.

Si le conseil municipal est respectueux des bons usages, il se doit d’apposer le drapeau disposant de la place d’honneur à droite (c’est-à-dire à gauche, vu de l’observateur).

En toute hypothèse, lors de visites d’État ou de chefs d’État étrangers, le gouvernement français élabore des directives qu’il diffuse.

En l’occurrence, le tribunal administratif de Versailles a retenu que la commune de Saint-Germain-en-Laye avait pris cette décision afin d’exprimer symboliquement sa solidarité envers une nation victime d’une agression militaire. Et il souligna que cette pratique n’était pas isolée sur le territoire national, ayant été de surcroît encouragée par le ministre en charge de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales.

De la sorte, il estima que le requérant ne pouvait y déceler la revendication de ses opinions politiques par le maire. Au surplus, il jugea que la commune de Saint-Germain-en-Laye ne s’était pas livrée, ce faisant, à un acte d’ingérence caractérisée et illégitime dans une affaire relevant de la politique internationale de la France, de la compétence exclusive de l’État, puisque sa mesure contestée s’inscrivait dans l’ordre du symbolique et dans le contexte de soutien diplomatique, humanitaire et matériel offert à l’Ukraine par la France.

Cette solution libérale tranche avec la décision par laquelle le Conseil d’État avait considéré que l’apposition du drapeau martiniquais sur le fronton d’un hôtel de ville méconnaissait le principe de neutralité des services publics qui s’oppose à ce que soient apposés sur les édifices publics des signes symbolisant la revendication d’opinions politiques, religieuses ou philosophiques [6].

Dans l’espèce jugée par le Conseil d’État, n’était pourtant pas en cause l’apposition d’un drapeau d’un État étranger et l’emblème en question s’inscrivait dans le contexte local. Aussi, est-il difficile de voir dans le jugement commenté l’amorce d’une inflexion jurisprudentielle, le Conseil d’État n’ayant pas été amené, depuis 2005, à opérer un revirement.

En tout état de cause, la décision du maire de Saint-Germain-en-Laye fut annulée au regard de l’incompétence de son auteur.

III. La décision de pavoisement de la façade d’un hôtel de ville par un drapeau autre que le drapeau national doit résulter d’une délibération du conseil municipal

Le tribunal administratif de Versailles a relevé que le maire de la commune de Saint-Germain-en-Laye avait négligé de saisir le conseil municipal d’un projet de délibération à cette fin.

Prenant appui sur les dispositions combinées des articles L.2121-29 et L. 2122-21 du Code général des collectivités territoriales, dont il ressort que l’exercice des compétences qui ne sont pas dévolues expressément à une autre autorité revient de plein droit au conseil municipal, compétent de plein droit pour régler par ses délibérations les affaires de la commune, le tribunal administratif annula la décision du maire comme prise par une autorité incompétente à cet effet.

Ce faisant, le jugement commenté rejoint les positions précédemment prises par d’autres tribunaux administratifs s’agissant, respectivement, du pavoisement de l’hôtel de ville de Nantes par le drapeau breton [7] et du choix du drapeau et de l’hymne de la Martinique [8].

***

Avec l’apposition des portraits des chefs d’État français dans les mairies, le pavoisement des frontons des hôtels de ville fait partie des décisions qui obéissent à des usages, sous le contrôle du juge administratif. Et il y a lieu de souligner que l’absence de textes normatifs en ces domaines n’empêche pas les juridictions d’exercer leur contrôle de la légalité des actes des autorités municipales qui s’écartent de la tradition républicaine [9].

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Mots-clés : liquidation judiciaire • prononcé d’une mesure de faillite personnelle • condamnation à la responsabilité pour insuffisance d’actif • annulation du jugement par la cour d’appel • possibilité de confirmer ou d’infirmer la décision après l’annulation (non)

En cas d’annulation par la cour d’appel d’un jugement prononçant une mesure de faillite personnelle et une condamnation à combler l’insuffisance d’actif, la cour d’appel ne peut infirmer ou confirmer la décision prononçant la mesure de faillite personnelle et condamnant à combler l’insuffisance d’actif et prononcer elle-même les condamnations.

L’effet dévolutif de l’appel permet beaucoup de chose, mais pas tout. La procédure civile se rappelle ainsi parfois aux juridictions qui en oublient certains principes, en se focalisant exclusivement sur le fond du droit.

En l’espèce, le 22 janvier 2019, la société Sud BTP, ayant pour président et actionnaire unique M. S. depuis le 10 janvier 2018, a été mise en liquidation judiciaire.

Mme Dauverchain, désignée liquidateur, a recherché la responsabilité de M. S. pour insuffisance d'actif et a demandé qu'une sanction personnelle soit prononcée contre lui.

Le tribunal de commerce de Rodez a fait droit aux demandes de la liquidatrice, et a ainsi condamné M. S. à supporter l'insuffisance d'actif de la société Sud BTP pour un montant de 634 055,25 euros. Ce même tribunal a prononcé la faillite personnelle non assortie de l'exécution provisoire de M. S. pour une durée de dix ans à compter du jugement.

M. S. a interjeté appel en demandant l’annulation du jugement au motif que le juge-commissaire suppléant de la procédure collective de la société Sud BTP avait présidé le tribunal de commerce de Rodez lors de l'audience du 13 juillet 2021, au cours de laquelle la mesure de sanction personnelle et la responsabilité pour insuffisance d’actif ont été prononcées.

La cour d’appel [1] a fait droit à sa demande d’annulation du jugement, mais considérant qu’il était fautif, a entendu statuer à nouveau. La cour d'appel a lors réformé le jugement « mais seulement en ce qu'il avait condamné M. S. au comblement du passif de la société Sud BTP dans la limite de 634 055,25 euros, et prononcé la faillite personnelle non assortie de l'exécution provisoire de M. S. […] pour une durée de dix (10) ans à compter du jugement » ; et elle l’a ainsi condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société Sud BTP pour un montant de 482 567,02 euros et prononcer à son encontre, une interdiction de gérer pour une durée de cinq années.

M. S s’est alors pourvu en cassation en faisant valoir la violation de l’article 562, alinéa 2, du Code civil N° Lexbase : L2381MLR.

Bingo : la cassation est encourue. La Cour de cassation juge en effet, au visa de l'article 562, alinéa 2, du Code de procédure civile, qu’« il résulte de ce texte que, lorsqu'elle annule un jugement, la cour d'appel ne peut le confirmer ou l'infirmer. Après avoir annulé le jugement qui lui était déféré, la cour d'appel l'a réformé en ce qu'il a condamné M. S. à contribuer à l'insuffisance d'actif et prononcé sa faillite personnelle. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ». 

Il est d’abord indiscutable qu’une grossière erreur procédurale avait été commise par le tribunal de commerce de Rodez.

Il faut d’abord refaire un peu d’histoire.

Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW), la participation du juge-commissaire à la formation de jugement n’était pas une cause de nullité du jugement. Il avait été jugé qu’il n’y avait pas là violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L7558AIR, accordant au citoyen la possibilité d’un procès équitable [2].

Cette vision a ensuite été démentie par la Cour européenne des droits de l’Homme en matière de sanctions. La Cour de Strasbourg a, en réalité, jugé que la présence du juge-commissaire dans la formation de jugement était affaire d’espèce [3].

La loi du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT), dans sa rédaction d’origine, plus respectueuse du droit à un procès équitable posé par l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, a prévu, pour sa part, que le juge-commissaire ne pourra siéger dans la formation de jugement, ni participer au délibéré, en matière de sanctions civiles.

A contrario, cela validait la participation du juge-commissaire à la formation de jugement pour les autres causes. La Cour de cassation a ainsi considéré, dans une instance où il était question de statuer sur l’adoption d’un plan de redressement, que le fait que le juge-commissaire ait établi un rapport plus que réservé, ne lui interdisait pas ensuite de participer à la juridiction de jugement, cet élément n’étant pas de nature à faire naître un doute raisonnable sur l’impartialité de la juridiction [4].

Mais, la participation du juge-commissaire à la formation de jugement, en dehors même des mesures de sanction ou de la responsabilité pour insuffisance d’actif, a ensuite largement fait débat en doctrine. Et l’on comprend le raisonnement : comment celui qui établit obligatoirement un rapport sur tout ce qui concerne la faillite peut-il participer au jugement rendu sur son rapport ? Où se trouve l’impartialité objective requise du juge ? Et il n’est dès lors pas étonnant que les textes aient ensuite évolué.

L’article 92 de l’ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH) mène la réflexion jusqu’à son terme. Elle interdit purement et simplement au juge-commissaire, une fois désigné, de participer à la formation de jugement et aux délibérés. La solution est posée à l’article L. 662-7 du Code de commerce N° Lexbase : L2741LB7).

Un observateur averti avait fait remarquer cependant que le texte ne disait rien du juge suppléant [5]. Nous avions déduit que tant qu’il n’avait pas occupé la fonction de juge-commissaire dans le dossier, sa participation à la formation de jugement ne devrait, selon nous, pas poser de difficulté [6]. En effet, ce qui condamne sa participation à la formation de jugement tient au fait que le juge-commissaire établit des rapports pour éclairer le tribunal dans la décision à prendre. Mais, si, en tant que juge-commissaire suppléant il n’a établi aucun rapport, pourquoi condamner sa participation dans la formation de jugement ? Où se trouve  la violation de l’impartialité objective ?

La législation a cependant évolué. En effet, la loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle, dite loi « J21 » ( loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 N° Lexbase : L1605LB3)[7], a étendu l’interdiction au juge-commissaire suppléant (C. com., L. 662-7,3°). Cette extension nous apparaît excessive, compte tenu des explications données ci-dessus et pose nécessairement problème dans les petits tribunaux. Il faut des juges expérimentés pour les formations de jugements en matière de sanctions. Et dans les petits tribunaux, évidemment, ils ne sont pas nombreux. Il aurait donc été préférable de limiter l’interdiction à l’hypothèse où le juge-commissaire suppléant aurait été amené à établir un rapport pour l’audience au cours de laquelle il allait statuer. Dans cette hypothèse et dans celle-là seulement, il lui aurait été interdit de siéger.

Quoi qu’il en soit, c’est ce texte dont la cour d’appel a fait en l’espèce une juste application, pour en tirer la conséquence que le jugement rendu était nul du fait de la participation interdite du juge-commissaire suppléant dans la juridiction de jugement.

L’article 562, alinéa 1^er, du Code de procédure civile, dispose que « l'appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent ». L’alinéa 2 ajoute « Toutefois, la dévolution opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ».

En l’espèce, l’appel tendait à l’annulation du jugement. Par conséquent, la cour d’appel, après avoir annulé le jugement des premiers juges, devait faire jouer l’effet dévolutif de l’appel et statuer à nouveau. Elle pouvait donc parfaitement prononcer une mesure de faillite personnelle et condamner à l’insuffisance d’actif, mais dans une limite :  elle ne pouvait aggraver le sort de l’appelant, sauf appel incident.

Mais, au lieu de cela, la cour d‘appel a cru devoir infirmer le jugement des premiers juges. Elle ne pouvait le faire puisqu’elle avait annulé le jugement. Ce qui est nul ne produit plus d’effet et l’on ne peut donc pas réformer un jugement nul. La cassation était inévitable pour violation des règles présidant à l’annulation du jugement et à l’effet dévolutif du jugement annulé en application de l’article 562, alinéa 2, du Code de procédure civile.

En l’espèce, la cassation est intervenue également pour d’autres motifs. Il appartiendra à la cour d’appel de Nîmes de statuer à nouveau, en prenant garde cette fois à s’appuyer sur des motifs pertinents permettant tout à la fois de condamner à combler l’insuffisance d’actif et à la faillite personnelle le dirigeant.

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Mots clés :  criminalité environnementale • infractions environnementales • droit pénal de l'environnement • pollution • substances chimiques

Le 11 avril 2024, le Parlement européen a adopté la Directive (UE) n° 2024/1203 [1] relative à la protection de l'environnement par le droit pénal, visant à renforcer l'efficacité de la lutte contre la criminalité environnementale. Cette Directive remplace les précédentes Directives de 2008 [2] et de 2009 [3] concernant la pollution causée par les navires, et impose aux États membres d'intégrer vingt nouvelles infractions environnementales dans leur législation nationale, contre neuf sous les textes antérieurs. Toutefois, le crime d'écocide, bien qu'évoqué, n'est toujours pas inscrit parmi ces infractions. La Directive doit être transposée dans les législations nationales des États membres d'ici le 21 mai 2026.

• Contexte et objectifs de la Directive

L'adoption de l'Acte unique européen en 1986 a marqué un tournant en matière de protection de l'environnement au sein de l'Union européenne [4]. Depuis, la protection de l'environnement est devenue une priorité du droit communautaire [5], avec l'introduction d'un arsenal pénal spécifique. Cependant, la Directive de 2008, première initiative en la matière, visant à établir des règles minimales concernant les infractions et sanctions en matière environnementale, a révélé de nombreuses lacunes. Un faible nombre de condamnations, des sanctions insuffisamment dissuasives et des disparités dans son application par les États membres ont limité son efficacité.

Par ailleurs, un rapport d'Eurojust a mis en lumière l’ampleur de la criminalité environnementale, qui constitue la quatrième activité criminelle la plus répandue au monde, représentant une source majeure de financement pour la criminalité organisée, avec un profit total estimé à 260 milliards de dollars par an [6]. Face à ces constats, le Parlement européen a adopté une nouvelle Directive établissant des règles minimales pour définir les infractions et sanctions pénales visant à protéger l’environnement, tout en renforçant l’efficacité du droit européen [7].

• La création de nouvelles infractions environnementales

L'un des axes majeurs de la Directive (UE) n° 2024/1203 réside dans l'élargissement des infractions environnementales. L'article 3 de la Directive institue vingt nouvelles infractions que les États membres sont tenus de transposer dans leur législation. Ce socle minimal peut être complété par des infractions supplémentaires décidées au niveau national [8]. Ces comportements sont qualifiés comme une infraction pénale dès lors qu’ils sont illicites et commis intentionnellement ou par négligence.

Parmi les nouvelles infractions figurent :

• la fabrication, le stockage et l'exploitation illégale du mercure ;

• le recyclage illégal de composants polluants des navires ;

• le rejet illégal de substances polluantes par les navires ;

• l'exploitation illégale des ressources en eau susceptibles de nuire à l'état écologique des masses d'eau ;

• l'introduction ou la propagation d'espèces exotiques envahissantes ;

• la production, l'exploitation ou le rejet de gaz à effet de serre fluorés.

Certaines infractions, comme l'introduction d'espèces exotiques envahissantes, peuvent être commises par négligence, et non seulement de manière intentionnelle [9]. Par ailleurs, la Directive prévoit des critères d’évaluation des dommages causés, notamment la réversibilité des dommages et le respect des obligations légales liées à l'activité incriminée. Elle impose également de prévoir la répression des tentatives d'infractions et définit des circonstances aggravantes, telles que la commission de l'infraction par un agent public ou la recherche de bénéfices financiers.

Ces mesures renforcent substantiellement la protection de l’environnement en harmonisant les standards et en instaurant des sanctions plus sévères.

• Le durcissement des sanctions

Pour combler, les insuffisances de la Directive (CE) 2008/99, la Directive (UE) n° 2024/1203 introduit des sanctions plus strictes, spécifiques et détaillées, visant à garantir une réponse pénale efficace et dissuasive. En effet, l’ancienne Directive se contentait de préciser que « les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les infractions visées aux articles 3 et 4 soient passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives » [10].

En plus de fixer des peines minimales pour certaines infractions, la nouvelle Directive prévoit des peines pouvant atteindre 10 ans d’emprisonnement (pour certaines infractions causant la mort d’une personne). Elle instaure plusieurs sanctions principales et complémentaires.

À titre d’exemple, la fabrication, l'utilisation, le stockage ou l'importation illégale de mercure, si cela entraîne la mort d'une personne, est passible d'une peine d'emprisonnement d'au moins dix ans. La captation illégale de ressources en eau, causant des dommages substantiels irréversibles à la qualité du sol ou de l'eau, peut quant à elle entraîner une peine d'emprisonnement maximale de huit ans.

La Directive ajoute également des amendes pour les personnes morales, calculées en fonction de la gravité du comportement et de la situation financière de l'entité concernée. En outre, plusieurs peines complémentaires sont prévues pour les personnes physiques, comme l'exclusion d'accès à des financements publics, la suspension d'autorisations d'exploiter ou l'interdiction temporaire d'exercer des fonctions publiques. Pour les personnes morales, des sanctions telles que l'exclusion d'aides publiques, l'interdiction d'exercer certaines activités ou la fermeture de l'établissement responsable de l'infraction peuvent être appliquées.

Enfin, la Directive encourage la réparation des dommages environnementaux. Les auteurs d’infractions sont incités à restaurer l'environnement dans son état antérieur à l'infraction ou, à défaut, à verser une indemnisation. Ces mesures visent à encourager la prise de responsabilité des entreprises et des individus impliqués dans des infractions environnementales.

• Mesures de prévention et de mise en œuvre

Outre les sanctions, la Directive introduit plusieurs mesures complémentaires visant à prévenir les infractions et à améliorer l'application des normes environnementales. Les États membres devront notamment :

• définir des délais de prescription minimum [11] ;

• mettre en place des outils d'enquête efficaces et proportionnés [12] ;

• protéger les lanceurs d'alerte signalant des infractions environnementales [13] ;

• adopter des mesures de prévention pour réduire le risque de criminalité environnementale [14];

• organiser une formation spécialisée pour les acteurs impliqués dans les enquêtes pénales environnementales [15] ;

En ce sens, les articles 17 à 18 de la nouvelle Directive précisent que la formation régulière et spécialisée des magistrats et des enquêteurs est essentielle pour garantir l’efficacité de la lutte contre ces infractions.

• Absence de la création d'un crime d'écocide

Bien que le crime d'écocide ait été largement discuté au niveau international et dans certains États membres, il n’est pas explicitement inscrit dans la Directive. Toutefois, l'article 3 de la Directive (UE) n° 2024/1203 évoque des « infractions qualifiées » qui couvrent certains comportements assimilables à un écocide. Il s'agit de comportements entraînant la destruction d'écosystèmes de grande envergure ou des dommages irréversibles et substantiels à la qualité de l'air, du sol ou de l'eau. Le considérant 21 de la Directive (UE) n° 2024/1203 mentionne également que ces infractions peuvent englober des actes similaires à un écocide, déjà reconnu dans certaines législations nationales et en cours de discussion dans les forums internationaux.

En conclusion, la Directive (UE) n° 2024/1203 constitue une avancée significative dans la lutte contre la criminalité environnementale, avec l'introduction de nouvelles infractions, un durcissement des sanctions et des mesures de prévention. Toutefois, l’absence de reconnaissance explicite du crime d’écocide témoigne d’un compromis, laissant la porte ouverte à des discussions futures au niveau international. Les États membres devront mettre en œuvre ces nouvelles dispositions dans une stratégie cohérente et ambitieuse, pour garantir la protection de l’environnement.

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Le 9 janvier 2025, à la suite d'une question préjudicielle posée par la Nejvyšší správní soud (Cour administrative suprême de la République tchèque), la Cour de justice de l’Union européenne a précisé les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché.

Pour recourir à cette procédure, il est nécessaire de démontrer,

• d'une part, « l'existence de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité » en lien avec l'objet du marché ;

• et, d'autre part, que « ces raisons rendent absolument nécessaire l’octroi du marché à un opérateur économique déterminé ».

Ces conditions sont interprétées de manière stricte, et la charge de la preuve incombe au pouvoir adjudicateur.

À l’occasion de cette question, la Cour a précisé une exigence supplémentaire : il convient de vérifier que les raisons justifiant l'absence de mise en concurrence ne soient pas imputables au pouvoir adjudicateur lui-même. En l’espèce, il s’agissait d'un litige concernant un marché public attribué par la Direction générale des finances (DGF) de la République tchèque à IBM, pour la maintenance d'un système informatique de gestion des impôts (ADIS) . L'absence de publicité et de mise en concurrence avait été justifiée par la nécessité de garantir la continuité technique du système et de sa maintenance post-garantie, ainsi que par la protection des droits d'auteur exclusifs détenus par IBM, titulaire de création du système. La Cour écarte l'imputabilité automatique résultant de la seule conclusion d'un contrat antérieur, lorsque celui-ci a été conclu à une époque où la réglementation européenne des marchés publics n'était pas applicable, de même que l'intention du pouvoir adjudicateur qui n'est pas déterminante.  Enfin, elle invite le juge national à examiner si le pouvoir adjudicateur disposait de « moyens réels et raisonnables du point de vue économique » pour mettre fin à la situation d'exclusivité avant de recourir à la procédure négociée sans publicité. 

Dans le même ordre d’idées, le tribunal administratif de Nice s’est prononcé le 14 janvier 2025 sur le recours à la procédure négociée pour des « raisons artistiques » et a censuré l’attribution d’une commande sur ce fondement pour la création d’une statue de Jeanne d’Arc par La Régie Parcs d’Azur, établissement public industriel et commercial créé pour prendre en charge l’exploitation et la gestion de 16 parcs de stationnement situés sur le territoire de la métropole Nice Côte d'Azur (n° 2400419 N° Lexbase : A39356R8). Il retient la même appréciation stricte de ce dispositif qui n’a pas « pour objet d’instituer une dérogation générale permettant à la personne publique souhaitant commander la réalisation d’une œuvre d’art, de s’affranchir de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, hormis le cas où la personne publique justifie de raisons artistiques particulières faisant obstacle à la mise en œuvre de cette procédure ». Il n’est pas établi que l’attributaire « était le seul à pouvoir réaliser l’œuvre d’art en cause ».

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Plus de quatre ans après les faits, une décision de justice sanctionne enfin les graves fautes commises par Éric Dupond-Moretti, alors Garde des Sceaux, à l’encontre de deux magistrats, Patrice Amar et Ulrika Delaunay-Weiss, tous deux en poste au Parquet national financier (PNF) lors des faits.

Le tribunal retient, comme le Conseil supérieur de la magistrature et la Cour de justice de la République avant lui, l’existence d’une situation objective de conflit d’intérêts dans laquelle Éric Dupond-Moretti s’est lui-même placé lorsqu’il était Garde des Sceaux, qui caractérise un manquement au principe d’impartialité.

Après avoir publiquement mis en cause ces deux magistrats dans leur façon de diligenter l’enquête dite « 306 » ouverte en marge de l’information judiciaire diligentée à l’égard de Nicolas Sarkozy, Thierry Herzog et Gilbert Azibert pour trafic d’influence et corruption, Éric Dupond-Moretti, alors avocat, avait déposé une plainte contre X, précisément dans le cadre de cette affaire 306, pour atteinte à la vie privée, du secret des correspondance et abus  d’autorité (ses factures téléphoniques avaient été analysées par le PNF), retirée plusieurs jours après sa nomination, sachant parfaitement que le ministère public n’était pas lié par ce retrait et pouvait continuer ses investigations, ce qu’il a d’ailleurs fait puisque la plainte n’a été classée sans suite que le 2 octobre 2020.

Ce sont précisément ces magistrats, chargés de cette enquête 306 jusqu’au 7 octobre 2016, qui ont été expressément et nommément visés par la décision d’Éric Dupond-Moretti, devenu Garde des Sceaux, de saisir l’inspection générale de la Justice d’une enquête administrative pré-disciplinaire pour apprécier leur comportement dans le cadre de l’affaire 306.

La décision de saisine de l’Inspection a été révélée par un communiqué de presse publié sur le site du ministère désignant nommément lesdits magistrats (celui-ci était d’ailleurs toujours en ligne sur le site du ministère à la date de l’audience le 19 décembre 2024).

Le tribunal administratif de Paris juge que cette décision est entachée d’illégalité en raison du manquement au principe d’impartialité de son auteur se trouvant dans une situation objective de conflit d’intérêts.

Toute illégalité étant fautive, cette illégalité était de nature à engager la responsabilité de l’État.

Mais il ne s’agissait pas là de la seule faute commise par Éric Dupond-Moretti, Garde des Sceaux, à l’encontre des deux magistrats.

Persistant à nier tout conflit d’intérêts, Éric Dupond-Moretti, a mené une très large campagne de presse écrite, radio, audiovisuelle à la veille du procès de Nicolas Sarkozy, Thierry Herzog et Gilbert Azibert, dans l’affaire précitée, ayant pour objet de dénigrer ces magistrats n’hésitant pas à proférer de façon répétée des propos faux les concernant.

Le tribunal administratif retient, à ce titre, une seconde faute commise par le Garde des Sceaux de nature à engager la responsabilité de l’État.

Le juge administratif a considéré que seule cette dernière faute avait directement causé un préjudice moral d’atteinte à l’honneur, à la réputation professionnelle et des troubles dans les conditions d’exercice de la profession des deux magistrats, ainsi que des troubles dans les conditions d’existence de Madame Delaunay-Weiss et a ainsi condamné l’État à indemniser ces préjudices [1].

La cabale à laquelle Éric Dupond-Moretti, s’est livré à l’encontre de ces deux magistrats est le stigmate d’une crise plus profonde qui se situe sur le terrain des principes.

Comme on le sait, l'indépendance de l'autorité judiciaire est garantie par l’article 64 de la constitution du 4 octobre 1958 N° Lexbase : L0893AHK. C’est le Président de la République qui en est le garant assisté du conseil supérieur de la magistrature. Enfin une loi organique fixe le statut des magistrats de l’ordre judiciaire, dont le processus formel d’adoption accroît « les garanties d'ordre statutaire accordées aux magistrats de l'ordre judiciaire [2] ».

Le ministre de la Justice, joue évidemment un rôle central dans la protection de ce principe constitutionnel. Lorsque ce ministre utilise les pouvoirs qu’il tient de ses fonctions à d’autres fins que l’intérêt général qu’il doit servir, pour déstabiliser l’institution judiciaire, c’est bien le principe même de l’indépendance de l’Autorité judiciaire, constitutionnellement consacré, qui prend un violent coup.

C’est bien à notre sens le comportement auquel Éric Dupond-Moretti s’est livré, lorsqu’il était ministre, à l’encontre des deux magistrats alors tous deux en poste au PNF.

Ce n’est toutefois pas l’analyse retenue par le tribunal administratif qui a considéré que l’acte de saisine de l’inspection n’était pas fondé sur des considérations étrangères à l’intérêt général et ne caractérisait pas un détournement de pouvoir, au motif que les enquêtes administratives diligentées par Éric Dupond-Moretti, ministre, contre les deux magistrats se fondaient sur un rapport de fonctionnement sur l’enquête 306 commandé par Nicole Belloubet, qui faisait ressortir un manque de rigueur dans le traitement de la procédure dite 306.

À cet égard, il faut préciser que cette enquête n’a été menée par Patrice Amar et Ulrika Delaunay-Weiss que jusqu’en 2016. Elle a ensuite été confiée à d’autres magistrats du PNF. Or, seuls Patrice Amar et Ulrika Delaunay-Weiss ont fait l’objet d’enquêtes administratives décidées par Éric Dupond-Moretti. Comment l’expliquer au regard de ce rapport qui portait sur le fonctionnement de l’enquête 306 menée par le PNF et qui ne visait donc aucun magistrat en particulier? Le tribunal élude manifestement ce point, ce qui est bien dommage.

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