Le Quotidien

Mots clés : licenciement pour faute grave clés USB • preuve illicite (recevabilité) • atteinte à la vie privée

La Cour de cassation admet que l’employeur puisse utiliser comme preuve, une clé USB personnelle sur laquelle ont été copiés des fichiers de l’entreprise, alors même qu’elle est déconnectée de l’ordinateur qu’il a fourni. Par ailleurs, elle considère que cette copie constitue une faute grave, malgré l’ancienneté du salarié et l’absence de divulgation à des tiers.

Dangers liés aux appareils numériques personnels. Il n’est pas rare qu’un salarié apporte sur son lieu de travail des objets personnels, tels qu’une clé USB, à des fins personnelles, mais aussi pour exercer leurs fonctions, pratique connue sous l’acronyme anglais BYOD [1]. Cette utilisation soulève un certain nombre de questions relatives notamment à la sécurité des données de l’entreprise, qui ne peut contrôler et sécuriser ces appareils de la même manière que les siens. Elle peut tenter d’en interdire ou en restreindre leur usage, via notamment les chartes informatiques pour limiter les risques, sans pour autant totalement les éradiquer. Si ces dangers existent pour l’entreprise soucieuse de protéger la confidentialité de ses affaires, ils existent aussi pour le salarié, car cette clé, comme les autres outils apportés, peut être le support de leur vie privée, voire un prolongement de leur personne. Depuis l’arrêt « Petit Bateau » de 2020 [2], le juge à qui l’on apporte une preuve illicite en raison notamment de cette atteinte à la vie privée doit mettre en balance le droit à la preuve et le droit au respect de la vie privée [3] et cet exercice engendre un contentieux de plus en plus nourri, tant les pratiques sont nombreuses et variées. En témoigne l’arrêt publié rendu par la Cour de cassation le 25 septembre 2024, à propos d’une clé USB personnelle du salarié et non connectée au matériel informatique de l’entreprise. La Cour répond à deux questions : un salarié qui a copié des dossiers sensibles sur une clé USB personnelle sans les divulguer peut-il être licencié pour faute et l’employeur peut-il utiliser cette clé pour le prouver ?

Présentation de l’espèce. Dans cette affaire, l’employeur licencie, en 2017, pour faute, une salariée embauchée depuis 1980, pour avoir copié de sa propre initiative, sur plusieurs clés USB non sécurisées lui appartenant, de nombreux fichiers et données sensibles, notamment en lien avec le processus de fabrication. Par ailleurs, elle s’est connectée sur l’ordinateur de la dirigeante de la société et celui de sa collègue, sans y être autorisée. Il estime qu’il s’agit d’une violation de son obligation de discrétion. Malgré l’ancienneté de la salariée, il s’agit d’une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise. La salariée saisit le conseil des prud’hommes pour contester notamment son licenciement. La cour d’appel la déboute de toutes ses demandes et estime que le licenciement est fondé et que la preuve apportée est licite. La salariée forme un pourvoi en cassation. Elle reproche tout d’abord à la cour d’appel un défaut de base légale, au regard des articles 9 du Code civil N° Lexbase : L3304ABY et 9 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1123H4D, ensemble les articles L. 1121-1 N° Lexbase : L0670H9P, L. 1234-1 N° Lexbase : L1300H9Z, L. 1234-5 N° Lexbase : L1307H9B et L. 1234-9 N° Lexbase : L8132LGB du Code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017. Pour la salariée, des clés USB ne sont présumées utilisées à des fins professionnelles, qu’à la condition d’être connectées à du matériel informatique mis à disposition du salarié par l’employeur, au moment où elles ont été découvertes par l’employeur. Or, elles ne l’étaient pas et étaient laissées en évidence sur le bureau de la salariée. Par ailleurs, même si, par le passé, elles ont été connectées à ce matériel, cela ne suffit pas pour considérer que la preuve est licite. La salariée estime ensuite que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, car il ne s’agit pas d’une faute grave : le simple fait de sauvegarder sur des clés USB lui appartenant n’est pas suffisant, dans la mesure où il n’est pas établi qu’elle ait divulgué à des tiers ou qu’elle envisageait de le faire et compte tenu de son ancienneté de 37 ans. La cour d’appel aurait violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017. La Cour de cassation rejette le pourvoi de la salariée. Elle considère que la cour d’appel a légalement justifié sa décision, abstraction faite des motifs critiqués par le moyen du pourvoi. Il résulte de ces constatations que cette preuve était indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur et que l’atteinte à la vie privée de la salariée était strictement proportionnée au but poursuivi. Ensuite, la cour d’appel a pu déduire de ses constatations que la faute reprochée à la salariée constituait bien une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise, malgré son ancienneté. L’arrêt est intéressant à un double point de vue, tout d’abord quant à la recevabilité de la preuve puis quant à la faute de la salariée.

I. Clé USB personnelle, une preuve recevable sous conditions

La première question était de savoir si cette clé USB non connectée à un ordinateur de l’entreprise au moment de sa découverte portait ou non atteinte à la vie privée de la salariée et était donc illicite. De cette réponse, découlent ensuite les conditions de recevabilité.

A. Clé USB personnelle, une preuve illicite en l’absence de connexion

Confirmation du critère de connexion au matériel informatique de l’employeur. Si la preuve ne porte pas atteinte à la vie privée, elle est licite et est donc recevable. En revanche, dans le cas contraire, elle n’est désormais recevable qu’à certaines conditions posées par la Cour de cassation, pour trouver un juste équilibre entre le respect de la vie et le droit à la preuve. Elle rappelle ainsi une solution jurisprudentielle déjà ancienne : « Il résulte de l'article L. 1121-1 du Code du travail que l'accès par l'employeur, hors la présence du salarié, aux fichiers contenus dans des clés USB personnelles, qui ne sont pas connectées à l'ordinateur professionnel, constitue une atteinte à la vie privée du salarié ». Si le salarié est absent, il ne peut exercer son droit au refus ou celui de demander la présence d’un témoin. À l’inverse, sont présumés professionnels, les fichiers contenus sur une clé USB appartenant au salarié, lorsqu’elle est connectée au matériel informatique mis à disposition du salarié par l’employeur [4]. Lorsqu’ils sont présumés professionnels, l’employeur y a alors librement accès. La Cour de cassation aurait pu considérer que, dès lors que la clé appartient au salarié, tous ses fichiers sont présumés personnels, à l’instar de la solution consistant à dire que dès l’instant où les fichiers sont sur du matériel appartenant à l’employeur, ils sont présumés professionnels. Elle rejette ainsi une analyse symétrique et retient un autre critère plus complexe : cette clé personnelle peut être assimilée à du matériel professionnel dès lors qu’elle est connectée à l’ordinateur mis à disposition du salarié par l’employeur, car alors elle est présumée être utilisée à des fins professionnelles. C’est donc son utilisation à des fins professionnelles, via la connexion, qui permet cette qualification. Mais doit-elle l’être au moment de son ouverture par l’employeur ou peut-elle l’avoir été par le passé ? La question posée par le pourvoi était intéressante, mais la Cour n’y répond que de manière très indirecte, en la considérant comme étant une preuve illicite, car elle porte atteinte à la vie privée de la salariée. Elle estime ainsi que la présomption ne joue plus dès lors que cette clé personnelle n’est pas connectée au matériel de l’entreprise au moment de sa découverte et de son ouverture. Elle n’est donc pas utilisée à des fins professionnelles à ce moment-là, puisqu’elle est totalement inactive. Cette analyse, qui confirme le critère de connexion tout en le précisant, renforce ainsi la protection de la vie privée, même si le critère de la connexion mériterait sans doute d’être adapté aux nouvelles formes de travail.

Questions soulevées par le critère de connexion. De nombreux salariés utilisent désormais leur propre matériel au service de leur employeur. Par ailleurs, aujourd’hui, une multitude d’objets, comme des téléphones, des enceintes, des montres peuvent être connectés aux ordinateurs. Si ces objets sont des espaces de stockage, alors l’ensemble des fichiers sont présumés professionnels sauf si le salarié les qualifie de personnels. Or, il est sans doute peu probable que le salarié pense à le faire sur les objets lui appartenant. Est-il possible d’écarter cette présomption en prouvant, par exemple, que la connexion a été réalisée afin de mettre en charge l’appareil ou de bénéficier d’une connexion internet parfois de meilleure qualité que le wifi du lieu de travail ? Par ailleurs, la connexion peut être faite non seulement sur les ordinateurs, mais aussi sur d’autres objets, mis à disposition de l’employeur, comme le véhicule de fonction. L’attendu ne vise que la connexion à l’ordinateur, mais il semblerait cohérent d’appliquer le même critère pour ces autres objets, ce qui impliquerait que le téléphone connecté à la voiture professionnelle deviendrait également professionnel. En outre, ces outils peuvent aussi être utilisés à des fins personnelles, comme les véhicules de fonction, parfois en dehors du temps de travail. Est-il alors possible de renverser la présomption d’utilisation à des fins professionnelles dans ces moments-là ? Enfin, la connexion Bluetooth, désormais largement répandue, suppose un minimum de vérification, au-delà d’une simple analyse visuelle. Si la solution posée en 2013 pouvait sembler pertinente, elle doit être affinée en raison de ces nouvelles technologies et de cette frontière toujours plus perméable entre vie personnelle et vie professionnelle. Pourtant, malgré son caractère illicite, la Cour de cassation va admettre sa recevabilité.

B. Clé USB personnelle, une preuve illicite parfois recevable

Rappel des conditions de recevabilité. Pendant de nombreuses années, les modes de preuve portant atteinte à la vie privée étaient irrecevables [5] . Cette solution a été remise en cause au nom du droit à la preuve garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme N° Lexbase : L7558AIR [6] : une preuve illicite n’est plus nécessairement irrecevable. Des arrêts du 8 mars 2023 explicitent la méthode à suivre pour mettre en balance le droit à la preuve et le droit au respect de la vie privée [7]. Elle peut l’être si cela est légitime, en d’autres termes, s’il existe une raison objective et justifiée à cette atteinte à la vie privée. Puis, il est nécessaire de vérifier son caractère indispensable, à savoir de chercher s’il existe ou non d’autres moyens d’apporter cette preuve, qui seraient moins intrusifs pour la vie privée. Enfin, l’atteinte doit être proportionnée au but poursuivi et donc limitée au strict besoin de la preuve. Cette solution a été étendue à une preuve déloyale [8]. La Cour de cassation, dans l’arrêt commenté, reprend exactement le même attendu de principe. Il faut cependant noter que le juge ne doit procéder à cette analyse que si cela lui est demandé par une des parties. Cela signifie que cette dernière reconnaît le caractère illicite ou déloyal de la preuve qu’elle apporte au soutien de sa demande. Le caractère indispensable est alors apprécié in concreto.

Application à l’espèce. Dans les faits, l’employeur invoque son souci de préserver la confidentialité des affaires, qui pourrait être menacée par des raisons concrètes qui justifiaient le contrôle effectué sur ces clés USB : des témoignages d’autres salariés indiquaient qu’elle avait travaillé sur des postes informatiques d’autres collègues et avait imprimé de très nombreux documents pour les emmener chez elle. Par ailleurs, la Cour de cassation admet le caractère proportionné de l’atteinte à la vie privée : seuls les fichiers professionnels ont été ouverts, sous contrôle d’un huissier qui n’a transmis à l’employeur que ces documents. Elle en déduit que la preuve est recevable. Il semblerait cependant que les juges n’ont pas vérifié le caractère indispensable et notamment l’existence d’autres modes de preuve possibles pour établir ces faits. Est-ce à dire que ce critère n’a plus à être contrôlé ? Nous ne le pensons pas, comme en témoignent plusieurs arrêts récents [9], dont une décision rendue le 10 juillet dernier, censurant une décision de cour d’appel qui s’était contenté de retenir que la salariée qui invoquait un harcèlement moral avait d’autres modes de preuve que l’enregistrement produit [10]. Il faut, en effet, établir que cette production est indispensable au fait allégué. En l’espèce, la faute reprochée est d’avoir copié ces documents sur ces clés : il semble donc indispensable de vérifier leur contenu pour contrôler la présence de ces fichiers, sauf si l’historique des fichiers informatiques copiés en garde une trace, qui devrait être d’un accès facile, sans investigations informatiques déraisonnables. Qu’en est-il de cette faute ?

II. Copier des dossiers sensibles sur une clé USB, une faute grave en soi

Deux arguments étaient avancés par la salariée pour remettre en cause la gravité de la faute : son ancienneté dans l’entreprise de 37 ans et le fait que les fichiers copiés n’avaient pas été divulgués à des tiers. Aucun n’est retenu par les juges.

A. L’ancienneté du salarié, un élément subjectif d’appréciation de la faute écarté

Critères de la faute grave. La notion de faute grave, non définie par le Code du travail, a donc été caractérisée par la Cour de cassation comme étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise [11]. La gravité est ainsi mesurée au regard de ses conséquences sur le devenir de la relation contractuelle, puisqu’en effet, elle peut justifier immédiatement un licenciement disciplinaire, sans respect du préavis. Mais alors, quels sont les éléments qui permettent de l’apprécier ? Il peut s’agir d’un critère purement objectif, en raison de l’importance de l’obligation (ex. : refus illégitime d’exécuter la prestation de travail pour laquelle le salarié a été recruté [12]), de la répétition du manquement (ex. : des retards réitérés [13]) ou des conséquences du manquement sur le fonctionnement de l’entreprise [14] ou sur l’exercice de ses fonctions [15]. Quid des éléments subjectifs, liés à l’auteur du manquement ? La jurisprudence est divisée sur ce point. Ainsi, elle admet parfois que la position hiérarchique puisse transformer une faute en faute grave (ex. : le non-respect des consignes de sécurité par un chef de chantier en raison de son exemplarité [16]). La grande ancienneté du salarié est également parfois prise en compte pour ne pas attribuer la qualification de faute grave à des vols de peu d'importance, commis par lui [17]. Il en a été de même pour un refus d'exécuter de nouvelles conditions de travail, en raison d'une ancienneté de dix-neuf ans [18] ou pour des abandons de poste [19] ou pour des frais d'essence à des fins personnelles [20]. Dans ces différentes affaires, les juges tiennent compte d'une ancienneté assez longue pour écarter la caractérisation de la faute grave voire de l'existence d'une cause réelle et sérieuse, notamment en l’absence d’antécédents disciplinaires. Mais cet élément ne suffit pas toujours : la faute peut être retenue malgré une ancienneté caractérisée [21]. En l’espèce, la Cour de cassation insiste sur le fait que même si la salariée a une ancienneté de 37 ans (« nonobstant l’ancienneté de la salariée »), cela ne remet pas en cause la gravité de la faute, qui objectivement est considérée comme grave. Elle met l’accent sur le risque majeur que fait courir à l’entreprise le fait d’avoir copié ses données sur des clés non sécurisées et de les voir « se retrouver dans la nature ».

B. L’absence de divulgation des éléments copiés, un élément d’appréciation de la faute écarté

Faute grave malgré l’absence de conséquences préjudiciables. Le fait de faire courir un risque majeur de sécurité pour l’entreprise suffit à caractériser la faute grave, indépendamment de ses conséquences préjudiciables. Peu importe que les informations n’aient pas été divulguées à des tiers. Peu importe également l’intention de la salariée : le simple fait de s’être connecté sur l’ordinateur de la dirigeante et d’une autre collègue, sans leurs autorisations, de copier ces données sensibles sur des clés non sécurisées qu’elle avait l’intention d’emporter avec elle, suffit. Le manquement existe même si les conséquences préjudiciables ne sont pas caractérisées. Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation retient cette analyse, qui est même très fréquente. Ainsi, les manquements d’un salarié à son obligation de sécurité suffisent, même si aucun accident du travail n'en découle [22]. Il en est de même de la consommation d’alcool [23] ou de produits stupéfiants [24] qui sont des comportements à risque, potentiellement dangereux pour la sécurité du salarié et celles de ses collègues. Le risque peut aussi porter sur les biens de l’entreprise : le fait d’avoir fumé une seule fois dans les locaux d’une imprimerie est constitutif d’une faute grave, en raison des risques importants d’incendie et des risques pour l’environnement, qui s’ajoutent à ceux résultant du tabagisme passif [25]. Si l’employeur a une obligation de prévention des risques professionnels, il en est de même, finalement, pour le salarié, qui doit avoir un comportement conforme aux règles de prudence, de sécurité de nature variée. En l’espèce, le risque portait sur la confidentialité des affaires et sur la sécurité des données informatiques de l’entreprise, nouveau danger économique et numérique tout aussi important que les risques physiques.

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► La Chambre criminelle rappelle que depuis la loi n° 2023-22, du 24 janvier 2023, il n’est plus exigé que l’audition d’un expert devant une cour d’assises, par visioconférence, intervienne depuis un bâtiment judiciaire ; sa déposition via le logiciel « klood justice » depuis un lieu indéterminé est conforme aux exigences des articles 706-71 et R. 53-38 du Code de procédure pénale. 

Rappel des faits et de la procédure. Un homme a été mis en accusation devant la cour d’assises des chefs de viols et agressions sexuelles aggravés et a été condamné. L’accusé et le ministère public ont relevé appel de cette décision. 

En cause d’appel. La cour d’assises a confirmé la condamnation et l’intéressé a formé un pourvoi contre cet arrêt. 

Moyens du pourvoi. Il est reproché à la cour d’assises d’avoir déclaré l’accusé coupable des chefs susvisés, alors que les experts auditionnés par un moyen de télécommunication audiovisuel doivent déposer depuis une juridiction ou un lieu placé sous le contrôle de l’autorité judiciaire. Or en l’espèce, les experts ont été entendus au moyen de leur ordinateur personnel via le logiciel « klood justice » depuis un lieu indéterminé. 

Décision. La Chambre criminelle rejette le pourvoi. En effet, elle estime que le dispositif « klood justice » permet l’organisation de visioconférences depuis un matériel du ministère de la Justice, accessible également à des personnes extérieures via leur ordinateur personnel. Elle rappelle que ce logiciel garantit la confidentialité des échanges d’informations sensibles et une retransmission fidèle, loyale et confidentielle, comme l’exigent les articles 706-71 N° Lexbase : L6581MGT et R. 53-38 N° Lexbase : L0347MRB du Code de procédure pénale. Par ailleurs, elle rappelle que depuis la loi n° 2023-22, du 24 janvier 2023 N° Lexbase : L6260MGX, il n’est plus exigé que l’audition d’un expert devant une cour d’assises par visioconférence intervienne depuis un bâtiment judiciaire. Désormais, seul l’établissement d’un procès-verbal des opérations par le greffier de la cour d’assises où se déroulent les débats est exigé. 

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► Une déclaration rectificative qui tend, par elle-même, à la réparation d’erreurs commises dans l’assiette ou le calcul des impositions ou au bénéfice d'un droit, constitue une réclamation contentieuse préalable lorsqu’elle a été déposée après l’expiration du délai de déclaration. Telle est la solution retenue par le Conseil d’État dans un arrêt du 13 novembre 2024.

Faits. Une société a été assujettie à une cotisation d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2013. Par un jugement du 27 septembre 2021, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la restitution de cette cotisation. La société Fractalys se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 3 mars 2023 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel qu'elle avait formé contre ce jugement.

Procédure. Le tribunal administratif de Toulon rejette sa demande tendant à la restitution de cette cotisation. La cour administrative d’appel de Marseille rejette l’appel formé contre ce jugement (CAA Marseille, 3 mars 2023, n° 21MA04441 N° Lexbase : A39419G3).

Une déclaration rectificative qui tend, par elle-même, à la réparation d'erreurs commises dans l'assiette ou le calcul des impositions ou au bénéfice d'un droit résultant d'une disposition législative ou réglementaire, constitue une réclamation contentieuse préalable au sens et pour l'application des dispositions des articles L. 190 N° Lexbase : L1450MD3, R. 190-1 N° Lexbase : L5264MMW, R. 197-3 N° Lexbase : L0154IEG et R. 200-2 N° Lexbase : L0176IEA du Livre des procédures fiscales, lorsqu'elle a été déposée auprès de l'administration fiscale après l'expiration du délai de déclaration.

Par suite, en jugeant que la déclaration rectificative relative à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2013, déposée le 18 mars 2016, après l'expiration du délai de déclaration, ne pouvait être regardée comme constituant une réclamation préalable au sens de l'article L. 190 du LPF, la cour administrative d'appel a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis.

L’arrêt de la CAA de Marseille est annulé.

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Mots-clés : SAS • statuts • exclusion • décision collective • droit de vote

Lorsqu’une clause des statuts d’une SAS organise l’exclusion d’un associé par l’intermédiaire d’une décision collective, l’associé dont l’exclusion est envisagée ne peut être privé de son droit de vote. À défaut, la clause d’exclusion demeure applicable mais, comme l’énonce pour la première fois la Cour de cassation, la stipulation privant l’associé de son droit de vote est réputée non écrite.

En cette période d’élections législatives, l’exclusion est sous les feux des projecteurs. Le droit des sociétés n’est pas en reste puisque l’arrêt, publié au Bulletin, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 29 mai 2024 [1], apporte d’importantes précisions quant au droit de voter de l’associé de SAS sur sa propre exclusion.

Par principe, en l’absence de disposition légale en ce sens [2], il est interdit d’imposer à un associé de céder ses titres tout comme, à l’image des SARL [3], de lui reconnaître un droit de retrait. En filigrane, la viabilité économique de la personne morale apparaît insuffisante face aux droits reconnus légalement aux associés. Comme l’avait précisé le Professeur Hallouin, « l'idée d'un primat de l'intérêt social (défini comme l'intérêt de l'entreprise) qui transcenderait l'intérêt individuel des associés ne l'a pas emporté » [4]. Cependant, l’article L. 227-16, alinéa 1^er, du Code de commerce N° Lexbase : L6171AIE autorise expressément l’insertion d’une clause d’exclusion dans les statuts de SAS, démontrant ainsi une nouvelle fois la liberté contractuelle propre à cette forme sociale à succès [5]. Il s’agit d’un montage bien connu des praticiens qui, certes en contradiction avec le droit de propriété [6], permet d’écarter un associé de la société notamment afin d’assurer sa pérennité [7].

Si de nombreuses interrogations entourent ces clauses d’exclusion statutaires [8], deux points ont cristallisé l’attention ces derniers mois : les motifs d’exclusion et les modalités d’insertion d’une telle clause dans des statuts. Sur cette dernière problématique, l’entrée en vigueur de la loi dite « Soilihi » du 19 juillet 2019 [9] a suscité de nombreux débats en écartant l’unanimité des associés afin d’insérer ou de modifier une clause d’exclusion dans les statuts de SAS [10]. Toutefois, le Conseil constitutionnel a clos ces discussions en déclarant conformes aux dispositions des articles 2 N° Lexbase : L1366A9H et 17 N° Lexbase : L1364A9E de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen : d’une part les clauses de statuts de SAS prévoyant les conditions dans lesquelles un associé peut être tenu de céder ses actions et, d’autre part, la modification de ces clauses par la collectivité des associés aux conditions et formes prévues par les statuts et donc plus nécessairement à l’unanimité [11]. Quant aux motifs d’exclusion, il est classiquement admis qu’ils doivent être visés dans la clause [12]. Un arrêt remarqué, rendu dans le contexte d’une société commerciale à capital variable, a toutefois semé le trouble en validant une clause d’exclusion pour justes motifs [13]. Qu’en est-il au sein des SAS à capital fixe pour lesquelles la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée ? La lettre de l’article L. 227-16 du Code de commerce renvoie aux conditions d’exclusion déterminées par les statuts. Aussi, comme d’autres [14] et bien que la prudence soit de mise, il faut admettre que la référence statutaire à de justes motifs de révocation devrait être suffisante.

Ces illustrations démontrent que les rédacteurs de statuts, a fortiori de SAS, doivent prendre des précautions certaines lors de la rédaction des clauses d’exclusion, tout comme les intéressés au moment de leur mise en œuvre, pour éviter les affres de nullités en cascade. Somme toute, c’est également ce qui ressort de l’analyse de l’arrêt rendu le 29 mai 2024 par la Haute juridiction.

En l’espèce, le litige concerne une SAS à capital variable dont un article des statuts organise un mécanisme d’exclusion. La mesure devait être prise par une décision collective des associés sans que l'associé dont l'exclusion était susceptible d'être prononcée ne puisse participer au vote. En 2016 et conformément aux statuts, l’exclusion de l’un des associés fut décidée en assemblée générale. En conséquence, l’intéressé n’ayant pu participer au vote a agi en nullité de la délibération. Dans un arrêt du 6 janvier 2022 [15], la cour d’appel d’Aix-en-Provence a rejeté sa demande, poussant l’associé évincé à former un pourvoi en cassation.

Aux visas des articles 1844 N° Lexbase : L2412LRR et 1844-10 N° Lexbase : L8683LQN du Code civil et de l'article L. 227-16 du Code de commerce, la Cour de cassation fait alors prévaloir le droit de vote de l’associé sur la clause d’exclusion statutaire pour casser l’arrêt d’appel. Elle réalise un judicieux rappel quant au nécessaire droit de vote propre à tout associé (I) tout en apportant une précision inédite sur le sort de la stipulation statutaire litigieuse (II), ce qui invite à rechercher des alternatives à l’exclusion statutaire prononcée par une décision collective des associés (III).

I. Le rappel : l’indispensable droit de vote de l’associé quant à sa propre exclusion

Si la liberté propre à la SAS est communément mise en avant, il n’en demeure pas moins que de nombreuses règles impératives ne peuvent être aisément aménagées statutairement. Cette liberté mesurée se retrouve en matière de clause d’exclusion statutaire puisque l’article L. 227-16 du Code de commerce renvoie aux statuts pour déterminer les conditions de l’exclusion. Autrement dit, « la clause doit désigner l’organe compétent pour prononcer l’exclusion » [16] étant ici précisé qu’il peut aussi s’agir d’une personne [17]. Cette liberté est soulignée par le § 7 de l’arrêt commenté qui relève que « les statuts d'une société par actions simplifiée peuvent prévoir l'exclusion d'un associé par une décision collective des associés ». Au regard des conséquences de l’exclusion quant au droit de propriété de l’associé concerné comme pour la pérennité de la société, la subordonner à une décision collective des associés apparaît naturel.

Lorsque ce choix est réalisé, se pose ensuite, comme en l’espèce, la question de la participation au vote de l’associé dont l’exclusion est proposée. Cette interrogation est loin d’être inédite et a déjà été tranchée à plusieurs reprises par la jurisprudence [18]. Ses enjeux sont majeurs face aux risques certains de conflit d’intérêts comme d’ineffectivité de la clause d’exclusion : écarter du vote l’intéressé a pour objectif d'empêcher que l'associé majoritaire ne puisse jamais être exclu ou qu'il puisse à lui seul exclure un associé minoritaire.

L’arrêt « Arts et Entreprises », rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 23 octobre 2007 aux visas de l’article 1844, alinéa 1^er, du Code civil et de l’article L. 227-16 du Code de commerce, constitue l’arrêt de principe. Il édicte la suprématie du droit de vote sur les aménagements statutaires à travers l’interdiction, stricte, de priver un associé de son droit de vote [19]. Il est d’abord rappelé que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi ». Dès lors, si l’article L. 227-16 du Code de commerce admet les clauses d’exclusion statutaires, « ce texte n'autorise pas les statuts, lorsqu'ils subordonnent cette mesure à une décision collective des associés, à priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition ». Contrairement à l’analyse des juges aixois dans notre affaire, il faut donc en déduire la primauté du droit de vote de l’associé sur l’article L. 227-9 du Code de commerce N° Lexbase : L2484IBM qui, quant à lui, permet d’aménager statutairement les règles d’adoption des décisions collectives [20].

Un semblant de confusion règne toutefois puisque l’article 1844, alinéa 1^er, du Code civil vise expressément le droit de participer [21] et non le droit de voter. Pourtant, dans l’arrêt de 2007 comme dans celui de 2024, la Haute juridiction mentionne tant le droit de voter que de participer à la décision collective. Cette interprétation s’inscrit dans la lignée de l’arrêt « Château d’Yquem » de 1999 [22] qui invite à ne pas dissocier droit de participer et droit de vote, hormis dans l’hypothèse de droits sociaux indivis ou démembrés [23]. Aux dires du Professeur Saintourens, « il faut en déduire que lorsqu'il s'agit de se prononcer sur une décision relative à l'exclusion d'un associé, il n'est plus question de dissocier le droit reconnu à tout associé par l'article 1844 du Code civil : il doit tout à la fois pouvoir participer à la décision et voter » [24].

De prime abord, c’est la surprise qui prévaut à la lecture de l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence [25]. À l’inverse, la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt du 29 mai 2024 paraît logique et attendue. Tout au plus, pourrait-on s’étonner que l’arrêt « Arts et Entreprises » [26] ne soit pas mentionné dans la décision, à travers une motivation enrichie, pour conforter l’analyse qui se « contente » de viser les articles 1844 et 1844-10 du Code civil et l'article L. 227-16 du Code de commerce.

Les commentateurs comme les praticiens pourraient aussi s’étonner de la publication au Bulletin du présent arrêt tant les précédents avaient été clairs quant au nécessaire droit de vote de l’associé dont l’exclusion est envisagée à travers une clause statutaire mise en œuvre dans le cadre d’une décision collective. Ce serait cependant bien vite oublier l’inédite précision formulée par l’arrêt.

II. L’inédit : le réputé non écrit d’une stipulation privant l’associé de son droit de vote

L'article L. 227-9 du Code de commerce n'autorise donc pas les statuts d'une SAS à priver de son droit de vote l'associé dont l'exclusion doit être prononcée par une décision collective. Dans le cadre de ce rappel, contrairement à l’arrêt « Arts et Entreprises » [27], la Cour de cassation vise cette fois l’article 1844-10 du Code civil. Cette précision est de taille, car elle joue sur la sanction à prononcer face à une clause d’exclusion privant l’associé concerné de son droit de vote. Il s’agit de l’apport inédit de l’arrêt qui justifie sa publication au Bulletin tout en assurant la protection du droit de vote des associés qu’ils soient majoritaires comme minoritaires.

La solution pragmatique retenue ne peut, à nouveau, qu’être approuvée tout en relevant le caractère quelque peu alambiqué de sa formule : « toute stipulation de la clause d'exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition est réputée non écrite ». Une lecture trop hâtive risque de faire passer à côté de l’essentiel : la clause d’exclusion demeure applicable, mais l’associé concerné doit obligatoirement participer au vote. Selon nous, il faut en déduire que ce n’est pas la clause d’exclusion elle-même ou encore dans son ensemble qui est réputée non écrite, mais uniquement le passage évinçant du vote l’associé concerné par la décision.

Le caractère non écrit d’une stipulation statutaire écartant l’associé du droit de voter quant à sa propre exclusion découle de la lettre de l’alinéa 2 de l’article 1844-10 du Code civil [28]. Jusqu’alors, c’est l’intégralité de la clause d’exclusion qui était réputée non écrite lorsque l’associé ne pouvait prendre part, en vertu des statuts, à la décision collective [29]. Cette sanction impliquait la nullité de l’exclusion fondée sur une clause réputée non écrite et prohibait toute régularisation, notamment en laissant prendre part au vote l’associé dont ce droit était statutairement écarté [30] . Aussi, en interdisant finalement toute exclusion, elle mettait à mal la volonté des associés qui avaient pourtant consenti à l’insertion d’un tel mécanisme dans les statuts.

De surcroît, les tribunaux étaient encombrés d’un contentieux malencontreux qui, au-delà de la reconnaissance du caractère non écrit, supposait le prononcé de la nullité de la délibération ayant prononcé l’exclusion. En effet, si l’associé ne peut voter quant à sa propre exclusion, il est en droit de demander l’annulation de la délibération qui a prononcé celle-ci sans que l’arrêt « Larzul II » [31] ne trouve à s’appliquer [32] ; annulation qui conduit à ordonner sa réintégration dans la plénitude de ses droits d’associé. Or, dans le cadre de l’instance initiale comme par la suite, cette réintégration fait courir un risque néfaste voire funeste pour la société qu’un référé suspension pourrait toutefois juguler [33] : le prononcé, en cascade, de la nullité des délibérations adoptées en dehors de la présence de l’associé exclu lorsque son action contestant l’exclusion était pendante. En ce sens, dans l’affaire « Arts et Entreprises » [34], l’associé exclu irrégulièrement a obtenu, par la suite, l’annulation des décisions adoptées lors des trois années qui suivirent son exclusion [35].

Dès lors, l’arrêt commenté prend à contrepied la jurisprudence antérieure au prix d’un savant jeu d’équilibriste conforme à l’esprit comme à la lettre des différents textes visés. À l’avenir, la reconnaissance de ce réputé non écrit limité permettra, parfois, d’écarter un associé de la société s’il a bien pu prendre part au vote quant à son propre départ. L’exclusion sera alors prononcée conformément à la stipulation statutaire, en partie irrégulière en raison de la privation de droit de vote, si dans les faits il n’est pas porté atteinte au caractère irréductible du droit de vote. Tant la volonté des associés que leur fondamental droit de vote seront ainsi préservés, ce qui ne pourra qu’aller dans le sens de la préservation de l’intérêt social et de la liberté contractuelle.

Autrement formulé, une clause d’exclusion statutaire « mal rédigée » peut désormais être « sauvée » sans sacrifier le droit de vote de l’associé concerné ni imposer une modification préalable des statuts, certes facilitée depuis la modification de l’article L. 227-19 du Code de commerce par la loi « Soilihi » [36] ! À travers cette inédite sanction, qui suppose que l’associé concerné exerce bien son droit de participer comme de voter, c’est à nouveau le droit de vote qui supplante la volonté des associés exprimée dans les statuts. Il faut toutefois remarquer que l’insertion d’une clause d’exclusion statutaire prononcée à travers une décision collective des associés relève bien de la volonté initiale des associés…

Néanmoins, face à ces différentes embûches, l’opportunité de subordonner l’exclusion d’un associé de SAS à une décision collective interroge puisqu’il existe des alternatives.

III. Les alternatives : outrepasser le nécessaire droit de vote de l’associé

Confier la décision d’exclure un associé de SAS à la prise d’une décision collective impose donc, en dépit de l’éclaircie offerte par l’arrêt commenté, de rédiger scrupuleusement la clause pour ne pas rendre le mécanisme inopérant.

Même en présence d’une stipulation licite, le montage peut s’avérer inefficace au regard des règles de majorité comme de quorum librement déterminées par les statuts en vertu de l’article L. 227-9 du Code de commerce. L’unanimité nous semble à proscrire pour éviter tout blocage par l’associé concerné par l’exclusion. Dans le même ordre d’idée, dans l’attente de l’arrêt d’Assemblée plénière annoncé [37], rappelons qu’il est recommandé de ne pas fixer une règle d’adoption minoritaire des résolutions [38] en dépit de la résistance des juges de la cour d’appel de Paris [39]. Qui plus est, en présence d’une « simple » règle majoritaire, des associés pourront ne jamais être exclus ou, à l’inverse, pourront écarter trop aisément des minoritaires. Un risque à deux niveaux apparaît alors. D’une part, des associés pourraient se rendre coupables d’un abus du droit de vote et ainsi engager leur responsabilité civile personnelle envers l’associé dont ils ont cherché à se défaire ou à, l’inverse, qu’ils ont abusivement refusé d’exclure. D’autre part, la société sera confrontée, de longs mois, à l’incertitude liée au résultat de l’action intentée sur le fondement de l’abus de droit et, surtout, aux potentielles nullités dévastatrices qui pourraient en découler.

Si le choix d’une décision collective est néanmoins effectué, la conclusion d’une convention de vote extrastatutaire peut s’avérer utile pour inciter l’associé concerné à ne pas faire obstacle à son exclusion. Cependant, ces conventions souffrent de leur relative inefficacité et ne permettent pas de s’assurer de l’abstention comme du vote positif des parties [40].

Une meilleure solution réside dans un aménagement plus judicieux des modes de calcul des droits de vote. L’objectif consiste à priver de toute portée décisionnelle le vote de l’associé objet de l’exclusion sans pour autant lui interdire de voter et ainsi se conformer à l’article 1844 du Code civil [41]. Comme l’avancent des auteurs, « on peut jouer sur deux paramètres : le premier est celui de la définition de la majorité requise, et le second est celui de l’adaptation du droit de vote » [42]. À l’évidence, le second semble plus efficace pour s’assurer d’une véritable neutralisation des droits de vote de l’associé concerné par l’exclusion. Les techniques sont connues [43] : un plafonnement des droits de vote, la mise en place d’un vote par tête ou encore le recours à des actions de préférence qui peuvent être sans droit de vote comme à vote plural [44]. À l’inverse, offrir un droit de veto comme d’ajournement à des associés pourrait, une nouvelle fois, nuire à l’effectivité de la clause.

Plus simplement encore, l’obstacle que constitue l’article 1844 du Code civil peut être licitement contourné en ne confiant pas statutairement le pouvoir d’exclusion à une décision collective des associés. « Pour supprimer le droit de vote en assemblée supprimons l’assemblée ; avec la décision mise au vote s’envole le droit de vote… » [45]. À nouveau, les possibilités statutaires sont nombreuses : laisser la décision à un tiers tel un arbitre, la confier à un organe de direction [46] tel un éventuel conseil d’administration ou le président de la société, la confier à un conseil ad hoc spécialement composé en évitant d’y inclure les associés potentiellement concernés ou encore organiser un mécanisme d’exclusion judiciaire [47]. Il nous semble néanmoins que mettre la décision d’exclure un associé aux mains de dirigeants et notamment du président est susceptible de déplacer le problème de l’influence de l’associé concerné. En effet, au regard des règles de révocation – librement déterminées elles aussi dans les statuts – un dirigeant pourrait refuser de prononcer une exclusion par crainte de perdre ses fonctions.

Le recours à une clause statutaire d’exclusion impose donc à son rédacteur un véritable devoir d’adaptation aux contraintes propres à chaque société comme à celles imposées par le droit des sociétés. À l’image de l’actualité politique, une exclusion contestée en justice est embarrassante pour l’ensemble des parties. Aussi, face à ces risques et aux difficultés susceptibles de porter atteinte à l’efficacité du mécanisme, une autre solution se dessine en dehors des statuts : les promesses unilatérales portant sur les titres sociaux [48], promesses dont l’exécution forcée est désormais assurée [49] !

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