Le Quotidien

Mots-clés : accident du travail et maladies professionnelles • preuve déloyale • enregistrement • caractère indispensable et proportionnalité

L’admission de la preuve déloyale dans le procès civil trouve à s’appliquer sans surprise dans le contentieux de la législation professionnelle. La voie a été ouverte par l’assemblée plénière dans son arrêt du 22 décembre 2023. La collecte et la production en justice de faits graves, tels des violences physiques et verbales, enregistrés à l’insu de leur auteur, est au cœur des discussions. Le droit à la preuve de la victime d’un accident du travail doit alors se conjuguer avec les droits antinomiques de l’employeur. La recevabilité du procédé déloyal d’enregistrement est l’affaire du juge qui va apprécier le caractère indispensable de sa production et assurer un contrôle de proportionnalité au but poursuivi. La balance des intérêts en présence doit se réaliser dans le respect du caractère équitable de la procédure dans son ensemble. 

L’arrêt rapporté fait écho à la jurisprudence aux termes de laquelle l’assemblée plénière de la Cour de cassation a revisité le droit à la preuve. Par un arrêt remarqué et abondamment commenté (v. communiqué sur le site de la Cour, avis de l’avocat général M. Gambert), il est mis sur le même plan la preuve illicite et la preuve déloyale afin de ne plus systématiquement les écarter du débat judiciaire [1]. Autrement dit, une des parties peut produire en justice des éléments obtenus à l’insu de son auteur ou à la suite d’un stratagème. Leur recevabilité est bien sûr questionnée dans chaque affaire en raison du conflit entre droit à la preuve et principe de loyauté dans l’administration de la preuve. 

L’arrêt soumis à notre commentaire, rendu par la deuxième chambre civile dans le contentieux de la Sécurité sociale, a bénéficié également des faveurs de la Cour sur son site (Rapport du conseiller M. Pédron et l'avis de l’avocat général Mme Tuffreau). En matière de risques professionnels, si le salarié profite de la présomption d’imputabilité au travail de l’accident survenu au temps et au lieu de travail, il conserve la charge de la preuve de sa matérialité. Cette preuve peut se révéler difficile à rapporter lorsque c’est l’employeur qui est à l’origine des faits de violences. On peut comprendre alors qu’il use d’un enregistrement réalisé à l’insu de ce dernier pour établir tant la réalité de l’accident que la faute inexcusable de l’employeur. Dans les faits, la CPAM avait pris en charge l’accident déclaré. L’employeur entendait obtenir l’inopposabilité de la décision de reconnaissance alors que dans le même temps, la victime recherchait la faute inexcusable de l’employeur. Les deux instances ont été jointes par le TASS (devenu TJ pôle social) de Melun. Au cœur des débats, la production d’un enregistrement attestant d’une altercation au cours de laquelle le gérant avait tenu des propos injurieux et porté des coups à son salarié, et ce, en présence de deux autres salariés et d’un client. Cet enregistrement, réalisé à l’insu de l’employeur, en faisait un procédé déloyal de preuve que ce dernier entendait faire déclarer irrecevable. Pour autant, les juges du fond n’ont pas écarté cet élément collecté de façon clandestine dans la mesure où il se révélait indispensable dans la démonstration des violences subies par le salarié. La Cour de cassation confirme leur position et développe une motivation conforme à celle de l’assemblée plénière.

L’intervention de l’assemblée plénière s’est imposée en raison des divergences intervenues entre les différentes chambres de la Cour. Dans la matière pénale, le juge répressif refusait, en raison de l’absence de disposition légale l’y autorisant, d’écarter des moyens de preuve produits par les parties et obtenus de façon illicite ou déloyale [2]. Le juge doit se contenter d’en apprécier la valeur probante après les avoir soumis à la discussion contradictoire. L’autorité de la chose jugée au pénal s'étend aux motifs qui sont le soutien nécessaire du chef de dispositif prononçant la décision. Dès lors, devant le juge prud’homal, l'illicéité du mode de preuve jugé probant par le juge pénal ne peut plus être invoquée [3]. Comme le souligne Stéphane Vernac, le procès pénal pouvait devenir une voie de contournement à l’admission de la preuve illicite (préc.). Avant l’arrêt d’assemblée plénière, la Chambre sociale acceptait parfois un moyen de preuve illicite s’il était strictement nécessaire à l’exercice des droits de la défense du salarié [4].

Il est vrai qu’un « droit à la preuve » a été reconnu et consacré d’abord par la première chambre civile [5], puis les autres chambres dont la Chambre sociale [6]. Dès lors, l’illicéité du moyen invoqué n’entraîne plus nécessairement son rejet des débats [7]. Le juge doit alors mettre en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve [8]. Cependant, les conditions d’admission de la preuve illicite, c’est-à-dire celle obtenue en violation des règles relatives à l’information préalable, à la protection des données personnelles [9], ont été resserrées [10].

L’illicéité du moyen de preuve, susceptible d’être reçu par le juge, restait soumise à la loyauté probatoire. Au visa de l’article 9 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1123H4D et l’article 6 § 1 de la CESDH N° Lexbase : L7558AIR, l’assemblée plénière jugeait que « l’enregistrement d’une conversation téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » [11]. La Chambre sociale a statué dans le même sens à propos d’un constat d’huissier réalisé par un stratagème pour obtenir une preuve [12] ou encore l'utilisation de lettres piégées à l'insu du personnel [13].

C’est en suivant l’avis de son avocat général que l’assemblée plénière a renoncé à distinguer entre l’illicéité et la déloyauté du procédé de preuve produit devant le juge. Ce dernier soulignait que « la démarche probatoire est judiciaire […] et ce sont les finalités du procès qui doivent orienter toutes les réflexions ». Désormais, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Pour autant, la recevabilité est placée sous conditions. Reprenant l’attendu de l’assemblée plénière, la Chambre sociale rappelle que « le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier sur une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». C’est dire que le demandeur doit faire valoir son droit à la preuve et que le juge doit se livrer à deux opérations distinctes soumises à une certaine chronologie ; d’abord, apprécier le caractère indispensable de la production de la preuve déloyale pour ensuite vérifier que l’atteinte portée à la vie privée de l’autre partie soit strictement proportionnée au but poursuivi.

I. La recevabilité de la preuve déloyale conditionnée à son caractère indispensable

En matière d’accident du travail, le salarié a la charge de la preuve de la matérialité de l’accident laquelle peut résulter d'un ensemble de présomptions sérieuses, graves et concordantes [14]. Les déclarations de la victime doivent être corroborées par des éléments objectifs [15], comme le témoignage d'un collègue de travail, doublé de l'information de l'employeur le soir même de l'accident [16]. À l’inverse, une vidéo surveillance peut faire échec à la preuve de la matérialité d’un accident du travail simulé par un salarié indélicat [17]. Dans l’espèce rapportée, le gérant de la société contestait l’existence même de l’accident du travail alors qu’il était l’auteur des violences verbales et des coups portés à la victime. La CPAM, estimant la preuve de l’accident rapportée, l’avait pris en charge au titre de la législation professionnelle. Il est vrai que le salarié présentait un procès-verbal de dépôt de plainte, deux certificats médicaux, un procès-verbal d’huissier de justice retranscrivant un enregistrement effectué sur le téléphone portable lors de la dispute. Devant le juge, l’employeur invoquait le caractère déloyal de l’enregistrement présenté pour obtenir l’inopposabilité de la décision de prise en charge, mais aussi pour écarter sa faute inexcusable. Si l’action en inopposabilité est dirigée contre la décision de la caisse, la recherche de la faute inexcusable s’inscrit dans les relations entre l’employeur et la victime. Pour autant, la démonstration de la faute inexcusable est subordonnée à la preuve que l’accident survenu relève de la législation professionnelle [18]. La jonction des moyens s’imposait d’autant plus que les violences commises étaient le fait de l’employeur. En réalité, de la preuve de l’existence d’un accident du travail imputable au comportement du gérant de la société découlait la faute inexcusable.

La recevabilité de l’enregistrement réalisé à l’insu de l’employeur impliquait qu’il soit indispensable pour faire la preuve de la violence de l’altercation. Ce caractère indispensable implique-t-il qu’il soit le seul mode de preuve possible ? En l’espèce, au moment des faits, il a été relevé qu’étaient présents sur les lieux, trois collègues de travail et un client de l’entreprise, associé avec le gérant dans une autre société. C’est dire que des témoignages étaient possibles pour conforter les éléments rapportés par la victime. Pourtant, après les juges du fond, la Cour souligne la difficulté de solliciter le témoignage d’autres salariés au regard du lien de subordination qui les lie avec l’employeur et en raison du lien économique entretenu entre le client et le gérant. En fait, c’est l’obtention du mode de preuve déloyal qui est validé plus que sa production en justice. Son caractère indispensable pouvait être discuté pour confirmer la reconnaissance de l’accident du travail déjà pris en charge par l’organisme social. Des moyens alternatifs de preuve pouvaient jouer en présence d’un certificat médical et d’un dépôt de plainte immédiat. Dans cet esprit, la Cour de cassation a déclaré irrecevable un enregistrement clandestin d’un entretien avec des membres du CHSCT (désormais intégré au CSE) puisque la preuve du harcèlement moral a pu être établie autrement [19].

En revanche, la preuve litigieuse était utile et pertinente pour la démonstration de la faute inexcusable. Elle était la seule de nature à emporter la conviction des juges du fond, car elle retrace la violence de l’altercation. En outre, c’est l’unique élément qui établit le comportement inapproprié de l’employeur. Une fois le caractère nécessaire de la production de la preuve déloyale admis, les juges du fond doivent se livrer à un contrôle de proportionnalité.

II. La recevabilité de la preuve déloyale soumise au contrôle de proportionnalité

Le juge doit apprécier si la preuve déloyale « porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence […] ». Le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que « l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ».

Comme en matière de géolocalisation des salariés, l’intérêt légitime de celui qui se prévaut de la preuve déloyale doit être mis en balance avec les menaces pour le respect du droit à la vie privée [20]. La Cour européenne des droits de l'Homme précise que « l’ingérence » qu’il en résulte doit correspondre à un besoin social impérieux et qu’elle doit être proportionnée au but légitime poursuivi [21].

En l’espèce, la déloyauté du moyen de preuve émane du salarié et non de l’employeur. Pour autant, l’analyse devrait être identique – même si on peut émettre des doutes à ce sujet. Le salarié avait bien un intérêt légitime à collecter cet élément de preuve dans la mesure où la démonstration d’une faute inexcusable de l’employeur lui permet d’espérer une réparation élargie. À l’opposé, l’employeur plaidait l’atteinte à sa vie privée en invoquant l’article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme N° Lexbase : L4798AQR. En matière pénale, le juge recherche l’intention pour caractériser le délit d’atteinte à la vie privée. Ainsi, l’enregistrement réalisé à l’insu de l’employeur, par un délégué syndical à l’occasion d‘un entretien préalable à un licenciement, ne caractérise pas le délit quand bien même son enregistrement aurait eu lieu dans un lieu privé [22]. Pour autant, on peut se demander si ce type d’enregistrement ne dénature pas l’objet de l’entretien qui est d’échanger librement entre les parties. En l’espèce rapportée, les juges ont pris soin de relever que l’altercation enregistrée était intervenue au sein de l’entreprise dans un lieu ouvert au public, au vu et au su de tous, et notamment de trois salariés et d’un client de l’entreprise. En outre, l’enregistrement réalisé se trouvait limité à la séquence des violences. C’est dire que l’atteinte au respect de la vie personnelle de l’employeur était strictement proportionnée au but poursuivi. Elle était limitée au nécessaire dans son objet et dans le temps.

Le critère de proportionnalité implique une appréciation de la gravité de l’atteinte portée aux droits subjectifs de l’autre partie. Comme le souligne G. Loiseau, dans la balance des intérêts, « le but poursuivi n’a pas le même poids si la preuve déloyale est produite pour établir la réalisation d’heures supplémentaires ou pour matérialiser la transgression de droits fondamentaux » [23]. Ainsi, une atteinte modérée à la vie personnelle de l’employeur autorise la production d’un enregistrement clandestin entre une employée de maison et son employeur afin d’établir une situation de travail dissimulé et de harcèlement moral [24].

La mise en balance du « droit à la preuve » et des droits antinomiques en présence, invite à s’interroger sur la nature des droits subjectifs susceptibles d’être invoqués pour empêcher la recevabilité d’une preuve déloyale. En l’espèce, le gérant plaidait l’atteinte au respect de sa vie privée, alors que l’attendu désigne « l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence ». On peut s’interroger en quoi la vie privée d’un gérant de société ou encore sa vie personnelle est impactée par la reconnaissance de sa faute inexcusable et cela, même en présence d’un enregistrement clandestin. Ce sont plutôt les finances de l’entreprise qui seront mises à l’amende. Encore que l’assurance de la faute inexcusable soit recommandée (CSS, art. L. 452-4 N° Lexbase : L7788I3T). Dès lors, l’employeur ne peut-il désigner de préférence l’atteinte à l’intérêt de l’entreprise ou à sa renommée pour écarter la preuve déloyale ? La réalité de l’atteinte n’est pas à rechercher dans la vie privée du dirigeant. En matière de faute inexcusable, le versement des indemnités complémentaires est à la charge exclusive de la CPAM, laquelle n'a de recours que contre la personne qui a la qualité juridique d'employeur [25]. Dès lors, le dirigeant n’est pas redevable sur son patrimoine personnel des indemnités allouées à la victime. Quand il s’agit du salarié ou de son employeur, l’analyse symétrique des droits antinomiques atteints n’est guère satisfaisante. C’est plutôt le caractère équitable de la procédure dans son ensemble qui doit dominer le contrôle de proportionnalité [26]. À cet égard, la décision rendue doit être approuvée pleinement. C’est bien l’office des juges du fond qui est questionné en la matière. Il semble que le contrôle opéré par la Cour de cassation est extrêmement strict. En présence d’enregistrements clandestins destinés à établir des faits de harcèlement moral, écartés par les juges du fond en raison des périodes enregistrées, la Cour de cassation casse au motif que la recherche entreprise n’est pas suffisante [27].

En définitive, l’acceptation de procédés déloyaux de preuve est de nature à faciliter pour les victimes, la reconnaissance en accident du travail les troubles psychologiques réactifs. Il est vrai qu’un malaise consécutif à un différend verbal avec son manager est un accident du travail [28]. Un choc émotionnel subi par un salarié au cours d’un entretien préalable à son licenciement pour inaptitude est bien constitutif d’un accident du travail [29]. Pour autant, il ne suffit pas d'obtenir un certificat médical attestant d'un syndrome anxio-dépressif réactionnel consécutif à un refus de formation pour caractériser un fait accidentel [30]. En l’absence de témoin direct des faits à l’origine du certificat médical, établi le lendemain, mentionnant une dépression réactionnelle de type burn-out, la décision de prise en charge par la CPAM est inopposable à l’employeur [31]. N’est-il pas à craindre que le stratagème consistant à enregistrer chaque entretien réalisé avec un supérieur hiérarchique se banalise comme mode de preuve ? Rappelons après d’autres [32] que l’admission d’une preuve illicite ou déloyale doit demeurer exceptionnelle. Il ne faudrait pas qu’elle se banalise à l’ère de l’intelligence artificielle [33].

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► Calcul de la CVAE et charges non déductibles. Nouveau cas porté devant le Conseil d’État. Il était question en l’espèce de locations de boutiques duty free au sein d’un aéroport.

Les faits. Une société loue des espaces au sein d’aéroports aux fins d’exploitation commerciale de boutiques de « duty free » sur le fondement de conventions conclues avec les autorités domaniales et constituant « des autorisations d’occupation temporaires et révocables » du domaine public, en contrepartie du versement de redevances comportant une part fixe et une part variable indexée sur le montant du chiffre d’affaires.

Procédure :

• à la suite d'une vérification de comptabilité de la société au titre des exercices clos en 2014 et 2015, l'administration fiscale a remis en cause la déduction de certaines charges de la valeur ajoutée retenue pour le calcul de la CVAE dont elle était redevable au titre des années correspondant à ces deux exercices ;
• le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ;
• la CAA de Marseille a rejeté son appel.

Précisions du CE (pour l’application des dispositions des articles 1586 ter N° Lexbase : L4163MGB et 1586 sexies N° Lexbase : L9484LZB du même Code) :

• doivent être regardés comme des loyers ou redevances afférents à des biens corporels, non déductibles pour le calcul de la valeur ajoutée servant de base à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, et partant, pour le calcul de la taxe additionnelle et des frais de gestion, l'ensemble des sommes versées en contrepartie d'une prestation dont l'objet principal est la mise à disposition de tels biens, y compris celles constituant la contrepartie d'une prestation accessoire à cette mise à disposition ;
• en revanche, les sommes versées en contrepartie d'autres prestations ou droits, distincts, fournies ou concédés en complément de la mise à disposition de biens corporels et des prestations accessoires, n'ont pas le caractère de loyers. En cas de facturation globale, il appartient au preneur d'établir, par tous moyens, la fraction du prix qui correspond à ces prestations distinctes.

Sur les faits de l’espèce.

La cour a relevé qu'il ne résultait d'aucune des stipulations de ces conventions conclues entre la société des aéroports de la Côte d'Azur et la chambre de commerce et d'industrie de région des Iles de Guadeloupe, et notamment pas de celles précisant que l'objet de l'occupation du domaine était l'exploitation commerciale de boutiques, que la part variable des redevances serait la contrepartie spécifique d'un droit conféré à l'occupant, distinct de celui d'occuper privativement le domaine public à des fins économiques.

Dès lors qu’il ne résulte d’aucune des stipulations de ces conventions que la part variable des redevances serait la contrepartie spécifique d’un droit conféré à l’occupant, distinct de celui d’occuper privativement le domaine public à des fins économiques, ces redevances constituent, pour leur totalité, la contrepartie de la location de biens corporels au sens de l’article 1586 sexies du CGI. Elles ne peuvent donc être déduites de la valeur ajoutée servant de base à la CVAE.

Le pourvoi de la société est rejeté.

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► Le licenciement du salarié prononcé en raison du témoignage de ce dernier en faveur d’une autre salariée dans le cadre d’un litige prud’homal opposant la société à cette dernière est nul, sauf mauvaise fois de son auteur.

Les faits. Licencié pour faute grave pour avoir établi un témoignage en faveur d’une collègue dans le cadre d'un litige prud'homal opposant son employeur à cette dernière, un salarié saisit la juridiction prud'homale pour contester cette rupture.

La position de la cour d’appel. La cour d’appel (CA Nîmes, 7 mars 2023, n° 20/01717 N° Lexbase : A32579H4) confirme le licenciement pour faute grave du salarié. Les juges du fond :

• retiennent que la société ne reprochait pas à son salarié, contrairement à ce qu’il soutient, d’avoir témoigné en justice contre elle dans le cadre d’un litige prud’homal, mais, alors qu’il était lié par son contrat de travail, d’avoir par ce témoignage manqué à son obligation de confidentialité précisément définie dans son contrat de travail ;
• ajoutent que, dans son témoignage, le salarié apportait des éléments concernant la commercialisation d’une plante par son employeur, les conditions dans lesquelles il a pu ou non procéder à des recherches et études de marché concernant cette commercialisation et les coûts en recherche et développement préalables à la commercialisation, tout en y ajoutant un jugement de valeur personnel aux fins de discréditer la gestion de l’entreprise ;
• relèvent que l’issue du procès dans lequel le salarié a apporté son témoignage avait été sans incidence sur le manquement à ses obligations contractuelles qui lui est reproché.

Le salarié forme un pourvoi en cassation.

La solution. En statuant comme elle l’a fait, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait été licencié pour avoir établi un témoignage en faveur d'une autre salariée dans le cadre d'un litige prud'homal opposant la société à cette dernière, par des motifs impropres à caractériser la mauvaise foi du salarié, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que la cour d'appel a violé l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L7558AIR.

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