Le Quotidien

Mots-clés : publicité foncière • droits réels immobiliers • opposabilité • codification • réforme • vente • donation • hypothèque • fichier immobilier

L’ordonnance du 19 juin 2024 consacre la réforme attendue du droit de la publicité foncière. Suivant en grande partie les recommandations du rapport Aynès, elle codifie la matière dans le Livre II du Code civil et la recentre sur sa fonction première : assurer l’opposabilité des droits réels immobiliers.

1. La réforme du droit de la publicité foncière était annoncée et attendue. Les décrets du 4 janvier N° Lexbase : L9182AZ4 et du 30 octobre 1955 N° Lexbase : L1795DNS, qui régissent aujourd’hui la matière, avaient fait l’objet de quelques modifications ponctuelles pour s’adapter tantôt à la révision du cadastre, à l’informatisation des bureaux des hypothèques, ou encore à la création du service de la publicité foncière. Ces changements ponctuels ne masquaient pas la nécessité d’une refonte d’ensemble de la matière. C’est ce que réalise l’ordonnance n° 2024‑562, du 19 juin 2024, modifiant et codifiant le droit de la publicité foncière N° Lexbase : L6789MME [1].

Cette réforme est le résultat d’un long processus, qui avait débuté par la mission, confiée au Professeur Laurent Aynès, de réunir une commission chargée de rédiger un avant‑projet. Celui‑ci fut rendu au garde des Sceaux le 12 novembre 2018 [2]. Depuis lors, les discussions s’étaient poursuivies avec les professions et se sont avérées décisives. Habilité une première fois [3], le gouvernement n’était pas parvenu à promulguer l’ordonnance dans le délai accordé. La seconde tentative fut la bonne. Le texte ne prévoit pas de date expresse d’entrée en vigueur, mais une date butoir. L’entrée en vigueur est en effet différée à la fixation d’une date par décret en Conseil d’État, devant intervenir avant le 31 décembre 2028. Ce délai de plusieurs années est certainement nécessaire pour mettre en place les dispositifs techniques induits par les nouveaux textes, et présente l’avantage de permettre aux professions de s’adapter en douceur, quoique l’ordonnance ne procède pas à un bouleversement de la matière.

L’ordonnance sera ici présentée sous les deux aspects mis en avant dans son titre même : codification (I) et modification (II) du droit de la publicité foncière.

I. La codification

2. Le principe. Le rapport de la commission Aynès se prononçait en faveur d’un regroupement des dispositions de nature législative au sein du Code civil. Plusieurs arguments militaient en ce sens, à commencer par le fond même de la matière : la publicité foncière touche au droit des biens, aux contrats et aux sûretés immobilières, mais n’en est qu’un adjuvant. Par conséquent, il a été considéré que son autonomie n’était pas suffisante pour créer un code distinct, mais que le Code civil était son réceptacle naturel. De plus, depuis la loi du 28 mars 2011 N° Lexbase : L8851IPI, le Code civil contenait déjà un titre dédié à la publicité foncière, mais qui ne comprenait qu’un article relatif au principe d’authenticité des actes publiables [4]. L’emplacement avait donc déjà été pensé pour accueillir les règles de droit commun de la matière, et c’est ce que l’ordonnance concrétise. Bien sûr, l’efficacité de ces règles dépendra des textes réglementaires, mais cela ne paraît pas une raison suffisante pour ne pas se réjouir de l’insertion de la matière dans le Code civil [5].

3. La nouvelle structure. À compter de l’entrée en vigueur de la réforme, le Code civil verra son titre V du Livre II, « De la publicité foncière » fortement étoffé. Il sera composé de cinq chapitres : le premier posant les « principes généraux de la matière » (futurs art. 710‑1 à 710‑6), le deuxième traitant des « dispositions communes aux formalités de publicité foncière » (futurs art. 710‑7 à 710‑21), les deux suivants relatifs aux formalités respectives de publication (futurs art. 710‑22 à 710‑40), et de mention en marge (futurs art. 710‑41 à 710‑45), enfin, le cinquième rappellera l’existence de régimes dérogatoires en Alsace‑Moselle et à Mayotte.

Cette nouvelle présentation respecte parfaitement les canons de la codification, et à ce titre, ne peut qu’être saluée. Le nouveau plan, débutant par des principes généraux et s’attachant ensuite aux formalités spéciales, dont la présentation interne est chronologique, permettra incontestablement de renforcer l’accessibilité de la matière, conformément aux orientations souhaitées par la loi d’habilitation.

L’ordonnance s’attaque également aux droits spéciaux de la publicité foncière. Elle commence par abroger le régime dérogatoire, mais devenu anachronique [6], de publicité des donations immobilières qui se trouvait aux articles 939 N° Lexbase : L5310IMM, 940 N° Lexbase : L0096HPA et 941 N° Lexbase : L0097HPB du Code civil. La publicité de ces libéralités est donc renvoyée aux règles de droit commun. Elle rénove ensuite le régime spécial de l’inscription des hypothèques, en réécrivant intégralement la section du Livre IV qui lui est dédiée (futurs art. 2421 et s.). Cette publicité conserve sa particularité, notamment en raison de son caractère facultatif affirmé en tête des règles à venir (futur art. 2421). Cette singularité se matérialise par son maintien dans le Livre IV relatif aux sûretés, hors du droit commun de la publicité foncière.

4. La persistance du fond. Le but de cette réforme n’a jamais été de révolutionner la matière. Au contraire, le rapport Aynès proposait de recentrer la publicité foncière sur sa mission originelle : assurer l’opposabilité des droits réels, qui avait été perdue de vue au fur et à mesure de l’allongement de la liste des informations faisant l’objet d’une publicité au fichier immobilier. Dès lors, les futures règles reprennent une grande partie des principes existants, tout en modernisant leur formulation pour une meilleure lisibilité.

Ainsi, le chapitre relatif aux principes généraux codifie la fonction centrale d’opposabilité des droits (art. 710‑1), le rôle de l’État dans la tenue du fichier (art. 710‑2), la forme authentique des actes (art. 710‑3), le principe de l’effet relatif (art. 710‑5) et le droit, pour toute personne, d’obtenir les informations contenues par le service de la publicité foncière (art. 710‑6). Dans les dispositions communes à toutes les formalités, on ne s’étonnera pas de retrouver la possibilité d’un refus de formalité en cas d’irrégularité flagrante au moment du dépôt (art. 710‑9), le principe de tenue chronologique du registre des dépôts (art. 710‑10), et la précision que cet ordre détermine la date et donc le déploiement des effets de la formalité (art. 710‑14).

La liste des actes publiables est rationalisée et simplifiée : les futurs articles 710‑22 à 710‑24 définissent, en raison de leur objet, les actes donnant lieu à une publication obligatoire – actes et décisions affectant l’existence, l’usage ou la disposition d’un droit réel immobilier, actes constatant une prescription acquisitive ou une autre transmission ou constitution résultant de la loi, etc. Dans ces différentes présentations générales, on reconnaîtra la quasi‑totalité des actes aujourd’hui visés par le décret du 4 janvier 1955. L’article 710‑28 maintient quant à lui la possibilité de publier les promesses unilatérales de vente, toujours uniquement à titre facultatif, mais aux fins d’opposabilité. Les décrets d’application devront à la fois fixer une liste limitative des actes impérativement soumis à publication, mais également leur tarif ; le rapport Aynès préconisant notamment une contribution fixe de quinze euros au titre de la CSI pour la publication des promesses.

Le futur article 710‑37 codifie le principe de priorité au primo‑publiant, et les articles 710‑33 et 710‑34 récapitulent les règles de priorité entre publications et/ou inscriptions prises le même jour. En cas d’impossibilité de publier à raison du refus d’une partie, il est toujours possible de procéder à la publication d’un acte constatant le refus ou d’une demande en justice, afin de prendre rang utilement : l’article 710‑38 conserve donc la faculté de « prénotation », sans toutefois employer le terme, jugé insuffisamment accessible.

Les futures dispositions de ce titre sont donc majoritairement une codification à droit constant des règles existantes. Il en va de même pour celles du Livre IV, relatives à l’inscription des hypothèques. Cependant, la réforme ne se contente pas de codifier l’existant, elle propose quelques innovations.

II. Les modifications

5. 5. Une lecture exhaustive de l’ordonnance et du rapport qui l’accompagne est nécessaire pour prendre la mesure de l’intégralité des modifications. Seules les plus attendues, ou les plus débattues, seront présentées dans ces lignes.
5. 6. L’ouverture de l’accès au fichier. La première nouveauté qui intéressera tous les lecteurs de cette revue se trouve au futur article 710‑18 : le traitement automatisé des renseignements, déjà ouvert aux notaires grâce à l’Accès des Notaires au Fichier immobilier [7], le sera également, à l’avenir, aux commissaires de justice et aux avocats. Cette faculté est le résultat d’un dialogue continu entre ces professions et la Chancellerie. L’article reconnaît donc cet accès au flux de données du fichier aux autres professionnels du droit usagers de la publicité foncière, à charge pour les professions concernées de déployer les outils nécessaires à cet accès d’ici l’entrée en vigueur de l’ordonnance, et selon des modalités qui seront fixées par décret en Conseil d’État.

7. La consécration d’une opposabilité objective. La seconde innovation importante de l’ordonnance tient à l’abrogation de l’alinéa 2, de l’article 1198 du Code civil N° Lexbase : L0906KZL qui, à l’occasion de la réforme du droit des obligations du 10 février 2016 N° Lexbase : L4857KYK, avait réintroduit la condition de bonne foi dans la résolution du conflit entre acquéreurs successifs d’un même auteur. Sur les recommandations de la commission de travail, cet alinéa sera abrogé. La règle de priorité au primopubliant redevient totalement objective, indifférente à la bonne foi de celui‑ci. Cela permet de revenir à la jurisprudence antérieure [8], de redonner à l’opposabilité sa force pleine et entière et d’assurer la sécurité juridique qui doit nécessairement s’attacher aux mentions du fichier immobilier. Le futur article 710‑37 écarte toutefois cette règle en cas de fraude, laquelle, on le sait, corrompt tout.

8. La suppression de certaines publications. Toujours dans ce but affiché de recentrer la publicité foncière sur sa mission première d’opposabilité des droits réels immobiliers, certaines publications seront à l’avenir supprimées. Il en va ainsi des baux de plus de douze ans et des contrats de promotion immobilière. Certaines publications sont en revanche conservées alors même qu’elles ne sont pas requises à titre d’opposabilité. C’est le cas des actes de notoriété pour les transmissions par décès, dont la mention au fichier est malgré tout nécessaire afin d’assurer la continuité de la chaîne des transmissions (futur art. 710‑24).

9. 9. La transformation du « rejet » en « arrêt ». L’ancienne procédure de « rejet de la formalité » change de nom. Son sort était en suspens, car le rapport Aynès avait proposé de supprimer la distinction, parfois artificielle et inefficace, entre refus et rejet. L’ordonnance fait le choix de la maintenir, aux futurs articles 710‑11 à 710‑13, sous l’appellation nouvelle d’ « arrêt de la formalité ». En cas d’irrégularité détectée par le SPF après le dépôt, un délai de régularisation sera ouvert, entraînant la « suspension » de la formalité, et le cas échéant, son arrêt définitif, à défaut de régularisation.

10. La publication des décisions étrangères. La règle de l’actuel article 4, alinéa 2 du décret du 4 janvier 1955 N° Lexbase : Z36500KI, imposant une réitération des décisions étrangères en forme authentique, ne sera pas conservée. Le futur article 710‑31 prévoit en effet de revenir à la possibilité, plus simple, de déposer ces actes au rang des minutes d’un notaire exerçant en France. Le notaire sera chargé d’en contrôler les conditions d’acceptation et de reconnaissance, avant de procéder à leur publication.

11. La publication des demandes en justice. L’actuel article 30, 5° du décret du 4 janvier 1955 N° Lexbase : Z36523KI prévoit que le défaut de publication d’une demande en justice tendant à obtenir la résolution, la révocation ou l’annulation d’actes soumis à publicité foncière est sanctionné par l’irrecevabilité de cette demande. Insolite dans le contexte de la publicité foncière, et source de difficultés pratiques [9], cette sanction ne sera pas maintenue. Une nouvelle sanction sera fixée par voie réglementaire (art. 710‑40), et le rapport au Président indique qu’il s’agira d’une caducité de l’assignation.

12. L’uniformisation des mentions en marge. Le futur article 710‑43 prévoit que les formalités de mention en marge devront toutes se faire par simple dépôt de bordereau au service de la publicité foncière, qui sera chargé uniquement du contrôle de la régularité formelle de la requête, à l’exclusion de tout contrôle au fond. La conformité des bordereaux aux documents correspondants sera certifiée en amont par une personne habilitée. La charge du service devrait s’en trouver allégée, et les délais de publication raccourcis d’autant.

13. La protection du tiers acquéreur d’un immeuble hypothéqué. Le rôle de l’opposabilité en matière de sûretés immobilières sera à l’avenir clairement inscrit dans l’article 2428 N° Lexbase : L7026MM8, selon lequel « le droit de préférence et le droit de suite […] s’exercent à compter de cette inscription ». Cet article innove ensuite, en précisant que « le droit de suite ne peut être exercé lorsqu’une inscription d’hypothèque a été omise sur les extraits et état délivrés au nouveau titulaire de droit réel grevé au plus tôt le jour du dépôt de son titre aux fins de publication ». Bonne nouvelle pour la sécurité des transactions immobilières : le tiers acquéreur pourra échapper au droit de suite des créanciers inscrits lorsqu'il n’a pas pu acheter en connaissance de cause du passif, en raison de l’omission d’une ou plusieurs inscriptions dans l’extrait délivré par le service. Quoique cette règle soit une conséquence logique de la responsabilité de l’État dans la tenue du fichier (rappelée à l’article 710‑20), sa consécration est bienvenue. La nouvelle disposition précise que le créancier inscrit, victime de l’oubli, pourra exercer sa priorité sur le prix tant qu’il lui est possible d’intervenir dans la distribution. Dans le silence du rapport au Président de la République, et la loi ne distinguant pas selon la raison de « l’omission », on ne peut qu’espérer que cette faveur pour le tiers acquéreur s’étende aux inscriptions omises en raison de son délai de publication, et dites « intercalaires ».

14. Conclusion. Cet aperçu rapide permet de prendre la mesure de la réforme effectuée par l’ordonnance du 19 juin 2024 : quelques modifications importantes, qui devraient continuer le raccourcissement du processus de publication – le délai étant aujourd’hui de trente‑cinq jours en moyenne contre cent‑quarante‑deux en 2020 – et permettre de simplifier les interactions entre le SPF et les différentes professions. Mais surtout, une codification des règles existantes et une confortation du rôle central d’opposabilité des droits réels immobiliers. Les décrets d’application sont maintenant attendus à leur tour avec impatience, car l’efficacité de ce futur droit commun en dépend.

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► En subventionnant une association humanitaire menant une activité de sauvetage en mer de migrants, les collectivités territoriales ne doivent pas prendre parti dans un conflit de nature politique et toujours s’assurer que leurs subventions financent uniquement des activités réellement humanitaires.

Rappel. Aux termes de l’article L. 1115-1 du Code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable au litige N° Lexbase : L4750L73 : « Dans le respect des engagements internationaux de la France, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent mettre en œuvre ou soutenir toute action internationale annuelle ou pluriannuelle de coopération, d’aide au développement ou à caractère humanitaire. / À cette fin, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, le cas échéant, conclure des conventions avec des autorités locales étrangères. Ces conventions précisent l’objet des actions envisagées et le montant prévisionnel des engagements financiers […] ».

Faits. La requête initiale tendait à l’annulation de la délibération du 30 juillet 2020, par laquelle le conseil municipal de Montpellier a décidé d’attribuer une subvention de 15 000 euros à l’association SOS Méditerranée France.

Position CE (arrêt n° 474652). Si l’activité de cette association est bien susceptible de relever d’une action internationale à caractère humanitaire au sens de l’article L. 1115-1 du Code général des collectivités, ses responsables ont toutefois pris publiquement des positions, critiquant tant le refus opposé par certains États membres au débarquement des personnes qu’elle a secourues, que les orientations de l’Union européenne incitant à privilégier le débarquement des personnes secourues en Libye, pays de départ des embarcations. Ils ont, plus généralement, plaidé pour une politique de sauvetage en mer plus volontariste et mieux coordonnée de la part de l’Union européenne et de ses États membres.

En outre, il ressort des pièces du dossier que la délibération en litige ne précise pas la destination de la subvention de 15 000 euros qu’elle accorde à l’association. En outre, si la convention signée par la commune de Montpellier et l’association pour encadrer l’utilisation de cette subvention stipule à son article 5 que l’association s’engage à utiliser la subvention conformément à l’objet défini à l’article 1^er, ce dernier se borne à stipuler que la subvention a été sollicitée pour le fonctionnement de l’association, et à rappeler, sans autre précision, l’ensemble des buts énumérés par l’article 1^er de ces statuts.

Ni cette convention, en l’absence de stipulations réservant exclusivement l’utilisation de la subvention allouée à l’action de sauvetage en mer de l’association, à l’exclusion du financement des autres activités à caractère politique conduites par cette association, ni aucun autre élément du dossier ne suffisent à établir que la commune se serait assurée, par les conditions qu’elle aurait posées et des engagements appropriés qu’elle aurait demandé à l’association de prendre, que son aide serait exclusivement destinée au financement de l’action internationale à caractère humanitaire qu’elle entendait soutenir.

Décision. La délibération attaquée est donc annulée.

Position CE inverse (arrêts n° 472155 et 474507). La subvention accordée par le conseil de Paris est exclusivement destinée à financer l'affrètement d'un nouveau navire, en vue de permettre à l'association de reprendre ses activités de secours en mer. En outre, la convention conclue entre la Ville de Paris et l'association, en application de cette délibération, stipule que l'utilisation de la subvention à d'autres fins entraîne la restitution de tout ou partie des sommes déjà versées, et que la Ville de Paris peut effectuer des contrôles, y compris sur pièces et sur place, pour s'assurer du respect de ces obligations. La destination de ce soutien est donc suffisamment encadrée et répond à l’ensemble des conditions de fond et de forme exigées par la loi (n° 472155).

Dans la dernière affaire, la Haute juridiction a estimé qu’il ne ressortait pas des pièces du dossier que la commission permanente du conseil départemental de l’Hérault aurait, en prenant la délibération litigieuse, entendu s’associer aux prises de position publiques de l’association bénéficiaire. Elle a ainsi rejeté la demande d'annulation d'attribution de la subvention à la même association (n° 474507).

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► Le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable, à la suite d'une rectification fiscale lui refusant le bénéfice de la réduction d'impôt escomptée d'une opération de défiscalisation, ne constitue pas un dommage indemnisable, sauf s'il est établi que, sans la faute des personnes en charge de cette opération dont la responsabilité est recherchée, ce contribuable n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.

Les faits. Plusieurs groupes d’investisseurs ont financé l’acquisition de matériels de production d’énergie éolienne, leur installation et leur location à des sociétés d’exploitation situées outre-mer et ont imputé sur le montant de leur IR des réductions d’impôt du fait de ces investissements. L’administration fiscale a remis en cause ces réductions d’impôt.

Procédure. Les investisseurs soutenant que les différents intervenants dans cette opération avaient manqué à leurs obligations ont assigné ces derniers en réparation de divers préjudices.

Solution de la Cour de cassation

Pour rejeter les demandes d'indemnisation formées par les investisseurs composant le second groupe au titre du préjudice correspondant au montant des redressements fiscaux, après avoir retenu que les sociétés Dom Com Invest, Axone Invest, France énergie finance et France énergie finance Guyane avaient, chacune, manqué aux obligations dont elles étaient débitrices au titre du montage et du suivi de l'opération de défiscalisation souscrite par ces investisseurs, l'arrêt retient que ceux-ci ne peuvent invoquer aucun préjudice fiscal, puisqu'ils ont finalement payé l'impôt qu'ils auraient dû acquitter en l'absence de la réduction attendue au titre de l'investissement contesté et que le paiement de l'impôt auquel on est tenu ne constitue pas un préjudice indemnisable.

En se déterminant ainsi, sans rechercher si, sans les fautes commises par les sociétés Dom Com Invest, Axone Invest, France énergie finance et France énergie finance Guyane dans le montage de l'opération de défiscalisation et le suivi de son exécution, les investisseurs composant le second groupe auraient, d'une part, bénéficié des réductions d'impôt escomptées et, d'autre part, échappé aux intérêts et majorations de retard mis à leur charge, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

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