[Brèves] Quand la publicité comparative est-elle illicite ?

► La publicité comparative n'est trompeuse, et donc illicite, au sens de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 4, point a), de la Directive n° 2006/114/CE, du 12 décembre, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301, du 14 mars 2016, que si elle est susceptible d'avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s'adresse.

Faits et procédure. Un distributeur qui exploite un hypermarché Carrefour, a fait réaliser un relevé de prix au sein chez un concurrent qui exploite un hypermarché Leclerc aux fins d'établir une publicité comparative. Cette publicité a été publiée dans le journal Ouest-France du 30 janvier 2015.

L’exploitant de l’hypermarché Leclerc a fait dresser un procès-verbal de constat d'huissier de justice rapprochant les prix relevés sur les justificatifs fournis par la société Carrefour avec ceux enregistrés dans la base de données du système informatique de son magasin et ceux figurant sur les tickets de caisse archivés à la même date.

Estimant la publicité inexacte, l’exploitant de l’enseigne Leclerc a assigné la société Carrefour en paiement de dommages et intérêts, notamment sur le fondement des articles L. 121-8 N° Lexbase : L3087IQE, L. 120-1 N° Lexbase : L2522IBZ et L. 121-12 N° Lexbase : L5780H9X du Code de la consommation, dans leur rédaction alors applicable.

La cour d’appel (CA Caen, 22 juillet 2021, n° 18/01524 N° Lexbase : A26874ZK) ayant rejeté cette demande d’indemnisation, l’exploitant de l’enseigne Leclerc a formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Haute juridiction rappelle, d'une part, que selon l'article L. 121-8 du Code de la consommation, dans sa version issue de la loi n° 2011-525, du 17 mai 2011 N° Lexbase : L2893IQ9 transposant la Directive n° 2006/114/CE, du 12 décembre 2006 N° Lexbase : L8982HTT, pour être licite, une publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent, ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur.

Par ailleurs, elle relève que selon l'article 4, point a), de la Directive précitée, une publicité comparative est licite si elle n'est pas trompeuse au sens de l'article 2, point b), de cette directive ou de l'article 6 de la Directive 2005/29/CE, du 11 mai 2005 N° Lexbase : L5072G9Q.

En outre, l'article 2, point b), de la Directive n° 2006/114/CE, dispose qu'est trompeuse toute publicité qui, d'une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent.

La Haute juridique note également qu’aux termes de l'article 6 de la Directive n° 2005/29/CE, une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu'elle est donc mensongère ou que, d'une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l'autre, elle l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement.

La Haute juridiction en conclut que la publicité comparative n'est trompeuse, et donc illicite, au sens de l'article L. 121-8 précité, interprété à la lumière de l'article 4, point a), de la Directive n° 2006/114/CE, précitée, que si elle est susceptible d'avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s'adresse.

Or, les juges d’appel ont relevé que la publicité comparative réalisée par la société Carrefour reposait sur quarante-cinq prix erronés sur les deux cent vingt-sept cités par la publicité, que le prix du panier de l'hypermarché Leclerc restait donc 13 % plus cher que celui du panier de l'hypermarché Carrefour. Toujours selon les juges du fond, il n'était pas établi que le consommateur, informé que le prix du panier du concurrent était de 13 % plus cher et non de 15,9 % plus cher comme indiqué dans la publicité, aurait pour autant modifié son comportement. Dès lors, pour la Haute juridiction, la cour d'appel a pu retenir qu'il n'était pas démontré que cette publicité comparative, même reposant sur des éléments faux dans la limite précédemment indiquée, ait été de nature à modifier le comportement économique du consommateur.

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