[Brèves] Offre publique de retrait : quand la condition de seuil doit-elle être appréciée ?

► Il résulte de la combinaison des articles L. 433-4 du Code monétaire et financier et 237-2 et 237-3 du règlement général de l’AMF que la condition de seuil du retrait obligatoire, énoncée par le premier d’entre eux, s’apprécie à la date de clôture de l’offre publique de retrait ;

Il s’ensuit que seule la décision par laquelle l'AMF déclare conforme le retrait obligatoire ou, le cas échéant, en fixe la date de mise en œuvre a pour objet et pour effet de constater que la condition de seuil du retrait obligatoire est légalement remplie. Le fait que la décision de conformité du projet d'offre publique énonce que cette condition était remplie à la date du dépôt du projet d'offre est, dès lors, sans portée.

Faits et procédure. Une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (la société contrôlée) est contrôlée par un concert composé de plusieurs sociétés, dont une SA (la société contrôlante).

Le 22 octobre 2021, la société contrôlante a déposé auprès de l’AMF un projet d’offre publique de retrait (OPR) accompagné d’un projet de note d’information, lequel énonçait que la condition de seuil du retrait obligatoire étant réunie, l’OPR visant les actions de la société contrôlée serait immédiatement suivie d’un retrait obligatoire visant la totalité des actions non apportées à l’offre, moyennant une indemnisation en numéraire égale au prix proposé pour les besoins de l’offre et déterminée sur le fondement d’une évaluation multicritères.

Par une décision du 22 décembre 2021, l’AMF a déclaré conforme le projet d’offre publique de retrait visant les actions de la société contrôlée.

L’offre a eu lieu du 24 décembre 2021 au 10 janvier 2022. À l’issue de l’offre, la société contrôlante détenait 97,41 % du capital et 83,33 % des droits de vote de la société contrôlée.

Par décision du 12 janvier 2022, l’AMF a dit que les conditions du retrait obligatoire prévues aux articles L. 433-4, II, du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7966LQ4 et 237-1 et 237-3 de son règlement général étaient réunies et a fixé la mise en œuvre de ce retrait au 25 janvier suivant.

Soutenant que la condition de seuil du retrait obligatoire fixée à l’article L. 433-4, II du Code monétaire et financier n’était pas remplie, l’actionnaire minoritaire de la société contrôlée a formé un recours contre la décision de l’AMF du 22 décembre 2021.

Par décision du 12 mai 2022, la cour d’appel de Paris (CA Paris, 5-7, 12 mai 2022, n° 21/22517 N° Lexbase : A21839IP) a rejeté le recours formé à l’encontre de la décision de l’AMF aux motifs que l’actionnaire minoritaire, qui estime que la condition de seuil du retrait obligatoire n’est pas remplie, devait contester la décision de l’AMF se prononçant sur la conformité du retrait obligatoire et non celle du 22 décembre 2021 déclarant conforme le projet d’offre publique.

L’actionnaire minoritaire a formé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Décision. La Haute juridiction rejette le pourvoi.

Pour ce faire, la Chambre commerciale constate qu’il résulte de la combinaison des articles L. 433-4 du Code monétaire et financier et 237-2 et 237-3 du règlement général de l’AMF que la condition de seuil du retrait obligatoire s'apprécie à la date de clôture de l'offre publique.

Partant de cette affirmation, les juges de la Chambre commerciale  concluent que seule la décision par laquelle l'AMF déclare conforme le retrait obligatoire ou, le cas échéant, en fixe la date de mise en œuvre a pour objet et pour effet de constater que la condition de seuil du retrait obligatoire est légalement remplie. En ce sens, le fait que la décision de conformité du projet d'offre publique énonce que cette condition était remplie à la date du dépôt du projet d'offre est, dès lors, sans portée.

Or en l’espèce, l’arrêt d’appel relève que le constat, fait par l'AMF dans la décision du 22 décembre 2021 déclarant conforme le projet d'OPR, selon lequel l'initiateur remplissait d'ores et déjà cette condition à la date du dépôt dudit projet, est sans portée sur son appréciation de la conformité de l'offre publique de retrait, et que l'AMF n'a pas, dans cette décision, déclaré conforme le retrait obligatoire, mais s'est prononcée uniquement sur la conformité de l'offre publique de retrait.

C’est ainsi que la Cour de cassation juge que le moyen dirigé contre la décision du 22 décembre 2021, par laquelle l’AMF déclare conforme le projet d’offre publique, est inopérant, dans la mesure où seule la décision du 12 janvier 2022, qui constate que la condition de seuil du retrait obligatoire était remplie, était susceptible d’un recours.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable