[Pratique professionnelle] Les points de vigilance pour gérer un entretien de recrutement

Mots-clés : entretien de recrutement • embauche • candidat • discrimination • investigation • pièces • compliance sociale • RGPD • CNIL • défenseur des droits • métavers

Recruter un salarié n’est jamais un long fleuve tranquille.

Pour mener efficacement un entretien de recrutement juridiquement sécurisé, l’employeur doit écarter des risques multiples afin d’éviter toute déconvenue.

L’entretien de recrutement doit donc être préparé aussi bien en amont, pendant l’échange et en aval.

I. La préparation proactive de l’entretien de recrutement

A. Quelles pièces l’employeur peut-il demander au candidat ?

L’entretien de recrutement est l’occasion pour l’employeur de solliciter le candidat afin qu’il puisse lui communiquer certains documents [1].

Cependant, l’employeur devra éviter que ses demandes soient disproportionnées, car les informations demandées auprès du candidat doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé.

Ainsi, le curriculum vitae et la lettre de motivation ne posent évidemment aucune difficulté, car ils permettent de vérifier les connaissances et le profil professionnel d’un candidat afin de savoir s’il correspond au poste souhaité.

De la même manière, candidat et employeur doivent prendre le soin de vérifier l’application de toute clause de non-concurrence interdisant l’emploi, ou si le cumul d’emplois d’un salarié à temps partiel n’implique pas que ce dernier travaille plus que la durée légale, ou conventionnelle, maximale.

Selon les missions proposées au futur collaborateur, le permis de conduire, la formation de sécurité ou le CACES peuvent également alimenter son dossier de candidature.

Néanmoins, l’employeur ne doit pas solliciter automatiquement l’extrait n°3 du casier judiciaire. Cette communication n'est ni interdite ni prévue par la loi lors de la phase d’embauche (sauf dispositions spécifiques).

Le casier judiciaire sera néanmoins autorisé lorsque le but recherché par l’employeur est proportionné par rapport au poste occupé (exemple dans le domaine des banques et des assurances : un salarié recruté dans le département de Lutte contre le blanchiment – Financement du terrorisme).

Au contraire, le candidat pourra refuser de communiquer son état de grossesse, sa situation privée, sa domiciliation bancaire, le nombre de points sur son permis (domaine réservé à l’administration et l’ordre judiciaire) ou ses convictions personnelles.

À titre d’exemple, en 2011, la CNIL a mené des investigations dans le secteur bancaire et a découvert que les employeurs, dans le cadre de recrutement, avaient systématiquement pris le soin de consulter les fichiers de la Banque de France afin de vérifier si les candidats à l’embauche étaient en situation de surendettement ou d’interdiction bancaire. Si tel était le cas, les candidats pouvaient voir leur candidature rejetée ou mise sous surveillance. La CNIL a immédiatement exigé la fin de cette pratique.

À toutes fins utiles, bien que l’employeur ne puisse demander l’origine du candidat, il ne saurait lui être reproché de refuser d'embaucher un candidat étranger, non citoyen de l’Union européenne, en raison de la nature de sa carte de séjour.

En effet, cela ne constitue pas une discrimination à l'embauche fondée sur sa non-appartenance à la nation française. Cette décision est exclusivement fondée sur sa situation au regard du droit au séjour, critère ne figurant pas dans la liste limitative des motifs discriminatoires de l'article 225-1 du Code pénal N° Lexbase : L0903MCG [2].

B. L’employeur peut-il enquêter sur un candidat ?

Le candidat, à un recrutement, doit répondre de bonne foi aux questions posées.

Une fois embauché, le salarié qui a menti sur son curriculum vitae peut être licencié, pour un motif disciplinaire pouvant aller jusqu’à une faute grave, dans l’hypothèse où l’information mensongère a été déterminante dans la décision de le recruter [3].

A contrario, un candidat peut se dispenser de répondre dans un questionnaire d'embauche à toute question sans rapport direct avec l'exécution du contrat sans que l'employeur puisse, par la suite, sanctionner cette omission par un licenciement.

L’erreur n’est pas une cause de nullité du contrat de travail si elle ne porte pas sur les qualités essentielles de la prestation due [4].

Dès lors, l’employeur a tout intérêt d’investiguer en amont sur les informations portées à sa connaissance.

Si le candidat fait état de recommandations professionnelles, l’employeur pourra contacter les personnes concernées, mais uniquement après en avoir informé ce candidat.

II. La tenue de l’entretien de recrutement

A. Comment appréhender le risque de discrimination lors de l’entretien de recrutement ?

En 2021, le Défenseur des droits a publié une enquête, en partenariat avec l’Organisation internationale du travail, sur les perceptions des discriminations dans l’emploi. Plus d’un demandeur d’emploi sur trois s’estimait être victime de discrimination lors de l’entretien de recrutement.

Pourtant, l’article L. 1132-1 du Code du travail N° Lexbase : L0918MCY interdit qu’un candidat à un emploi soit discriminé en raison de plus d’une vingtaine de motifs. Le dernier motif qui complète cette liste est la protection des lanceurs d’alerte.[5]

Cette discrimination peut généralement s’avérer directe ou indirecte :

À cet effet, certains motifs discriminatoires méritent un focus :

Compte tenu de ce qui précède, plusieurs alternatives peuvent être adoptées lors de l’entretien de recrutement par l’employeur afin d’éviter toute situation discriminante :

B. Des questionnaires et tests professionnels sont-ils envisageables ?

L’employeur dispose d’une certaine liberté pour tester ses candidats, mais doit écarter toute méthode inadaptée comme le sont les tests dits graphologique ou astrologique. Ces derniers n’ayant aucune reconnaissance scientifique et pratique.

Il n’en demeure pas moins que l’employeur peut proposer un questionnaire d’embauche composé de questions en relation directe avec le poste proposé.

Qu’il soit informatisé ou non, l’information préalable du salarié est obligatoire.

Dans le même sens, l’employeur devra veiller à mentionner sur le questionnaire toutes informations utiles sur le traitement des données.

À côté de ces questionnaires, il est également possible de recourir à « l’essai professionnel ». La validité de ce moyen de sélection a été retenue par la Direction générale du travail [6].

Cependant, certaines conditions doivent être respectées :

• exercices de courte durée, destinés à évaluer la qualification professionnelle et l'aptitude du candidat à occuper l'emploi offert ;
• l’essai doit être antérieur à la conclusion du contrat de travail, pour éviter une confusion avec la période d'essai ;
• supervision du test par un responsable ;
• le contenu du test doit être limité à quelques missions du futur poste, et non conduire à demander au candidat d'effectuer l'ensemble des tâches afférentes à l'emploi proposé ;
• évaluation des résultats et communication au candidat de ses résultats à sa demande, par tout moyen approprié au regard de la nature de l'outil utilisé ;
• rémunération du test, en cas de disposition conventionnelle le prévoyant.

Ainsi de bonnes pratiques sont indispensables pour éviter la requalification de l’essai professionnel en contrat de travail :

• définir exactement les aptitudes essentielles au poste et qui vont faire l'objet du test professionnel ;
• établir une grille d'évaluation de cet essai, où les résultats obtenus par le candidat sont consignés ;
• limiter le test dans le temps. Sa durée doit être proportionnée à son objet (maximum 1 journée).

Par exemple, est un test professionnel, et non une période de travail, la conduite d’un car de l'entreprise destiné au transport d'élèves, vide de passagers, en présence du chauffeur habituel et pendant quelques heures seulement [7].

Néanmoins, ne constitue pas un test, mais une période de travail ouvrant droit à un contrat et à une rémunération, l'activité de serveur occupée pendant plusieurs jours sous l'autorité de l'employeur [8].

Le traitement des données du candidat devra être traité avec une particulière vigilance. En cas de recours à un prestataire extérieur, sauf à pouvoir démontrer sa faute, il n’est pas possible de partager sa responsabilité.

Les « zones commentaires », enregistrant les appréciations de l’employeur, ne doivent comporter que des éléments pertinents, non excessifs et aucunement discriminatoires.

Ces commentaires peuvent, à ce titre, être contrôlés par la CNIL, laquelle a estimé discriminatoire les appréciations suivantes : « problèmes d’hygiène (odeurs) » ; « trop jeune » ; « à 35 min de transport » ; « le candidat est âgé de 35 ans » ; « trop expérimenté » ; « efféminé » ; « porte le foulard ».

Ces phases traditionnelles de recrutement pourraient se heurter au développement récent des outils numériques et notamment du métavers. Désignant un monde virtuel fictif immersif, cet outil est en phase d’exploration chez de nombreuses grandes entreprises. Le candidat serait alors matérialisé par une figurine virtuelle et l’employeur pourrait interagir en proposant des jeux basés sur de l’intelligence artificielle afin de trouver de nouveaux talents.

En tout état de cause, préalablement à leur utilisation, l’employeur devra informer le Comité social et économique sur les méthodes ou techniques d'aide au recrutement des candidats à un emploi ainsi que sur toute modification de celles-ci [9].

III. À l’issue de l’entretien de recrutement

A. Donner une réponse claire sur la candidature du postulant

Le choix définitif du candidat doit reposer sur des raisons objectives, étrangères à toutes discriminations, et être lié :

• au poste ;
• aux aptitudes professionnelles du candidat.

C’est pourquoi l’information du candidat doit être soignée par l’employeur :

B. Quelle bonne pratique RGPD doit avoir l’employeur après l’entretien ?

La CNIL a précisé les conditions de conservation des données collectées lors de l’entretien selon la situation rencontrée :

Comme pour les candidats non sélectionnés, tout employé peut solliciter sur simple demande une copie de l’ensemble des données qui le concernent (recrutement, historique de carrière, évaluation des compétences, dossier disciplinaire, etc.). 

IV. Lors de toutes les phases de l’entretien de recrutement : attention aux acteurs extérieurs

Au-delà du risque direct qu’un candidat conteste sa phase de recrutement devant le Conseil de prud’hommes, il peut être amené à saisir l’administration afin que sa situation puisse être traitée.

L’employeur a donc tout intérêt à ne pas commettre d’irrégularités.

Quels sont donc ces acteurs qui peuvent intervenir auprès de l’employeur afin d’auditer si un recrutement a été discriminatoire ?

À titre d’exemple, le Défenseur des produits a rendu une décision publique n° 2019-179 transmise à la cour d’appel dans le cadre d’un contentieux entre la candidate à un emploi et l’entreprise :

En conséquence, l’entretien de recrutement ne doit pas être appréhendé de la seule rencontre entre le candidat et l’employeur, mais doit faire l’objet d’une attention particulière pour que sa préparation et sa clôture soient juridiquement fondées.

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