[Jurisprudence] Faute grave de l’agent commercial découverte après la rupture : revirement de jurisprudence en faveur de l’agent

Mots-clés : agent commercial • mandant • faute grave • manquement antérieur à la rupture du contrat • découverte du manquement postérieurement à la rupture du contrat • revirement de jurisprudences • courrier de rupture • d’une clause d’interdiction de représentation de produits concurrents • droit d’obtenir communication de documents comptables

Rompant avec sa jurisprudence, la Chambre commerciale de la Cour de cassation exclut, de la manière la plus large qui soit, toute possibilité pour le mandant de se prévaloir d’un manquement de l’agent commercial, antérieur à la rupture mais découvert après. Dans le prolongement de ce revirement, et de manière cohérente, la Haute juridiction impose au mandant d’indiquer, dans le courrier de rupture du contrat, le comportement à l’origine de sa décision.

Cette décision est en outre l’occasion de préciser que l’inclusion d’une clause d’interdiction de représentation de produits concurrents dans l’écrit formalisant la relation d’agence, met fin à une éventuelle tolérance antérieure à cet égard ; elle est également l’occasion de rappeler que le droit d’obtenir communication de documents comptables à fins de vérification du respect de son droit à rémunération par l’agent n’est conditionné par aucun adminicule préalable, tenant notamment à la démonstration d’une quelconque activité de l’agent à l’égard de clients déterminés ou sur un territoire donné.

La question de l’incidence de la découverte, postérieurement à la rupture du contrat, d’un comportement grave de l’agent commercial, sur le droit à indemnité qu’il tire des dispositions de l’article L. 134-12 du Code de commerce N° Lexbase : L5660AIH, nourrit une jurisprudence abondante, tant des juridictions françaises que de la Cour de justice de l’Union européenne. Alors que cette dernière a pu décider que le comportement grave de l’agent commercial, commis pendant la période de préavis, n’était pas de nature à le priver de son droit à indemnité [1], la Cour de cassation française estimait qu’une faute grave commise antérieurement à la rupture et découverte après emportait, au contraire, perte de ce droit [2]. C’est cette position, suivie par les juges du fond, que la Haute juridiction abandonne dans la présente espèce, qui est également l’occasion d’apporter quelques éclairages complémentaires sur la faute grave ainsi que sur le droit à commission de l’agent.

Une société Acopal exerçait, depuis 2008, l’activité d’agent commercial de la société Terdis, ultérieurement devenue Paniers Terdis, mandant, qui avait manifestement toléré la représentation de produits concurrents par l’agent. En 2013, un contrat d’agence commerciale est signé par les mêmes parties, contrat stipulant expressément que l’agent « ne peut accepter la représentation de produits susceptibles de concurrencer ceux faisant l’objet du présent contrat », représentation de produits concurrents que l’agent a, semble-t-il, poursuivi, ce que le mandant ignorait. Par courrier du 4 mars 2016, le mandant rompt le contrat d’agence, sans préavis ni indemnité de rupture, et sans indication du manquement invoqué dans la lettre de rupture, conduisant l’agent commercial à agir en paiement d’indemnités de préavis et de rupture. L’agent demandait, en outre, la communication de documents comptables nécessaires à la vérification du respect de son droit à commission.

La cour d’appel de Versailles, par arrêt du 6 mai 2021 [3], rejetait les demandes de l’agent commercial. S’agissant de la privation de préavis et d’indemnité, les juges du fond ont considéré, d’une part, que la représentation de produits concurrents – que reconnaissait l’agent commercial – postérieurement à la signature du contrat d’agence, constituait un manquement grave à la loyauté, privatif de préavis et d’indemnité ; d’autre part, que le mandant pouvait se prévaloir d’un comportement grave antérieur à la rupture mais découvert postérieurement à celle-ci. S’agissant du droit à commission, les juges versaillais ont estimé que la demande de documents comptables ne pouvait prospérer, faute pour l’agent de justifier d’une activité particulière de sa part dans la zone géographique visée et auprès des clients concernés.

L’agent commercial introduisait un pourvoi en cassation. Concernant l’absence de préavis et d’indemnité, il estimait, d’une part, que la représentation de produits concurrents étant tolérée par le mandant antérieurement à la formalisation par écrit du contrat d’agence commerciale, ce comportement ne pouvait lui être reproché ; il soutenait, d’autre part, que, compte tenu de la position de la CJUE dans son arrêt « Volvo Car Germany GmbH » du 28 octobre 2010 [4] – et tout spécialement de ses motifs –, l’agent commercial ne saurait être privé de son droit à préavis et à indemnité pour un comportement postérieur à la rupture et découvert après, un tel comportement ne pouvant constituer la cause de la rupture du contrat. Concernant la communication de documents comptables, l’agent avançait que l’exercice de ce droit, prévu par l’article R. 134-3 du Code de commerce N° Lexbase : L9998HYX, ne saurait être conditionné par la preuve d’une activité quelconque auprès des clients concernés.

Ce sont ainsi trois difficultés – d’inégale importance – dont la Haute juridiction était saisie. Les deux premières portaient sur le comportement de l’agent. La première, d’espèce, consistait à déterminer si une représentation tolérée de produits concurrents antérieurement à la signature d’un contrat d’agence peut, dans l’hypothèse où cette représentation est maintenue, constituer une faute grave ; ce à quoi la Cour de cassation, suivant en cela la cour d’appel, répond positivement, estimant que l’insertion, dans le contrat signé en 2013, d’une clause prohibant la représentation de produits concurrents « remettait en cause la tolérance » que le mandant avait pu antérieurement consentir. La seconde difficulté, de principe bien que classique, portait sur la possibilité, pour le mandant, de se prévaloir d’une faute grave commise antérieurement à la rupture mais découverte après. Rompant expressément avec sa jurisprudence antérieure, la Haute juridiction décide, au visa des articles L. 134-12 et L. 134-13 N° Lexbase : L5661AII mais aussi de la Directive n° 86/653/CEE du 18 décembre 1986 N° Lexbase : L9726AUR qu’« il apparaît nécessaire de modifier la jurisprudence de cette chambre et de retenir désormais que l’agent commercial qui a commis un manquement grave antérieurement à la rupture du contrat dont il n’a pas été fait état dans la lettre de résiliation et a été découvert postérieurement à celle-ci par le mandant, de sorte qu’il n’a pas provoqué la rupture, ne peut être privé de son droit à indemnité », et censure en conséquence l’arrêt d’appel. La troisième et dernière difficulté était de savoir si le droit à communication de documents comptables de l’agent permettant de vérifier le respect de son droit à commission est subordonné à la preuve d’une activité à l’endroit des clients concernés ; question à laquelle la Cour de cassation, cassant là-encore l’arrêt attaqué, répond négativement, l’agent commercial étant « en droit d’exiger de son mandant la communication de tous les documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions susceptibles de lui être dues ».

Cette décision – à travers l’appréhension de la représentation de produits concurrents par l’agent commercial et de l’obligation de communication de documents comptables pesant sur le mandant – est l’occasion d’illustrer l’exigence de loyauté réciproque que porte le contrat d’agence commerciale (II). Son intérêt majeur réside cependant dans le revirement qu’elle opère, rejetant désormais toute possibilité pour l’agent commercial de se prévaloir d’un manquement de l’agent antérieur à la rupture du contrat et découverte postérieurement à cette rupture (I).

I. La neutralisation de la faute grave antérieure à la rupture mais découverte postérieurement ou l’exigence d’une faute grave causale

En exigeant expressément que la faute grave commise par l’agent commercial soit la cause de la rupture du contrat à l’initiative du mandant – que l’on pourrait qualifier donc de faute causale –, la Cour de cassation opère un revirement spectaculaire (A). Ce changement de cap ne doit cependant pas occulter une précision importante, bien que plus discrète, qu’apporte en l’espèce la Cour de cassation, dans le prolongement de son revirement : celle de la nécessité de faire état, dans la lettre de résiliation, de la faute grave (B).

A. L’exigence de faute grave causale

L’article L. 134-12 du Code de commerce prive l’agent commercial de tout droit à préavis ainsi que de toute indemnité de rupture lorsque la cessation du contrat est provoquée par sa faute grave. Jusqu’alors, la faute grave découverte après la rupture mais commise avant pouvait être invoquée par le mandant afin de contester le droit à préavis et indemnité de l’agent, position assez largement suivie par les juges du fond [5]. La Cour de cassation se ravise.

Le fondement de ce revirement réside dans la Directive n° 86/653/CEE du 18 décembre 1986 telle qu’interprétée par la CJUE, dans deux décisions au moins que rappelle la Cour de cassation. Dans l’arrêt « CMR » du 19 avril 2018 [6], la CJUE a indiqué que toute interprétation de la Directive au détriment de l’agent commercial doit être exclue. Surtout, dans l’arrêt « Volvo » du 28 octobre 2010, elle a considéré que l’article 18 de la Directive, privatif de droits pour l’agent commercial en cas de rupture « pour » un comportement justifiant une rupture sans délai [7], doit être interprété strictement et ne peut permettre d’ajouter une cause de déchéance de l’indemnité non prévue par le texte. Il convient cependant de rappeler que, dans cette dernière affaire, la faute grave de l’agent commercial avait été commise pendant la durée du préavis, qui faisait lui-même suite à une rupture avec préavis au cours de laquelle aucune faute grave n’avait été invoquée par le mandant. On comprend, dans ces circonstances, que la faute grave ne pouvait être la cause de la rupture, celle-ci étant antérieure à celle-là. La CJUE avait pris soin de préciser (point 29) que sa décision ne traitait pas de la situation dans laquelle la faute grave serait intervenue avant la rupture ; or, en l’espèce, tel était précisément le cas. Ainsi, la Cour de cassation va-t-elle plus loin que la CJUE, tout comme l’a d’ailleurs récemment fait la cour d’appel de Bourges. Dans un arrêt du 27 janvier 2022 [8], les juges berruyers ont en effet estimé que la position de la CJUE serait identique, compte tenu des motifs de la décision, en cas de faute antérieure à la rupture. L’argument de causalité, véhiculé par le « pour » de l’article 18 de la Directive, justifierait cette approche.

La portée de cette solution nouvelle est considérable. Elle a, d’une part, vocation à s’appliquer à la rupture – qu’elle soit « simple » selon les mots de la CJUE (avec préavis et indemnité), ou fondée sur une faute grave, comme en l’espèce –, mais aussi au non-renouvellement du contrat par le mandant [9] ou encore en cas de décès de l’agent [10]. Elle crée, d’autre part, un véritable risque de « prime à la dissimulation » puisque l’agent commercial gravement fautif mais discret ou habile échappe à tout risque de privation du préavis ou de l’indemnité de rupture. Or, un tel comportement ne peut être laissé sans conséquence et il conviendra d’identifier le mécanisme adapté au traitement du comportement fautif de l’agent commercial. La CJUE a elle-même, toujours dans sa décision « Volvo », estimé possible une réduction du montant de l’indemnisation due à l’agent à raison de son comportement. Une telle réduction doit néanmoins trouver un fondement que ni la Directive, ni les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce français N° Lexbase : L5649AI3, ne contiennent expressément.

Désormais, seule la faute grave connue peut justifier la privation du droit à préavis et à indemnité ; et à condition qu’elle soit visée dans le courrier de rupture.

B. L’exigence d’indication de la faute grave causale dans la lettre de résiliation

Dès lors que la rupture est fondée sur une faute grave, le mandant se doit d’indiquer ce qui est reproché à l’agent dans le courrier de rupture. La Cour de cassation opère, sur ce point également, un renversement de sa position antérieure : elle avait en effet considéré, dans son arrêt du 14 février 2018 [11], que le comportement de l’agent pouvait être invoqué par le mandant dès lors qu’elle a été commise antérieurement à la rupture du contrat « peu important que, découvert postérieurement par [le mandant], il n’ait pas été mentionné dans la lettre de résiliation ».

Ce renversement doit être approuvé, en ce qu’il est parfaitement cohérent avec l’exigence nouvelle de connaissance de la faute grave à l’origine de la rupture et l’exigence de loyauté, de bonne foi, pesant sur les parties au contrat d’agence commerciale. En effet, dès lors que le mandant avait connaissance du comportement de l’agent, il se doit de l’indiquer lors de sa décision de rompre. Une telle position a d’ailleurs déjà été adoptée par des juges du fond [12]. Permettre au mandant de ne pas dévoiler, lors de la rupture, le comportement connu qui fonde sa décision de mettre fin à la relation sans préavis ni indemnité, eut tout à la fois contrevenu à l’esprit du contrat d’agence commerciale, contrat d’intérêt commun, et aux droits les plus élémentaires de l’agent de faire valoir ses arguments en réponse.

La rupture pour faute grave s’étoffe ainsi d’exigences formelles prétoriennes, dont l’irrespect – aux contours encore mal dégrossi – privera le mandant des arguments nécessaires à sa soustraction à l’exigence de préavis et à indemnité de fin de contrat.

Il s’agit là, bien évidemment, de l’intérêt majeur de cette décision qui permet cependant d’illustrer utilement les implications de l’exigence réciproque de loyauté entre parties au contrat d’agence commerciale.

II. L’illustration de l’exigence réciproque de loyauté entre parties au contrat d’agence

L’exigence de loyauté est en l’espèce illustrée par une approche rigoureuse de la représentation de produits concurrents par l’agent commercial (A) et, côté mandant, par l’affirmation, réitérée, du caractère inconditionnel de l’obligation de communication de documents comptables aux fins de vérification du respect du droit à communication (B).

A. L’approche rigoureuse de la représentation de produits concurrents par l’agent

La figure de la faute grave est fréquemment incarnée par la concurrence non-autorisée que l’agent commercial stimule en représentant des produits concurrents de ceux du mandant. C’était précisément ce qui était reproché en l’espèce à l’agent commercial.

Cette représentation concurrente, classiquement constitutive d’une déloyauté grave privative de préavis et d’indemnité, peut néanmoins être autorisée, expressément ou par tolérance. C’est, dans cette affaire, d’une telle tolérance que l’agent commercial a semble-t-il bénéficié dans les premières années de la relation avec le mandant, avant qu’un écrit ne soit établi ou ré-établi et stipulant expressément l’interdiction d’une telle représentation.

En rejetant le pourvoi et en retenant la possible reconnaissance d’une faute, singulièrement d’une faute grave, la Cour de cassation souligne le caractère sensible de cette représentation concurrente. En effet, contrairement à ce que l’agent commercial suggérait, la Haute juridiction ne semble pas opérer de distinction selon que l’écrit porteur de cette clause d’interdiction instrumente une nouvelle relation contractuelle (fut-ce entre les mêmes parties) ou constate une relation en cours d’existence. Il semblerait qu’en toutes hypothèses, l’insertion d’une telle clause soit de nature, pour l’avenir, à interdire une telle représentation, remettant ainsi en cause une éventuelle tolérance antérieure à l’établissement de cet écrit.

Le salut de l’agent commercial ne peut dès lors qu’être contractuel, en stipulant expressément, en contrepoint de l’interdiction, le maintien ou la reconduction de cette tolérance ; stipulation qui aurait ainsi le double avantage de sécuriser l’avenir mais aussi de consolider le passé.

Exigée de l’agent, la loyauté l’est également du mandant, qui se doit notamment de verser les commissions prévues au contrat et de permettre à l’agent de vérifier le respect de ces droits à cet égard.

B. Le caractère inconditionnel de l’obligation de communication des documents comptables

Bien que la rémunération de l’agent à la commission – c’est-à-dire proportionnellement au montant des commandes passées par la clientèle qu’il a développée au profit de son mandant – ne soit pas de l’essence du contrat d’agence, ce mode de rémunération constitue la norme contractuelle.

Les droits à rémunération de l’agent commercial sont, dans ce cas, directement liés aux commandes passées par les clients ; commandes dont l’agent commercial peut ne pas avoir connaissance, notamment lorsqu’il est titulaire d’une exclusivité ou lorsqu’un territoire ou une clientèle déterminée lui sont attribués. C’est la raison pour laquelle l’article R. 134-3 du Code de commerce impose au mandant de fournir, outre un état des commissions dues mentionnant « tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions est calculé », à la demande de l’agent, « toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues. »

Comme cela a déjà pu être décidé [13], et contrairement à ce que le mandant soutenait et à ce que la cour d’appel avait retenu, ce droit à communication est inconditionnel. Il ne saurait être subordonné à une quelconque preuve préalable, sorte d’adminicule, d’actions particulières de l’agent commercial auprès de la clientèle.

Cette solution doit être approuvée. L’exigence de loyauté postule une transparence dont le mandant doit faire preuve en communiquant les documents demandés. Les textes n’imposant aucune condition préalable à cette communication, il ne saurait en être ajouté. En outre, des commissions peuvent être dues sur des opérations réalisées sans le concours de l’agent commercial, qui serait dans ce cas privé de son droit à vérification. Seule une demande abusive, par exemple manifestement sans lien avec le contrat d’agence concerné, devrait permettre au mandant de refuser la communication.

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