[Pratique professionnelle] Le vote électronique aux élections professionnelles au CSE

Mots-clés : CSE  • élections • vote électronique • ressources humaines  • responsable des ressources humaines • DRH • droit social

De plus en plus d’entreprises font le choix du recours au vote électronique, notamment dans le cadre du renouvellement de leur CSE. Compte tenu de la souplesse qu’offre cette modalité pour l’organisation du scrutin, la loi et la jurisprudence définissent un cadre permettant notamment de garantir le respect des grands principes présidant aux élections professionnelles. Cet article a vocation à analyser comment la pratique et la théorie modèlent ce système, au carrefour du droit du travail, du droit électoral et du RGPD.

Les élections législatives et présidentielles les plus récentes l’ont montré avec force : l’acte de vote perd au fil des ans sa symbolique civique et l’abstentionnisme grimpe en flèche. Mais derrière ce dernier ne se cache pas uniquement un acte de militantisme face au panel de candidats composant le paysage politique, comme beaucoup aiment à le dire : il faut y ajouter une certaine paresse inavouée des électeurs à l’idée de devoir se déplacer ou d’anticiper un retour de week-end pour arriver avant la fermeture de leur bureau de vote et accomplir ce qu’ils considèrent désormais plus comme un devoir, qu’un droit. C’est vrai, à l’ère du numérique où tout est dématérialisé, pourquoi ne pas voter à distance ? À l’inverse, d’autres aimeraient pouvoir aller voter, mais travaillent le dimanche et ne peuvent matériellement aller voter, à moins d’établir une procuration.

Derrière ces situations se cachent les limites du vote physique : organisation matérielle lourde pour les organisateurs, manque d’envie et de temps pour les électeurs.

Alors, pourquoi ne pas instaurer le vote électronique ?

Si à l’échelle d’un État, on comprend qu’il soit limité, pour des raisons budgétaires évidentes, à ses seuls ressortissants vivant à l’étranger, de plus en plus d’entreprises y ont recours dans le cadre de la mise en place ou du renouvellement de leur comité social et économique.

Les retours d’expérience sont globalement très positifs du côté de l’entreprise comme du côté des salariés ou encore des syndicats : meilleur taux de participation, automatisation de la rédaction du procès-verbal, gain de temps considérable et fin des enveloppes multicolores, diminution des risques de contentieux.

Face à ce succès grandissant, comment mettre en place ce vote électronique tout en garantissant la validité et le succès de ses élections ?

Il convient avant toute chose de prendre connaissance des règles applicables, le vote électronique pour les élections au CSE étant strictement encadré par la loi et la jurisprudence, ce processus se trouvant à la croisée des chemins entre le droit du travail, le droit électoral et le RGPD.

De plus, la CNIL a émis une recommandation le 25 avril 2019 N° Lexbase : Z612398N qu’il est judicieux de consulter avant de mettre en œuvre le vote électronique, dans la mesure où elle détermine différents niveaux de risques et objectifs de sécurité à atteindre, en fonction notamment de la taille de l’entreprise, de son climat social et des enjeux « politiques » liés aux élections professionnelles [1].

Enfin, de nombreux prestataires proposent aujourd’hui d’accompagner les entreprises. Cependant, il convient de s’assurer qu’elles seront à même d’assister les entreprises dans le respect des obligations ci-après décrites.

Quelques grands principes à respecter

La Cour de cassation a fréquemment l’occasion de rappeler les grands principes généraux du droit électoral et veille à leur respect scrupuleux par les entreprises, notamment dans le cadre du contentieux relatif au vote électronique, relevant des dispositions légales classiques portant sur le contentieux électoral.

Ainsi, pour garantir l’authenticité du vote électronique, dans la mesure où le votant n’est plus identifié physiquement par les membres d’un bureau de vote, mais par des accès informatiques, la Cour de cassation considère que le vote électronique est strictement personnel. Il n’est donc pas possible de faire une procuration à un autre salarié de l’entreprise [2].

Mais encore et pour la première fois récemment, la Haute juridiction a étendu l’application du principe d’égalité d’exercice du droit de vote entre les salariés électeurs au vote électronique, dans un arrêt destiné à être publié au bulletin [3].

Dans cette affaire, tous les salariés occupant la fonction de distributeur et relevant du collège « employés » qui ne disposaient pas, contrairement aux salariés agents de maîtrise et cadres, d’un bureau ou d’un poste de travail (soit un ordinateur professionnel, une tablette, etc.) dans le cadre de leurs fonctions, rencontraient des difficultés pour voter lors du scrutin.

L’employeur, invoquant la protection de la confidentialité et de la sincérité du scrutin, avait décidé d’interdire à ses salariés distributeurs, d’une part, de recourir au matériel informatique des salariés agents de maîtrise et cadres et, d’autre part, d’apporter à l’entreprise un ordinateur personnel.

Estimant que l’employeur portait atteinte à l’égalité des salariés face à l’exercice du droit de vote, deux syndicats décidaient de saisir le tribunal judiciaire en annulation des élections.

Devant les premiers juges, l’employeur soutenait qu’il n’avait pas le choix, ne pouvant, selon lui, pour des raisons de confidentialité, de sécurité et de sincérité du scrutin, dont il était le garant, autoriser des salariés du collège « employés » à utiliser les ordinateurs professionnels de leurs collègues de travail.

De plus, il arguait qu’il ne pouvait y avoir atteinte au principe d’égalité des électeurs dès lors que, d’une part, les salariés du collège « employés » n’étaient pas placés dans une situation identique à celles des salariés des autres collèges et que, d’autre part, ils pouvaient voter. À cet égard, il faisait valoir que les salariés du collège « employés » avaient bénéficié d’un délai de huit jours pour avoir accès à une connexion internet leur permettant de voter, en dehors de l’entreprise.

Le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a rejeté cette argumentation et la Cour de cassation a validé sa décision. En synthèse, le recours au vote électronique ne permet pas de déroger au principe d’égalité dans l’exercice du droit de vote et l’employeur aurait dû mettre à la disposition de ses distributeurs le matériel nécessaire [4].

On ne peut que saluer cette décision : la position retenue par l’employeur dans cette espèce n’étant pas légitime puisqu’il est toujours possible de retenir une formule hybride entre vote électronique et vote sous enveloppe, sauf si l’accord collectif, mentionné ci-après, exclut expressément cette possibilité.

Mise en place du vote électronique

La mise en place du vote électronique est régie par les articles R. 2314-5 et suivants du Code du travail N° Lexbase : L0631LI9.

Ab initio, le vote électronique doit être prévu par accord d’entreprise ou de groupe [5] « classique », c’est-à-dire que cet accord est soumis aux règles de validité issues du droit de la négociation collective.

L’accord collectif prévoyant le vote électronique doit nécessairement être conclu au niveau de l’entreprise ou du groupe, avant de pouvoir être décliné par accord d’établissement [6].

L’accord doit être déposé auprès de la DREETS avant la signature du protocole d’accord préélectoral (PAP) [7], qui fera mention expresse de l’existence de l’accord régulièrement déposé et, le cas échéant, du prestataire choisi.

Il est donc primordial d’intégrer cette phase de négociation et de conclusion d’un accord dans le rétroplanning des élections et de faire preuve d’anticipation, notamment par rapport à la date d’expiration des mandats en cours, en cas de renouvellement du CSE.

En cas d’échec des négociations menées loyalement ou au sein des entreprises dans lesquelles il n’y a pas de délégué syndical [8], l’employeur ne sera pas lésé et pourra toujours décider de mettre en place le vote électronique par décision unilatérale, en informant l’ensemble du personnel.

De plus, le RGPD du 25 mai 2018 précise que le système n’a pas à être déclaré à la CNIL. En revanche, l’entreprise devra identifier le niveau de risque du vote, effectuer une analyse d’impact le cas échéant, inscrire le fichier dans leur registre des activités de traitement et informer les électeurs des conditions de traitement des données.

Enfin, le Code du travail impose à l’employeur de fournir à ses salariés une note explicative portant sur le déroulement du vote [9].

Conception du vote électronique

La conception et la mise en place peuvent être assurées par l’entreprise ou être confiées à un prestataire spécialisé choisi sur la base d’un cahier des charges [10]. Ce recours à un prestataire ne décharge pas l’entreprise de sa responsabilité du traitement des données dans la mesure où c’est sur elle que pèsent l’obligation de sécurité et la finalité du traitement [11].

Le cahier des charges doit être établi dans l'accord collectif ou, à défaut, par l'employeur, doit être tenu à la disposition des salariés sur le lieu de travail et mis en ligne sur l’intranet de l’entreprise, lorsqu’il existe.

Le cahier des charges n’est soumis à aucune condition de forme, mais demeure obligatoire, dans la mesure où il contient les données techniques et les attentes de l’entreprise sur le recours au vote électronique [12].

C’est donc, en principe, ce cahier des charges qui va déterminer le choix du prestataire, sauf à ce que l’entreprise décide de mettre en place son propre système, si elle en a les capacités techniques.

De même, le prestataire choisi doit être en mesure d’assurer qu’il traite toute donnée conformément au RGPD.

Ceci étant, le vote doit assurer la confidentialité des données transmises et notamment des fichiers constitués pour établir les listes électorales, la sécurité de la transmission des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement (clés de chiffrement, codes confidentiels, système de scellé de l’urne, détermination des personnes habilitées à y accéder en cas d’incident, etc.).

La Cour de cassation a pu interpréter la portée de ces dispositions, décidant, par exemple, que le technicien informatique de l’entreprise pouvait prendre connaissance du sens du vote d’un salarié si son intervention a lieu à la demande expresse de ce dernier [13].

L’article R. 2314-9 du Code du travail N° Lexbase : L0627LI3 trouve enfin toute son importance, dans la mesure où il impose à l’employeur de faire procéder à un contrôle de conformité du système de vote électronique par un expert indépendant, lors de sa mise en place ou à l’occasion de toute modification substantielle.

Sur cette question, la jurisprudence du Conseil d’ État et celle de la Cour de cassation divergent : le premier considère que ce contrôle de conformité doit avoir lieu avant chaque scrutin [14], tandis que la seconde, plus souple, considère que seule une modification substantielle du système impose un nouveau contrôle de conformité [15].

Le rapport doit être tenu à la disposition de la CNIL, qui considère que l’expertise doit couvrir tout le dispositif avant le scrutin, l’utilisation pendant le scrutin et les opérations postérieures au vote [16].

Collaboration avec les salariés et la représentation élue

Une des clés de la réussite des opérations de vote électronique, d’après les retours d’expérience de différentes entreprises, est d’intégrer pleinement les salariés, la représentation élue et les organisations syndicales existantes à ce processus.

À ce titre, le Code du travail prévoit, tout d’abord, que l’employeur doit assurer une formation sur le système de vote aux membres de la délégation du personnel et aux membres du bureau de vote (qui peuvent être les élus dont le mandat est en cours). Cette formation est, dans les faits, relativement rapide puisque la plateforme de vote est en elle-même facile d’utilisation.

Ensuite, l’employeur doit remettre à chaque salarié électeur une notice d’utilisation [17].

En réalité, et cela peut sembler peu original, il est important d’instaurer un dialogue avec la représentation élue sur le vote électronique et de ne pas hésiter à l’associer aux tests du système, en plus de la formation, afin de les rassurer sur les garanties de sincérité, de confidentialité et de régularité du système.

Il en va de même avec les organisations syndicales, notamment lorsque c’est la première fois que le vote électronique est instauré.

Généralement, le contentieux électoral portant sur une demande d’élections professionnelles après recours au vote électronique trouve sa source dans la mise en doute de la sincérité du scrutin.

Les obligations de l’employeur

Tout d’abord, l’employeur doit mettre en place une cellule d’assistance chargée :

• de veiller au bon fonctionnement et à la surveillance du système ;
• de procéder à des vérifications avant l’ouverture du vote (test du système, vérification que l’urne est vide, chiffrée et scellée par plusieurs clés) ;
• de tester le système de dépouillement.

Tous ces tests étant effectués en présence des représentants des listes électorales [18].

L’employeur doit également établir les listes électorales, étant responsable de la conformité des listes importées sur le système de vote et du contrôle des candidatures (par rapport aux conditions définies dans le PAP).

L’employeur doit enfin mettre en place une cellule de secours en cas de panne [19].

À toutes ces obligations, préside le respect constant de la confidentialité des données transmises et importées dans le système.

Déroulement du scrutin

C’est bien là tout l’avantage du scrutin par vote électronique : il peut se dérouler aussi bien pendant le temps de travail qu’en dehors et dans les locaux de l’entreprise, comme à distance [20].

Ainsi, les salariés, qu’ils soient en congés payés, en télétravail, en arrêt de travail ou en déplacement professionnel, pourront voter.

En effet, la Haute juridiction a pu préciser que le principe selon lequel le vote doit avoir lieu pendant le temps du travail, en application de l’article L. 2314-27 du Code du travail N° Lexbase : L8483LGB, ne s’applique pas au vote électronique [21].

Cette souplesse est un des atouts du vote électronique. Sa conséquence directe, d’après les entreprises, est une augmentation du taux de participation aux élections professionnelles.

Enfin, la plateforme est ouverte, à chaque scrutin, pendant une période de temps prédéterminée, qui peut durer plusieurs jours.

Pour le reste, c’est assez simple :

• le vote se fait au moyen d’une authentification sur la plateforme avec un identifiant et un code strictement personnels, afin de garantir l’unicité du vote ;
• lesdits identifiants et mots de passe sont transmis à chaque salarié selon un moyen sécurisé, permettant à l’employeur de s’assurer que les électeurs en sont les seuls destinataires, à peine de nullité des élections [22]. Le principe de personnalité du vote oblige. Pour la Cour de cassation, l’envoi des identifiants sur une messagerie professionnelle avec mot de passe présente une garantie suffisante [23] ;
• après l’identification, l’électeur est dirigé sur une page qui lui permet, en quelques « clics », de faire son vote et de le valider, ce qui le rend définitif ;
• le vote est anonyme et le salarié reçoit un accusé de réception attestant de son vote, qu’il pourra conserver ;
• quand la période de vote est clôturée, l’urne est scellée, son contenu et les listes d’émargement étant figés et horodatés.

À l’issue du vote, la cellule d’assistance contrôle le scellé du système entre la clôture du vote et le dépouillement.

Lors du dépouillement, tout est automatisé. Le procès-verbal des élections est établi automatiquement, ce qui représente là encore un gain de temps précieux. Le risque de contestation des résultats est quant à lui fortement diminué, car il n’y a pas de place à l’erreur.

Après le dépouillement

Après le dépouillement, les fichiers supports sont conservés sous scellés par l’employeur ou le prestataire jusqu’à l’expiration du délai de recours et, lorsqu’une action contentieuse a été engagée, jusqu’au prononcé de la décision devenue définitive. À l’expiration de ces délais, l’employeur procède à leur destruction [24].

Très récemment, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur deux questions :

• en cas de contestation des élections et après la clôture des opérations de vote, qui a accès à la liste d’émargement ?
• à quelle date apprécier, en cas de recours au vote électronique, l’ancienneté des électeurs et des candidats, notamment quand le scrutin dure plusieurs jours ?

Sur la première de ces deux questions, la Haute juridiction a tranché : seul le juge compétent en matière de contentieux électoral peut avoir accès à la liste d’émargement après la clôture des opérations de vote.

En effet, la Cour de cassation déduit de l’arrêté du 25 avril 2007 N° Lexbase : L3398HX7 et de l’article R. 2314-17 du Code du travail N° Lexbase : L0619LIR que les parties intéressées peuvent toujours demander l’intervention du juge après la clôture du scrutin.

Ainsi, même si elles ne disposent pas d’un droit d’accès aux listes d’émargement, les parties intéressées peuvent, après la clôture du scrutin, contester judiciairement les élections et demander au juge que lesdites listes soient tenues à sa disposition afin qu’il procède à leur vérification.

Quant à la seconde question, qui peut s’avérer essentielle pour déterminer l’éligibilité d’un salarié (et le cas échéant, la protection y afférente), la Cour de cassation censure le jugement querellé, considérant qu’en cas de recours au vote électronique se déroulant sur plusieurs jours, les conditions d’ancienneté dans l’entreprise pour être électeur et éligible s’apprécient à la date du premier jour du scrutin, le protocole d’accord préélectoral ne pouvant déroger à cette règle [25].

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