[Focus] Transmettre par l’intermédiaire d’une société sans acquitter les droits de donation

Mots-clés : patrimoine • droits de donation • sociétés • taux d’imposition • impôt sur les sociétés

De nombreux contribuables tendent à privilégier l’interposition de sociétés lorsqu’il s’agit de réaliser des investissements, immobiliers ou non. Détenir ou céder un bien par l’intermédiaire d’une entité relevant de l’impôt sur les sociétés peut en effet s’avérer moins coûteux « qu’en direct ». À titre d’exemple :

• Lors de la détention : les bénéfices générés sont imposés entre 15 % et 25 %, alors que le taux d’imposition culmine – prélèvements sociaux et CEHR compris – à 66,2 % en direct. En outre, les revenus provenant d’investissements immobiliers peuvent être réduits de la déduction d’un amortissement [1] tandis que ceux provenant de valeurs mobilières sont susceptibles de bénéficier d’une imposition effective de l’ordre de 1,25 % grâce au régime mère-fille ;
• Lors de la cession : la plus-value dégagée en cas de cession de valeurs mobilières éligibles au régime mère-fille et détenues pendant au moins de 2 ans pourront bénéficier d’une imposition effective de 3 % [2].

I. Problématique d’ensemble : l’emprisonnement des sommes à donner au sein de la société

Ces avantages ne doivent pas pour autant occulter les inconvénients liés au truchement d’une société. On pense tout spécialement au fait que les économies d’impôts et bénéfices réalisés par l’intermédiaire d’une société fiscalement opaque restent emprisonnées dans celle-ci, sauf à procéder à des distributions de dividendes ou réductions de capital taxées entre 30 % et 34 % [3].

Pour des contribuables disposant de revenus suffisants pour financer leur train de vie, il est assez courant de s’interroger sur le devenir de ces sommes, et notamment sur l’opportunité de les transférer à leurs proches. La manière la plus simple consiste à distribuer les sommes pour ensuite les donner. Il s’agit aussi de la plus fortement imposée.

Prenons l’exemple d’un couple ayant un enfant unique et détenant une société par actions simplifiée qui dispose d’une trésorerie distribuable de 2 millions d’euros. Ils souhaitent mobiliser cette trésorerie pour financer les frais de scolarité de l’université américaine que va intégrer leur fils à la rentrée prochaine. En cas de distribution de la trésorerie puis de donation, la fiscalité est la suivante :

Compte tenu de ce coût fiscal important – dépassant aisément les 55 % lorsque la donation est taxable au taux de 45 % – la problématique que rencontrent les ascendants se résume généralement comme suit : comment permettre à son enfant d’appréhender les liquidités sans acquitter de fiscalité lors de la distribution ni de droits de donation ?

La question s’avère d’autant plus épineuse que la jurisprudence décèle de mieux en mieux les situations dans lesquelles l’interposition d’une société a permis de réaliser une donation indirecte. Plus précisément, il est désormais acquis que l’interposition d’une société ne fait pas obstacle à l’imposition d’une donation indirecte, soit entre parents et enfants au taux de 45 % [4] soit directement au profit ou au bénéfice de la société à 60 % [5].

Deux solutions, permettant aux enfants de recevoir des sommes en acquittant uniquement la flat tax de 30 % et sans avoir à payer de droits de donation, sont ici présentées.

II. Solution n° 1 : Prévoir une répartition inégalitaire des résultats entre associés

La première stratégie peut être résumée comme suit : des parents, associés d’une société familiale, renoncent à leur droit à percevoir des dividendes afin que ceux-ci soient perçus directement par leur(s) enfant(s) associé(s) de ladite société.

Pour ce faire, il est nécessaire qu’une répartition inégalitaire des bénéfices entre associés soit prévue. Celle-ci peut résulter (A) soit d’une mention expresse dans les statuts de la société (B) soit d’une résolution adoptée à l’occasion de l’assemblée générale ordinaire d’approbation des comptes constants le bénéfice distribuable et son affectation.

A. Répartition inégalitaire provenant des statuts

Si en principe chaque associé a une vocation aux bénéfices sociaux proportionnels à la quote-part qu’il détient du capital social, les statuts peuvent parfaitement prévoir une règle de répartition différente [6]. La liberté offerte aux associés est assez importante puisque la seule interdiction notable en la matière consiste à ne pas priver l’un d’entre eux de tout droit aux profits. À défaut, la clause serait qualifiée de léonine et réputée non écrite [7].

Dans la mesure où les profits comprennent le droit aux bénéfices (dividendes) ainsi que le boni de liquidation [8], il est admis qu’une clause statutaire puisse priver un associé de tous droits aux dividendes si tant est que ce dernier conserve ses droits sur le boni de liquidation [9].

En pratique, à la question de savoir si le fait pour un ascendant détenant la majorité des titres d’une société de renoncer statutairement à percevoir les dividendes lui revenant constitue une donation indirecte au profit des autres associés – taxable en tant que telle –, la Cour de cassation [10] a répondu par la négative. En effet, pour que la renonciation statutaire puisse s’analyser en une donation, encore faudrait-il que le parent associé s’appauvrisse au profit de ses enfants-coassociés [11] à l’occasion de celle-ci.

Or, dans son arrêt « Godefroy », la Cour de cassation estime que tel n’est pas. Plus précisément, tirant parti du « barrage » de la personnalité morale de la société, il est acquis que les bénéfices appartiennent à cette dernière, et à elle seule, tant qu’aucune décision de distribution n’est intervenue. En effet, force est de constater que la loi ne prévoit, en tant que telle, aucun « droit à dividende » au profit des associés ; les clauses d’intérêt fixe étant d’ailleurs prohibées [12].

Ainsi, lorsque des ascendants renoncent à percevoir des dividendes pour le futur, ils ne renoncent en réalité à rien puisque n’étant, au jour de la renonciation, titulaire d’aucun droit sur ces bénéfices. En effet, « les dividendes n’ont pas d’existence juridique avant la constatation des sommes distribuables et la détermination de la part attribuée à chaque associé » [13] de sorte que la jurisprudence estime que « [les ascendants] n’ayant été titulaires d’aucun droit sur les dividendes attribués à leurs enfants, n’ont pu consentir aucune donation ayant ces dividendes pour objet » [14].

Pour cette raison, le simple fait de prévoir statutairement, pour le futur, une répartition inégalitaire des bénéfices n’a pas pour effet d’appauvrir « l’associé renonçant » puisque, tant que l’assemblée générale n’a pas acté la distribution d’un dividende, l’associé ne dispose d’aucune créance. Ne pouvant renoncer à un droit sur un objet qui n’existe pas au jour de la renonciation, l’ascendant ne peut pas s’être appauvri et donc avoir consenti une donation à l’occasion de la modification statutaire.

Cette solution prévaut indépendamment du fait que les titres de la société aient fait l’objet d’un démembrement de propriété ou non [15].

B. Répartition inégalitaire provenant d’une résolution d’assemblée générale

Figer dans le marbre des statuts une répartition inégalitaire des résultats n’est pas toujours possible ni souhaitable. Pour des raisons de calendrier, il est en effet parfois difficile ou inopportun de retarder la distribution du dividende après la tenue de l’assemblée générale extraordinaire procédant à la modification des statuts. De la même manière, les familles ne sont pas toujours en clin à modifier pour une durée indéterminée les règles du pacte social et préfèrent, à l’inverse, y déroger de manière ponctuelle.

C’est dans ces circonstances que certains contribuables décident d’acter la répartition inégalitaire à l’occasion de l’assemblée générale ordinaire constatant le bénéfice réalisé et son affectation.

Juridiquement, la jurisprudence valide ce procédé en expliquant qu’aucune disposition « ne fait obstacle à ce que les bénéfices distribuables d’un exercice clos soient répartis entre les associés, sous forme de dividendes, conformément aux renonciations exprimées par certains d’entre eux en assemblée générale » [16].

Fiscalement, la jurisprudence n’a jamais eu à connaître, à notre connaissance, de la question de savoir si une telle renonciation pouvait être requalifiée en donation taxable. En tout état de cause, la jurisprudence rendue à propos des modifications statutaires, loin de répondre cette question, la laisse entière. Plus précisément, la solution retenue dans l’arrêt « Godefroy » découle entièrement de la circonstance que la créance de dividende n’existe qu’à compter de « la constatation des sommes distribuables et [de] la détermination de la part attribuée à chaque associé ». Dans l’hypothèse d’une renonciation à un associé de ses droits à dividende à l’occasion d’une assemblée générale, il semble qu’une lecture a contrario « Godefroy » conduise à caractériser une donation. En effet, il est évident que l’associé ne peut exprimer sa renonciation qu’après constatation du bénéfice distribuable et de la quote-part lui revenant.

Ainsi, et faute de jurisprudence fiscale à ce jour, cette technique semble ne pas devoir être empruntée.

III. Solution n° 2 : Distribuer les bénéfices préalablement affectés en réserves aux nus-propriétaires

Dans une optique de transmission à moindre coût, les donations des titres d’une société sont généralement effectuées en nue-propriété uniquement. Au-delà de ses intérêts juridiques, le démembrement est prisé pour l’absence d’imposition de l’usufruit lors de la succession [17].

Cette seconde stratégie peut être résumée comme suit : lorsque la société réalise un bénéfice annuel – ordinaire ou exceptionnel – il s’agit de l’affecter en réserves et de procéder à sa distribution ultérieurement, afin que le dividende puisse être perçu par les descendants nus-propriétaires.

De prime abord, attribuer des dividendes aux nus-propriétaires peut interpeller et laisser présager un contentieux à l’issue défavorable. En effet, par principe, c’est l’usufruitier, et lui seul, qui perçoit les fruits [18]. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’une doctrine admise estime que l’ensemble des bénéfices de l’exercice, en ce qu’ils revêtent la qualité de fruits civils, appartiennent au seul usufruitier ; quand bien même ce bénéfice serait composé en partie d’un revenu exceptionnel comme la vente d’une partie de l’actif social [19]. Ainsi, le dividende est prélevé à partir du résultat annuel ou du report à nouveau.

À l’inverse, lorsque le bénéfice a préalablement été placé en réserves, le dividende distribué à partir desdites réserves appartient au nu-propriétaire ; soit immédiatement selon une partie de la jurisprudence [20], soit à terme selon la chambre commerciale [21]. Plus précisément, la première chambre civile estime que l’usufruitier n’a aucun droit sur le dividende prélevé sur les réserves, tandis que la chambre commerciale estime que le dividende prélevé sur les réserves appartient à l’usufruit mais uniquement sous la forme d’un quasi-usufruit, ce qui signifie que les nus-propriétaires disposeront d’une créance de restitution d’égale valeur à faire valoir contre la succession de l’usufruitier à son décès.  

Ainsi, l’affectation du bénéfice en réserves permet de piloter les bénéfices que les ascendants-usufruitiers souhaitent, ou non, transmettre à leurs descendants ; étant précisé que la mise en réserve n’est pas assimilée à une donation indirecte [22], procurant à cette stratégie tout son intérêt et sa sécurité.

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