[Jurisprudence] Nullité du licenciement fondé sur un motif lié à l’exercice non abusif par le salarié de sa liberté d’expression

Mots-clés : liberté d’expression • liberté fondamentale • nullité • licenciement • lanceur d’alerte

Par un arrêt, publié au bulletin, du 16 février 2022, la Chambre sociale de la Cour de cassation énonce que « le licenciement prononcé par l'employeur pour un motif lié à l'exercice non abusif par le salarié de sa liberté d'expression est nul ». Dans cette hypothèse, une cour d’appel ne peut donc se limiter à retenir une absence de cause réelle et sérieuse et ce, même si elle écarte l’application du statut de lanceur d’alerte.

« Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées […] ». L’article 10, § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L4743AQQ, au visa de l’arrêt commenté, confère un caractère universel à la liberté d’expression. Cette liberté fondamentale a donc vocation à s’appliquer dans les relations entre un employeur et un salarié, ce que l’arrêt de la Cour de cassation du 16 février 2022 vient rappeler avec force.

L’affaire. Courant 2014, une société de courtage (Newedge) faisait l’objet d’un projet de rachat par un établissement bancaire (Société générale). Dans le cadre de ce projet, un salarié occupant le poste de « Managing director » de la direction fiscale de la société faisait part de son désaccord concernant les modalités d’intégration de Newedge au sein de la Société générale et plus précisément concernant le transfert des comptes de compensation de Paris à Londres qu’il considérait illicite. La direction de la société ne partageant pas cette position, le salarié réitérait ses inquiétudes en avertissant ses supérieurs hiérarchiques sur le caractère, selon lui, frauduleux du projet et les risques encourus par l’entreprise.

Le 31 juillet 2014, le salarié était licencié pour insuffisance professionnelle. Ce licenciement était, en synthèse, fondé sur trois griefs :

• des retards dans le traitement de dossiers et un manque de rigueur ;
• des difficultés relationnelles avec ses interlocuteurs ;
• le ton inadapté adopté dans le cadre des échanges relatifs aux orientations de l’entreprise et une opposition de principe au projet de rachat.

Le salarié contestait son licenciement en soutenant notamment que ce dernier avait été notifié en représailles à l’alerte qu’il avait émise. Il sollicitait, sur ce fondement, la nullité du licenciement et sa réintégration.

La cour d’appel de Paris (CA Paris, Pôle 6, 6ème ch., 16 janvier 2019, n° 17/05927 N° Lexbase : A1844YTH), saisie du litige, considérait que les griefs invoqués par la société au titre de retards de traitement, d’un manque de rigueur et de difficultés relationnelles n’étaient pas de nature à justifier le licenciement.

Elle retenait ensuite que l’expression par le salarié de son désaccord avec la direction concernant le projet de rachat n’était pas de nature à justifier un licenciement « dès lors qu'il le fait dans des termes acceptables et n'abuse pas de sa liberté d'expression ».

En revanche, la cour rejetait la demande de nullité en considérant que le désaccord n’avait pas été exprimé par le salarié dans le cadre d’une alerte susceptible de conférer le statut de lanceur d’alerte, mais dans le cadre de ses fonctions de directeur fiscal qui lui imposait de délivrer cet avertissement.

Le pourvoi. Le salarié décidait de former un pourvoi en cassation pour contester notamment le rejet de sa demande de nullité du licenciement, outre une question portant sur l’application de la convention de forfait annuel en jours ne faisant pas l’objet du présent commentaire.

En premier lieu, il soutenait en substance que la protection inhérente au statut de lanceur d’alerte concerne tous les salariés de l'entreprise, même ceux dont la fonction consiste précisément à alerter l'employeur. Par ailleurs, dans la dernière branche du moyen, le salarié arguait que la nullité du licenciement devait être prononcée dès lors que la cour avait relevé que le licenciement était fondé sur le désaccord exprimé par le salarié sans abuser de sa liberté d’expression.

La décision. Par arrêt, publié au bulletin, du 16 février 2022, la Cour de cassation fait droit à cette demande en s’appuyant sur la seule dernière branche du moyen, relative à la liberté d’expression.

La Cour rappelle ainsi que « sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ».

Elle retient ensuite, dans un attendu général, que « le licenciement prononcé par l'employeur pour un motif lié à l'exercice non abusif par le salarié de sa liberté d'expression est nul ».

Par conséquent, dans l’affaire objet du pourvoi, la cour d’appel, qui avait constaté l’absence d’abus de liberté d’expression, aurait nécessairement dû en déduire la nullité du licenciement.

L’arrêt est donc cassé.

Si cette solution n’est pas surprenante, elle fixe clairement dans un attendu de principe la position de la Cour de cassation concernant la sanction d’un licenciement fondé sur un usage non abusif de la liberté d’expression du salarié.

Par ailleurs, cet arrêt interroge sur les limites appliquées à la liberté d’expression du salarié ainsi que sur l’articulation de cette liberté fondamentale avec la protection inhérente au statut de lanceur d’alerte.

1. La liberté d’expression en entreprise : une liberté fondamentale

Le caractère fondamental de la liberté d’expression ne fait pas de débat, cette dernière étant reconnue non seulement par l’article 10, § 1 de la CESDH, au visa de l’arrêt, mais également, entre autres, par l’article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 N° Lexbase : L1358A98 qui énonce que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme ». C’est donc logiquement que la Cour de cassation a, très tôt, considéré que le salarié jouit dans l’entreprise d’une liberté d’expression en relevant que « l'exercice du droit d'expression dans l'entreprise étant, en principe, dépourvu de sanction, il ne pouvait en être autrement hors de l'entreprise où il s'exerce, sauf abus, dans toute sa plénitude » [1].

Depuis lors, la Chambre sociale rappelle régulièrement, comme elle le fait dans l’arrêt commenté, que « sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ».

En application de ces principes, la Cour a eu l’occasion à de multiples reprises de rappeler le caractère non fondé des licenciements motivés par l’usage, non abusif, par un salarié, de sa liberté d’expression.

Tel est le cas, à titre d’illustrations, du licenciement :

• d’un joueur de football ayant fustigé, ouvertement dans la presse, le manque de cohérence et de diplomatie de son entraîneur [2] ;
• d’un directeur commercial adressant une lettre au Conseil d’administration et aux dirigeants de la société mère de son employeur, dans laquelle il dénonce les « décisions incohérentes et contradictoires » des dirigeants [3] ;
• d’une responsable comptable ayant porté des accusations de falsification de comptes à l’encontre du dirigeant [4] ;

La Haute Cour va même jusqu’à consacrer un « droit de critique » [5] au bénéfice du salarié concernant son employeur.

La Cour de cassation entend donc conférer une large place à la liberté d’expression des salariés, qu’elle soit mobilisée dans le cadre ou hors du cadre de l’entreprise, à condition toutefois qu’ils n’en abusent pas.

2. Les limites à la liberté d’expression en entreprise

Si la Cour de cassation reconnaît le caractère fondamental de la liberté d’expression, intégrant même un « droit de critique » à l’encontre de l’employeur, dans le présent arrêt, elle rappelle que cette liberté n’est pas sans limites.

En premier lieu, elle précise que le licenciement d’un salarié ne peut être prononcé pour un motif lié à l’exercice « non abusif » par le salarié de sa liberté d’expression.

La notion d’abus est strictement contrôlée par la Cour de cassation. Cette dernière considère que pour retenir un abus à la liberté d’expression, les juridictions du fond doivent le caractériser par l'emploi de termes « injurieux, diffamatoires ou excessifs » [6].

L’injure et la diffamation sont les limites habituelles de la liberté d’expression notamment en droit de la presse et, d’évidence, compte tenu de leur conséquence sur la relation de travail, elles doivent pouvoir être sanctionnées.

Cela étant, même dans ces hypothèses, dans le cadre de la relation de travail, les juridictions font parfois preuve d’une certaine tolérance à l’égard des salariés. Aussi, certains licenciements fondés sur des injures ont pu être écartés aux motifs que celles-ci s’expliquaient par le contexte ou une provocation de l’employeur [7].

Le caractère « excessif » des propos est, quant à lui, plus difficile à circonscrire.  On peut déduire, en synthèse, des décisions rendues en la matière que l’« excès » de liberté d’expression tient plus à la manière dont le salarié a fait usage de cette liberté, notamment lorsqu’il fait preuve d’agressivité [8], qu’au fond, même virulent [9], du message qu'il a entendu délivrer.

Au-delà de la notion d’abus, la Haute Cour précise, également en second lieu, que des « restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées » à la liberté d’expression du salarié. Elle reprend ici le libellé de l’article L. 1121-1 du Code du travail N° Lexbase : L0670H9P, cité au visa.

Cette limite se concrétise le plus souvent dans le cadre des obligations légales, conventionnelles ou contractuelles de secret ou de discrétion qui sont imposées aux salariés dans l’intérêt notamment de l’entreprise et de ses clients ou usagers.

Ainsi, la violation du secret médical par un salarié est de nature à justifier un licenciement pour faute grave [10]. Il en va de même du manquement contractuel à l’obligation de ne pas divulguer les procédés d'étude, de fabrication ou les méthodes commerciales de l’entreprise [11]. Tel est également le cas de l’engagement pris, dans le cadre d’une transaction, de « cesser tout propos critique et dénigrant » à l’encontre de l’employeur [12].

En dehors des limites liées à l’abus et aux restrictions justifiées et proportionnées, le licenciement prononcé à l’encontre du salarié portant atteinte à sa liberté d’expression, se voit appliquer une sanction aux incidences indemnitaires particulièrement lourdes : la nullité.

3. L’atteinte à la liberté d’expression sanctionnée par la nullité

L’enjeu de la sanction prononcée à l’encontre d’un licenciement est devenu majeur dans les contentieux prud’homaux, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7629LGN, fixant le barème des indemnités prud’homales [13]. En effet, ce barème ne s’applique pas aux licenciements entachés de nullité.

Or, ce même article précise qu'est nul, le licenciement résultant de « la violation d’une liberté fondamentale » [14].

Dans la mesure où, comme exposé ci-avant, le caractère fondamental de la liberté d’expression ne fait pas de débat, il faut en déduire, logiquement, que le licenciement portant atteinte à cette liberté d’expression est nul. C’est ce que vient rappeler, avec clarté, la Cour de cassation dans le présent arrêt en retenant que « le licenciement prononcé par l'employeur pour un motif lié à l'exercice non abusif par le salarié de sa liberté d'expression est nul ».

Puisqu’elle est tout à fait logique, cette solution n’est pas surprenante. En effet, à plusieurs reprises, la Cour de cassation a pu, par le passé, confirmer des décisions de cours d’appel prononçant la nullité de licenciements pris en violation de la liberté d’expression [15].

Toutefois, il faut relever que, dans le même temps, la Chambre sociale a validé de nombreux arrêts se limitant, dans une telle hypothèse, à retenir l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement [16].

Dans ce contexte, en prononçant, dans un arrêt publié au bulletin, une cassation faisant précisément grief au juge du fond de ne pas avoir retenu la nullité du licenciement, la Cour a manifestement entendu opérer un rappel, ne souffrant d’aucune ambiguïté, sur la sanction affectant un licenciement portant atteinte à la liberté d’expression.

En revanche, l’arrêt laisse une question en suspens : qu’en est-il lorsqu’un licenciement fondé sur l’exercice non abusif de la liberté d'expression est également motivé par d’autres motifs ? Le licenciement est-il nul dès lors qu’il porte atteinte à cette liberté ? Ou peut-il être valide dès lors qu’un autre motif non attentatoire à la liberté le justifie ? Ou encore, la nullité doit-elle être prononcée lorsque l’exercice de la liberté d’expression est le motif véritable et prépondérant du licenciement ?

La Cour ne répond pas précisément à ces questions.

D’une part, elle reprend la constatation de la cour d’appel selon laquelle l’usage par le salarié de sa liberté d’expression était « au cœur des reproches faits par l’employeur », ce qui pourrait induire que cette atteinte doit avoir présidé à la décision de l’employeur. D’autre part, elle relève que la nullité est encourue lorsque le licenciement est prononcé « pour un motif » portant atteinte à la liberté d’expression, ce qui pourrait induire que les autres motifs sont sans incidence.

En dépit de cette ambiguïté, il faut, à notre sens, s’attendre à ce que la Cour privilégie cette dernière position qui serait en cohérence avec sa position concernant, par exemple, les licenciements portant atteinte à la liberté d’agir en justice. En la matière, la Chambre sociale considère, en effet, que « la seule référence dans la lettre de rupture à une procédure contentieuse envisagée par le salarié était constitutive d'une atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice entraînant à elle seule la nullité de la rupture » [17].

Compte tenu des conséquences pécuniaires considérables résultant du prononcé d’une nullité (une indemnité non plafonnée correspondant, au minimum, aux salaires des six derniers mois [18]), les employeurs devront faire preuve de la plus grande vigilance lorsqu’ils seront amenés à envisager un licenciement lié à des propos tenus par des salariés.

4. L’articulation entre la liberté d’expression et la protection du lanceur d’alerte

Dans l’affaire commentée, c’est, en premier lieu, sur la base de la violation du statut de lanceur d’alerte que le salarié soutenait la nullité de son licenciement, tant devant la cour d’appel que dans le cadre du pourvoi.

La protection accordée aux lanceurs d’alerte se traduit dans le Code du travail par les dispositions de l’article L. 1132-3-3 N° Lexbase : L7446LBE qui prévoient qu’« […] aucun salarié ne peut être […] licencié […] pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ». Le licenciement prononcé en méconnaissance de cet article est nul [19].

En l’occurrence, la cour d’appel avait rejeté l’application de ces dispositions au motif, en substance, que le salarié avait alerté sa direction sur l’éventuelle constitution d’une infraction dans le cadre de l’exercice de ses fonctions au sein de la direction fiscale et non en qualité de lanceur d’alerte. Dans le cadre du pourvoi, dans la première branche du moyen portant sur le licenciement, le salarié contestait cette appréciation au motif que la protection des lanceurs d’alerte « s'étend à tous les salariés de l'entreprise, même à ceux dont la fonction consiste précisément à alerter l'employeur ».

Cette première branche du moyen n’était pas, à notre sens, dénuée de toute pertinence. Pourtant, la Chambre sociale a fait le choix de ne pas discuter cet argument et de privilégier l’analyse de la seule question de l’atteinte à la liberté d’expression qui inclut donc l’hypothèse d’une alerte.

Cette position est dans la droite ligne d’arrêts rendus quelques mois plus tôt. En effet, dans ces arrêts, sur le fondement de la seule liberté d’expression et sans aucune référence au dispositif de protection du lanceur d’alerte, la Chambre sociale a pu considérer qu’était entaché de nullité, le licenciement prononcé à l’encontre d’un salarié ayant relaté, de bonne foi, des faits susceptibles de caractériser une infraction pénale ou des manquements déontologiques prévus par la loi ou le règlement [20].

Certains commentateurs relevaient alors, fort justement, que ce recours à la liberté d’expression était rendu nécessaire puisque les dispositions de l’article L. 1132-3-3 du Code du travail n’étaient pas entrées en vigueur au moment des faits en cause dans ces deux arrêts.

Dans le présent arrêt, la Cour de cassation s’inscrit donc dans la continuité de ses récentes décisions, mais franchit une nouvelle étape. En effet, d’une part, elle choisit de fonder sa décision exclusivement sur l’atteinte à la liberté d’expression, alors même que, dans cette affaire, l’article L. 1132-3-3 du Code du travail était entré en vigueur et pouvait donc être mobilisé. D’autre part et surtout, elle ne mentionne plus la condition tenant à la dénonciation, de bonne foi, de faits de nature à caractériser des infractions pénales. La Cour retient, au contraire, de manière très générale, que « le licenciement prononcé pour un motif lié à l’exercice non abusif de sa liberté d’expression est nul ».

Il faut relever qu’en faisant ce choix, la Cour ne fait alors plus référence à la condition de « bonne foi » du salarié émettant une alerte. Faut-il en conclure que le salarié de mauvaise foi pourrait se prévaloir de cet arrêt pour obtenir la nullité du licenciement ? Rien n’est moins sûr et il faut s’attendre à ce que la Cour de cassation considère comme abusive la dénonciation de mauvaise foi émise par un salarié à l’encontre de son employeur.

En tout état de cause, force est de constater que la Cour de cassation profite ici de la souplesse du fondement de la liberté d’expression, en tant que liberté fondamentale, qui permet d’étendre le champ de la protection au-delà de celui du dispositif du lanceur d’alerte.

Faut-il pour autant en déduire que la protection des salariés lanceurs d’alerte est devenue inutile ? Certainement pas à notre sens. En effet, il ne faut pas omettre que le statut du lanceur d’alerte n’est pas constitué de la seule sanction du licenciement lui portant atteinte. Outre un régime de preuve favorable, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 N° Lexbase : L6482LBP, dite loi « Sapin II », qui en fixe le régime, prévoit des mesures visant à prévenir les éventuelles répercussions à l’encontre d’un salarié lanceur d’alerte. Ainsi, elle impose notamment la mise en œuvre d’une procédure censée garantir la « stricte confidentialité des auteurs du signalement » [21] ?

L’intérêt majeur du statut de lanceur d’alerte ne se trouve donc pas dans la sanction infligée en cas de licenciement, laquelle résulte en tout état de cause de la seule atteinte à la liberté d’expression, mais dans l’ensemble des mesures de protection qui visent à libérer la parole ainsi qu’à dissuader et prévenir toute mesure de représailles.

Il faut souligner que c’est principalement en ce sens que le projet de loi dit « Waserman », adopté par le Parlement et actuellement soumis au Conseil constitutionnel, vise à réviser et à enrichir le statut du lanceur d’alerte.

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